číslo jednací: 32466/2022/500
spisová značka: S0339/2022/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Skiagrafický RTG přístroj pro Pardubickou nemocnici |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2022 |
| Datum nabytí právní moci | 5. 10. 2022 |
| Dokumenty |  2022_S0339.pdf 359 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0339/2022/VZ Číslo jednací: ÚOHS-32466/2022/500 |
|
Brno 16. 9. 2022 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 26. 7. 2022 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – Nemocnice Pardubického kraje, a.s., IČO 27520536, se sídlem Kyjevská 44, 532 03 Pardubice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 5. 8. 2022 JUDr. Pavlem Zuskou, advokátem, ev. č. ČAK 18180, se sídlem Táboritská 1000/23, 130 00 Praha,
- navrhovatel – F medical s.r.o., IČO 02464454, se sídlem Jana Krušinky 1737/6, 500 02 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 21. 2. 2022 Mgr. Jiřím Kotalou, advokátem, ev. č. ČAK 14885, se sídlem Hradební 856/10, 500 03 Hradec Králové,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Skiagrafický RTG přístroj pro Pardubickou nemocnici“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 3. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 11. 3. 2022 pod ev. č. Z2022-009240, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 3. 2022 pod ev. č. 2022/S 050-127510, ve znění pozdějších oprav,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – F medical s.r.o., IČO 02464454, se sídlem Jana Krušinky 1737/6, 500 02 Hradec Králové – ze dne 26. 7. 2022 se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona.
ODŮVODNĚNÍ
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Nemocnice Pardubického kraje, a.s., IČO 27520536, se sídlem Kyjevská 44, 532 03 Pardubice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 5. 8. 2022 JUDr. Pavlem Zuskou, advokátem, ev. č. ČAK 18180, se sídlem Táboritská 1000/23, 130 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel[1] ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 8. 3. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Skiagrafický RTG přístroj pro Pardubickou nemocnici“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 11. 3. 2022 pod ev. č. Z2022-009240, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 3. 2022 pod ev. č. 2022/S 050-127510, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Dle článku 2. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky dodávka skiagrafického RTG přístroje do Pardubické nemocnice (včetně jeho instalace, uvedení do provozu a veškeré periodické údržby po dobu 8 let od skončení záruční doby), a to dle technické specifikace uvedené v příloze č. 2 „Technické podmínky“ zadávací dokumentace (dále jen „Technické podmínky“).
3. V kapitole A) „Technické parametry“ Technických podmínek zadavatel u položky 3. „Detektory“ uvedl, že dodávaný přístroj má mít „4 digitální ploché přímé detektory s rychlým obnovením funkce do 15 s po předchozí expozici“, a to „jeden detektor ve vertigrafu, jeden ve stole a dva volné detektory“, když dále mj. požadoval „hmotnost detektoru včetně baterie do 3 kg“.
4. Ve lhůtě pro podání nabídek podal navrhovatel – F medical s.r.o., IČO 02464454, se sídlem Jana Krušinky 1737/6, 500 02 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 21. 2. 2022 Mgr. Jiřím Kotalou, advokátem, ev. č. ČAK 14885, se sídlem Hradební 856/10, 500 03 Hradec Králové (dále jen „navrhovatel“) – nabídku na plnění předmětu veřejné zakázky.
5. Dle „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka“ podepsaného dne 23. 6. 2022, jež bylo navrhovateli doručeno téhož dne, rozhodl zadavatel o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění technických podmínek, konkrétně požadavku na hmotnost detektoru včetně baterie do 3 kg.
6. Dne 4. 7. 2022 doručil navrhovatel zadavateli „Námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 3. 7. 2022, jimiž se domáhal zrušení rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení.
7. Dle „Rozhodnutí o námitkách“ podepsaného dne 18. 7. 2022, jež bylo navrhovateli doručeno dne 19. 7. 2022, zadavatel rozhodl o odmítnutí námitek navrhovatele.
8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nadále nesouhlasí s rozhodnutím zadavatele o vyloučení ze zadávacího řízení, podal dne 26. 7. 2022 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) z téhož dne.
9. Návrh byl téhož dne ve stejnopise doručen rovněž zadavateli.
II. OBSAH NÁVRHU
10. Návrh ze dne 26. 7. 2022 směřuje proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, neboť navrhovatel je přesvědčen, že požadavek zadavatele na hmotnost detektoru tak, jak byl stanoven v zadávací dokumentaci, splnil, a že jej tedy zadavatel vyloučil ze zadávacího řízení neoprávněně.
11. K tomu navrhovatel uvádí, že dle jeho názoru se požadavek na hmotnost detektoru včetně baterie do 3 kg s ohledem na jeho formulaci v zadávací dokumentaci v singuláru týká pouze jednoho detektoru. V této souvislosti navrhovatel pak tvrdí, že ze znění dalších požadavků na vlastnosti detektorů vyplývá, že pokud zadavatel požadoval, aby některý z parametrů splňovaly všechny nebo vybrané detektory, výslovně to u nich uvedl, což v případě požadavku na hmotnost neučinil. Navrhovatel tedy dovozuje, že pokud zadavatel použil formulaci „hmotnost detektoru“, aniž by doplnil, že má jít o všechny detektory, bylo zřejmé, že jde o požadavek na hmotnost u jednoho detektoru.
12. Navrhovatel podotýká, že u některých dalších požadavků na detektory bylo sice použito jednotného čísla bez specifikace, kterého detektoru se má daný parametr týkat, ale v jejich případě byla dle jeho názoru interpretace o vztahu ke všem detektorům jasná, neboť je z podstaty těchto parametrů zřejmé, že se nemohly vztahovat pouze k jednomu detektoru (např. požadavek „Rychlá odpověď detektoru - náhled exponovaného snímku na monitoru pracovní stanice v maximálním formátu daného detektoru dostupný na monitoru max. do 5 s, definitivní snímek do 11 s“ či „Vnitřní paměť detektoru min. 50 snímků“ – data ze všech detektorů se dle navrhovatele totiž zobrazují na jedné a téže samé stanici).
13. Dle navrhovatele bylo pak z celkového kontextu zadávací dokumentace zjevné, že zadavateli šlo o hmotnost menšího volného detektoru, se kterým se musí manipulovat při práci v inkubátoru a musí se umísťovat pod novorozence, tedy dle navrhovatele má v případě tohoto detektoru (na rozdíl od většího detektoru) požadavek na nízkou hmotnost své opodstatnění.
14. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nabídl ve své nabídce přístroj, jehož jeden detektor (menší volný) má hmotnost 2,1 kg, považuje požadavek na hmotnost detektoru za splněný.
15. Pokud dle navrhovatele zadavatel chtěl, aby hmotnostní limit splňoval každý z detektorů, měl použít např. formulaci „hmotnost každého detektoru“.
16. Navrhovatel zdůrazňuje, že zadavatel je zodpovědný za dostatečnou určitost zadávací dokumentace a je povinen vymezit zadávací podmínky přesně, přičemž nepřesnosti v zadávací dokumentaci připouštějící rozdílný výklad nelze dle jeho názoru klást k tíži dodavatelů, zadavatel tedy neměl nejasnost způsobenou nepřesným stanovením zadávací podmínky zneužívat k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.
17. Navrhovatel je tak přesvědčen, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení je v rozporu se zásadami pro zadávání veřejných zakázek dle § 6 zákona, zejména se zásadou transparentnosti, a proto Úřadu navrhuje, aby zrušil rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
18. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0339/2022/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele dnem 26. 7. 2022, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.
19. Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.
20. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-25869/2022/536 ze dne 29. 7. 2022.
Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 5. 8. 2022
21. Dne 5. 8. 2022 obdržel Úřad od zadavatele jeho vyjádření k návrhu z téhož dne, v němž zadavatel uvedl následující.
22. Zadavatel je přesvědčen, že v zadávací dokumentaci jednoznačně stanovil, že všechny detektory musí mít hmotnost do 3 kg, a že nebylo možné ze zadávací dokumentace dovodit, že by se měla tato podmínka vztahovat pouze k jednomu z detektorů, natož pak ke kterému z detektorů.
23. Použití jednotného čísla zadavatel odůvodňuje tím, aby bylo zřejmé, že jde o hmotnost jednoho detektoru, nikoliv všech detektorů dohromady.
24. Zadavatel zdůrazňuje, že pokud se některá z jím stanovených podmínek týkala pouze některého detektoru, v zadávací dokumentaci to jasně uvedl.
25. Navíc to, že uvedený požadavek platí pro všechny detektory, bylo dle zadavatele zřejmé i z toho, že byl uveden v části Technických podmínek týkající se všech detektorů.
26. Zadavatel podotýká, že absence slova „každý“ nemohla u potenciálních, racionálně uvažujících dodavatelů vyvolat dojem, že se podmínka hmotnostního limitu vztahuje pouze pro jeden detektor, když v takovém případě by zcela absentovalo určení, ke kterému z detektorů se má tato podmínka vázat.
27. Zadavatel nesouhlasí s domněnkou navrhovatele, že by se měla hmotností podmínka vztahovat pouze na menší z detektorů v návaznosti na navrhovatelem domýšlený účel používání, neboť tyto úvahy dodavatelům dle zadavatele nepřísluší. Dle zadavatele je patrné, že navrhovatel na základě vlastních úvah (které nemají žádnou oporu v textu zadávací dokumentace) o tom, jakým způsobem bude zadavatel předmět veřejné zakázky používat, technické požadavky nedodržel.
28. Zadavatel připomíná, že u ostatních technických podmínek vztahujících se ke všem detektorům i bez takového výslovného určení navrhovatel nerozporoval, že by se měly týkat pouze jednoho detektoru.
29. Z nabídky navrhovatele dle zadavatele vyplývá, že větší volný detektor jím nabízeného přístroje má hmotnost 3,7 kg, na základě čehož neměl zadavatel dle svého tvrzení jinou možnost než navrhovatele vyloučit ze zadávacího řízení. Zadavatel se totiž neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že podmínku na hmotnost navrhovatel splnil tím, že váhovému limitu vyhověl jeden z jím nabídnutých detektorů.
30. Zadavatel rovněž připomíná, že pokud navrhovatel považoval zadávací podmínky za nejasné, mohl proti jejich stanovení podat námitky, což neučinil.
31. Z popsaných důvodů zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.
Další průběh správního řízení
32. Usnesením č. j. ÚOHS-27980/2022/536 ze dne 19. 8. 2022 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 25. 8. 2022
33. Dne 25. 8. 2022 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž zadavatel plně odkázal na svou argumentaci obsaženou ve vyjádření k návrhu, k čemuž uvedl, že nadále trvá na tom, že navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení v souladu se zákonem.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 29. 8. 2022
34. Dne 29. 8. 2022 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž navrhovatel uvedl, že nadále trvá na správnosti jím použitého výkladu požadavku zadavatele na hmotnost detektoru. Dle navrhovatele se nyní zadavatel pouze dodatečně snaží vykládat zadávací podmínky jinak, než je formuloval.
35. Navrhovatel doplňuje, že dle jeho názoru by nebylo možné ze strany relevantních dodavatelů považovat formulaci v plurálu za matoucí, tj. že by zadavatel požadoval celkem 4 detektory v souhrnné hmotnosti do 3 kg, tedy každý o hmotnosti méně než 0,75 kg, neboť takové detektory na trhu neexistují.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
36. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky správního řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
37. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
38. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
39. Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.
40. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.
41. Podle § 89 odst. 1 písm. a) zákona jsou technické podmínky požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny.
42. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
43. Zadavatel vymezil své požadavky na detektory skiagrafického RTG přístroje v části 3. „Detektory“ Technických podmínek, kde uvedl, že požaduje:
- „4 digitální ploché přímé detektory s rychlým obnovením funkce do 15 s po předchozí expozici
- Jeden detektor ve vertigrafu, jeden ve stole a dva volné detektory
- Ke každému volnému detektoru bude dodána samostatná dokovací stanice, umožňující nabití detektoru a přenos získaných snímků na PACSu systému
- Každý volný detektor bude možné použít k snímkování na lůžku v areálu nemocnice s použitím stávajících analogových pojízdných RTG přístrojů
- Scintilační vrstva typu Cesium Iodid, s polovodičovým vyčítacím systémem (amorfní silikon, a-Si)
- Detektor ve vertigrafu, ve stole a jeden volný detektor s aktivní plochou min. 41 x 42 cm
- Druhý volný detektor určen pro snímkování dětí v inkubátoru, malých částí apod. s velikostí min. 25 x 30 cm a max. 30 x 35 cm
- Velikost pixelu u všech detektorů max. 140 mikrometrů
- Hloubka jasového rozlišení u všech detektorů min. 16-ti bitová
- Matrice detektoru u 3 velkých detektorů (aktivní) min. 2 850 x 2 850 pixelů
- Bezdrátová komunikace volného detektoru
- Automatické nabití a přenos snímků při vložení do vyšetřovacího stolu nebo vertigrafu
- Rychlá odpověď detektoru – náhled exponovaného snímku na monitoru pracovní stanice v maximálním formátu daného detektoru dostupný na monitoru max. do 5 s, definitivní snímek do 11 s
- DQE min. 65 % při 0 lp/mm
- Zatížení velkých detektorů plošně min. 300 kg
- Sekundární protirozptylová odnímatelná mřížka zabudovaná ve vertigrafu, druhá ve vyšetřovacím stole
- Hmotnost detektoru včetně baterie do 3 kg (zvýrazněno Úřadem)
- Vnitřní paměť detektoru min. 50 snímků
- Odolnost vůči tekutinám (min. 10 minut bez dopadu na funkčnost detektoru - IPX7)
- Bezdrátová komunikace vč. zabezpečení proti přístupu nežádoucích osob“.
44. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že nedílnou součástí každé nabídky měla být vyplněná příloha č. 2 „Technické podmínky“ zadávací dokumentace, ve které měli dodavatelé u každého jednotlivého požadavku doplnit, zda jimi nabízený přístroj daný parametr splňuje (ANO/NE), a dále uvést specifikaci, z níž splnění daného požadavku vyplývá.
45. Navrhovatel ve své nabídce v citované příloze u parametru „hmotnost detektoru včetně baterie do 3 kg“ uvedl, že jím nabízený přístroj tento parametr splňuje („ANO“), přičemž jako specifikaci uvedl údaj „2,1 kg“.
46. Z produktového listu „Specifikace přístrojového vybavení“, jenž byl rovněž součástí nabídky navrhovatele, vyplývá, že jím nabízený přístroj obsahuje 1x digitální detektor 25 x 32 cm s hmotností 2,1 kg (vč. akumulátoru) a 3x digitální detektor 43 x 43 cm s hmotností 3,7 kg (vč. akumulátoru).
47. V „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka“ podepsaného dne 23. 6. 2022 zadavatel uvedl, že rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, neboť „nebyl splněn jeden z požadovaných parametrů týkající se detektorů, a to požadavek »hmotnost detektoru včetně baterie do 3 kg«. Účastník u tohoto parametru uvádí váhu detektoru 2,1 kg. Váha 2,1 kg se vztahuje pouze na velikost detektoru 25 x 32 cm. U nabízeného detektoru velikosti 43 x 43 cm je však uváděna hmotnost 3,7 kg, čímž není splněn požadavek zadavatele na hmotnost detektoru včetně baterie do 3 kg.“
Posouzení věci
48. Úřad nejprve obecně uvádí, že zadavatel je povinen při zadávání veřejných zakázek postupovat v souladu se základními zásadami zadávacích řízení vymezenými v § 6 zákona, tedy i se zásadou transparentnosti. Prvotním předpokladem pro možnost dostát této zásadě je již transparentní stanovení zadávacích podmínek vč. technických podmínek definujících požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky. Zadavatel proto musí vymezit své nároky na vlastnosti poptávaného plnění v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, tedy dostatečně konkrétně, s potřebnou určitostí, a způsobem, jenž bude vnímán všemi subjekty stejně a který nedá žádný prostor pro rozdílný výklad, aby tak na jejich základě mohli dodavatelé podat vzájemně porovnatelné nabídky. Případnou interpretační nejistotu při výkladu zadávacích podmínek přitom nelze klást k tíži dodavatelů, když pochybení zadavatele v otázce úplnosti zadávacích podmínek stíhá samotného zadavatele, který je za zpracování zadávací dokumentace odpovědný. Povinností dodavatelů pak je se zadávacími podmínkami při zpracování nabídky bezvýhradně řídit, přičemž jejich nedodržení je důvodem pro vyloučení z účasti v zadávacím řízení.
49. V daném případě zadavatel poptával RTG skiagrafický přístroj, jenž bude disponovat celkem čtyřmi digitálními plochými detektory, přičemž mělo jít o jeden detektor ve vertigrafu, jeden detektor ve stole a dva volné detektory. K tomu zadavatel požadoval, aby detektor ve vertigrafu, detektor ve stole a jeden volný detektor měly aktivní plochu min. 41 x 42 cm, druhý volný detektor určený pro snímkování dětí v inkubátoru, malých části apod. měl mít velikost min. 25 x 30 cm a max. 30 x 35 cm. Dále zadavatel vymezil, že „hmotnost detektoru včetně baterie“ musí být do 3 kg.
50. Předmětem sporu mezi navrhovatelem a zadavatelem je výklad požadavku zadavatele „hmotnost detektoru včetně baterie do 3 kg“, konkrétně zda se tento požadavek vztahoval pouze na jeden detektor, a to konkrétně na menší volný detektor (jak tvrdí navrhovatel) či na každý z detektorů (jak tvrdí zadavatel).
51. Z argumentace navrhovatele vyplývá, že po prostudování Technických podmínek považoval požadavek na hmotnost detektoru za jasně stanovený ve vztahu pouze k jednomu detektoru, a to na základě jazykového výkladu tohoto požadavku a dle formulace ostatních požadavků na detektory, k čemuž v návaznosti na jím předpokládaný účel používání skiagrafického přístroje dále dovodil, že má jít o hmotnost menšího volného detektoru.
52. Úřad v této souvislosti souhlasí s navrhovatelem, že jako prvotní vodítko pro výklad požadavku zadavatele slouží jeho jazykový výklad. Úřad proto nejprve přistoupil k jazykovému posouzení obsahu požadavku zadavatele na „hmotnost detektoru včetně baterie do 3 kg.
53. I když v daném případě byly poptávány u skiagrafického RTG přístroje celkem čtyři detektory, při izolovaném jazykovém výkladu požadavku na hmotnost detektoru tak, jak byl definován v Technických podmínkách (tj. v jednotném čísle a bez specifikace jen určitého detektoru, jehož by se měl týkat), nelze dle názoru Úřadu dojít k jinému závěru, než že každý ze čtyř nabízených detektorů musí splňovat hmotnostní limit do 3 kg, tj. nelze mít za to, že by se hmotnostní limit měl týkat všech detektorů dohromady (přičemž takto daný požadavek nevykládá ani navrhovatel), ale ani že by se měl týkat pouze některého z detektorů.
54. Samotný jazykový výklad daného jednotlivého požadavku tak dle Úřadu nemohl vést k závěru, že by hmotnost detektoru do 3 kg měla být splněna pouze u jednoho detektoru.
55. Argumentuje-li navrhovatel dále podobou formulace ostatních požadavků zadavatele na detektory uvedených v Technických podmínkách, pak k tomu Úřad uvádí následující.
56. Je pravdou, že u některých parametrů je výslovně specifikováno, že je musí splňovat všechny detektory („Velikost pixelu u všech detektorů max. 140 mikrometrů“; „Hloubka jasového rozlišení u všech detektorů min. 16-ti bitová“).
57. Zároveň je však u některých parametrů specifikováno, který konkrétní detektor či detektory je musí splňovat („Ke každému volnému detektoru bude dodána samostatná dokovací stanice, umožňující nabití detektoru a přenos získaných snímků na PACSu systému“; „Každý volný detektor bude možné použít k snímkování na lůžku v areálu nemocnice s použitím stávajících analogových pojízdných RTG přístrojů“; „Detektor ve vertigrafu, ve stole a jeden volný detektor s aktivní plochou min. 41 x 42 cm“; „Druhý volný detektor určen pro snímkování dětí v inkubátoru, malých částí apod. s velikostí min. 25 x 30 cm a max. 30 x 35 cm“; „Matrice detektoru u 3 velkých detektorů (aktivní) min. 2 850 x 2 850 pixelů“; „Bezdrátová komunikace volného detektoru“; „Zatížení velkých detektorů plošně min. 300 kg“).
58. Lze tedy sice dát navrhovateli za pravdu, že u některých parametrů zadavatel výslovně uvedl, že jejich splnění požaduje u všech detektorů, avšak je zároveň třeba vzít v úvahu, že zadavatel u těch parametrů, jejichž splnění mu postačovalo pouze u některého či některých z detektorů, výslovně uvedl, na který konkrétní detektor či detektory daný parametr míří.
59. Dle názoru Úřadu by tedy bylo sice možné z formulace některých ostatních parametrů na detektory dovodit, že pokud by zadavatel požadoval hmotnost detektoru do 3 kg u všech detektorů, formuloval by tento požadavek jinak (tj. výslovně by spojení „u všech detektorů“ uvedl), avšak zároveň by bylo možné se stejnou logikou zcela obdobně domnívat, že by tento požadavek formuloval jinak i v případě, pokud by mu postačovala hmotnost detektoru do 3 kg jen u jednoho detektoru (tj. specifikoval by, u kterého konkrétního detektoru tento hmotnostní limit vyžaduje).
60. Dle názoru Úřadu tak nebylo možné ani na základě podoby formulace ostatních parametrů dojít k závěru, že by hmotnost detektoru do 3 kg měla být splněna pouze u jednoho detektoru, a to ještě dle samotného uvážení dodavatele, u kterého detektoru by tuto hmotnost nabídl.
61. K řešenému tématu považuje Úřad za vhodné uvést, že obecně nelze dle judikatury[2] k výkladu právních předpisů a jejich institutů přistupovat pouze z hlediska jejich textu, tj. jazykové podoby sloužící jen pro prvotní přiblížení úmyslu původce normy, ale je nutné na ně pohlížet především podle jejich smyslu. K ověření správnosti či nesprávnosti výkladu, popř. k jeho doplnění či upřesnění slouží i ostatní interpretační přístupy, přičemž rozhodující má být smysl a účel normy dovozený i z podstaty normy jako celku. Dle názoru Úřadu přitom není důvod, proč by obdobný princip neměl být aplikován i v případě výkladu zadávacích podmínek.
62. Zároveň platí, že zadavatel má povinnost zpracovat zadávací dokumentaci jednoznačně a dostatečně určitě, avšak nelze po zadavateli požadovat, aby zadávací dokumentaci vyhotovil v podobě do zcela všech myslitelných podrobností a aby zároveň předjímal i všechny krajní varianty výkladů. Zadavatel je totiž také oprávněn počítat s přiměřenou odbornou informovaností a znalostí dodavatelů pohybujících se na relevantním trhu, a rovněž s jejich schopností kvalifikovaně a racionálně přistoupit k výkladu jeho požadavků. Hodnocení, zda byly zadávací podmínky stanoveny určitě a jednoznačně, by tedy mělo být prováděno z pohledu dodavatele jednajícího s obvyklými znalostmi a také s racionálním přístupem.
63. V neposlední řadě je třeba zároveň připomenout, že zadavatelem stanovené zadávací podmínky jsou pro dodavatele závazné, přičemž jejich nedodržení je důvodem pro vyloučení z účasti v zadávacím řízení. Nabídka každého dodavatele tak musí zadávací podmínky plně respektovat a nelze se od nich svévolně odchýlit nad jejich rámec.
64. Úřad tak shrnuje, že dodavatelé musí k výkladu zadávacích podmínek přistoupit racionálně a smysluplně, a to komplexně v jejich celkovém kontextu, avšak nikoliv způsobem překračujícím rámec zadávací dokumentace.
65. V této souvislosti nelze dále přehlédnout, že u některých dalších parametrů na detektory není blíže nijak specifikováno, kterého detektoru či detektorů se mají týkat [„Automatické nabití a přenos snímků při vložení do vyšetřovacího stolu nebo vertigrafu“; „Rychlá odpověď detektoru – náhled exponovaného snímku na monitoru pracovní stanice v maximálním formátu daného detektoru dostupný na monitoru max. do 5 s, definitivní snímek do 11 s“; „DQE min. 65 % při 0 lp/mm“; „Vnitřní paměť detektoru min. 50 snímků“; „Odolnost vůči tekutinám (min. 10 minut bez dopadu na funkčnost detektoru - IPX7)“; „Bezdrátová komunikace vč. zabezpečení proti přístupu nežádoucích osob“]. Úřad připomíná, že požadavek na hmotnost detektoru byl systematicky zařazen mezi těmito požadavky, tj. v závěrečné části kapitoly 3. „Detektory“.
66. Je přitom zřejmé, že u těchto parametrů navrhovateli nevznikla pochybnost o tom, zda se týkají všech či pouze některého z detektorů, neboť jejich znění nijak nenapadá a splnil je dle požadavků zadavatele. Např. konkrétně k požadavku na rychlou odpověď detektoru navrhovatel uvedl, že s ohledem na fungování zobrazování dat z detektorů je tento požadavek jednoznačný a jinou interpretaci ani neumožňuje. Je tak zřejmé, že v případě těchto požadavků se navrhovatel neřídil pouze jazykovým výkladem, nýbrž i přes absenci určení, kterého detektoru se mají týkat, vzal v úvahu i věcný smysl těchto požadavků a došel k závěru, že je musí splňovat všechny detektory. Úřad se ztotožňuje s tím, že obecně nelze z věcné podstaty těchto parametrů považovat uvedené požadavky za mířící pouze na některý z detektorů – např. „Vnitřní paměť detektoru min. 50 snímků“ (každý detektor má mít kapacitu pro uložení dat ve formě snímků) či „Odolnost vůči tekutinám (min. 10 minut bez dopadu na funkčnost detektoru - IPX7)“ (každý detektor má být odolný proti polití).
67. Pakliže navrhovatel právě (a jen) k požadavku na hmotnost detektoru (zařazeného a formulovaného obdobně jako tyto požadavky) nepřistoupil obdobným způsobem a měl-li i po seznámení se s těmito požadavky nadále za to, že hmotnost detektoru má být splněna jen u jednoho detektoru, pak k tomu uvádí Úřad následující.
68. Předně je třeba uvést, že dle názoru Úřadu muselo nutně u navrhovatele vyvolat pochybnost o správnosti jeho výkladu již to, že by zadavatel takový jeden konkrétní detektor s povinností splnění hmotnostního limitu nijak nespecifikoval a ponechal tak (zcela v rozporu s povinností stanovit zadávací podmínky dostatečně určitě, jíž se sám navrhovatel dovolává) na libovůli dodavatelů, aby sami určili detektor, jímž tento požadavek splní.
69. Pokud se však navrhovatel skutečně domníval, že má sám identifikovat jeden detektor, jenž musí mít hmotnost do 3 kg, pak ani jeho další argumentace opřená o obsah Technických podmínek dle názoru Úřadu nepodporuje jeho závěr o hmotnostním limitu pouze pro menší volný detektor.
70. Z návrhu vyplývá, že se navrhovatel při posuzování požadavku zadavatele na hmotnost detektoru zamýšlel nad zadavatelem předpokládaným účelem používání skiagrafického přístroje, přičemž z Technických podmínek dovodil, že z důvodu snadné manipulace je váhový limit opodstatněný pouze v případě menšího volného detektoru, který má sloužit ke snímkování dětí v inkubátoru.
71. Dle zjištění Úřadu skutečně vyplývá z Technických podmínek u menšího volného detektoru, že bude používán „pro snímkování dětí v inkubátoru, malých částí apod.“, na základě čehož tak lze skutečně v případě tohoto detektoru z důvodu nutnosti manipulace dovodit opodstatněnost požadavku na jeho hmotnost do 3 kg.
72. Avšak obdobně v Technických podmínkách zadavatel uvedl, že každý volný detektor (tedy nikoliv pouze menší volný detektor) bude možné použít „ke snímkování na lůžku v areálu nemocnice s použitím stávajících analogových pojízdných RTG přístrojů“. Z uvedeného tedy dle Úřadu zcela obdobně vyplývá, že manipulace bude prováděna nejen s menším volným detektorem, ale i s větším volným detektorem, a tedy by již dle výkladu samotného navrhovatele měl být minimálně i u druhého volného detektoru dán důvod, aby váhový limit do 3 kg splňoval.
73. Navíc, byť z Technických podmínek přímo nevyplývá, z jakého konkrétního důvodu mohl chtít zadavatel rovněž u detektoru ve vertigrafu a detektoru ve stole (tj. nikoliv nutně volných detektorů) splnění hmotnostního limitu do 3 kg, nelze dle názoru Úřadu ze znění Technických podmínek vyloučit, že i v jejich případě mohla být pro zadavatele hmotnost podstatná – např. už jen to, že i pokud s nimi nemá být běžně „volně“ manipulováno, nelze vyloučit potřebu manipulace celého vertigrafu a celého stolu např. při potřebě přesunu celého přístroje apod.
74. Pokud tedy navrhovatel argumentuje tím, že na základě věcného posouzení znění Technických podmínek lze dovodit nutnost splnění hmotnostního limitu pro menší volný detektor, pak lze dle názoru Úřadu se zcela s obdobným argumentem dovodit nutnost hmotnosti do 3 kg u většího volného detektoru, a naopak nelze ze znění Technických podmínek nijak dovodit to, že u detektoru ve vertigrafu a detektoru ve stole nemá být jejich hmotnost do 3 kg podstatná.
75. S ohledem na uvedené nemůže Úřad přisvědčit ani argumentu navrhovatele, že by ze znění Technických podmínek mělo v návaznosti na zamýšlený způsob používání skiagrafického přístroje vyplývat, že hmotností limit 3 kg se měl týkat pouze menšího volného detektoru.
76. Úřad nadto zdůrazňuje, že vlastní teoretické úvahy navrhovatele o zamýšleném účelu používání skiagrafického přístroje bez jakékoliv opory v Technických podmínkách a svévolné dovozování, co by mohlo být pro zadavatele dostačující, jsou zcela nepřípustné a nemohlo by k nim tak být přihlédnuto.
77. Úřad tedy konstatuje, že požadavek na „hmotnost detektoru včetně baterie do 3 kg“ nebylo možné považovat za vztahující se pouze k jednomu detektoru, konkrétně k menšímu volnému detektoru, a to ani na základě jazykového výkladu tohoto požadavku, ani na základě formulace ostatních požadavků na detektory, a obzvláště ne při zohlednění věcného posouzení obsahu požadavků zadavatele na detektory skiagrafického přístroje vymezené v Technických podmínkách.
78. Úřad souhlasí s názorem navrhovatele, že pro větší přehlednost zadavatel mohl formulovat požadavek na hmotnost detektorů pregnantněji (např. „hmotnost každého detektoru včetně baterie do 3 kg“), avšak pokud tak neučinil, nelze z toho dle Úřadu automaticky dovozovat, že zadavatelem použitá formulace umožňovala i výklad aplikovaný navrhovatelem, a že tak dodavatelé byli reálně vystaveni interpretační nejistotě.
79. Nadto Úřad podotýká, že v případě možných pochybností o výkladu určitého požadavku zadavatele je zapotřebí rozlišovat, zda je skutečně daný požadavek vymezen v podobě umožňující rozdílné výklady v takové intenzitě, která by mohla mít potenciál vyvolat u relevantních dodavatelů pochybnosti o podobě nabídky odpovídající nejlépe představě zadavatele anebo zda jde pouze o absenci či formulační nedokonalost určité jednotlivosti, kterou však lze (a s ohledem na výše uvedené je třeba) racionálním a logickým přístupem překonat. Je-li tedy možný vícerý výklad pouze v důsledku určité nedokonalosti zadávacích podmínek, je třeba aplikovat rozumný a smysluplný výklad. Zcela jistě by nebylo možné akceptovat připuštění takového výkladu, který by představoval pouze zneužití možné nelogicky interpretované „mezery“ v zadávacích podmínkách a který by měl vést ke slepému či snad dokonce účelovému dovozování možných teoretických výkladů jdoucích navíc proti smysluplnému a očekávatelnému úmyslu zadavatele.
80. Jak přitom Úřad zjistil[3], navrhovatel patří na příslušném trhu mezi zavedené dodavatele zdravotnických technologií, který dlouhodobě působí v oblasti digitálních rentgenových přístrojů zdravotnickým zařízením. Úřad tedy vychází z toho, že navrhovatele lze považovat v dané oblasti za odborně způsobilého a majícího povědomí o skiagrafických přístrojích, o jejich vlastnostech a o způsobu jejich používání, rovněž tak o pravidlech zadávacích řízení včetně nutnosti respektovat zadávací podmínky.
81. S ohledem na uvedené se Úřad domnívá, že navrhovatel coby odborně způsobilý dodavatel působící na relevantním trhu nemohl a neměl dojít ani na základě jazykového ani na základě věcného posouzení obsahu Technických podmínek pro detektory k závěru, že by se požadavek zadavatele na „hmotnost detektoru včetně baterie do 3 kg“ měl týkat pouze jednoho detektoru, a to menšího volného detektoru.
82. V návaznosti na vše výše uvedené se Úřad nemůže ubránit dojmu, že jednání navrhovatele vykazuje znaky pouze ex-post účelového zneužití „mezery“ v zadávacích podmínkách, jemuž však nelze poskytnout ze strany Úřadu ochrany.
83. Úřad tak dochází k závěru, že pokud z nabídky navrhovatele vyplývá, že z jím nabízených detektorů splňuje s hmotností 2,1 kg hmotnostní limit do 3 kg pouze menší volný detektor, zatímco ostatní detektory mají hmotnost 3,7 kg, pak zadavatel byl s ohledem na popsaný důvod oprávněn navrhovatele vyloučit ze zadávacího řízení pro nesplnění stanovených technických podmínek poptávaného předmětu plnění veřejné zakázky.
84. S ohledem na vše výše uvedené Úřad uzavírá, že v návrhem napadaném postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení neshledal rozpor se zákonem, a tedy neshledal důvody pro uložení nápravného opatření, a proto návrh podle § 265 písm. a) zákona zamítl, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží:
1. JUDr. Pavel Zuska, advokát, Táboritská 1000/23, 130 00 Praha
2. Mgr. Jiří Kotala, advokát, Hradební 856/10, 500 03 Hradec Králové
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy