číslo jednací: 34340/2022/500
spisová značka: S0337/2022/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 66 odst. 1 písm. g) zák. č. 500/2004 Sb. - zastaveno |
| Rok | 2022 |
| Datum nabytí právní moci | 20. 10. 2022 |
| Dokumenty |  2022_S0337.pdf 396 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0337/2022/VZ |
|
|
|
Číslo jednací: ÚOHS-34340/2022/500 |
|
Brno 3. 10. 2022 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 25. 7. 2022 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana,
- navrhovatel –
o Chládek a Tintěra, Pardubice a.s., IČO 25253361, se sídlem K Vápence 2677, 530 02 Pardubice - Zelené Předměstí, a
o Metrostav DIZ s.r.o., IČO 25021915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha – Libeň,
které uzavřely smlouvu o společnosti „Společnost pro realizaci zakázky Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl“ dne 12. 12. 2021, na jejímž základě je ve správním řízení oprávněna jednat Chládek a Tintěra, Pardubice a.s., IČO 25253361, se sídlem K Vápence 2677, 530 02 Pardubice - Zelené Předměstí jako vedoucí účastník, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 22. 7. 2022 JUDr. Michalem Šilhánkem, advokátem ev. č. ČAK 17953, IČO 06701795, se sídlem Tučapy 240, 683 01 Tučapy,
- vybraný dodavatel – Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice - Předměstí,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 10. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 10. 2021 pod ev. č. Z2021-038957, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 29. 10. 2021, 18. 11. 2021, 22. 11. 2021, 25. 11. 2021, 2. 12. 2021, 13. 12. 2021 a 13. 12. 2021 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 25. 10. 2021 pod ev. č. 2021/S 208-543166, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 29. 10. 2021, 19. 11. 2021, 24. 11. 2021, 26. 11. 2021, 3. 12. 2021, 13. 12. 2021 a 15. 12. 2021,
vydává toto
usnesení:
I.
Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele –
- Chládek a Tintěra, Pardubice a.s., IČO 25253361, se sídlem K Vápence 2677, 530 02 Pardubice - Zelené Předměstí a
- Metrostav DIZ s.r.o., IČO 25021915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha – Libeň
které uzavřely smlouvu o společnosti „Společnost pro realizaci zakázky Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl“ dne 12. 12. 2021, na jejímž základě je ve správním řízení oprávněna jednat Chládek a Tintěra, Pardubice a.s., IČO 25253361, se sídlem K Vápence 2677, 530 02 Pardubice - Zelené Předměstí jako vedoucí účastník –
ze dne 25. 7. 2022 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 10. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 10. 2021 pod ev. č. Z2021-038957, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 29. 10. 2021, 18. 11. 2021, 22. 11. 2021, 25. 11. 2021, 2. 12. 2021, 13. 12. 2021 a 13. 12. 2021 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 25. 10. 2021 pod ev. č. 2021/S 208-543166, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 29. 10. 2021, 19. 11. 2021, 24. 11. 2021, 26. 11. 2021, 3. 12. 2021, 13. 12. 2021 a 15. 12. 2021, se ve vztahu k části návrhu směřující proti údajnému nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky v § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. odst. 2 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, citovaným zadavatelem,když na základě námitek citovaného navrhovatele ze dne 24. 5. 2022 v rámci opatření k nápravě zrušil rozhodnutí o výběru dodavatele – Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice - Předměstí – ze dne 8. 4. 2022 a nepřistoupil podle § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. c) citovaného zákona k vyloučení citovaného vybraného dodavatele, podle § 257 písm. e) citovaného zákona zastavuje, neboť předmětná část návrhu nebyla doručena Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a citovanému zadavateli ve lhůtě podle § 251 odst. 2 citovaného zákona.
II.
Správní řízení zahájené na návrh navrhovatele –
- Chládek a Tintěra, Pardubice a.s., IČO 25253361, se sídlem K Vápence 2677, 530 02 Pardubice - Zelené Předměstí a
- Metrostav DIZ s.r.o., IČO 25021915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha – Libeň
které uzavřely smlouvu o společnosti „Společnost pro realizaci zakázky Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl“ dne 12. 12. 2021, na jejímž základě je ve správním řízení oprávněna jednat Chládek a Tintěra, Pardubice a.s., IČO 25253361, se sídlem K Vápence 2677, 530 02 Pardubice - Zelené Předměstí jako vedoucí účastník –
ze dne 25. 7. 2022 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 10. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 10. 2021 pod ev. č. Z2021-038957, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 29. 10. 2021, 18. 11. 2021, 22. 11. 2021, 25. 11. 2021, 2. 12. 2021, 13. 12. 2021 a 13. 12. 2021 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 25. 10. 2021 pod ev. č. 2021/S 208-543166, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 29. 10. 2021, 19. 11. 2021, 24. 11. 2021, 26. 11. 2021, 3. 12. 2021, 13. 12. 2021 a 15. 12. 2021, se vyjma části týkající se údajného nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky v § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. odst. 2 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, citovaným zadavatelem, když na základě námitek citovaného navrhovatele ze dne 24. 5. 2022 v rámci opatření k nápravě zrušil rozhodnutí o výběru dodavatele – Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice - Předměstí – ze dne 8. 4. 2022 a nepřistoupil podle § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. c) citovaného zákona k vyloučení citovaného vybraného dodavatele, podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť žádost citovaného navrhovatele, tj. návrh ze dne 25. 7. 2022, se stala zjevně bezpředmětnou.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3,
118 00 Praha – Malá Strana (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 21. 10. 2021 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 10. 2021 pod ev. č. Z2021-038957, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 29. 10. 2021, 18. 11. 2021, 22. 11. 2021, 25. 11. 2021, 2. 12. 2021, 13. 12. 2021 a 13. 12. 2021 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 25. 10. 2021 pod ev. č. 2021/S 208-543166, ve znění oprav uveřejněných ve dnech 29. 10. 2021, 19. 11. 2021, 24. 11. 2021, 26. 11. 2021, 3. 12. 2021, 13. 12. 2021 a 15. 12. 2021 (dále jen „veřejná zakázka“ či „zadávací řízení“).
2. Předmětem veřejné zakázky jsou podle bodu 3.1 „Popis předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace „stavební práce na zásadní obnově národní kulturní památky státního zámku a panského domu v Litomyšli“.
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí podle bodu 3.5 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace 434 764 020 Kč bez DPH.
4. Oznámením rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 9. 5. 2022 zadavatel téhož dne oznámil navrhovateli –
- Chládek a Tintěra, Pardubice a.s., IČO 25253361, se sídlem K Vápence 2677, 530 02 Pardubice - Zelené Předměstí a
- Metrostav DIZ s.r.o., IČO 25021915, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha – Libeň
které uzavřely smlouvu o společnosti „Společnost pro realizaci zakázky Zhotovitel stavby Zámek a Panský dům Litomyšl“ dne 12. 12. 2021, na jejímž základě je ve správním řízení oprávněna jednat Chládek a Tintěra, Pardubice a.s., IČO 25253361, se sídlem K Vápence 2677, 530 02 Pardubice - Zelené Předměstí jako vedoucí účastník, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 22. 7. 2022 JUDr. Michalem Šilhánkem, advokátem ev. č. ČAK 17953, IČO 06701795, se sídlem Tučapy 240, 683 01 Tučapy (dále jen „navrhovatel“) –
rozhodnutí o výběru dodavatele – Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice – Předměstí (dále jen „vybraný dodavatel“) – ze dne 8. 4. 2022 (dále jen „rozhodnutí o výběru č. 1“).
5. Navrhovatel proti rozhodnutí o výběru č. 1 podal dne 24. 5. 2022 námitky (dále jen „námitky č. 1“), ve kterých mj. požadoval vyloučení vybraného dodavatele a zrušení rozhodnutí o výběru č. 1. Rozhodnutím o námitkách ze dne 3. 6. 2022 zadavatel námitkám č. 1 v části vyhověl a rozhodnutí o výběru č. 1 zrušil. Následně zadavatel dne 9. 6. 2022 požádal dle § 46 odst. 1 zákona vybraného dodavatele, v té době „prostého“ účastníka zadávacího řízení, o objasnění nabídky. Dne 13. 6. 2022 vybraný dodavatel odeslal zadavateli objasnění nabídky.
6. Dne 20. 6. 2022 podal navrhovatel námitky (dále jen „námitky č. 2“), ve kterých namítá, že zadavatel v rámci nápravných opatření učiněných na základě námitek č. 1 nepostupoval v souladu se zákonem, když zrušil rozhodnutí o výběru č. 1 a následně vyzval vybraného dodavatele k objasnění nabídky dle § 46 odst. 1 zákona. Dle navrhovatele měl zadavatel před zrušením rozhodnutí o výběru č. 1 vybraného zadavatele podle § 48 odst. 8 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 zákona vyloučit ze zadávacího řízení, neboť údaje předložené vybraným dodavatelem v nabídce neodpovídají skutečnosti.
7. Dne 21. 6. 2022 zadavatel znovu rozhodl o výběru dodavatele, a to opět vybraného dodavatele (dále jen „rozhodnutí o výběru č. 2).
8. Dne 22. 6. 2022 zadavatel rozhodnutím o námitkách č. 2 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 2“) odmítl námitky č. 2. Rozhodnutí o námitkách č. 2 doručil zadavatel navrhovateli dne 23. 6. 2022.
9. Dne 4. 7. 2022 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele z téhož dne směřující proti rozhodnutí o výběru č. 2 (dále jen „námitky č. 3“). Zadavatel námitky č. 3 rozhodnutím ze dne 15. 7. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 3“) odmítl. Rozhodnutí o námitkách č. 3 bylo navrhovateli doručeno téhož dne.
10. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s rozhodnutím o námitkách č. 3 neztotožnil, podal dne
25. 7. 2022 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).
II. OBSAH NÁVRHU
11. Dle navrhovatele postupoval zadavatel v rozporu se smyslem a účelem § 48 odst. 8 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 zákona, když zrušil rozhodnutí o výběru č. 1 a následně vyzval vybraného dodavatele, aby doplnil a objasnil svou nabídku dle § 46 zákona. Dle navrhovatele měl zadavatel nejprve vybraného dodavatele vyzvat dle § 46 zákona k objasnění a po zjištění, že vybraný dodavatel ve své nabídce uvedl nepravdivé informace, měl zadavatel vybraného dodavatele vyloučit a až následně rozhodnutí o výběru č. 1 zrušit.
12. Dále navrhovatel namítá porušení zásady transparentnosti ve vztahu k uvedení poddodavatelů v oznámení o výběru ze dne 21. 6. 2022[1], neboť zadavatel neuvedl v oznámení o výběru jasný popis toho, co je předmětem poddodavatelského závazku poddodavatele vybraného dodavatele, ačkoliv u ostatních poddodavatelů vybraného dodavatele tuto informaci uvedl. Dle navrhovatele se v případě poddodavatelů vybraného dodavatele de facto jedná o „přeprodej“ plnění veřejné zakázky na poddodavatele, jelikož dle rozsahu, ve kterém vybraný dodavatel prokázal kvalifikaci k plnění veřejné zakázky, nemůže sám vybraný dodavatel realizovat žádnou významnou část veřejné zakázky.
13. Referenční zakázka „Mimořádné údržbářské práce a restaurování fasády Via Arbe“, jež byla vybraným dodavatelem prokazována prostřednictvím poddodavatele, nesplňuje dle navrhovatele požadavky uvedené v zadávací dokumentaci, a to konkrétně, aby se jednalo o provedení stavby obdobného charakteru, která zahrnovala restaurování figurálních sgrafit v exteriéru v rozsahu odpovídajícímu finančnímu plnění v částce nejméně 10 milionů Kč bez DPH za restaurování figurálních sgrafit.
14. Ve vztahu k referenční zakázce „Rekonštrukcia dómu svätej Alžbety v Košiciach vrátane Matejovej veže exteriér, interiér — Národná kulturná pamiatka“ navrhovatel v návrhu uvádí, že tato referenční zakázka jako celek nebyla plněna poddodavatelem, kterého vybraný dodavatel ve své nabídce označil, nýbrž dodavatelem jiným.
15. Navrhovatel dále ve vztahu ke kvalifikaci vybraného dodavatele uvádí, že osoby na pozici Hlavní restaurátor a Restaurátor sgrafit vybraného dodavatele nemají platná oprávnění Ministerstva kultury České republiky k restaurování podle zákona České národní rady č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči (dále jen „zákon o státní památkové péči“), jelikož nejsou uvedeny v Seznamu osob s povolením Ministerstva kultury České republiky k restaurování kulturních památek, přestože v zadávací dokumentaci je uveden jednoznačný požadavek, aby tito členové týmu vybraného dodavatele byli držiteli povolení Ministerstva kultury České republiky k restaurování podle zákona o státní památkové péči pro zadavatelem stanovené činnosti.
16. Dle navrhovatele je v současné době již téměř nemožné očekávat, že smlouva o dílo na veřejnou zakázku bude s vybraným dodavatelem uzavřena tak, aby bylo možno dodržet termín plnění, který je zadavatelem stanoven.
17. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil zadávací řízení, eventuálně rozhodnutí o námitkách ze dne 15. 7. 2022.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
18. Správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele bylo zahájeno podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) dne 25. 7. 2022, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.
19. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel, navrhovatel a vybraný dodavatel.
20. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-25733/2022/511 ze dne 29. 7. 2022.
21. Dne 4. 8. 2022 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“) a dokumentaci o zadávacím řízení.
Vyjádření zadavatele k návrhu
22. Zadavatel uvádí, že je přesvědčen, že jeho postup v celém zadávacím řízení probíhal a probíhá v souladu se zákonem a zadávacími podmínkami a s argumentací navrhovatele v návrhu nesouhlasí a odmítá ji.
23. K nápravným opatřením přijatým zadavatelem v souvislosti s rozhodnutím o námitkách č. 1 zadavatel uvádí, že svým postupem v žádném okamžiku neporušil zákon, když využil zákonného práva na objasňování nabídek v souladu s § 46 zákona. Zadavatel současně Úřad vyzval, aby ke všem částem návrhu, které mají souvislost s námitkami č. 1 a námitkami č. 2, nepřihlížel, neboť tyto části návrhu nebyly podány v souladu s § 251 odst. 2 zákona.
24. K námitce porušení zásady transparentnosti ve vztahu k uvedení poddodavatelů v oznámení o výběru ze dne 21. 6. 2022, potažmo rozhodnutí o výběru č. 2, zadavatel odmítá, že by zatajoval jakékoli informace či porušil zákon. Zadavatel má najisto postaveno, že písemné závazky, kterými zadavatel disponuje a které obsahují konkrétní práce a činnosti, plně odpovídají prokazované kvalifikaci. Zadavatel je přesvědčen, že uveřejněné oznámení o výběru ze dne 21. 6. 2022 obsahuje veškeré náležitosti definované zákonem a vyplývající z rozhodovací praxe Úřadu. Dle zadavatele nepřísluší navrhovateli provádění veřejné kontroly postupu zadavatele, z oznámených údajů a informací má navrhovatel právo získat údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace. Zadavatel souhlasí s tvrzením, že se jiné osoby podílejí na velké části prokazované kvalifikace, to však zadavatel považuje u zakázek tohoto charakteru za zcela běžné. Zadavatel dodává, že zadávací podmínky ani zákon neobsahují žádná omezení pro možnost využití poddodavatelů v rámci plnění předmětu veřejné zakázky.
25. K námitce nesplnění zadávacích podmínek vybraným dodavatelem v souvislosti s referenční zakázkou „Mimořádné údržbářské práce a restaurování fasády Via Arbe“ zadavatel uvádí, že navrhovatel v námitkách č. 3 nenamítal tytéž skutečnosti, jako jsou uvedeny v návrhu. Zadavatel na základě svých odborných znalostí trvá na faktu, že restaurátorské práce v předmětné referenční zakázce obsahovaly restaurování figurálních sgrafit v exteriéru. Zadavatel dodává, že disponuje dostatečnými a prokazatelnými důkazy, které přisvědčují splnění podmínek předmětné části technické kvalifikace.
26. K námitce týkající se referenční zakázky „Rekonštrukcia dómu svätej Alžbety v Košiciach vrátane Matejovej veže exteriér, interiér — Národná kulturná pamiatka“ zadavatel uvádí, že mu není zřejmé, z jakého důvodu navrhovatel zpochybňuje provedení referenční zakázky jinou osobou, než je akad. soch. Vladimír Višvader, který jakožto generální dodavatel může předmětnou referenční zakázkou disponovat. Zadavatel též uvádí, že disponuje doklady vystavenými třetími stranami (objednatelem referenční zakázky), které osvědčují, že dodavatel s obchodním jménem akad. soch. Vladimír Višvader - VILLARD - reštaurovanie a obnova pamiatok byl na předmětné referenční zakázce v pozici generálního dodavatele.
27. K námitce absence oprávnění Ministerstva kultury České republiky k restaurování osob na pozicích Hlavní restaurátor a Restaurátor sgrafit vybraného dodavatele zadavatel uvádí, že uvedené osoby disponují odpovídajícím oznámením Ministerstva kultury České republiky, které má pro zahraniční dodavatele stejnou platnost jako oprávnění Ministerstva kultury České republiky podle zákona o státní památkové péči.
28. K námitce nemožnosti plnění veřejné zakázky v časovém rámci zadavatel uvádí, že disponuje sdělením vybraného dodavatele, ve kterém vybraný dodavatel potvrzuje, že je schopen předmětné plnění provést řádně a včas.
Další průběh správního řízení
29. Dne 5. 8. 2022 obdržel Úřad přípis zadavatele evidovaný pod č.j. ÚOHS-26708/2022/500, jehož přílohou bylo mimo jiné rozhodnutí a oznámení o vyloučení navrhovatele ze dne 4. 8. 2022. Zadavatel vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 3 zákona, neboť navrhovatel nezajistil jistotu po celou dobu trvání zadávací lhůty tak, jak je uvedeno v bodu 10.1 „Poskytnutí jistoty“ zadávací dokumentace.
30. Dne 24. 8. 2022 obdržel Úřad přípis zadavatele evidovaný pod č.j. ÚOHS-28928/2022/500, dle kterého navrhovatel podal dne 22. 8. 2022 námitky proti vyloučení ze zadávacího řízení (dále jen „námitky č. 4“), které zadavatel dne 23. 8. 2022 rozhodnutím o námitkách odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 4“).
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
31. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a rozhodl ve výroku I. tohoto usnesení, že se správní řízení v části směřující proti údajnému nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky v § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. odst. 2 písm. c) zákona zadavatelem podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, a ve výroku II. tohoto usnesení Úřad rozhodl o tom, že se správní řízení ve zbylé části návrhu podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu zastavuje, neboť žádost (návrh) se stala zjevně bezpředmětnou. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení právních předpisů
32. Podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.
33. Podle § 48 odst. 3 zákona vyloučí zadavatel účastníka zadávacího řízení, který neprokázal složení požadované jistoty nebo nezajistil jistotu po celou dobu trvání zadávací lhůty.
34. Podle § 48 odst. 8 zákona zadavatel vybraného dodavatele vyloučí z účasti v zadávacím řízení, pokud zjistí, že jsou naplněny důvody vyloučení podle odstavce 2 nebo může prokázat naplnění důvodů podle odstavce 5 písm. a) až c).
35. Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.
36. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
37. Podle § 250 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele.
38. Podle § 251 odst. 1 zákon musí návrh vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.
39. Podle § 251 odst. 2 zákona musí být návrh, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.
40. Podle § 257 písm. e) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrh nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle § 251 odst. 2 nebo 3 nebo podle § 254 odst. 3.
41. Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní orgán řízení o žádosti zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.
Právní posouzení
K výroku I. tohoto usnesení
42. Úřad se v šetřeném případě předně zabýval tím, zda v části návrhu týkající se údajného nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky v § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. odst. 2 písm. c) zákona zadavatelem, navrhovatel naplnil požadavky stanovené v ustanovení § 251 odst. 2 zákona.
43. Námitkami č. 2 brojil navrhovatel proti údajnému nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky v § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. odst. 2 písm. c) zákona zadavatelem, resp. proti nápravným opatřením zadavatele spočívajícím ve zrušení rozhodnutí o výběru č. 1 a následném vyzvání vybraného dodavatele k objasnění nabídky dle § 46 odst. 1 zákona. Rozhodnutí o námitkách č. 1, ze kterého vyplývá, jaká nápravná opatření zadavatel na základě námitek č. 1 přijal, bylo navrhovateli doručeno dne 3. 6. 2022. Námitky č. 2 byly zadavateli doručeny dne 20. 6. 2022. Zadavatel rozhodnutím o námitkách č. 2 námitky č. 2 odmítl. Rozhodnutí o námitkách č. 2 bylo navrhovateli doručeno dne 23. 6. 2022, tj. v 15denní lhůtě dle § 245 odst. 1 zákona. Lhůta pro podání návrhu Úřadu dle § 251 odst. 2 zákona tak uplynula dne 4. 7. 2022. Navrhovatel návrh proti rozhodnutí o námitkách č. 2 v zákonné lhůtě nepodal.
44. Navrhovatel danou námitku ohledně údajného nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky v § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. odst. 2 písm. c) zákona zadavatelem následně uvedl i v námitkách č. 3 a poté také v návrhu podaném dne 25. 7. 2022 na základě rozhodnutí o námitkách č. 3. Takovým postupem však nelze zhojit uplynutí 10denní lhůty dle § 251 odst. 2 zákona pro podání návrhu proti rozhodnutí o námitkách č. 2, neboť návrh proti rozhodnutí o námitkách č. 3 byl Úřadu doručen až dne 25. 7. 2022.
45. Z výše uvedeného je tedy dle Úřadu zřejmé, že navrhovatel část návrhu týkající se údajného nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky v § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. odst. 2 písm. c) zákona zadavatelem, nedoručil Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí o námitkách č. 2.
46. Vzhledem k výše uvedenému tedy Úřad podle ustanovení § 257 písm. e) zákona správní řízení v dané části návrhu zastavil tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto usnesení. Pro úplnost Úřad uvádí, že i kdyby výše uvedený právní názor Úřadu nebyl z nějakých důvodů shledán jako správný, je dán důvod pro zastavení správního řízení v této části návrhu podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, neboť žádost navrhovatele, tj. návrh ze dne 25. 7. 2022, se stala zjevně bezpředmětnou, a to ze stejných důvodů, které jsou popsány v odůvodnění výroku II. tohoto usnesení. S ohledem na povinnost Úřadu zkoumat naplnění procesních podmínek pro vedení řízení však upřednostnil právní posouzení jak je uvedeno výše.
K výroku II. tohoto usnesení
47. Podle § 250 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu se zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele. Jedná se o požadavek, který vychází se směrnice Rady č. 89/665/EHS z 21. 12. 1989, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, ve znění pozdějších změn, podle jejíhož článku 1, bodu 3 „členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda“.
48. Pokud tedy konkrétnímu dodavateli v důsledku domnělého porušení zákona úkonem či opomenutím zadavatele nevznikla nebo nehrozí újma na jeho subjektivních právech, není podle § 250 odst. 1 zákona aktivně legitimován k podání návrhu k Úřadu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
49. Podmínka, že dodavatel je oprávněn k podání návrhu, pouze pokud mu vznikla nebo hrozí újma na jeho právech v důsledku domnělého porušení zákona ze strany zadavatele, odlišuje návrhové řízení od řízení zahájeného Úřadem z moci úřední (ex officio). Účelem řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeného z moci úřední je ochrana veřejného zájmu na řádném zadávání veřejných zakázek, zatímco v rámci přezkumu úkonů zadavatele zahájeného na návrh je prostřednictvím správního řízení chráněno individuální veřejné subjektivní právo navrhovatele zúčastnit se za splnění zákonných podmínek konkrétního zadávacího řízení probíhajícího v souladu se zákonem tak, aby se mohl stát vybraným dodavatelem, se kterým bude uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. Právo k podání návrhu tedy svědčí pouze osobě či osobám, do jejichž právních poměrů domnělá nezákonnost postupu zadavatele zasahuje, a návrh nemůže být podán (pouze) za účelem ochrany veřejného zájmu. Pokud dané osobě (dodavateli) v důsledku domnělého porušení zákona ze strany zadavatele žádná subjektivní újma nevznikla či alespoň nehrozí, není oprávněna návrh podle § 250 zákona podat, resp. Úřad není oprávněn takový návrh věcně posoudit.
50. Hrozba újmy se v konstantní rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů vykládá jako alespoň teoretická ztráta možnosti dodavatele získat danou veřejnou zakázku (srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R158/2009/VZ-10447/2010/310/ASc z 15. 7. 2010 nebo č. j. ÚOHS-R0030/2019/VZ-10933/2019/322/DJa ze 17. 4. 2019 nebo rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 54/2012-443 z 9. 4. 2013).
51. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel dne 4. 8. 2022 rozhodl o vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 3 zákona, neboť navrhovatel nezajistil jistotu po celou dobu zadávací lhůty. Proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 4. 8. 2022, které mu bylo doručeno následující den, podal navrhovatel námitky č. 4, které zadavatel dne 23. 8. 2022 rozhodnutím o námitkách č. 4 odmítl a doručil navrhovateli týž den. Navrhovatel v zákonné lhůtě dle § 251 odst. 2 zákona, tj. do 2. 9. 2022, nepodal proti tomuto rozhodnutí o námitkách č. 4 návrh Úřadu.
52. V šetřeném případě hrozila navrhovateli újma tím, že rozhodnutí o výběru č. 2 bylo učiněno v rozporu se zákonem. Pokud by Úřad dal navrhovateli ve správním řízení za pravdu v tom, že rozhodnutí o výběru č. 2, bylo učiněno v rozporu se zákonem a Úřad by rozhodnutí o výběru č. 2 a všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení zrušil, navrhovatel by se následně mohl stát vybraným dodavatelem, se kterým by zadavatel mohl potenciálně uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.
53. V době podání návrhu tedy mělo pro navrhovatele význam věcné přezkoumání úkonu zadavatele spočívajícího v rozhodnutí o výběru č. 2, a proto byl navrhovatel k jeho podání aktivně legitimován. To se však změnilo 2. 9. 2022, kdy navrhovateli uplynula zákonná lhůta pro podání
54. V důsledku vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení je v současné době vyloučeno, aby navrhovatel a zadavatel uzavřeli v šetřeném zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku. Navrhovatel tím přišel o alespoň teoretickou možnost získat veřejnou zakázku, a proto mu již nemůže v důsledku případného nezákonného postupu zadavatele vzniknout újma na jeho právech. Navrhovatel tak ztratil veřejné subjektivní právo na posouzení rozhodnutí o výběru č. 2 ze strany Úřadu a současně pozbyl aktivní legitimaci k podání návrhu proti tomuto rozhodnutí zadavatele stanovenou v § 250 odst. 1 zákona. Vzhledem k tomu nelze o návrhu navrhovatele nadále věcně (meritorně) rozhodnout.
55. V šetřeném případě se stal návrh zjevně bezpředmětným v důsledku skutečnosti, že navrhovatel v průběhu správního řízení pozbyl veřejné subjektivní právo na posouzení úkonu zadavatele spočívajícího v rozhodnutí o výběru č. 2 a s ním i aktivní legitimaci k podání k návrhu (blíže viz předchozí část odůvodnění tohoto usnesení). V takovém případě je bezpředmětné, aby Úřad nadále přezkoumával zákonnost úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky, protože ať již by byl výsledek tohoto posouzení jakýkoliv, pro navrhovatele by neměl žádný význam (případné uložení nápravného opatření by nevedlo k naplnění účelu správního řízení zahájeného na návrh navrhovatele, tj. k ochraně jeho subjektivních práv). Jedná se o skutečnost, která ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu odůvodňuje zastavení správního řízení.
56. Pro úplnost Úřad poznamenává, že z důvodu procesní ekonomie již považoval za neúčelné stanovit účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 261 odst. 3 zákona, neboť Úřad je povinen dle § 6 odst. 2 správního řádu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a dotčené osoby co možná nejméně zatěžoval. Za situace, kdy je zřejmé, že je dán důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. e) zákona a § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, by vyjádření účastníků řízení k otázkám, jejichž závazné posouzení mělo být obsahem rozhodnutí za situace, kdy by nebyl dán důvod pro zastavení správního řízení, a jejichž okruh (tedy předmět řízení) byl vymezen na základě podaného návrhu navrhovatele, účastníkům řízení mohlo způsobit toliko zbytečné náklady, aniž by takové vyjádření mohlo ovlivnit výsledek správního řízení. Z toho důvodu Úřad lhůtu podle § 261 odst. 3 zákona účastníkům řízení nestanovil.
Poučení
Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Podaný rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Národní památkový ústav, IČO 75032333, se sídlem Valdštejnské náměstí 162/3, 118 00 Praha – Malá Strana
2. JUDr. Michal Šilhánek, advokát, Tučapy 240, 683 01 Tučapy
3. Gardenline s.r.o., Na Vinici 948/13, 412 01 Litoměřice - Předměstí