číslo jednací: 42746/2022/500
spisová značka: S0552/2022
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Revitalizace mokřadů na vybraných plochách území KRNAP II. etapa |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2022 |
| Datum nabytí právní moci | 9. 12. 2022 |
| Dokumenty |  2022_S0552.pdf 411 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0552/2022/VZ Číslo jednací: ÚOHS-42746/2022/500 |
|
Brno 30. 11. 2022 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona a přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) citovaného zákona obviněným
- Správa Krkonošského národního parku, IČO 00088455, se sídlem Dobrovského 3, 543 01 Vrchlabí,
v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Revitalizace mokřadů na vybraných plochách území KRNAP II. etapa“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 2. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 2. 2022 pod ev. č. Z2022-005690, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 2. 2022,
vydává podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, tento
příkaz:
I.
Obviněný – Správa Krkonošského národního parku, IČO 00088455, se sídlem Dobrovského 3, 543 01 Vrchlabí – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Revitalizace mokřadů na vybraných plochách území KRNAP II. etapa“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 2. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 2. 2022 pod ev. č. Z2022-005690, ve znění opravy uveřejněné dne 14. 2. 2022, v rozporu s § 123 písm. b) bod 2. cit. zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 cit. zákona neučinil součástí oznámení o výběru dodavatele odeslaného dne 26. 4. 2022 výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele – SKJ s.r.o., IČO 07807716, se sídlem Žitavská 204, 463 34 Hrádek nad Nisou – v zákonem požadovaném rozsahu,a účastníkům zadávacího řízení tak odepřel možnost se s předmětným výsledkem posouzení seznámit v průběhu zadávacího řízení, přičemž tímto nezákonným postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele a s výše jmenovaným vybraným dodavatelem uzavřel dne 8. 6. 2022 smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.
II.
Obviněný – Správa Krkonošského národního parku, IČO 00088455, se sídlem Dobrovského 3, 543 01 Vrchlabí – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při vyřizování námitek stěžovatele – ENVIRONMENTAL BUILDING a.s., IČO 09713662, se sídlem Říčanská 1799, 251 01 Říčany – ze dne 5. 5. 2022, jež byly cit. obviněnému doručeny dne 9. 5. 2022, postupoval v rozporu s § 245 odst. 1 cit. zákona, neboť se v odůvodnění rozhodnutí ze dne 18. 5. 2022 o námitkách jmenovaného stěžovatele podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, a to
- k námitce, že z Oznámení o výběru dodavatele je věcně nepřezkoumatelné a je v rozporu s § 6, § 39, § 79, § 119 a § 123 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů,
- k námitce, že z Protokolu o posouzení kvalifikace vyplývá, že dodavatel CZECHU Projects, s.r.o., IČO 09463283, se sídlem Kosobudy 34, 262 56 Klučenice, jehož nabídka se umístila jako druhá v pořadí, k prokázání splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona předložil „Osvědčení objednatele – akce Úprava zpevněných ploch ve výši 4 252 500,- Kč bez DPH“, kdy předmětné plnění svým charakterem nenaplňuje podmínky stanovené zadávací dokumentací, neboť se charakterem poskytnutých prací v daném případě nejedná o plnění „zemní práce, stavby spočívající v revitalizaci a úpravě krajiny, obnově mokřadů, terénní úpravy, výstavba hrazení a pod.“.
III.
Za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu se obviněnému – Správa Krkonošského národního parku, IČO 00088455, se sídlem Dobrovského 3, 543 01 Vrchlabí – podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá
pokuta ve výši 90 000 Kč (devadesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Obviněný – Správa Krkonošského národního parku, IČO 00088455, se sídlem Dobrovského 3, 543 01 Vrchlabí (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 2. 2022 zahájil otevřené zadávací řízení za účelem zadání podlimitní veřejné zakázky „Revitalizace mokřadů na vybraných plochách území KRNAP II. etapa“ (dále jen „zadávací řízení“ nebo „veřejná zakázka“); předmětné oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 7. 2. 2022 pod ev. č. Z2022-005690, přičemž jeho oprava byla uveřejněna dne 14. 2. 2022.
2. V článku II.1.3 oznámení o zahájení zadávacího řízení se stanoví, že „Předmětem této zakázky jsou zemní práce spočívající v zahrnutí nebo ve výstavbě malých i velkých přehrážek apod.“.
3. Ze Zprávy o hodnocení nabídek ze dne 25. 4. 2022 vyplývá, že zadavatel v rámci zadávacího řízení obdržel celkem čtyři nabídky.
4. Z obsahu Oznámení o výběru dodavatele odeslaného dne 26. 4. 2022 (dále jen „oznámení o výběru dodavatele“) vyplývá, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku předložil dodavatel – SKJ s.r.o., IČO 07807716, se sídlem Žitavská 204, 463 34 Hrádek nad Nisou (dále jen „vybraný dodavatel“). Přílohou citovaného oznámení byl Protokol o posouzení kvalifikace ze dne 15. 3. 2022 a Zpráva o hodnocení nabídek ze dne 25. 4. 2022.
5. Proti rozhodnutí o výběru dodavatele podal dodavatel – ENVIRONMENTAL BUILDING a.s., IČO 09713662, se sídlem Říčanská 1799, 251 01 Říčany (dále jen „stěžovatel“) – přípisem ze dne 5. 5. 2022 námitky, které obviněný obdržel dne 9. 5. 2022.
6. Po přezkoumání oprávněnosti námitek stěžovatele obviněný rozhodnutím ze dne 18. 5. 2022, které bylo prostřednictvím elektronického nástroje odesláno dne 19. 5. 2022, námitky odmítl.
7. Dne 8. 6. 2022 obviněný uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky v celkové výši 24 578 317,03 Kč bez DPH, tj. 29 739 763,61 Kč včetně DPH.
II. POSTUP ÚŘADU PŘED VYDÁNÍM PŘÍKAZU
8. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 9. 6. 2022 podnět stěžovatele s žádostí o prošetření postupu zadavatele ve věci výše uvedené veřejné zakázky.
9. Na základě uvedeného podnětu si Úřad vyžádal od obviněného související dokumentaci o zadávacím řízení a jeho vyjádření k obsahu podnětu.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
10. Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Podle § 150 odst. 1 věty druhé zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, přičemž vydání příkazu je prvním úkonem v řízení o přestupku.
K výroku I. příkazu
Relevantní ustanovení zákona
10. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
11. Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.
12. Podle § 39 odst. 4 zákona není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.
13. Podle § 122 odst. 1 zákona zadavatel je povinen vybrat k uzavření smlouvy účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek nebo výsledku elektronické aukce, pokud byla použita.
14. Podle § 122 odst. 3 zákona zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení
a) originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici, a
b) dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 zákona.
15. Podle § 123 zákona zadavatel odešle bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. S výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění a zadávacího řízení, v němž je jeden účastník zadávacího řízení, musí být součástí tohoto oznámení
a. zpráva o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek,
b. výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat
1. seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a
2. u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 zákona, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace,
3. seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. a) zákona,
4. výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. b) zákona.
16. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
Zjištěné skutečnosti
17. V bodu 5. „Listiny osvědčující splnění technických kvalifikačních předpokladů“, článku 6.2 „Požadavky na zpracování nabídky“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil:
„Dle Ustanovení § 79 odst. 2, písm. a) zákona, tzn.:
- v případě, že účastník poskytl v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení zadavateli nebo jiné osobě obdobné práce, účastník předloží seznam prací, jehož přílohou bude osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací,
nebo
- dle § 79 odst. 5 zákona smlouva s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatele v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení.
Jako minimální úroveň zadavatel požaduje předložení tzv. referencí na obdobné zakázky, kterými se rozumí zemní stavební práce, stavby spočívající v revitalizaci a úpravě krajiny, obnově mokřadů, terénní úpravy, výstavba hrazení apod. Zadavatel požaduje minimálně 3 poskytnuté stavby v požadovaném období v celkové hodnotě min. 5 mil. v Kč bez DPH.“.
18. Protokol o posouzení kvalifikace, který tvoří přílohu oznámení o výběru dodavatele, obsahuje stran splnění kritérií technické kvalifikace vybraného dodavatele podle bodu 5., článku 6.2 zadávací dokumentace následující údaje:
|
„Název dokladu |
|
Referenční list – akce rekonstrukce rybníka ve výši 6 712 054,-Kč bez DPH |
|
Referenční list výstavba soustavy menších vodních nádrží a poldrů ve výši 7 466 220,-Kč bez DPH |
|
Referenční list akce odbahnění rybníku ve výši 7 227 530,-Kč bez DPH“ |
19. Vybraný dodavatel ve své nabídce k prokázání splnění výše uvedeného kritéria technické kvalifikace předložil neověřené kopie tří referenčních listů, ve kterých jsou kromě údajů uvedených v protokolu o posouzení kvalifikace obsaženy též údaje o objednatelích daných referenčních zakázek a rovněž termín jejich realizace.
20. Dne 8. 6. 2022 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.
Právní posouzení
21. Vzhledem k tomu, že oznámením o výběru dodavatele zadavatel informuje účastníky zadávacího řízení o tom, který z účastníků bude zadavatelem vyzván k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, tedy vlastně o výsledku celého zadávacího řízení, do účasti v němž vložili svůj čas a mnohdy i nezanedbatelné finanční prostředky, definoval zákonodárce v § 123 zákona alespoň minimální údaje, které mají z tohoto dokumentu vyplývat. Účastníci zadávacího řízení tak mj. mají možnost posoudit, zda se ztotožňují s názorem zadavatele, že vybraný dodavatel skutečně předložil ekonomicky nejvýhodnější nabídku, splnil zadávací podmínky, případně jiné skutečnosti, které by mohly mít vliv na rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele, přičemž pokud by nabyli podezření, že tomu tak není, mají možnost proti tomuto úkonu zadavatele (tj. výběru dodavatele) brojit námitkami, kdy v námitkách mohou rovněž upozornit zadavatele na podezření, že se některé údaje předložené vybraným dodavatelem nemusí zakládat na pravdě. Pro reálnou možnost dodavatelů využít práva na přezkum postupu zadavatele je však zapotřebí, aby oznámení o výběru dodavatele obsahovalo všechny zákonem stanovené náležitosti.
22. Pokud pak jde o posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, pak podle § 123 písm. b) bod 1. zákona musí výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který je součástí oznámení o výběru dodavatele, obsahovat seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci. Zároveň podle § 123 písm. b) bod 2. musí výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele obsahovat u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace. Je tedy zjevné, že pro přezkoumatelnost oznámení o výběru dodavatele (respektive výsledku posouzení splnění podmínek účasti) nestačí pouze předložit obecné informace o prokazování kvalifikace vybraným dodavatelem, nýbrž je nezbytné předložit právě konkrétní údaje, které prokazují splnění profesní způsobilosti, ekonomické a technické kvalifikace vybraného dodavatele. Zadavatel je tedy povinen uvést takové informace, z nichž bude patrné, že splnění požadovaných kritérií kvalifikace vybraný dodavatel skutečně prokázal, například v případě předkládání osvědčení o referenčních stavebních zakázkách alespoň název referenční zakázky, místo realizace (pokud není součástí názvu), rozsah prováděných prací a datum dokončení díla (srov. DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan a kol. § 123 [Oznámení o výběru dodavatele]. In: DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 740). Z ustanovení § 123 písm. b) bod 2 zákona pak tedy jednoznačně plyne a z jeho smyslu je třeba dovodit, že v případě prokazování profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace není dostatečné uvedení obecných údajů, nýbrž musí být jednoznačně identifikovány a uvedeny rozhodné údaje, které prokazují splnění zadavatelem požadované kvalifikace, tzn. je třeba zaznamenat úplné informace vyplývající z předložených dokladů, a to v zákonem požadovaném rozsahu.
23. K postupu při využití výzvy dle § 122 odst. 3 zákona Úřad uvádí, že tato výzva k součinnosti navazuje na výběr dodavatele dle § 122 odst. 1 zákona, přičemž v tomto okamžiku zadavatel formálně identifikuje účastníka (označeného již jako „vybraný dodavatel“), jehož nabídka byla hodnocena a vyhodnocena jako nejvýhodnější. V této souvislosti Úřad uvádí, že smyslem oznámení o výběru dodavatele ve smyslu § 123 zákona je informovat účastníky zadávacího řízení o výběru dodavatele, u něhož již zadavatel má ověřeno splnění podmínek účasti. Za situace, kdy zadavatel umožnil prokazovat např. kvalifikaci prostřednictvím čestného prohlášení, nemá zadavatel ověřeno u takového účastníka zadávacího řízení splnění podmínek účasti pouze předložením čestného prohlášení. V takovém případě je zadavatel povinen před odesláním oznámení o výběru dodavatele vyzvat vybraného dodavatele k předložení seznamu referenčních plnění, který bude obsahovat zákonem požadované údaje. Zadavatel je povinen před odesláním oznámení o výběru dodavatele ověřit splnění podmínek účasti. Dle § 39 odst. 4 zákona může zadavatel posoudit splnění podmínek účasti až po hodnocení nabídek. Zadavatel s ohledem na ustanovení § 39 odst. 4 zákona sice může rozhodnout, jaké zvolí pořadí úkonů v zadávacím řízení, tedy např. může provést pouze posouzení nabídky vybraného dodavatele v závěrečné fázi zadávacího řízení, tedy až po výběru dodavatele dle § 122 odst. 1 zákona, avšak tyto skutečnosti musí mít ověřeny před odesláním oznámení o výběru dodavatele dle § 123 zákona. Právě uvedené ostatně jednoznačně plyne z dikce samotného ustanovení § 123 zákona, které stanovuje, jaké náležitosti má oznámení o výběru obsahovat [ve vztahu ke zde projednávané věci srov. § 123 písm. b) bod 1 a 2 zákona]. Sám zákon neurčuje jednoznačně časovou souvislost mezi výzvou k součinnosti vybranému dodavateli dle ustanovení § 122 odst. 3 zákona, rozhodnutím o výběru a oznámením o výběru dodavatele dle ustanovení § 123 zákona, jelikož časová souvislost předmětných povinností zadavatele bude vždy záviset především na okolnostech konkrétního zadávacího řízení. Podle § 39 odst. 1 zákona platí, že zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.
24. Z předložené dokumentace Úřad zjistil, že zadavatel umožnil nahradit předložení dokladů o kvalifikaci, včetně technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, čestným prohlášením v souladu s § 86 odst. 2 zákona. Z předložené dokumentace rovněž vyplývá, že vybraný dodavatel ve své nabídce k prokázání splnění kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona předložil kopie referenčních listů o realizaci konkrétních stavebních prací.
25. Zadavatel ve svém vyjádření k obsahu podnětu ze dne 20. 6. 2022 výslovně uvedl: „(...) Současně nabídky účastníků veřejné zakázky obsahovaly listiny prokazující některou kvalifikaci. Výčet těchto listin je uveden v protokolu o posouzení nabídek. Pro prokázání kvalifikace je dostatečné nahrazení takovýchto dokladů předložením čestného prohlášení, prostřednictvím kterého účastník zadávacího řízení garantuje, že veškerou zákonnou i zadavatelem požadovanou kvalifikaci splňuje. Vybraný dodavatel bude pak v souladu s § 122 odst. 3 zákona vyzván k doložení příslušných konkrétních dokladů o kvalifikaci. Pokud toto účastník není schopen doložit, není možné uzavřít s účastníkem smlouvu a zadavatel je oprávněn účastníka vyloučit ze zadávacího řízení dle § 122 odst.7) zákona.“.
26. K výše uvedenému Úřad uvádí, že ačkoliv zákon v tomto případě neurčuje přesnou časovou souslednost jednotlivých úkonů, je zadavatel povinen postupovat v souladu se základními zásadami vyjádřenými v § 6 zákona. V daném případě je třeba reflektovat vztah obsahu výzvy k součinnosti dle § 122 odst. 3 zákona a povinných obsahových náležitostí oznámení o výběru dodavatele dle § 123 písm. b) zákona. K časovému sledu jednotlivých úkonů lze tedy obecně říci, že pokud informace, které je zadavatel povinen v souladu s ustanovením § 123 písm. b) zákona učinit součástí oznámení o výběru dodavatele, budou zadavateli předloženy až v rámci reakce na výzvu k součinnosti dle § 122 odst. 3 zákona, pak musí odeslání výzvy k součinnosti dle § 122 odst. 3 zákona předcházet odeslání oznámení o výběru. Po obdržení těchto dokladů na základě výzvy dle § 122 odst. 3 zákona je musí zadavatel posoudit. Zadavatel tedy před odesláním oznámení o výběru dodavatele provádí posouzení podmínek účasti dle § 39 odst. 4 zákona, přičemž výsledek tohoto posouzení splnění podmínek účasti je povinen přiložit k oznámení o výběru dle § 123 zákona. Tu Úřad pro předejití pochybností o výše uvedeném doplňuje, že pakliže jsou dle § 122 odst. 3 zákona vyžadovány „pouze“ originály či ověřené kopie dokladů a zadavatel v rámci zadávacího řízení vycházel z kopií dokladů prokazujících kvalifikaci, tzn., jsou mu známy referenční zakázky (a tedy věcně splnění technické kvalifikace posoudil) může součástí oznámení o výběru učinit výzvu dle § 122 odst. 3 zákona; rozhodné je, že je schopen do oznámení o výběru dodavatele uvést relevantní informace, jakými referencemi byla kvalifikace prokazována a tedy poskytne zákonem požadované informace i ostatním účastníkům zadávacího řízení, přičemž předložení originálních listin či úředně ověřených kopií je pak již jen utvrzení, že zadavatel při posouzení splnění podmínek účasti vycházel z korektních informací. Oznámení o výběru má zcela zásadní postavení (na rozdíl od rozhodnutí o výběru, které zákon ani blíže nedefinuje a neklade na něj konkrétní nároky) v zadávacím řízení a jeho úkolem je zajistit vysokou míru transparentnosti postupu zadavatele, kdy k němu musí být přiložena zpráva o hodnocení nabídek, tj. dokument, kterým zadavatel dospěl k závěru o ekonomicky nejvýhodnější nabídce, a rovněž výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který obsahuje taxativně vyjmenované náležitosti a ze kterého musí být patrné mj. jakými doklady a údaji vybraný dodavatel prokázal splnění kvalifikace.
27. V šetřeném případě obviněný v Protokolu o posouzení kvalifikace sice uvedl názvy dokladů, kterými vybraný dodavatel svoji technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona prokazoval, i celkové výše jednotlivých plnění, avšak z těchto údajů účastníci řízení mohli zjistit nanejvýš charakter prováděných stavebních prací a jejich celkovou cenu. Nemohli však zjistit, jakými konkrétními zakázkami vybraný dodavatel technickou kvalifikaci prokazuje, poněvadž z uvedených údajů nebyl znám ani přesný název zakázky, místo plnění ani termín ukončení prací ani objednatel těchto prací. Ostatním účastníkům zadávacího řízení tak de facto nezbylo než se spolehnout na tvrzení obviněného, a to bez reálné možnosti splnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem jakkoliv ověřit a případně následně rozporovat. Tato situace tak jde zcela proti smyslu oznámení o výběru dodavatele, které má mj. umožnit ostatním účastníkům zadávacího řízení nezávisle posoudit postup zadavatele z objektivně dostupných údajů (například v daném případě ověřit, zda konkrétní referenční stavební práce splňují obviněným požadovaný charakter a rozsah, případně zpochybnit jejich samotnou realizaci vybraným dodavatelem).
28. Vedle skutečnosti, že oznámení o výběru dodavatele je formálním oznámením rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele, je nezbytné si uvědomit, že „odůvodnění“ oznámení o výběru musí být v plném rozsahu přezkoumatelné a transparentní pro ostatní účastníky zadávacího řízení a v případě potřeby následně i pro Úřad či pro potřeby soudního řízení. Ostatní účastnící zadávacího řízení na základě údajů uvedených v oznámení o výběru dodavatele a jeho přílohách mají mít možnost proti tomuto oznámení účinně brojit za pomoci institutu námitek, případně navazujícím návrhem k Úřadu, pokud mají za to, že postup zadavatele není v souladu se zákonem. Z uvedeného důvodu je však bezpodmínečně nutné, aby znali konkrétní údaje, ze kterých zadavatel při výběru dodavatele vycházel a které byly předmětem posouzení, tak, jak stanoví § 123 zákona. Pouhé konstatování, že vybraný dodavatel technickou kvalifikaci splnil, případně při prokazování technické kvalifikace vybraného dodavatele uvedení toliko referenčních prací v obecné rovině bez možnosti jakkoliv identifikovat konkrétní referenční zakázky (jak tomu bylo v šetřeném případě), tak nepochybně není možné považovat za dostatečný údaj z pohledu transparentnosti a přezkoumatelnosti oznámení o výběru dodavatele, jelikož ostatní účastníci zadávacího řízení nemají žádnou legitimní možnost si zadavatelem uvedené údaje ověřit.
29. Zadavatelem zvolený postup v šetřeném případě tedy zcela opomíjí jednu ze základních zásad zadávaní veřejných zakázek, a sice zásadu transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona. Tato mimo jiné zahrnuje i povinnost zadavatele dodržovat předem stanovená pravidla postupu a povinnost vedení dokumentace o příslušném postupu tak, aby veškeré kroky zadavatele byly přehledné, zpětně vysledovatelné, kontrolovatelné a přezkoumatelné a aby nevznikaly pochybnosti o tom, co bylo pravým důvodem jednotlivých kroků zadavatele (srov. ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. § 6 [Zásady zadávání veřejných zakázek]. In: ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 48.). Skutečnost, že obviněný má, případně před podpisem smlouvy bude mít přístup k údajům prokazujícím splnění kritérií technické kvalifikace, není z pohledu ostatních účastníků zadávacího řízení nijak relevantní, pokud příslušné informace neobdrží v rámci oznámení o výběru dodavatele. Je tak zřejmé, že jedna z podstatných náležitostí odůvodnění rozhodnutí o výběru dodavatele zcela absentuje a samotný výběr dodavatele, resp. jeho správnost, tak ze strany ostatních účastníků zadávacího řízení nebylo možné objektivně posoudit.
30. Na základě výše uvedeného tedy lze učinit dílčí závěr, že obviněný naplnil první znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, kdy oznámení o výběru dodavatele neobsahovalo všechny zákonem požadované náležitosti podle § 123 zákona, neboť obviněný neučinil součástí oznámení o výběru dodavatelevýsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zákonem požadovaném rozsahua účastníkům zadávacího řízení tak odepřel možnost se s předmětným výsledkem posouzení seznámit v průběhu zadávacího řízení.
31. Další znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona spočívá v tom, že nedodržení pravidel stanovených zákonem ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele. Aby tedy došlo k naplnění tohoto znaku skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, musí nezákonným postupem zadavatele dojít k ovlivnění nebo k alespoň potenciálnímu ovlivnění výběru dodavatele. Úřad se tedy nadále zabýval tím, zda výše pospaný nezákonný postup obviněného ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele.
32. V obecné rovině lze uvažovat o dvojím druhu vlivu postupu zadavatele na výběr dodavatele. V případě některých úkonů – typicky těch, které se týkají zadávacích podmínek – jejich vliv obvykle směřuje tzv. „vně“ zadávacího řízení. Jinými slovy takovým postupem zadavatele je ovlivněna neznámá skupina dodavatelů, kteří by se za jiných okolností (pokud by např. postup zadavatele při vymezení zadávacích podmínek byl souladný se zákonem) ucházeli o veřejnou zakázku. Naproti tomu stojí vliv tzv. „dovnitř“, tedy směrem ke známému okruhu účastníků zadávacího řízení. V tomto smyslu půjde typicky o úkony zadavatele, které následují po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek, tedy v okamžiku, kdy už je znám okruh účastníků zadávacího řízení (půjde tedy například o nesprávné posouzení kvalifikace jednoho z účastníků zadávacího řízení, zpochybnění provedeného hodnocení nabídek apod.).
33. Z uvedeného je zřejmé, že v daném případě lze uvažovat pouze o vlivu dovnitř zadávacího řízení, jelikož oznámení o výběru dodavatele je nepochybně úkonem směřujícím právě směrem ke známému okruhu účastníků zadávacího řízení. Vliv vně je v tomto případě zcela vyloučen, neboť již uplynula lhůta pro podání nabídek, čímž se zadávací řízení uzavřelo přístupu jakéhokoliv dalšího dodavatele a postup obviněného tak může být posuzován pouze ve vztahu k již uzavřenému okruhu dodavatelů. Vzhledem k tomu, že obviněný nedodal ostatním účastníkům zadávacího řízení potřebné údaje, je zjevné, že k ovlivnění výběru dodavatele dojít mohlo, neboť nelze vyloučit, že kdyby zadavatel dodržel pravidlo stanovené zákonem a odeslal oznámení o výběru dodavatele podle § 123 zákona ostatním účastníkům zadávacího řízení včetně všech náležitostí, mohli by tito předložené údaje posoudit a následně napadnout námitkami, na základě nichž, pokud by jim ze strany obviněného bylo vyhověno, by mohlo dojít i ke zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a v konečném důsledku i k následnému uzavření smlouvy s jiným dodavatelem. Skutečnost, že ne všichni účastníci zadávacího řízení bez výhrad akceptovali postup zadavatele, potvrzuje i postup jednoho z účastníků zadávacího řízení, který proti postupu obviněného podal námitky, kdy jedním z námitkových bodů je právě nepřezkoumatelnost a netransparentnost oznámení o výběru dodavatele.
34. Úřad zdůrazňuje, že zákon v případě přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) nevyžaduje výlučně prokázání vlivu na výběr dodavatele, postačí takové jednání (postup) zadavatele, které mohlo mít potenciální vliv na výběr dodavatele. V této souvislosti je možno poukázat např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 61/2016-38 ze dne 28. 6. 2016, ve kterém soud konstatoval, že v případě, kdy správní orgán (Úřad) shledá, že „se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem (…), že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, …“.
35. Z výše uvedeného vyplývá, že pouhá potencialita vlivu na výběr dodavatele je tak s ohledem na znění zákona v případě spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona zcela postačující, a Úřadu tedy nezbývá než uzavřít, že obviněný svým jednáním naplnil rovněž tento znak skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Pro úplnost Úřad dodává, že přestože se výše uvedená judikatura vztahuje k předchozí právní úpravě zadávání veřejných zakázek, lze ji aplikovat i na současnou právní úpravu, neboť i pro spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 zákona je postačující možnost ovlivnění výběru dodavatele.
36. Posledním znakem skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je uzavření smlouvy. Vzhledem k tomu, že obviněný dne 8. 6. 2022 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, je zjevné, že došlo k naplnění i tohoto znaku skutkové podstaty přestupku.
37. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že obviněný v rozporu s § 123 písm. b) bod 2. zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona neučinil součástí oznámení o výběru dodavatele výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného v zákonem požadovaném rozsahu a účastníkům zadávacího řízení tak odepřel možnost se s předmětným výsledkem posouzení seznámit v průběhu zadávacího řízení, přičemž tímto nezákonným postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele a s vybraným dodavatelem uzavřel dne 8. 6. 2022 smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.
K výroku II. příkazu
Relevantní ustanovení zákona
38. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
39. Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.
40. Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.
41. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
42. Podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4 zákona.
Zjištěné skutečnosti
43. Dne 9. 5. 2022 stěžovatel odeslal prostřednictvím elektronického nástroje svoje námitky ze dne 5. 5. 2022, které směřují proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 25. 4. 2022, jež bylo stěžovateli oznámeno přípisem Oznámení o výběru dodavatele odeslaným dne 26. 4. 2022.
44. Stěžovatel v podaných námitkách ve vztahu k dodavateli CZECHU Projects, s.r.o., IČO 09463283, se sídlem Kosobudy 34, 262 56 Klučenice, jehož nabídka se umístila jako druhá v pořadí (dále jen „CZECHU“) mj. namítal, že při prokazování technické kvalifikace tento dodavatel předložil osvědčení objednatele na referenční zakázku „Úprava zpevněných ploch“, jež svým charakterem nenaplňuje požadavek zadavatele na referenční stavební práce, který zní: „zemní práce, stavby spočívající v revitalizaci a úpravě krajiny, obnově mokřadů, terénní úpravy, výstavba hrazení apod.“.
45. Ve vztahu k vybranému dodavateli stěžovatel v námitkách mj. namítal: „Jsme toho názoru, že Zadavatel předkládá věcně nepřezkoumatelné Oznámení o výběru a tento postup je v rozporu s §§ 6, 39, 79,119 a 123 ZZVZ. Není tedy zřejmé, na základě jakých skutečností zadavatel posuzoval Vybraným dodavatelem předložená referenční plnění, zda a jakým způsobem ověřoval finanční limit a zejména věcné plnění, zda si vyžádal doklady o skutečně uhrazených částkách atd. Zejména za situace, kdy referenční plnění jsou prokazována plněními ve prospěch neveřejných zadavatelů (...).“.
46. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že rozhodnutí o námitkách ze dne 18. 5. 2022 bylo prostřednictvím elektronického nástroje stěžovateli odesláno dne 19. 5. 2022. Z obsahu předmětného rozhodnutí nevyplývá, že by se obviněný zabýval námitkou stěžovatele, že osvědčení objednatele předkládané dodavatelem CZECHU na referenční zakázku „Úprava zpevněných ploch“ charakterem prací neodpovídá požadavku, který obviněný stanovil v zadávací dokumentaci. Z obsahu rozhodnutí o námitkách ze dne 18. 5. 2022 rovněž nevyplývá, že by se obviněný zabýval námitkou nepřezkoumatelnosti a nezákonnosti oznámení o výběru dodavatele.
Právní posouzení
47. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, a své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné.
48. K zásadě transparentnosti zadávání veřejných zakázek Úřad uvádí, že tato je vedle zásady přiměřenosti, zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou za základních zásad, jež musí zadavatel bezvýhradně dodržovat v průběhu celého zadávacího řízení. Otázkou výkladu zásady transparentnosti se ve své judikatorní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010 – 159 ze dne 15. 9. 2010 uvádí, že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. Povinnost dodržet zásadu transparentnosti ve vztahu k rozhodnutí o námitkách je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem, aby se zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách.
49. Z § 245 odst. 1 zákona tedy vyplývá, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, tzn. musí konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem odůvodnit, proč pokládá argumentaci stěžovatele za nesouvisející, resp. lichou.
50. Na tomto místě Úřad považuje za účelné vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenou obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení a je-li zadavatel současně osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl současně povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit.
51. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nazírat též z pohledu souladnosti se zákonem.
52. V takovém případě nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je transparentní takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.
53. Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na relevantním trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 50/2006-137 ze dne 29. 4. 2008). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 zákona.
54. Důležitost institutu námitek a jejich vyřízení vyplývá i z úmyslu zákonodárce sankcionovat zadavatele v případě, že na námitky nebude reagovat způsobem stanoveným zákonem [k tomu srov. § 268 odst. 1 písm. d) zákona].
55. Nyní již Úřad přistoupí k posouzení toho, zda rozhodnutí obviněného o námitkách stěžovatele obstojí v testu zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, tedy zda se obviněný v rozhodnutí o námitkách vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v námitkách tvrzených, a zda je tak rozhodnutí o námitkách přezkoumatelné.
56. Námitky stěžovatele ze dne 5. 5. 2022 obviněný obdržel prostřednictvím elektronického nástroje dne 9. 5. 2022.
57. Námitky stěžovatele tedy byly obviněnému doručeny ve lhůtě dle § 242 odst. 2 zákona. Námitky stěžovatele obsahovaly zákonné náležitosti, a to včetně vyjádření újmy ve smyslu ust. § 244 odst. 3 zákona, která je vyjádřena v článku III. námitek, ve kterém stěžovatel uvádí, že mu nesprávným postupem obviněného, kde stěžovatel výslovně uvádí věcně nesprávné zpracování oznámení o výběru dodavatele bez materiálního objektivně přezkoumatelného obsahu vzniká či minimálně hrozí „vznik škody, když tato škoda spočívá zejména ve faktickém vyloučení naší společnosti z možnosti účinně se účastnit zadávacího řízení a následně fakticky realizovat předmět veřejné zakázky (zásah do našeho práva vybraného dodavatele na uzavření smlouvy).“.
58. Posledním dnem lhůty pro odeslání rozhodnutí o námitkách dle § 245 odst. 1 zákona tak bylo úterý 24. 5. 2022. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že rozhodnutí o námitkách ze dne 18. 5. 2022 bylo prostřednictvím elektronického nástroje stěžovateli odesláno dne 19. 5. 2022, bylo tedy odesláno v zákonné lhůtě. V rozhodnutí o námitkách ze dne 18. 5. 2022 obviněný nevypořádal námitku stěžovatele, že osvědčení objednatele předkládané dodavatelem CZECHU na referenční zakázku „Úprava zpevněných ploch“ charakterem prací neodpovídá požadavku, který obviněný stanovil v zadávací dokumentaci. V citovaném rozhodnutí obviněný nevypořádal ani námitku stěžovatele týkající se nepřezkoumatelnosti a nezákonnosti oznámení o výběru dodavatele. Z předložené dokumentace rovněž nevyplývá, že by obviněný předmětné námitky stěžovatele v zákonné lhůtě (nebo později) vyřídil.
59. Z právě uvedeného tedy vyplývá, že obviněný se podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, jak mu stanoví § 245 odst. 1 zákona.
60. V této souvislosti Úřad uvádí, že nevypořádání námitky stěžovatele týkající se nepřezkoumatelnosti a nezákonnosti oznámení o výběru dodavatele úzce souvisí s přestupkem obviněného uvedeným ve výroku I. tohoto rozhodnutí, kdy oznámení o výběru dodavatele nemělo veškeré náležitosti, jak stanoví § 123 zákona. Pokud obviněný v uvedeném ohledu následně obdržel námitku stěžovatele, naskytla se mu příležitost, jak své pochybení dodatečně alespoň částečně zhojit a údaje uváděné v souvislosti s oznámením o výběru dodavatele uvést na pravou míru, čehož však nevyužil, neboť tuto námitku stěžovatele vůbec nevypořádal.
61. Úřad dodává, že obě nevypořádané námitky se týkají prokazování technické kvalifikace účastníků zadávacího řízení. K problematice povinnosti zadavatele ve vztahu k prokazování kvalifikace poté, co obdrží námitky se Úřad opakovaně vyjádřil ve svých rozhodnutích. V uvedeném ohledu je možno odkázat na konstantní rozhodovací praxi Úřadu. K případům, kdy je vhodné či nezbytné k uvedené možnosti (ověřovat předložené údaje nebo doklady) přistoupit, se Úřad vyjadřoval například ve svém rozhodnutí, sp. zn. ÚOHS-S0409/2019/VZ, č. j. ÚOHS-08213/2020/513/IHl ze dne 12. 3. 2020, kde uvedl „Úřad rovněž připouští, že zadavatel sice primárně posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení provádí na základě údajů a dokladů obsažených v nabídce, tj. na základě seznamu významných dodávek a služeb, který předkládá účastník zadávacího řízení. Pokud zadavatel nemá žádné relevantní indicie zpochybňující správnost předloženého seznamu, resp. věrohodnost informací z něho vyplývajících, nelze zadavateli nic vytknout, pokud na základě tohoto seznamu konstatuje prokázání kvalifikace, potažmo splnění podmínek účasti. Jinými slovy, ze zákona nevyplývá povinnost zadavatele objasňovat účastníkem předložený seznam dodávek v každé situaci, tj. i když nemá o splnění kvalifikačního kritéria žádné pochybnosti. Zcela jiná situace však nastane, pokud je seznam významných dodávek, resp. informace a údaje v něm obsažené, relevantním způsobem zpochybněn. V takovém případě již zadavatel je – s ohledem na dodržení zásady transparentnosti – povinen tuto pochybnost náležitým způsobem odstranit. Zákonem předvídaným způsobem je zejména institut objasnění ve smyslu § 46 zákona. Zadavatel má možnost věrohodnost v nabídce předložených dokladů ověřovat i sám dle § 39 odst. 5 zákona.“. Obdobně se Úřad vyjadřuje také například v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0409/2020/VZ, č. j. ÚOHS-42019/2020/521/OPi ze dne 31. 12. 2020, dle kterého: „Úřad připouští, že zadavatel primárně posuzuje splnění podmínek účasti v zadávacím řízení na základě údajů a dokladů obsažených v nabídce, o kterých nemusí „na první pohled“ získat žádné pochybnosti, nicméně nastane-li situace, že údaje a doklady předložené v rámci nabídky jsou relevantním způsobem zpochybněny (…) je povinností zadavatele takové pochybnosti odstranit. Zadavatel má samozřejmě možnost věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů ověřovat i sám dle § 39 odst. 5 zákona. Z pohledu zadavatele je tedy zásadní dosáhnout stavu, kdy nebude žádných pochyb o splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, k čemuž však v šetřeném případě nedošlo. Pouze takové posouzení splnění podmínek účasti lze považovat za transparentní.“.
62. Z citovaných rozhodnutí Úřadu tak jednoznačně vyplývá, že v případě, že jsou údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem v rámci nabídky nebo žádosti o účast relevantně zpochybněny, a to například námitkami, mění se možnost zadavatelů ověřovat takové skutečnosti na povinnost. V této souvislosti lze odkázat na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0004/2022/VZ, č. j. ÚOHS-03704/2022/163 ze dne 22. 3. 2022 dle kterého platí, že nemá-li zadavatel postaveno na jisto, zda účastník splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, pak je povinen si tyto skutečnosti ověřit: „Pokud však ohledně technické kvalifikace vyvstanou pochybnosti, musí zadavatel přistoupit k jejímu ověření. K takovému ověření pak využívá jak informací, na základě kterých pochybnosti vyvstaly, tak důkazů předložených dodavatelem, a to jak již v nabídce, tak následně v rámci námitek proti úkonu zadavatele, kterým zadavatel předmětného dodavatele vyloučil, případně může sám aktivně činit kroky ke zjištění stavu věci.“. Obdobně se v rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0344/2020/VZ, č. j. ÚOHS-15515/2021/500/AIv ze dne 10. 5. 2021 uvádí: „Jestliže se zadavatel odmítl vůbec dalším ověřováním věrohodnosti tvrzení vybraného dodavatele o dané referenční zakázce zabývat, a tento postoj by se později ukázal jako nesprávný, a vybraný dodavatel by za takové situace nebyl ze zadávacího řízení vyloučen, jednalo by se o opomenutí zadavatele, kterým zadavatel porušil zákon. Úřad má za to, že pokud zadavatel měl indicie o nepravdivosti údajů o referenci vybraného dodavatele (…), měl reagovat tak, že měl přistoupit k ověření těchto okolností, učinit v této věci další zjištění (…).“. Lze tedy shrnout, že z rozhodovací praxe Úřadu lze dovodit, že zadavatelé mají v určitých případech povinnost ověřovat údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem v rámci nabídky nebo žádosti o účast, a to zejména jsou-li dané údaje, doklady, vzorky nebo modely relevantně zpochybněny. Jelikož v praxi se zadavatelé často dozvídají o zpochybnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů (zejména referencí) předložených účastníkem, resp. vybraným dodavatelem až ve fázi námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele [a to zejména v návaznosti na ust. § 123 písm. b) zákona], je zcela logické, že povinnost ověřovat reference předložené účastníky v rámci nabídek či žádostí o účast se aplikuje i v případech napadení uvedených referencí námitkami od konkurenčních dodavatelů.
63. Úřad na základě uvedených skutečností považuje za prokázané, že postup obviněného, který do 15 dnů od doručení námitek neodeslal stěžovateli rozhodnutí o námitkách, ve kterém by se podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona, dle kterého je za přestupek považováno porušení některé z povinností dle ustanovení § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4 zákona, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.
K výroku III. příkazu – uložení pokuty
64. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona a podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.
65. Podle § 270 odst. 5 zákona promlčecí doba činí 5 let.
66. Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
67. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona.
68. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne 8. 6. 2022, kdy obviněný uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.
69. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu obviněným došlo dne 25. 5. 2021 tedy den následující po dni, kdy marně uplynula lhůta k odeslání rozhodnutí o námitkách dle § 245 odst. 1 zákona, ve které byl obviněný povinen podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách.
70. Z výše uvedených údajů tak vyplývá, že promlčecí doba dle § 270 odst. 5 zákona ve vztahu k projednávaným přestupkům neuplynula a odpovědnost obviněného za přestupky nezanikla.
71. Podle § 41 odst. 1 přestupkového zákona se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.
72. V souladu s § 41 odst. 1 přestupkového zákona se proto Úřad nejprve zabýval otázkou, který přestupek je v šetřeném případě nejpřísněji trestný, tj. za který z nich je možno uložit nejpřísnější (nejvyšší) pokutu.
73. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, se uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.
74. Podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, se uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona
75. Za přestupek uvedený ve výroku I. tohoto příkazu lze (po zaokrouhlení) uložit pokutu ve výši do 2 973 976,- Kč (10 % z celkové ceny veřejné zakázky ve výši 29 739 763,61 Kč včetně DPH). Za přestupek uvedený ve výroku II. tohoto příkazu pak lze uložit pokutu ve výši do 20 000 000,-Kč. Úřad tak uvádí, že správní trest pokuty v nejvyšší výši lze obviněnému uložit za přestupek uvedený ve výroku II. tohoto příkazu.
76. S ohledem na § 41 odst. 1 přestupkového zákona přistoupí Úřad k uložení pokuty za přestupek uvedený ve výroku II. tohoto příkazu, který shledává za nejvíce trestný. K přestupku uvedenému ve výroku I. tohoto příkazu Úřad přihlédne jako k přitěžující okolnosti.
77. Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.
78. Podle § 38 přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).
79. Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
80. Pokud se jedná o posouzení závažnosti přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu, pak Úřad uvádí, že pro zadavatele ze zákona jednoznačně vyplývá povinnost přezkoumat a vyřídit veškeré námitky proti jeho postupu v zadávacím řízení a pochybení v podobě řádného nepřezkoumání námitek stěžovatele, kterého se obviněný dopustil, nelze hodnotit – vzhledem k účelu, jehož má být institutem námitek dosaženo – jako marginální. Tuto jemu uloženou povinnost obviněný v daném případě nesplnil, když se podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem námitkám navrhovatele, kdy následkem protiprávního jednání obviněného bylo, že se stěžovatel nedozvěděl o postoji obviněného vůči všem jím namítaným skutečnostem obsaženým v podaných námitkách a zcela oprávněné očekávání stěžovatele, že na jeho námitky bude ze strany obviněného náležitě reagováno, tak v daném případě nebylo naplněno. Z těchto důvodů považuje Úřad společenskou škodlivost přestupku uvedeného ve výroku II. za vyšší než nízkou, a to i v kontextu s jednáním zadavatele, které naplnilo skutkovou podstatu přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu. Nelze totiž odhlédnout od skutečnosti, že stěžovateli byly potřebné údaje o tom, čím konkrétně vybraný dodavatel prokazuje svoji technickou kvalifikaci, odepřeny de facto dvakrát – jednou v rámci oznámení o výběru, které nesplňovalo zákonné náležitosti, a podruhé (znovu) v situaci, kdy se proti tomuto nezákonnému postupu zadavatele bránil zákonem předvídaným způsobem (námitkami). Oba přestupky zadavatele je tak na místě hodnotit jako závažné. Obecně za nejzávažnější stupeň intenzity porušení zákona považuje postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona a základních zásad, na nichž je tento zákon postaven, neboť takový postup zpravidla zcela vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Ačkoliv obviněný v šetřeném případě nepopřel existenci zákona, absence transparentního odůvodnění výběru dodavatele představuje značný zásah do práv dotčených subjektů, tj. účastníků zadávacího řízení. Následkem netransparentního postupu zadavatele je tedy omezení možnosti ostatních účastníků zadávacího řízení posoudit, zda byl vybraný dodavatel vybrán po právu a zadavatel při výběru postupoval v souladu se zákonem. V důsledku toho tak došlo k situaci, kdy s vybraným dodavatelem byla uzavřena smlouva za okolností, které v důsledku nezákonného postupu obviněného vyloučily možnost dalších účastníků zadávacího řízení posoudit a následně eventuálně relevantním způsobem (mj. na základě znalostí trhu, které jiné – kontrolní – subjekty vlastně ani nemusejí, resp. nemohou mít) zpochybnit (v době před uzavřením smlouvy) výběr dodavatele.
81. Co se týká dalších okolností, za kterých byl přestupek uvedený ve výroku II. tohoto příkazu spáchán, Úřad shledal ve smyslu § 40 písm. b) přestupkového zákona jako přitěžující okolnost spáchání přestupku uvedeného ve výrocích I. tohoto příkazu. Jak již bylo zmíněno, přestupek uvedený ve výroku I. tohoto příkazu hodnotí Úřad jako významně přitěžující, neboť v tomto případě došlo k situaci, kdy s vybraným dodavatelem byla uzavřena smlouva za okolností, které v důsledku nezákonného postupu obviněného vyloučily možnost dalších účastníků zadávacího řízení posoudit a následně eventuálně relevantním způsobem zpochybnit výběr dodavatele.
82. Úřad dále při zvažování výše pokuty přihlédl k následkům spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu. Úřad konstatuje, že je vždy nutné zhodnotit, nakolik nedodržení povinnosti stanovené zákonem ohrozilo právem chráněný zájem spočívající v tomto konkrétním případě v zajištění plnění předmětu veřejné zakázky prostřednictvím dodavatele, který splňuje zadavatelem požadované schopnosti a znalosti vyjádřené v podobě kritérií technické kvalifikace, a je tedy způsobilý předmět veřejné zakázky realizovat. V kontextu šetřeného případu tedy nelze přehlédnout, že k pochybení obviněného došlo až na samém konci zadávacího řízení a zadavatel tak při svém postupu nevyloučil soutěžní prostředí a při uzavírání smlouvy postupoval v zadávacím řízení, nabídky hodnotil podle kritéria nejnižší nabídkové ceny a smlouvu uzavřel s vybraným dodavatelem, jehož nabídková cena byla objektivně nejnižší. Taktéž je třeba zohlednit, že v daném případě se nejedná o situaci, kdy by zadavatel uzavřel smlouvu s dodavatelem, o kterém by věděl či musel vědět, že není kvalifikovaný. Škodlivý následek zde spočívá hlavně v tom, že ostatním účastníkům zadávacího řízení byla vzata možnost proti posouzení splnění podmínek účasti u vybraného dodavatele účinným způsobem brojit. Tyto skutečnosti pokládá Úřad spíše za odůvodňující uložení pokuty v nižší výměře.
83. Při stanovení výše pokuty Úřad zohlednil i tu skutečnost, že přestupky obviněného se vztahují k veřejné zakázce v hodnotě 24 578 317,03 Kč bez DPH (tj. 29 739 763,61 Kč včetně DPH), a to ve vztahu k tomu, že maximální hranice pokuty za přestupek podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona je stanovena pevnou částkou bez ohledu na hodnotu veřejné zakázce, v souvislosti se kterou byl spáchán. Dle přesvědčení Úřadu je však třeba i v tomto případě reálnou hodnotu veřejné zakázky při úvahách o výši pokuty zohlednit.
84. Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 28/2009 – 62 ze dne 18. 6. 2009, popřípadě rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16. 8. 2016. V prvně uvedeném rozsudku soud dovodil, že „při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 – 67, dle něhož ˌpoužití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.'“. Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh ˌje dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení' (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).“. Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).
85. Úřad se tedy zabýval otázkou, zda přestupek, za který je obviněnému ukládána sankce, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil právě projednávaného přestupku dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku. Úřad konstatuje, že mu není z úřední činnosti známo, že by se obviněný dopustil dalších přestupků, za které by mu byla uložena sankce, pročež tedy není dán důvod k uplatnění institutu souhrnného trestu. V této souvislosti Úřad doplňuje, že při stanovení výše pokuty zohlednil rovněž skutečnost, že obviněný nebyl doposud trestán za spáchání přestupku dle zákona, tj. jedná se o jeho první pochybení.
86. Úřad neshledal v šetřeném případě další polehčující nebo přitěžující okolnosti.
87. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného. Z přehledu plnění vybraných ekonomických ukazatelů ke dni 31. 12. 2021 Úřad zjistil, že obviněný v roce 2021 hospodařil s celkovými výnosy ve výši 484 133 784,38 Kč a s hospodářským výsledkem 53 629 977,77 Kč. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k finančním prostředkům, kterými obviněný disponuje, považovat za nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou) ekonomickou situaci obviněného.
88. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Stanovená výše pokuty podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.
89. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto příkazu.
90. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
Poučení
Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Správní orgán vyrozumí podatele o podání nepřípustného nebo opožděného odporu. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
Správa Krkonošského národního parku, Dobrovského 3, 543 01 Vrchlabí
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy