číslo jednací: 42685/2022/500
spisová značka: S0397/2022/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | D5 Oprava dálnice v km 5,490 – 9,077 vpravo a 8,942 – 3,880 vlevo |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2022 |
| Datum nabytí právní moci | 17. 12. 2022 |
| Dokumenty |  2022_S0397.pdf 506 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0397/2022/VZ Číslo jednací: ÚOHS-42685/2022/500 |
|
Brno 30. 11. 2022 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 29. 8. 2022 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:
- zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 - Nusle,
- navrhovatel – voestalpine Krems Finaltechnik GmbH, FN 43888 t, se sídlem Schmidhϋttenstr. 5, 3502 Krems-Lerchenfeld, Rakousko, zastoupená na základě plné moci ze dne 2. 9. 2022 spol. PRK Partners s.r.o. advokátní kancelář, IČO 26692392, se sídlem Jáchymova 26/2, Staré Město, 110 00 Praha 1, a na základě substituční plné moci ze dne 5. 9. 2022 zast. Mgr. Ing. Tomášem Burešem, advokátem, ev. č. ČAK 11763, se sídlem Jáchymova 26/2, 110 00 Praha 1,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „D5 Oprava dálnice v km 5,490 – 9,077 vpravo a 8,942 – 3,880 vlevo“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 3. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 3. 2022 pod ev. č. Z2022-009323, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 3. 2022 pod ev. č. 2022/S 051-131630, ve znění pozdějších oprav,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – voestalpine Krems Finaltechnik GmbH, FN 43888 t, se sídlem Schmidhϋttenstr. 5, 3502 Krems-Lerchenfeld, Rakousko – ze dne 29. 8. 2022 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 - Nusle – učiněných při zadávání veřejné zakázky „D5 Oprava dálnice v km 5,490 – 9,077 vpravo a 8,942 – 3,880 vlevo“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 3. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 3. 2022 pod ev. č. Z2022-009323, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 3. 2022 pod ev. č. 2022/S 051-131630, ve znění pozdějších oprav, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 - Nusle (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 9. 3. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „D5 Oprava dálnice v km 5,490 – 9,077 vpravo a 8,942 – 3,880 vlevo“, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných uveřejněno dne 14. 3. 2022 pod ev. č. Z2022-009323, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 3. 2022 pod ev. č. 2022/S 051-131630, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Podle čl. 2.1 zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky provedení stavebních prací. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena v čl. 2.2 zadávací dokumentace na 470 000 000 Kč bez DPH. Jedná se o veřejnou zakázku na stavební práce, kterou zadavatel zadává v nadlimitním režimu podle § 56 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“).
3. Dne 4. 8. 2022 zadavatel obdržel dodáním do datové schránky zadavatele námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky od dodavatele – voestalpine Krems Finaltechnik GmbH, FN 43888 t, se sídlem Schmidhϋttenstr. 5, 3502 Krems-Lerchenfeld, Rakousko, zastoupená na základě plné moci ze dne 2. 9. 2022 spol. PRK Partners s.r.o. advokátní kancelář, IČO 26692392, se sídlem Jáchymova 26/2, Staré Město, 110 00 Praha 1, a na základě substituční plné moci ze dne 5. 9. 2022 zast. Mgr. Ing. Tomášem Burešem, advokátem, ev. č. ČAK 11763, se sídlem Jáchymova 26/2, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“).
4. O uvedených námitkách navrhovatele zadavatel rozhodl rozhodnutím ze dne 19. 8. 2022, kterým rozhodl tak, že tyto námitky odmítl, a které bylo dodáno do datové schránky navrhovatele dne 19. 8. 2022.
5. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval postup zadavatele za zákonný, podal dne 29. 8. 2022 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
6. Úřad obdržel návrh na zahájení správního řízení dne 29. 8. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona, ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dle doručenky datové zprávy rovněž dne 29. 8. 2022.
7. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
- zadavatel,
- navrhovatel.
8. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-30181/2022/512 ze dne 31. 8. 2022.
Obsah návrhu ze dne 29. 8. 2022
9. Navrhovatel v návrhu uvádí, že zadavatel v zadávacích podmínkách, konkrétně v příloze č. 5 – Technická specifikace – v kapitole 11 fakticky stanovil, že svodidla dodávaná v rámci veřejné zakázky musí mít stanovenou minimální výšku, přičemž tento požadavek považuje navrhovatel za diskriminující. Již v námitkách navrhovatel požadoval, aby zadavatel upravil zadávací podmínky, neboť Technické podmínky TP 114 – Svodidla na pozemních komunikacích, konsolidované znění, červen 2020 (dále jen „TP 114“) stanoví výšky svodidel pouze jako doporučené.
10. Navrhovatel dále v návrhu poukazuje na Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 305/2011 ze dne 9. března 2011, kterým se stanoví harmonizované podmínky pro uvádění stavebních výrobků na trh a kterým se zrušuje směrnice Rady 89/106/EHS (dále jen „Nařízení“). Navrhovatel je toho názoru, že Nařízení a normy přijaté na jeho základě mají za cíl sjednotit technické požadavky na stavební výrobky ve všech členských státech a členské státy nemají oprávnění stanovit ve svých vlastních normách či předpisech žádné další požadavky na stavební výrobky. Veškeré technické požadavky ohledně silničních záchytných systémů jsou podle navrhovatele stanoveny harmonizovanými evropskými normami EN 1317–1 až 5. Navrhovatel rovněž podotkl, že k doplnění Nařízení schválilo Ministerstvo dopravy technické podmínky TP 114, jehož čl. 2.13.2 stanoví doporučenou minimální výšku svodidla.
11. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel stanovil dodatečný požadavek na svodidla, jež však podle jeho názoru nemá vliv na funkčnost svodidel ani na bezpečnost, přičemž podotkl, že svodidla s vyšší výkonovou třídou mohou mít nižší výšku. Dodatečný požadavek zadavatele jdoucí nad rámec normy EN 1317 podle navrhovatele vyřazuje z použití při plnění veřejné zakázky svodidla, která jsou přípustná v celé Evropské unii a byla použita na mnoha stavbách v České republice (dále také jen „ČR“). Z hlediska normy EN 1317 přitom podle navrhovatele není výška svodidla kritériem rozhodným pro jeho funkčnost, a tedy pro zajištění vyšší bezpečnosti, nýbrž jde pouze o prostředek pro diskriminaci určitých výrobců, resp. určitých výrobků. Pokud měl zadavatel potřebu zajistit větší bezpečnost na komunikacích, mohl podle názoru navrhovatele stanovit vyšší výkonovou třídu (např. místo H2 požadovat výkonovou třídu H3).
12. Požadavek na výšku svodidla je podle navrhovatele pouhým svévolným požadavkem zadavatele na design svodidla a je tak v přímém rozporu s normou EN 1317, resp. s přímo aplikovatelným Nařízením a také se zákazem diskriminace podle § 6 odst. 2 zákona. Navrhovatel tvrdí, že jediným kritériem pro funkčnost svodidel je pouze úroveň zadržení (např. H1), a jakýkoli dodatečný požadavek tak není ani odůvodněný, ani přiměřený (výška svodidel není rozhodujícím faktorem, nýbrž pouze jedním z faktorů, které ovlivňují to, zda daný výrobek bude mít požadovanou schopnost zadržení).
13. Navrhovatel se domnívá, že zadávací podmínky diskriminují výrobky modernější, lehčí, efektivnější na úkor starších, dražších a neefektivních systémů, a v této souvislosti podotkl, že investoval značné úsilí a prostředky do vývoje nové typové řady svodidel se společnou systémovou výškou 800 mm. Dodatečný požadavek na výšku proto podle jeho názoru nedává smysl a jde nad rámec certifikace CE.
14. V další pasáži návrhu se navrhovatel zabývá označením výrobků značkou CE. Toto označení dle navrhovatele v podstatě znamená, že příslušný výrobek je v souladu s evropskými harmonizovanými normami, byl certifikován a tím připuštěn na trh v EU a jeho použití je bezpečné. Navrhovatel je toho názoru, že podle Nařízení mají členské státy povinnost zajistit, aby předpisy nebo subjekty, které působí jako podnik veřejného práva nebo s veřejným zmocněním, nebránily používání stavebních výrobků nesoucích označení CE, přičemž takový výrobek může být volně obchodován a používán na celém území EU a členské státy nesmějí bránit volnému pohybu, uvádění na trh a užívání výrobků, které odpovídají evropským normám, na svém území.
15. Navrhovatel dále argumentuje porušením § 36 zákona, neboť zadavatel neuvedl důvody pro stanovení dodatečného požadavku na výšku svodidla. Aby zadavatel vyhověl povinnosti dle § 36 zákona, měl podle navrhovatele uvést a odůvodnit, proč v daném úseku dálnice nejsou výkonové třídy dostatečným kritériem pro jejich výběr a proč je třeba stanovit navíc výšku svodidel. Požadavek na výšku svodidel tak podle navrhovatele představuje bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže.
16. Zadavatel podle navrhovatele jedná diskriminačně, neboť stanovil technické požadavky, které nejsou pro zajištění bezpečnosti podstatné a které zároveň znevýhodňují dodavatele z jiných členských zemí, což je v rozporu s § 6 odst. 2 zákona.
17. Navrhovatel namítá, že mu vznikla újma tím, že nemohl zadavateli nabídnout výrobky produktové řady „Systém 2“, do jejíhož vývoje investoval nemalé prostředky, aby vyvinul zádržný systém, který bude splňovat harmonizované evropské normy a současně bude vyroben z menšího množství materiálu, a tudíž s nižšími náklady, čímž hodlá získat významnou konkurenční výhodu na trhu. Výrobky produktové řady „Systém 2“ splňují podle navrhovatele všechny požadavky evropských harmonizovaných norem a jsou povolené v celé EU a jsou používané již v současnosti v ČR, přičemž podle navrhovatele neexistuje žádný věcný důvod pro stanovení požadavku na výšku svodidla.
18. Závěrem navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil zadávací řízení.
Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 8. 9. 2022
19. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu v úvodu sdělil, že každá určitá hodnota technické podmínky nebo parametru ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Minimální výška svodidel byla podle zadavatele stanovena v souladu s TP 114 s cílem zvýšit bezpečnost, neboť za bezpečnost na pozemních komunikacích odpovídají členské státy. Současně zadavatel doplnil, že ČR (a obdobně i Slovenská republika) proto ve svých vnitrostátních předpisech stanovila požadavek na minimální výšku svodidel, které byly oznámeny Evropské komisi, přičemž žádný členský stát tento požadavek nerozporoval. Ze skutečnosti, že technický předpis TP 114 je schvalován Ministerstvem dopravy, které je nadřízeným orgánem zadavatele, zadavatel vyvozuje, že je povinen řídit se jeho pokyny, a proto zadavatel daný parametr vyžaduje. Z textace normy lze přitom podle zadavatele dospět k závěru, že pokud je něco doporučeno za účelem zvýšení bezpečnosti, není důvod, proč by dané doporučení nemělo být dodržováno. Tudíž jde podle zadavatele o odůvodněný požadavek, jenž byl stanoven z důvodu zajištění bezpečnosti na pozemních komunikacích.
20. K navrhovatelem tvrzenému rozporu mezi evropskými předpisy (tj. Nařízením a normou EN 1317–1 až 5) a normou TP 114 zadavatel klade otázku, zda je vůbec Úřad oprávněn tuto věc posuzovat. Podle zadavatele je Úřad oprávněn zabývat se především tím, zda je možné požadavek stanovený v TP 114 považovat za oprávněný a adekvátní vzhledem k předmětu veřejné zakázky. Pokud se týká normy EN 1317, ta podle zadavatele definuje pouze ty technické požadavky, které je nutné splnit pro uvedení výrobku na trh.
21. Zadavatel potvrzuje, že předpisy členských států EU nesmí stanovit dodatečné požadavky na výrobky, které by bránily uvedení na trh, nicméně takovými požadavky je podle zadavatele nutno rozumět požadavky, které by vyžadovaly další zkoušky a hodnocení nad rámec EN 1317-5, avšak takové další požadavky zadavatel nestanovil, jelikož výška svodidel není požadavkem, který by vyžadoval další zkoušky a hodnocení nad rámec EN 1317-5. Zadavatel přitom zmínil, že harmonizovaná norma EN 1317-5 se týká jen prvního uvedení na trh. Dále zadavatel uvedl, že úroveň zadržení je jen jedním z parametrů svodidla, který charakterizuje jeho funkčnost a výkonnost, přičemž dalšími jsou např. pracovní šířka a dynamický průhyb. Zadavatel pak požaduje i určitou minimální výšku, a to zcela v souladu s Nařízením.
22. Zadavatel odkazuje na své zkušenosti, podle nichž výška svodidla ovlivňuje funkčnost svodidla v reálných podmínkách, a proto za účelem zajištění bezpečnosti na pozemních komunikacích zvolil minimální požadovanou výšku pro jednotlivé úrovně zadržení jako výšky optimální. Zadavatel zdůrazňuje, že je to on, kdo určuje předmět veřejné zakázky (a nikoli dodavatelé), a je zcela v jeho kompetenci určit parametry výrobků, a to rovněž vzhledem k pravidlům bezpečnosti. Členské státy jsou podle zadavatele oprávněny stanovit i vlastní požadavky na vlastnosti stavebních výrobků za předpokladu, že budou řádně odůvodněny a budou přiměřené, což zadavatel splnil. Přiměřenost přitom dle zadavatele dokládá i počet podaných nabídek (5 nabídek).
23. K označení CE zadavatel uvedl, že výrobky s tímto označením mohou být připuštěny na evropský, resp. český trh, což však automaticky neznamená, že tento výrobek musí být i využit.
24. K navrhovatelem namítanému porušení § 36 zákona zadavatel sdělil, že povinná minimální výška svodidel byla stanovena v souladu s TP 114 s cílem zvýšit bezpečnost. Za bezpečnost na pozemních komunikacích si podle zadavatele každý členský stát odpovídá sám a je tudíž v jeho pravomoci určit si takové požadavky, které tuto bezpečnost zajistí. Zadavatel proto určil úroveň zadržení H2 na krajnici a H3 ve středním dělícím pásu v kombinaci s dodržením minimální výšky jako optimální, a to i s ohledem na vynaložené finanční prostředky, dosahovanou výkonnost a doporučení obsažená v TP 114.
25. Zadavatel dále konstatoval, že při projednávání normy EN 1317-5 v Bruselu v rámci odborné skupiny TC 226/WG1 při Evropském výboru pro normalizaci (CEN) bylo konzultantem skupiny potvrzeno, že členské státy si mohou definovat požadavek na výšku svodidla. Toto tvrzení zadavatel doložil zprávou z jednání této odborné skupiny ze dne 11. a 12. 12. 2012 v Bruselu, v níž jsou formulovány některé závěry konzultanta CENu, např.:
– „Má-li výrobek zn. CE, má právo být umístěn na trhu EU. Neznamená to však, že ho některá členská země musí použít.
– Členský stát EU má právo požadovat třeba i to, že svodidla na jeho území musí mít výšku nejméně 10 m (to není překlep). Nesmí však nic přidávat k požadavkům na parametry výrobku (výška není parametrem žádného silničního záchytného systému).
– Je na členských státech, jak hodnotí svou bezpečnost a co pro ni požadují (např. jaká svodidla chtějí a jaká nechtějí).“
26. V závěru této zprávy gestor WG 1 zaznamenal dotaz, zda má členský stát právo požadovat, aby svodidlo osazované na jeho území mělo výšku třeba nejméně 2 m. Konzultant CENu k tomu uvedl, že „toto právo má (konzultant doslova řekl, že může požadovat svodidla výšky třeba 10 m). Navíc je to požadavek, který nikoho nediskriminuje, protože platí pro všechny.“.
Stanovisko navrhovatele k vyjádření zadavatele ze dne 15. 9. 2022
27. Navrhovatel ve svém podání ze dne 15. 9. 2022 zdůrazňuje, že minimální výška svodidel není technickou podmínkou odůvodněnou povahou veřejné zakázky, neboť minimální výška svodidla nehraje žádnou roli při posuzování celkového výkonu a funkčnosti svodidla. Pro dosažení určité úrovně funkčnosti jsou relevantní pouze kritéria spočívající v úrovni zadržení, pracovní šířce a úrovni prudkosti nárazu. Pouze podle těchto kritérií jsou svodidla zařazena do výkonnostních tříd. Výška není podle názoru navrhovatele relevantním kritériem, které by mělo vést k dosažení vyšší bezpečnosti zádržného systému, neboť např. nižší svodidlo jiné konstrukce zajistí stejnou bezpečnost jako srovnatelné vyšší svodidlo. Větší bezpečnosti mohl zadavatel podle názoru navrhovatele dosáhnout pouze požadavkem na vyšší výkonovou třídu. Navrhovatel má současně za to, že TP 114 nepředstavují pokyn nadřízeného orgánu, který by zadavatel musel respektovat. Jako nepravdivé pak označil navrhovatel tvrzení zadavatele, že ve Slovenské republice stanoví právní předpisy povinnou minimální výšku svodidel.
28. Navrhovatel namítá, že na trhu silničních zádržných systémů je jen jeden zákazník, a to zadavatel, přičemž pokud tento ve svých veřejných zakázkách stanoví neodůvodněné dodatečné technické požadavky na svodidla nad rámec Nařízení, efekt je stejný, jako kdyby stanovil podmínky přístupu na trh. Navrhovatel je tak toho názoru, že zadavatel nijak neodůvodnil, čím je ČR specifická (oproti jiným členský státům EU), aby tato specifika vyžadovala stanovení dalšího požadavku na svodidla.
Další průběh správního řízení
29. Usnesením č. j. ÚOHS-33154/2022/512 ze dne 22. 9. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace o dalších úkonech, které provede v zadávacím řízení.
30. Usnesením č. j. ÚOHS-33359/2022/512 ze dne 23. 9. 2022 stanovil Úřad navrhovateli lhůtu k podání informace, zda má své svém portfoliu výrobků svodidla úrovně zadržení H2 a H3 vyhovující zadávacím podmínkám veřejné zakázky, tj. taková, která splňují mj. minimální výšku svodidel stanovenou v příloze 5 zadávací dokumentace, a pokud ano, které konkrétní typy svodidel tuto podmínku splňují, a dále, aby vysvětlil, jakým způsobem mu zadávací podmínka týkající se minimální výšky svodidel brání v účasti v zadávacím řízení. Požadované vysvětlení navrhovatel podal Úřadu dne 29. 9. 2022.
Vysvětlení navrhovatele ze dne 29. 9. 2022 k žádosti Úřadu
31. V reakci na usnesení č. j. ÚOHS-33359/2022/512 ze dne 23. 9. 2022 (viz výše) podal navrhovatel Úřadu vyjádření, v jehož úvodu opětovně poukazuje na § 36 zákona, podle něhož nesmí zadávací podmínky vytvářet bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Bezdůvodnou překážkou je podle navrhovatele i stanovení podmínky, která bezdůvodně znemožní účast některých výrobků, přestože se daný dodavatel může soutěže účastnit s jinými svými výrobky.
32. Navrhovatel opětovně sdělil, že investoval nemalé prostředky do vývoje nových typů svodidel, které je schopen vyrábět s nižšími náklady při dodržení stejných bezpečnostních parametrů, aby získal konkurenční výhodu na trhu. S těmito svodidly se však nemůže účastnit soutěže o veřejnou zakázku v důsledku stanovení minimální výšky svodidel, přestože svodidla splňující požadavek na minimální výšku jsou řádově o desítky EUR dražší než svodidla nižší, ale stejně bezpečná. Navrhovatel tvrdí, že je tudíž diskriminován, jelikož se nesmí účastnit soutěže o veřejnou zakázku se svým levnějším výrobkem.
33. V rámci svého vyjádření navrhovatel uvedl parametry tří typů jím vyráběného oboustranného svodidla H3 a tří typů jednostranného svodidla H2 následovně:
Oboustranné svodidlo H3
|
Typové označení |
KB1 MH3 |
KB2 MH3C |
KB2 MH3C Plus* |
|
Parametr |
H3/W7/B |
H3/W5/A |
H3/W5/A |
|
Výška systému |
1250 mm |
800 mm |
1000 mm |
|
Rok uvedení na trh |
2010 |
2014 |
2018 |
|
Hmotnost kg/bm |
102,01 |
52,88 |
62,11 |
|
Cena EUR/bm (2022) |
297,56 |
184,86 |
213,10 |
* Svodidlo KB2 MH3C Plus bylo vyvinuto modifikací typu KB2 MH3C, aby bylo možné vyhovět požadavku na minimální výšku oboustranného svodidla H3, který se objevil v TP 114/2015. Tento požadavek byl po tlaku Evropské komise a Ministerstva dopravy České republiky zrušen dodatkem č. 1 TP 114/2016. V ČR navrhovatel až do roku 2022 pro ŘSD dodával pouze typ KB2 MH3C.
Jednostranné svodidlo H2
|
Typové označení |
KB1 RH2 |
KB2 RH2B |
KB2 RH2L |
|
Parametr |
H2/W5/A |
H2/W4/A |
H2/W5/A |
|
Výška systému |
870 mm |
800 mm |
800 mm |
|
Rok uvedení na trh |
2010 |
2015 |
2020 |
|
Hmotnost kg/bm |
48,46 |
23,62 |
18,33 |
|
Cena EUR/bm (2022) |
158,10 |
80,02 |
61,27 |
Další průběh správního řízení
34. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-35035/2022/510 ze dne 7. 10. 2022 Úřad nařídil z moci úřední předběžné opatření, kterým uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.
35. Dopisem č. j. ÚOHS-35671/2022/512 ze dne 12. 10. 2022 požádal Úřad Ministerstvo dopravy (dále jen „MD“), jako ústřední orgán státní správy ve věcech dopravy, jež odpovídá za tvorbu státní politiky v oblasti dopravy a za její uskutečňování, o poskytnutí odborného stanoviska. Konkrétně Úřad požádal o zodpovězení následujících odborných otázek týkajících se technické specifikace svodidel (na dálnicích), tj. zejména, z jakého důvodu došlo v TP 114 ke změně původně povinné/závazné minimální výšky svodidel na doporučenou minimální výšku svodidel; zda je výška svodidel regulována nějakým předpisem na evropské úrovni nebo platí, že požadavek na výšku svodidel si může stanovit každý členský stát Evropské unie sám; zda lze nad rámec technických parametrů uvedených v ČSN EN 1317-1 až 5 stanovit další požadavek, např. na výšku svodidla; zda je výška svodidla jedním z určujících parametrů pro zařazení do konkrétní úrovně zadržení (H2, H3, H4); zda existuje (nebo může existovat) nějaká úměra mezi výškou svodidel a bezpečností na pozemní komunikaci bez ohledu na úroveň zadržení svodidel; zda pokud je svodidlo na základě svých technických parametrů zařazeno např. do úrovně zadržení H2, má nějaký účel a smysl i stanovení požadavku na výšku tohoto svodidla a zda hraje výška svodidla nějakou roli v celkové funkčnosti svodidla a rovněž zda (pokud jde o svodidla osazovaná na dálnicích) je z hlediska bezpečnosti postačující, pokud zadavatel stanoví u svodidla určitou úroveň zadržení (H2, H3, H4a), aniž by stanovoval požadavek na výšku svodidla (s odkazem na TP 114).
36. Toto odborné stanovisko bylo Úřadu doručeno dne 24. 10. 2022. V této souvislosti bylo správní řízení přerušeno usnesením č. j. ÚOHS-35279/2022/512 ze dne 10. 10. 2022, a to až do dne 24. 10. 2022, kdy bylo Úřadu doručeno požadované stanovisko.
Odborné stanovisko MD
37. MD ve svém vyjádření ze dne 23. 10. 2022 předně poukazuje na předchozí správní řízení vedené Úřadem ohledně podobné problematiky, jehož výsledkem bylo rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0564/2016/VZ-42465/2016/ 542/JVo.
38. K dotazu, z jakého důvodu došlo v TP 114 ke změně původně povinné minimální výšky svodidel na doporučenou minimální výšku svodidel, MD vysvětlilo postupné aktualizace TP 114, ke kterým od roku 2015 došlo s tím, že uvedlo, že nejprve byl do TP 114 zaveden požadavek na min. výšky svodidel, který reflektoval stávající faktický stav pozemních komunikací, přičemž na základě dodatku č. 3 k TP 114 pak MD stanovilo požadavek na minimální výšky svodidel jako doporučený.
39. K dalším otázkám Úřadu MD sdělilo, že výška svodidel není na úrovni EU žádným předpisem určena. MD současně odkázalo na stanovisko odborné skupiny při Evropském výboru pro normalizaci (CEN), z něhož vyvozuje, že každý stát si může stanovit výšku svodidla podle svých požadavků na bezpečnost, neboť za bezpečnost na svých pozemních komunikacích odpovídají jednotlivé členské státy, nikoli EU. MD rovněž uvedlo, že dle této odborné skupiny má členský stát právo požadovat ze strany EU nelimitovanou výšku svodidla, avšak nesmí nic přidávat k požadavkům na parametry výrobku. Výška svodidla přitom není podle MD parametrem žádného silničního záchytného systému, přičemž dle ČSN EN 1317 těmito parametry jsou: a) úroveň zadržení, b) pracovní šířka, c) dynamický průhyb, d) vyklonění vozidla, e) index prudkosti nárazu, f) odolnost proti odklízení sněhu.
40. K dotazu Úřadu, zda existuje nějaká úměra mezi výškou svodidel a bezpečností na pozemní komunikaci, MD vyjádřilo přesvědčení, že zde nepochybně existuje přímá úměrnost. Požadavky na výšky svodidel vychází podle MD především z toho, že cílem správce komunikace je eliminovat situace, kdy dojde k faktickému překonání svodidla s tím, že riziko nárazu do svodidla se zvyšuje ve směrovém oblouku, kdy jeho překonání může být fatální pro řidiče v protisměru. Výška svodidla je tak podle vyjádření MD (coby gestora Systému politiky jakosti na pozemních komunikacích) zcela reálně propojena s jeho schopností přispět ke zvýšení bezpečnosti provozu na pozemních komunikacích.
41. Nad rámec dotazů Úřadu MD uvedlo statistické údaje o počtech typů svodidel; konkrétně MD uvedlo, že celkový počet schválených svodidel v současné době je 165 (bez ohledu na úroveň zadržení), přičemž 132 svodidel splňuje minimální požadovanou výšku. U svodidel s úrovní zadržení H2 požadovanou výšku podle MD splňuje 42 ze schválených 59 svodidel, a u svodidel s úrovní zadržení H3 požadovanou výšku splňuje 11 ze schválených 12 svodidel.
42. Závěrem svého stanoviska MD podotklo, že v roce 2023 zahájí proces notifikace aktualizované verze TP 114, jež by měla definitivně ukončit spekulace o oprávněnosti požadavku na výšku svodidel.
Vyjádření navrhovatele ze dne 27. 10. 2022
43. Dne 27. 10. 2022 obdržel Úřad podání navrhovatele, jímž namítá podjatost MD při zpracování odborného stanoviska, neboť požadavky, které platí pro nestrannost znalce nebo tlumočníka, platí podle jeho názoru stejně pro jakoukoliv osobu nebo orgán, která vydává odborné stanovisko, tedy i pro MD, jež je navíc zřizovatelem zadavatele, s nímž postupuje v úzké součinnosti. Navrhovatel žádá, aby Úřad k odpovědím MD nepřihlížel a aby požádal o odpovědi nestranný orgán nebo nezávislou odbornou instituci.
Další průběh správního řízení
44. Usnesením č. j. ÚOHS-37714/2022/512 ze dne 26. 10. 2022 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Dne 31. 10. požádal navrhovatel o prodloužení lhůty k vyjádření o 7 dnů; Úřad této žádosti částečně vyhověl a prodloužil usnesením č. j. ÚOHS-38099/2022/512 ze dne 31. 10. 2022 oběma účastníkům řízení tuto lhůtu o 3 pracovní dny. Dne 1. 11. 2022 požádal o prodloužení lhůty k vyjádření rovněž zadavatel; Úřad této žádosti nevyhověl, neboť lhůtu prodloužil již dříve na žádost navrhovatele, a to o 3 pracovní dny shodně pro oba účastníky správního řízení.
45. Navrhovatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil podáním ze dne 7. 11. 2022 a zadavatel podáním, které bylo Úřadu doručeno 7. 11. 2022 (viz dále).
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí
46. Navrhovatel trvá na tom, že výška není rozhodným parametrem svodidel a lpění na minimální požadované výšce je diskriminací ve smyslu zákona a Nařízení. V dalším textu svého vyjádření polemizuje s dílčími odpověďmi MD obsaženými v jeho odborném stanovisku, přičemž za nepravdivé označuje tvrzení MD, podle něhož si každý stát může výšku svodidel regulovat. I pokud tento názor zazněl na jednáních odborné skupiny CEN (TC 226/WG1), nejde podle navrhovatele o její oficiální stanovisko. Za nepodložený přitom označuje navrhovatel názor MD, že existuje přímá úměra mezi výškou svodidel a bezpečností, jelikož podle jeho názoru jde o čistou demagogii a fabulaci, která nebyla podepřena měřením, zkouškou nebo statistikou.
47. Navrhovatel připouští, že závěr MD o závislosti výšky svodidel a bezpečnosti na silnicích se může jevit jako logický, neboť svodidlo nemůže mít výšku 30 cm, avšak tu samou logiku nelze použít na svodidla o výšce 80 až 100 cm, kde výška hraje úplně jinou roli. Navrhovatel rovněž upozornil, že pokud diskriminační požadavek splňuje více výrobků a výrobců, nestane se z něj podle tvrzení navrhovatele požadavek oprávněný.
Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí
48. Ve svém vyjádření doručeném Úřadu dne 7. 11. 2022 zadavatel zdůraznil, že požadavek na minimální výšku svodidel je v ČR uplatňován od roku 2015 a navrhovatel je o tomto požadavku informován. Má přitom za to, že navrhovatel si odporuje, když tvrdí, že je mu bráněno v účasti v zadávacím řízení, avšak na druhou stranu uvádí typy svodidel ze svého portfolia, které by zadávacím podmínkám vyhovovaly (s tím, že navrhovatel neuvedl všechny typy svodidel vyhovující zadávacím podmínkám).
49. Zadavatel upozorňuje, že navrhovatel řešenou problematiku (zajištění bezpečnosti na pozemních komunikacích a s tím související výšku svodidel) zužuje a vnímá ji pouze z pohledu zkušební normy ČSN EN 1317-2. Požadavek na minimální výšku svodidla byl podle zadavatele stanoven jako jeden z nástrojů pro zvýšení bezpečnosti při reálném nárazu, nikoli nárazu zkušebním podle citované normy, na který výrobci dimenzují své výrobky. Tato norma slouží pouze k ověření, že výrobek splňuje požadavky norem a je možno ho uvést na trh.
50. K námitce navrhovatele ohledně podjatosti MD zadavatel konstatoval, že MD Úřadem formulované otázky zodpovědělo objektivně a nestranně s ohledem na skutečný stav věci. Podle zadavatele jde o ústřední orgán státní správy v oblasti dopravy a neexistuje kvalifikovanější orgán, který by se k dané problematice mohl vyjádřit, neboť MD má nejucelenější informace a největší profesní kompetenci. Názor MD, a tedy i TP 114 považuje zadavatel za závazný.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
51. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků správního řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K výroku tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení právních předpisů, norem a TP 114
52. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
53. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
54. Podle § 89 odst. 5 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na
a) určité dodavatele nebo výrobky, nebo
b) patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.
55. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
56. Z čl. 3 preambule Nařízení, kterým jsou stanoveny harmonizované podmínky pro uvádění stavebních výrobků na trh, vyplývá, že „Tímto nařízením by nemělo být nijak dotčeno právo členských států specifikovat požadavky, které považují za nezbytné k zajištění ochrany zdraví, životního prostředí a pracovníků při používání stavebních výrobků.“.
57. Podle čl. 4 odst. 1 Nařízení platí, že vztahuje-li se na stavební výrobek harmonizovaná norma nebo je-li tento výrobek v souladu s evropským technickým posouzením, které pro něj bylo vydáno, výrobce vypracuje při jeho uvedení na trh prohlášení o vlastnostech.
58. Podle čl. 4 odst. 2 Nařízení vypracováním prohlášení o vlastnostech nese výrobce odpovědnost za shodu stavebního výrobku s vlastnostmi uvedenými v prohlášení. Členské státy považují prohlášení o vlastnostech vypracované výrobci za správné a spolehlivé, ledaže objektivní údaje prokáží opak.
59. Podle čl. 6 odst. 1 Nařízení prohlášení o vlastnostech uvádí vlastnosti stavebních výrobků ve vztahu k základním charakteristikám dotčených výrobků v souladu s příslušnými harmonizovanými technickými specifikacemi.
60. Podle čl. 8 odst. 2 Nařízení se označení CE připojí k těm stavebním výrobkům, pro které výrobce vypracoval prohlášení o vlastnostech v souladu s články 4 a 6 Nařízení. Připojením označení CE nebo tím, že označení CE nechají připojit, výrobci dávají na vědomí, že nesou odpovědnost za shodu stavebního výrobku s vlastnostmi uvedenými v prohlášení, jakož i za soulad se všemi příslušnými požadavky stanovenými tímto nařízením a jinými příslušnými harmonizačními právními předpisy Unie, které stanoví jeho připojování.
61. Podle čl. 8 odst. 4 Nařízení členský stát na svém území nebo v rámci své pravomoci nezakáže ani nebrání dodávání na trh nebo používání stavebních výrobků, které nesou označení CE, pokud vlastnosti uvedené v prohlášení odpovídají požadavkům pro toto použití v členském státě.
62. Kapitola 2.13 TP 114 stanovuje následující limitní požadavky na svodidla:
„2.13.1 Vzhledem k tomu, že za bezpečnost na PK[1] odpovídají v EU jednotlivé členské státy, stanovují se pro výběr svodidel pro osazení na PK v ČR doporučující limitní požadavky, které jsou definovány dále v článku 2.13. Limitní požadavky korigují výběr svodidla do určitých míst PK (krajnice, střední dělicí pás, most) s cílem zvýšit bezpečnost.
2.13.2 Pro určitá místa na PK se stanovují následující doporučené minimální výšky silničních svodidel.
Doporučená minimální výška osazovaného silničního svodidla ve vztahu k úrovni zadržení je uvedena v tabulce 10 a příklady použití jsou uvedeny na obrázcích 2 a 3.
Tabulka 10 – Doporučená minimální výška osazovaných silničních svodidel pro použití na pozemních komunikacích v ČR
“.
63. V TP 114 se v poznámce 23 v rámci kapitoly 4.2 (Uvádění svodidel na trh) udává: „Ne každé svodidlo, které úspěšně prošlo nárazovými zkouškami a které bylo certifikováno, lze použít na PK ve všech členských státech EU. Návrhové normy pro silnice a mosty se v členských státech různí (jiná je šířka středních dělicích pásů, jiná je výška obruby u mostů atd.) (…)“.
64. V bodu 13.1.2.2.1 normy ČSN 73 6101 (Projektování silnic a dálnic) je mj. uvedeno, že „Svodidlo se na silnicích a dálnicích navrhuje podle příslušných předpisů.“. Poznámka pod čarou k tomuto ustanovení pak odkazuje na TP 114, TP 139, TP 203. Na tytéž technické podmínky (včetně TP 114) odkazuje i další bod této normy (13.1.2.2.2), jenž stanoví, že „Výška horní hrany svodnice ocelových svodidel a výška ostatních svodidel nad přilehlým zpevněným povrchem silnice nebo dálnice vychází z příslušných předpisů.“.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
65. V příloze č. 5 zadávací dokumentace (Technická specifikace) je v části II [Zvláštní technické kvalitativní podmínky stavby (ZTKP)], v kap. 11 (Svodidla, zábradlí a tlumiče nárazu), v čl. 11.1.1 stanoveno: „Pro výšky svodidel, které jsou uváděny v TP 114 (zejména čl. 2.13) platí, že se jedná o výšky minimální.“
66. Ze seznamu podaných nabídek, který je součástí dokumentace o zadávacím řízení, vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel pět nabídek.
Právní posouzení
67. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadavatel má při formulaci technických podmínek povinnost dodržovat obecné zásady zadávání veřejných zakázek zakotvené v § 6 zákona, zejména pak zásadu zákazu diskriminace. Vymezením technických podmínek nesmí zadavatel bezdůvodně zvýhodnit či znevýhodnit některé dodavatele, přičemž bezdůvodně přísné nastavení technických podmínek může vést k neoprávněnému znevýhodnění určitých dodavatelů. Stanovení bezdůvodně přísných technických podmínek by pak mohlo být považováno za jednání, které brání hospodářské soutěži, neboť z této soutěže vylučuje bez zjevného důvodu dodavatele, kteří nejsou schopni dostát těmto striktním požadavkům, kterých však v konkrétním případě není třeba.
68. Na druhou stranu Úřad konstatuje, že není oprávněn autoritativně určovat minimální či maximální hodnoty technických parametrů požadovaných zadavatelem při zadávání konkrétní veřejné zakázky. Takové determinování by přesahovalo rámec standardního správního uvážení a nahrazovalo by povinnosti a zvažování zadavatele při vymezení předmětu veřejné zakázky. Úkolem Úřadu je v takovém případě pouze posoudit, zda zadavatel tyto parametry (jejich hodnoty) vymezil v souladu se zákonem.
69. Uvedené však neznamená, že je zadavatelům upírána možnost stanovit zadávací podmínky podle svých potřeb. Vymezení předmětu veřejné zakázky závisí výlučně na uvážení zadavatele, který je jako jediný schopen nejlépe definovat svoje potřeby. Zadavatel je však i osobou, která nese plnou odpovědnost za stanovení zadávacích podmínek, včetně toho, že zadávací podmínky nebudou bezdůvodně klást překážky dodavatelům, budou transparentní a nediskriminační a nebudou jakýmkoli způsobem (a to jak přímo, tak skrytě) neodůvodněně omezovat hospodářskou soutěž mezi dodavateli ve smyslu § 36 odst. 1 zákona.
70. Lze přitom dovozovat, že zadávací podmínky mohou za konkrétních okolností ve svém důsledku vytvářet jistou nerovnováhu mezi dodavateli, čili mohou do určité míry „prolamovat“ základní zásady zadávacího řízení (a to především zásadu zákazu diskriminace), avšak výlučně za předpokladu, že pro to existuje objektivní důvod na straně zadavatele (ve svém důsledku se tedy nejedná o porušení zásady zákazu diskriminace). Jinak řečeno, zadávací podmínky sice mohou pro určité dodavatele skýtat výhodu, avšak nesmí tomu tak být bezdůvodně, tj. tato výhoda musí být odůvodněna, resp. vycházet z konkrétních logických úvah zadavatele a musí pro ni existovat objektivní příčiny. Pokud tomu tak bude, nelze z pohledu Úřadu hovořit o porušení zákona při stanovení zadávacích podmínek zadavatelem. Z právě řečeného tak vyplývá, že technická specifikace (jednotlivé požadavky kladené zadavatelem na poptávaný předmět plnění) musí vycházet z objektivně zdůvodnitelných požadavků zadavatele.
71. Předmětem posouzení Úřadu v tomto správním řízení je tedy především otázka, zda požadavek zadavatele na určitou výšku svodidel je důvodný a nediskriminační. Zadavatel přitom stanovení daného požadavku odůvodňuje zejména zajištěním vyšší bezpečnosti na pozemních komunikacích.
72. Za diskriminační (a nedůvodný) je navrhovatelem konkrétně označován požadavek na technickou specifikaci požadovaných svodidel (jakožto součást předmětu plnění) uvedený v čl. 11.1.1 přílohy č. 5 zadávací dokumentace (viz bod 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí), podle něhož „Pro výšky svodidel, které jsou uváděny v TP 114 (zejména čl. 2.13) platí, že se jedná o výšky minimální.“, čímž zadavatel jednoznačně definoval požadavek na výšku svodidel (u úrovně zadržení H2 na hodnotě 85 cm a u úrovně zadržení H3 na hodnotě 100 cm) jako povinnou (resp. minimální), přestože v TP 114 jsou výšky svodidel vymezeny pouze jako doporučené.
73. V souvislosti s otázkou, zda stanovení výšky svodidel (u úrovně zadržení H2 na hodnotě 85 cm a u úrovně zadržení H3 na hodnotě 100 cm) bylo vedeno konkrétními objektivními důvody, tj. že vychází z určité legitimní úvahy zadavatele a má tak své konkrétní opodstatnění, Úřad uvádí následující.
74. Z obsahu vyjádření zadavatele v průběhu správního řízení je zřejmé, že jako klíčový důvod pro stanovení limitních požadavků na výšku dodávaných svodidel označuje potřebu zajištění bezpečnosti na pozemních komunikacích a současně argumentuje závazností TP 114. K tomu Úřad uvádí, že ze znění předmětného čl. 11.1.1 přílohy č. 5 zadávací dokumentace (kterým byly dané limitní požadavky stanoveny) je zřejmé, že odkazují právě na TP 114. Technické podmínky TP 114, na něž zadávací dokumentace na uvedeném místě odkazuje, jsou dokumentem schváleným MD s účinností od 1. 7. 2020, jehož předmětem je mj. rozdělení svodidel, požadavky na minimální úroveň zadržení pro pozemní komunikace, pokyny pro výběr svodidla, postup při uvádění svodidel na trh atd.
75. K uvedeným TP 114 Úřad dále uvádí, že tyto technické podmínky prošly v průběhu let několika úpravami. Ustanovení čl. 2.13 TP 114, které se týká limitních požadavků na svodidla, bylo dodatky k TP 114 měněno a doplňováno (do současného znění), přičemž původní znění v roce 2015 obsahovalo formulaci čl. 2.13.2, podle níž byla minimální výška osazovaného svodidla u dálnic, silnic I. třídy a místních rychlostních komunikací vymezena jako závazná (s tím, že u ostatních pozemních komunikací bylo dodržení limitních požadavků doporučeno). Na základě dodatku č. 3 k TP 114 však došlo ke změně čl. 2.13 tak, že nyní i v případě svodidel u dálnic se jedná o doporučené minimální výšky svodidel.
76. Z obsahu v současnosti platného čl. 2.13 TP 114 je zřejmé, že se v souvislosti se stanovenými limitními požadavky toto ustanovení TP 114 odvolává právě na bezpečnost na pozemních komunikacích, jelikož v odst. 2.13.1 (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí) výslovně zmiňuje, že „Limitní požadavky korigují výběr svodidla do určitých míst PK (krajnice, střední dělicí pás, most) s cílem zvýšit bezpečnost.“. Stejnětak je zde zmíněno, že za bezpečnost na pozemních komunikacích odpovídají v Evropské unii jednotlivé členské státy. Z uvedeného tak vyplývá, že i samotné TP 114, které jsou zpracovány nadřízeným orgánem zadavatele, spojují limitní požadavky na svodidla, a tedy i jejich výšku, s potřebou zajištění bezpečnosti na pozemních komunikacích. Samotné MD, jakožto ústřední orgán státní správy ve věcech provozu na pozemních komunikacích, v souladu se zákonem č. 361/2000 Sb., o provozu na pozemních komunikacích a o změně některých zákonů (zákon o silničním provozu), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o silničním provozu“) mj. zjišťuje, zda provedení a použití svodidla uvedeného v technických podmínkách výrobce/dovozce/zplnomocněného zástupce je v souladu mj. s normou ČSN 73 6101[2],která přímo upravuje požadavky na svodidla v České republice. Tato norma přitom ve svém bodu 13.1.2.2.1 uvádí, že „Svodidlo se na silnicích a dálnicích navrhuje podle příslušných předpisů.“, přičemžpoznámka pod čarou k tomuto ustanovení odkazuje mj. na TP 114. Na tytéž technické podmínky (včetně TP 114) odkazuje uvedená norma i v dalším bodě (13.1.2.2.2), jenž stanoví, že „Výška horní hrany svodnice ocelových svodidel a výška ostatních svodidel nad přilehlým zpevněným povrchem silnice nebo dálnice vychází z příslušných předpisů.“. Z uvedeného tak vyplývá, že MD potažmo při zjišťování souladu svodidel s normou ČSN 73 6101 zjišťuje i to, zda tato svodidla odpovídají i TP 114. Je tedy zřejmé, že dle ústředního orgánu státní správy musí svodidla dodávaná v České republice splňovat technické podmínky uvedené v TP 114. Lze současně uzavřít, že TP 114 jsou národní technickou podmínkou (normou) schválenou MD, v níž je stanovena doporučená minimální výška osazovaných silničních svodidel pro použití na pozemních komunikacích v ČR, a to mj. pro úroveň zadržení H2 a vyšší 0,85 m (krajnice) a pro úroveň zadržení H3 a vyšší 1,00 m (střední dělící pás).
77. Z bodu 2.13.1 TP 114 přitom vyplývá, že ačkoli jsou těmito technickými podmínkami stanoveny požadavky na výšku svodidel pouze jako doporučující, je zřejmé, že tento dokument přikládá určitý význam i parametru výšky svodidel právě tím, že vůbec nějaké (byť doporučené) minimální výšky definoval. Je tedy zřejmé, že i ústřední orgán státní správy ve věcech provozu na pozemních komunikacích při schválení TP 114 přikládal význam parametru minimální výšky svodidel, přičemž z bodu 2.13.1 TP 114 jednoznačně plyne i to, že MD spojuje mj. parametr výšky svodidel se zajištěním bezpečnosti na pozemních komunikacích, když doporučující limitní požadavky dle čl. 2.13 odůvodňuje tím, že „za bezpečnost na PK(…) odpovídají v EU jednotlivé členské státy“ s tím, že „Limitní požadavky korigují výběr svodidla do určitých míst PK (krajnice, střední dělicí pás, most) s cílem zvýšit bezpečnost.“. Z uvedeného tak lze usuzovat, že úvaha zadavatele ohledně legitimity požadavku na závaznou minimální výšku svodidel má své opodstatnění, je logická a existují pro ni objektivní příčiny, neboť je zřejmé, že zadavatel byl při stanovení daného požadavku motivován důvody (zajištění bezpečnosti na pozemních komunikacích), kterými je vedeno i MD jako ústřední orgán státní správy ve věcech provozu na pozemních komunikacích při schvalování technických podmínek pro svodidla. Lze tudíž i konstatovat, že technická specifikace svodidel (konkrétně požadavek na jejich výšku) požadovaná v čl. 11.1.1 přílohy č. 5 zadávací dokumentace vychází z objektivně zdůvodnitelných požadavků zadavatele.
78. Potřebou zajištění bezpečností v souvislosti s výškou svodidel argumentuje i MD ve svém stanovisku ze dne 23. 10. 2022 (viz bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a to v souvislosti s možným faktickým překonáním svodidla a souvisejícími riziky. K názoru navrhovatele, podle něhož tvrzení MD, že existuje úměra mezi výškou svodidla a bezpečností, je demagogické a smyšlené, neboť nebylo podepřeno měřením, zkouškou nebo statistikou, Úřad uvádí, že mezi výškou a funkčností (a tedy i bezpečností provozu na pozemních komunikacích) svodidla shledává logické propojení. Úřad uvádí, že MD v poskytnutém stanovisku ze dne 23. 10. 2022 danou spojitost „opírá především o způsoby, kterými je zádržnost, coby hlavní parametr testována. Parametry těchto testů jsou totiž prováděny v optimalizovaných podmínkách (mj. pouze typovými vozidly, které neodpovídají reálnému provozu na pozemních komunikacích ve správě ŘSD a dále též na rovině a pod velmi nízkým úhlem). Vlivem těchto parametrů jsou eliminovány v praxi vznikající a velmi nebezpečné situace, kdy vozidlo buď přejede svodidlo, resp. ho „sroluje“ pod sebe, či případně se překlopí přes svodidlo, což je zásadně nebezpečné zvláště v situacích, kdy svodidlo je umístěno na patě náspu a při překlopení vozidla přes svodidlo by docházelo k pádu vozidla pod násep s výrazně vyšším rizikem újmy na zdraví“. Na základě výše uvedeného lze proto dle názoru Úřadu spatřovat jednoznačnou souvislost mezi stanovením výšky svodidel a možností zvýšení bezpečnosti na pozemních komunikacích. Zadavatel je příspěvkovou organizací MD, jež spravuje dálnice a silnice I. třídy ve vlastnictví státu, tedy nejvýznamnější druhy pozemní dopravní infrastruktury, a proto by technické podmínky požadované pro stavební výrobky měly být stanoveny s ohledem na strategický význam těchto komunikací tak, aby byla zajištěna nejen odpovídající kvalita dopravních staveb, ale především bezpečnost všech účastníků silničního provozu. Vzhledem k tomu, že rovněž předmět činnosti zadavatele přispívá k bezpečnosti na pozemních komunikacích, nelze považovat za nepřiměřené, že právě z důvodu zajištění bezpečnosti na pozemních komunikacích stanovil další podmínky použití pro stavební výrobky nad rámec TP 114, když vycházel z toho, že práce budou prováděny na dálnici s velmi intenzivní dopravou (D5 s napojením na Prahu), kde je třeba zajistit vysokou míru bezpečnosti. V reakci na argumentaci navrhovatele Úřad dodává, že není důvodu, aby legitimitu odůvodnění stanovení výšky svodidel bezpečností provozu bylo nutno prokazovat měřeními, zkouškami či statistikou, nýbrž pro prokázání, že určitá zadávací podmínka neposkytuje nedůvodnou výhodu, postačuje v šetřené věci logická úvaha zadavatele, pro niž existují objektivní příčiny a důvody. Takovou logickou úvahu zadavatele přitom Úřad v šetřeném případě shledal, a to zejména na základě motivace zřizovatele zadavatele zvyšovat bezpečnost.
79. K názoru navrhovatele, podle něhož zadavatel porušil § 36 zákona, neboť neuvedl důvody pro stanovení dodatečného požadavku na výšku svodidla (a toto není zřejmé ani z TP 114), Úřad uvádí, že není povinností zadavatele v zadávací dokumentaci předem odůvodňovat každý jednotlivý technický parametr, který stanoví. Podrobné vysvětlení k požadavku na výšku svodidel poskytl zadavatel navrhovateli v rozhodnutí o námitkách, v němž zdůraznil, že respektoval metodické zásady a technické předpisy MD (jako svého zřizovatele). Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že jedním z předpisů systému jakosti pozemních komunikací jsou právě i TP 114, podle nichž postupoval, když vyžadoval dodržení minimálních výšek svodidel. Zadavatel dále zdůraznil, že opravovaný úsek dálnice patří mezi nejzatíženější s vysokou intenzitou dopravy, proto i daný parametr svodidel má přispět k zajištění dostatečné bezpečnosti na pozemních komunikacích. Podobně i ve vyjádření k návrhu zadavatel akcentoval, že minimální výška svodidel byla stanovena s cílem zvýšit bezpečnost, neboť za bezpečnost na pozemních komunikacích v EU odpovídají členské státy. ČR proto jako jeden z prvků zajišťujících vysokou míru bezpečnosti stanovila požadavek na minimální výšku svodidel ve svých vnitrostátních předpisech. Zadavatel dále zdůraznil, že vycházel ze svých dlouhodobých zkušeností, z nichž vyplynulo, že výška svodidla výrazně ovlivňuje funkčnost svodidla v reálných podmínkách; proto zadavatel za účelem zajištění bezpečnosti zvolil minimální doporučené výšky svodidel jako výšky optimální.
80. Co se týče navrhovatelem namítané nemožnosti členského státu stanovit si další požadavky na technickou specifikaci svodidel nad rámec normy EN 1317 a certifikace EU Úřad uvádí následující.
81. Úřad souhlasí s tím, že národní normy a předpisy nesmí odporovat evropským normám a předpisům, nicméně za situace, kdy evropská norma daný parametr (v tomto případě výšku svodidel) neupravuje, je plně v kompetenci členských států stanovit si ve svých národních předpisech takové hodnoty parametrů, které považují za nezbytné k zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví. Tento závěr vyplývá z odborného stanoviska MD z 23. 10. 2022, v němž MD výslovně uvádí (s odkazem na názor odborné skupiny WG 1 při Evropském výboru pro normalizaci), že každý stát si může stanovit výšku svodidla podle svých požadavků na bezpečnost a má i právo požadovat ze strany EU nelimitovanou výšku svodidla, avšak nesmí nic přidávat k požadavkům na parametry výrobku (výška svodidla přitom není podle MD parametrem žádného silničního záchytného systému) – viz bod 39. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
82. Je třeba uvést, že na evropské úrovni jsou požadavky na svodidla upraveny harmonizovanou normou ČSN EN 1317, v jejímž rámci jsou definovány základní funkční charakteristiky svodidel (úroveň zadržení, prudkost nárazu, pracovní šířka, normalizovaný dynamický průhyb apod.), avšak nejsou zde regulovány veškeré vlastnosti svodidel, např. právě výška. Vzhledem k tomu, že tento parametr tedy není upraven evropskou normou (a navrhovatel toto ani netvrdí), je každý členský stát Evropské unie oprávněn upravit si požadavky na výšku svodidel v rámci své národní legislativy. V České republice je přitom minimální výška svodidel na pozemních komunikacích upravena normou ČSN 73 6101 „Projektování silnic a dálnic“, a to prostřednictvím odkazu na TP 114 (viz výše). Vzhledem k tomu, že z uvedených skutečností Úřad dovodil, že jednotlivé členské státy si mohou stanovit na jednotlivé výrobky další podmínky či požadavky, jestliže to není v rozporu s příslušnou evropskou legislativou, a tudíž i stanovit doplňující požadavky na výšku svodidel, neshledává Úřad důvod, pro který by ČR prostřednictvím MD nemohla stanovit doporučující požadavky na výšku svodidel. Stejně tak Úřad neshledává v projednávaném případě nesoulad ani v tom, že zadavatel stanovil požadavky na výšku svodidel přísněji, nežli určují TP 114, když doporučené výšky svodidel dle TP 114 stanovil jako minimální (a tedy závazné).
83. Skutečnost, že členské státy jsou oprávněny stanovit výšku svodidel potvrzuje rovněž zadavatelem předložená zpráva z jednání pracovní skupiny WG1 v Bruselu, která projednávala mj. normu EN 1317 – Silniční záchytné systémy (viz body 25. a 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v níž se uvádí, že „Členský stát EU má právo požadovat třeba i to, že svodidla na jeho území musí mít výšku nejméně 10 m (…). Nesmí však nic přidávat k požadavkům na parametry výrobku (výška není parametrem žádného silničního záchytného systému)“ a že „Je na členských státech, jak hodnotí svou bezpečnost a co pro ni požadují (např. jaká svodidla chtějí a jaká nechtějí“. V závěru předmětné zprávy z jednání gestor WG 1 zaznamenal dotaz, „zda má členský stát právo požadovat, aby svodidlo osazované na jeho území mělo výšku třeba nejméně 2 m“, k němuž konzultant CENu (Giancarlo Bedotii) uvedl, že „toto právo má (konzultant doslova řekl, že může požadovat svodidla výšky třeba 10 m). Navíc je to požadavek, který nikoho nediskriminuje, protože platí pro všechny.“. Je tedy zřejmé, že i podle uvedené zprávy z jednání skupiny WG1 ze dne 16. 12. 2012 jsou členské státy Evropské unie oprávněny stanovit vlastní požadavky na výšku svodidel. Přestože navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům tento závěr zpochybňuje, neboť podle jeho názoru nejde o oficiální stanovisko odborné skupiny WG1, Úřad neshledává důvod, pro který by nebylo možno k tomuto dokumentu (ač nebyl prezentován jako oficiální dokument) přihlédnout. Jedná se o poměrně podrobný dokument zaznamenaný gestorem WG1, z jehož obsahu je zřejmé, že jeho autorem byl podrobně popsán průběh daného jednání, sdělení přítomných či postoje zástupců členských států i vyslovené závěry ve vztahu k možnosti členských států stanovit si individuální požadavky na výšku svodidel.
84. Co se týče názoru navrhovatele, podle něhož dodatečný požadavek na výšku svodidel jde nad rámec certifikace CE, neboť výrobek nesoucí označení CE může být volně obchodován a používán na celém území EU a členské státy nesmějí bránit užívání takových výrobků na svém území, Úřad předně upozorňuje, že obecně zadavatelé nejsou povinni v každém zadávacím řízení přijmout každý výrobek, který disponuje certifikací EU. Důvodem je ta skutečnost, že v každém zadávacím řízení je třeba reflektovat i potřeby zadavatele, neboť v opačném případě by soulad se zadávacími podmínkami určovalo výhradně opatření výrobku certifikací CE.
85. V návaznosti na čl. 4 (odst. 1 a 2), 6 (odst. 1) a 8 (odst. 2) Nařízení (viz body 57. – 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad shrnuje, že označení CE se připojuje ke všem stavebním výrobkům, pro které výrobce zpracoval prohlášení o vlastnostech v souladu s Nařízením, přičemž označením CE dává výrobce na vědomí, že nese odpovědnost za shodu takového výrobku s vlastnostmi uvedenými v prohlášení a spolu s tím i za soulad se všemi příslušnými požadavky stanovenými Nařízením a dalšími příslušnými harmonizačními právními předpisy EU, které jeho připojování stanoví.
86. Úřad dále uvádí, že Nařízení se vztahuje na výrobky, pro které byly zavedeny harmonizované technické specifikace – harmonizované normy. Požadavky na silniční záchytné systémy jsou pak stanoveny evropskou normou EN 1317, přičemž překladem této normy vznikla harmonizovaná norma ČSN EN 1317 s názvem „Silniční záchytné systémy“. Harmonizovaná norma ČSN EN 1317 přitom představuje základní právní předpis definující technické parametry svodidel, a to prostřednictvím funkčních charakteristik (úroveň zadržení, prudkost nárazu, dynamický průhyb apod.). Ke stavebnímu výrobku, pro který výrobce vypracoval prohlášení o vlastnostech (v souladu s Nařízením), se dle čl. 8, odst. 2 Nařízení připojí označení CE, přičemž toto označení deklaruje v návaznosti na čl. 6, odst. 1 Nařízení soulad daného výrobku s příslušnou harmonizovanou normou. U svodidel označených CE výrobce tedy deklaruje soulad s harmonizovanou normou ČSN EN 1317.
87. Skutečnost, že výrobce vypracoval prohlášení o vlastnostech v souladu s Nařízením a k výrobku bylo následně připojeno označení CE, je nutné interpretovat tak, že daný výrobek splňuje požadavky, které jsou na něj kladeny v rámci unijních předpisů, přičemž jednotlivé členské státy si mohou stanovit další podmínky pro použití konkrétního výrobku na svém území, jestliže tyto dodatečně stanovené požadavky neodporují evropským normám. Jinak řečeno, v případě, že některá vlastnost výrobku nesoucí označení CE není předmětem úpravy nebo regulace na základě unijních předpisů, mají jednotlivé členské státy možnost stanovit na tyto výrobky dodatečné požadavky.
88. V návaznosti na výše uvedené Úřad k otázce označení CE a možnosti stanovení dalších požadavků na výrobek shrnuje, že označení CE automaticky neznamená, že konkrétní výrobek – v posuzovaném případě svodidlo – může být automaticky použit na stavbě v členském státě EU, ale toliko potvrzuje, že výrobek může být dodáván na unijní trh. Členské státy EU mají možnost stanovit si na tyto výrobky další podmínky použití, avšak takto dodatečně stanovené podmínky nesmí odporovat harmonizovaným normám upravujícím příslušnou problematiku, tj. mohou například z důvodu bezpečnosti a ochrany zdraví stanovit další podmínky použití konkrétního výrobku. V šetřeném případě přitom Úřad shledal, že požadavek na limitní výšku svodidel mohou členské státy (zde zadavatel) stanovit, jak Úřad dovodil zejména v bodu 82. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
89. Co se týče otázky, zda se v případě požadavku na minimální výšku svodidel v šetřeném případě nejedná o zadávací podmínku zjevně nepřiměřenou, resp. excesivní, jejímž smyslem je toliko vytvoření bezdůvodné konkurenční výhody, resp. bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, Úřad uvádí následující.
90. Úřad provedl na internetu orientační průzkum trhu výrobců či dodavatelů svodidel na trh ČR, z něhož zjistil, že mezi schválené dodavatele svodidel v ČR patří např. společnosti SAFEROAD Czech Republic s.r.o., IČO 25229761, se sídlem Plzeňská 666, 330 21 Líně (dále jen „SAFEROAD Czech Republic s.r.o.“); Liberty Ostrava a.s., IČO 45193258, se sídlem Vratimovská 689/117, Kunčice, 719 00 Ostrava (dále jen „Liberty Ostrava a.s.“); navrhovatel; VESIBA, s.r.o., IČO 61248711, se sídlem Mezilesí 2078/18, Horní Počernice, 193 00 Praha 9; HRADIL CZ s.r.o., IČO 62957953, se sídlem Hronětice 55, 289 21 Kostomlaty nad Labem; KASKA s.r.o., IČO 26080966, se sídlem Prostřední 2860/3, 370 04 České Budějovice (viz www.pjpk.cz), a tedy minimálně 6 dodavatelů svodidel.
91. Z webových stránek společnosti SAFEROAD Czech Republic s.r.o. Úřad zjistil, že s úrovní zadržení H2 tento výrobce svodidel nabízí svodidla s označením MegaRail et, MegaRail ew – všechna se stavební výškou 850 mm, dále svodidla s označením Safestar 261, SafeStar 241, SafeStar 231, SafeStar 232, MegaRail s – všechna se stavební výškou 900 mm, svodidlo SafeStar 221 se stavební výškou 950 mm, svodidlo MegaRail sk se stavební výškou 1100 mm. S úrovní zadržení H3 jsou to svodidla SafeStar 351 d se stavební výškou 1000 mm.
92. Podle webových stránek tuzemského výrobce a dodavatele silničních svodidel, obchodní společnosti Liberty Ostrava a.s., tato společnost nabízí např. oboustranná svodidla (s úrovní zadržení H3) OSNH4/H3 s výškou 1250 mm, O4A-1,3/H3-1 s výškou 1100 mm a jednostranné svodidlo (s úrovní zadržení H2) J3A-1,3/H2-1 s výškou 850 mm.
93. Jak svodidla společnosti SAFEROAD Czech Republic s.r.o., tak společnosti Liberty Ostrava a.s. tedy splňují požadavek zadavatele na minimální výšku svodidel stanovenou v zadávacích podmínkách veřejné zakázky.
94. Rovněž z internetových stránek navrhovatele Úřad zjistil, že i on sám nabízí dodání svodidel splňujících požadavky zadavatele na jejich výšku, a to např. oboustranné svodidlo Kremsbarrier 1 MH3 s úrovní zadržení H3 a výškou 1250 mm a jednostranná svodidla Kremsbarrier 1 RH2, Kremsbarrier 3 RH2, Kremsbarrier 3 RH2B, Kremsbarrier 1 RH2 MÜF s úrovní zadržení H2 a výškou 870 mm. Je tedy zřejmé, že podle veřejně dostupných informací navrhovatel dodává i svodidla s požadovanou výškou min. 850 mm (H2) a min. 1000 mm (H3).
95. S ohledem na výše uvedená zjištění Úřadu týkající se portfolia navrhovatele se Úřad obrátil přímo na navrhovatele s žádostí o specifikaci jím vyráběných typů svodidel splňujících požadovanou výšku (viz bod 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z odpovědi navrhovatele ze dne 29. 9. 2022 (viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že nabízí svodidla úrovně H2 s výškou 870 mm (KB1 RH2) a s výškou 800 mm (KB2 RH2B a KB2 RH2L) a svodidla úrovně H3 s výškou 1250 mm (KB1 MH3), s výškou 800 mm (KB2 MH3C) a s výškou 1000 mm (KB2 MH3C Plus). K typu svodidla s výškou 1000 mm (KB2 MH3C Plus) navrhovatel poznamenal, že bylo vyvinuto modifikací typu KB2 MH3C, aby bylo možné vyhovět požadavku na minimální výšku svodidla, který se objevil v TP 114/2015. Z uvedených informací je tak zcela zřejmé, že navrhovatel má ve svém portfoliu i svodidla o výšce požadované zadavatelem, jelikož nabízí jak svodidla úrovně zadržení H2 nad 85 cm (tj. konkrétně svodidlo typu KB1 RH2 s výškou 87 cm), tak svodidla úrovně zadržení H3 s výškou min. 100 cm (tj. konkrétně svodidla typu KB1 MH3 s výškou 125 cm a typu KB2 MH3C Plus s výškou 100 cm). Současně z uvedené poznámky navrhovatele ohledně modifikace typu jednoho z nabízených svodidel dle požadavků zadavatele na výšku svodidel jednoznačně plyne, že sám navrhovatel si je vědom toho, že některým svým výrobkem zadavatelem požadované parametry svodidel splňuje a že mu tedy limitní požadavky na výšku svodidel stanovené zadavatelem reálně nebrání podat zadavateli nabídku na předmětná svodidla (resp. účastnit se zadávacího řízení v pozici poddodavatele v souvislosti s dodávkou svodidel). Navrhovatel přitom svoji újmu spatřuje v podle něj neodůvodněném požadavku na výšku svodidel, jež způsobí, že nebude moci nabídnout svůj nový a levnější typ svodidel (s nižší výškou než požadovanou), a tedy že jiná jím vyráběná svodidla vyhovující všem parametrům nebudou konkurenceschopná.
96. Úřad podotýká, že vzhledem k tomu, že navrhovatel u každého jím nabízeného typu svodidla uvádí na svých webových stránkách výkonovou třídu s položkami: úroveň zadržení, úroveň pracovní šířky, úroveň prudkosti nárazu, výška systému, odzkoušená délka systému, lze usuzovat, že i samotný navrhovatel považuje parametr výšky svodidla za natolik podstatný údaj, že jej výslovně uvádí ve svém technickém popisu nabízených svodidel. Ani tato skutečnost tak rovněž nepodporuje argumentaci navrhovatele, podle níž jediným kritériem pro funkčnost svodidla je údaj o úrovni zadržení. V odůvodnění tohoto rozhodnutí výše nadto byly uvedeny důvody, pro které lze mít za to, že i údaj o výšce svodidla může souviset s funkčností svodidla, co do jeho vlivu na bezpečnost provozu na pozemní komunikaci.
97. Z uvedených informací o situaci na daném trhu (tj. zda na daném trhu existuje větší počet dodavatelů schopných splnit navrhovatelem napadenou podmínku zadavatele na výšku svodidla) je zřejmé, že svodidla s výškovými parametry, které byly napadeny návrhem navrhovatele, jsou schopni splnit minimálně 3 výrobci, a to včetně navrhovatele. K tomu Úřad dodává, že ani odborné stanovisko MD (viz body 37. – 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jež uvedlo, že u svodidel s úrovní zadržení H2 požadovanou výšku splňuje 42 ze schválených 59 svodidel a u svodidel s úrovní zadržení H3 požadovanou výšku splňuje 11 ze schválených 12 svodidel, nenaznačuje, že by nebyl na trhu dostatečný počet výrobků splňujících zadavatelem stanovené požadavky na výšku svodidla.
98. Nelze odhlédnout ani od toho, že předmětem šetřené veřejné zakázky není výhradně dodávka svodidel, nýbrž oprava vozovky na dálnici D5 a není důvodu se domnívat, že potenciálními dodavateli podstatné části předmětu veřejné zakázky budou výrobci svodidel, nýbrž stavební firmy. V situaci, kdy takové stavební firmy mající zájem o účast ve veřejné zakázce mohou hledat svého obchodního partnera (dodavatele) mezi minimálně třemi výrobci (a dále příp. mezi dalšími distributory) zadavatelem požadovaných svodidel, Úřad nespatřuje jakkoli nepřiměřenou překážku v účasti v zadávacím řízení. K tomu Úřad podotýká, že bez ohledu na to, jaká svodidla (jakého výrobce) nabízejí jednotliví účastníci zadávacího řízení v šetřeném zadávacím řízení, ani vysoký počet obdržených nabídek (v počtu pěti) nenaznačuje, že by zadávací podmínka týkající se povinné minimální výšky svodidel způsobila zásadní překážku pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, když existuje větší počet dodavatelů, kteří jsou schopni svodidla s požadovanou výškou dodat. Proti požadavku na výšku svodidel podal námitky pouze navrhovatel, z čehož lze usuzovat, že ostatní dodavatelé byli s ní srozuměni, tj. akceptují ji (a to včetně pěti dodavatelů, kteří podali nabídky na předmět veřejné zakázky).
99. Úřad tak uzavírá, že neshledal, že by zadavatelem požadovaná výška svodidel představovala pro dodavatele nepřiměřenou překážku pro jejich účast v zadávacím řízení, jelikož svodidla s danou úrovní zadržení a stanovenou výškou nabízí na daném trhu větší počet výrobců.
100. Na základě výše uvedeného Úřad dále v souvislosti s námitkou navrhovatele ohledně jeho diskriminace v důsledku stanoveného požadavku na výšku svodidel, uvádí, že jelikož navrhovatel požadované parametry svodidel splňuje a mohl se soutěže o zakázku účastnit (patrně jako poddodavatel či účastník sdružení dodavatelů), vyvstává i pochybnost, zda může být nějakým způsobem diskriminován nebo mu může vzniknout újma. Navrhovatel svoji diskriminaci či újmu vidí v tom, že nemůže nabídnout nový typ svodidel se společnou systémovou výškou 800 mm, který je levnější (při dodržení stejných bezpečnostních parametrů), čímž by získal konkurenční výhodu. V souvislosti s navrhovatelem tvrzenou možností dodání levnějších výrobků, a naopak upozorněním na vysokou cenu svodidel se zadavatelem požadovanými parametry, navrhovatel také uvedl jím nabízené ceny za různé typy svodidel (viz tabulky v bodě 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel rovněž upozornil, že diskriminace se s odkazem na § 89 odst. 5 zákona nesmí týkat nejen dodavatelů, ale ani jednotlivých výrobků, resp. že překážkou soutěže je i stanovení podmínky, která bezdůvodně znemožní účast některých výrobků, přestože se daný dodavatel může účastnit s jinými svými výrobky. Taktéž navrhovatel vyjádřil přesvědčení, že výrobci svodidel, kteří investovali do vývoje svodidel, která splňují odůvodněné parametry, mají právo těžit ze své konkurenční výhody.
101. Úřad předně upozorňuje, že předmět veřejné zakázky (a tedy i zadávací podmínky) není determinován přáním či požadavky dodavatelů, nýbrž je dán potřebami zadavatelů. Nelze tak ze strany dodavatele nárokovat možnost dodání svého výrobku zadavateli jen proto, že do vývoje svého výrobku investoval vysoké finanční prostředky. Stanovení zadávacích podmínek je výhradním právem zadavatele a jedině on odpovídá za to, že jím požadované parametry plnění budou odpovídat všem normám a předpisům.
102. Navrhovatel v šetřeném případě shledává svou diskriminaci v tom, že nemůže dodat výrobky, které by dodat chtěl (ač nesplňují zadávací podmínky), jelikož jejich prostřednictvím hodlal získat konkurenční výhodu, investoval do nich finanční prostředky a jde podle srovnání s jeho nabídkovými cenami o cenově výhodný výrobek. V daném případě je však podle Úřadu významné to, že i sám navrhovatel má ve svém portfoliu jiné výrobky (svodidla), které vyhovují zadávacím podmínkám (tj. splňují zadavatelem stanovené požadavky na výšku svodidla). V takovém případě však nelze shledat diskriminaci navrhovatele, jelikož tomuto dodavateli jím zpochybňovaný požadavek zadavatele na výšku svodidel nebrání v účasti v zadávacím řízení (ať už v jakékoli pozici), a proto nelze dospět k závěru, že navrhovatel může být zadavatelem stanovenými požadavky na výšku svodidel diskriminován v tom smyslu, že je nedůvodně omezován jeho přístup k veřejné zakázce. Skutečnost, že navrhovatel do vývoje nového typu svodidel investoval, mu nedává nárok na to, aby je automaticky mohl dodávat na jakoukoli stavbu, i přestože nesplňují podmínky zadavatele. Úřad opakuje, že svodidla zadavatelem požadovaných parametrů jsou na daném trhu v ČR nabízena více výrobci, a to včetně navrhovatele. Za takové situace nelze o jakékoli diskriminaci navrhovatele ve smyslu § 6 odst. 2 zákona uvažovat. Není právem dodavatele dodat jakýkoli výrobek (jakékoli svodidlo) podle svého uvážení, ale je jeho právem nabídnout výrobek, který požaduje zadavatel. Pokud by tomu tak nebylo, byli by to dodavatelé, kteří by rozhodovali o technických parametrech předmětu zakázky, aniž by byli nuceni brát v úvahu právě např. bezpečnost na pozemních komunikacích.
103. K názoru navrhovatele, podle něhož se z diskriminačního požadavku nestane požadavek oprávněný, pokud jej splňuje více výrobců a výrobků, Úřad uvádí, že lze souhlasit s navrhovatelem v tom smyslu, že skutečnost, že požadavek splňuje více výrobců, nemusí automaticky znamenat, že určitý dodavatel či skupina dodavatelů není přesto určitým požadavkem diskriminována či zda jej lze automaticky považovat za souladný se zásadou přiměřenosti. Toto však Úřad v daném případě nedovozuje a argument ohledně počtu podaných nabídek a počtu dodavatelů schopných dodat svodidla s požadovanou výškou, je pouze částí relevantních zjištění týkajících se možné diskriminace navrhovatele. Stěžejním argumentem, který Úřad v šetřeném případě při řešení otázky možné diskriminace zohlednil, je skutečnost, že navrhovatel ve svém portfoliu nabízí i svodidla, která splňují požadavky zadavatele na výšku svodidel. Za požadavek, který je oprávněný (důvodný) pak lze označit podmínku, kterou nemá problém splnit více dodavatelů a pro jejíž zařazení mezi zadávací podmínky měl zadavatel objektivní, racionální a logický důvod (což Úřad v šetřeném případě dovodil, jak je uvedeno v závěrech Úřadu výše).
104. Pokud jde o odkaz navrhovatele na § 89 odst. 5 zákona v souvislosti s jeho tvrzením, že diskriminace se nesmí týkat nejen dodavatelů, ale ani jednotlivých výrobků, Úřad konstatuje, že dané ustanovení zákona hovoří o tom, že není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí zadavatel zvýhodnit nebo znevýhodnit výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím např. přímého nebo nepřímého odkazu na určité dodavatele nebo výrobky. Ač lze v teoretické rovině souhlasit s tím, že i požadavek na určitý rozměr výrobku může směřovat k určitému dodavateli, v daném případě taková situace nenastala. Z odůvodnění tohoto rozhodnutí výše je však zřejmé, že nejde o takový případ, kdy zadavatelem stanovené technické podmínky směřují k výrobku jediného dodavatele. Je třeba dodat, že z uvedeného ustanovení zákona vyplývá, že technické podmínky mohou určité výrobky fakticky zvýhodňovat, a to v situaci, kdy je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky. V šetřeném případě přitom Úřad shledal relevantní a oprávněné důvody zadavatele pro stanovení navrhovatelem zpochybňovaných požadavků na výšku svodidel, a tudíž nelze dospět k závěru, že by stanovením dané zadávací podmínky mohlo v daném případě dojít k porušení § 89 odst. 5 zákona, a to tím spíše, že Úřad neshledal, že by ke zvýhodnění určitých výrobků vůbec došlo.
105. Závěrem Úřad k námitce vznesené navrhovatelem o možné podjatosti MD jako zpracovatele odborného stanoviska jednak sděluje, že ve smyslu § 14 správního řádu se podjatost může týkat úředních osob, znalců a tlumočníků. Pokud jde o možnou nestrannost MD při formulování odborného stanoviska, Úřad si byl a je vědom úzkého vztahu mezi MD a zadavatelem, kdy zadavatel je příspěvkovou organizací zřízenou právě MD, a právě proto Úřad formuloval otázky v žádosti o poskytnutí odborného stanoviska spíše obecněji se zaměřením na normy/předpisy upravující požadavky na svodidla a na vztah parametru výšky svodidel k bezpečnosti na pozemních komunikacích. Odborné stanovisko MD považuje Úřad jednoznačně za podklad přispívající svým dílem k vytvoření uceleného pohledu na posuzovanou věc, neboť se jedná o stanovisko věcně příslušného orgánu, jenž je ústředním orgánem státní správy ve věcech provozu na pozemních komunikacích, který mj. zjišťuje, zda provedení a použití svodidla uvedeného v technických podmínkách výrobce/dovozce/zplnomocněného zástupce je v souladu s normami upravujícími požadavky na svodidla v České republice. Dle názoru Úřadu tak nelze stanovisko MD zcela pominout výhradně z toho důvodu, že mezi MD a zadavatelem existuje určité propojení. Pro úplnost Úřad ve vztahu k odkazu MD na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0564/2016/VZ-42465/2016/ 542/JVo týkající se dané problematiky dodává, že toto rozhodnutí Úřadu bylo zrušeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0270/2016/VZ-04144/2017/321/TNo ze dne 8. 2. 2017 a vedené správní řízení bylo zastaveno, a tudíž Úřad k závěrům obsaženým ve zrušeném rozhodnutí, na které MD odkazuje, nijak nepřihlížel.
106. K návrhu navrhovatele, aby Úřad požádal o odpovědi na otázky položené MD nestranný orgán, Úřad usoudil, že skutkový stav byl již na základě všech podkladů dostatečným způsobem zjištěn a nespatřuje tak důvody pro opatřování nových odborných stanovisek v dané věci, a to i z toho důvodu, že dle Úřadu jednoduše neexistuje žádný jiný orgán veřejné moci v České republice, který by byl příslušný takové stanovisko Úřadu poskytnout.
107. Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že požadavek zadavatele uvedený v čl. 11.1.1 přílohy č. 5 zadávací dokumentace na závaznou minimální výšku požadovaných svodidel je důvodný, nediskriminační a nevytváří bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže.
108. Z uvedených důvodů rozhodl Úřad o zamítnutí návrhu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti tomuto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – Nusle
2. Mgr. Ing. Tomáš Bureš, advokát, Jáchymova 26/2, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy