číslo jednací: 21014/2023/500
spisová značka: S0199/2023/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Bateriový systém akumulace elektrické energie na PČM |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 257 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 21. 6. 2023 |
| Dokumenty |  2023_S0199.pdf 362 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0199/2023/VZ |
|
|
|
Číslo jednací: ÚOHS-21014/2023/500 |
|
Brno 5. 6. 2023 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 4. 4. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – Teplárny Brno, a.s., IČO 46347534, se sídlem Okružní 828/25, 638 00 Brno,
- navrhovatel – Huawei Technologies (Czech) s.r.o., IČO 27367061, se sídlem Jihlavská 1558/21, 140 00 Praha,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Bateriový systém akumulace elektrické energie na PČM“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 12. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 1. 2023 pod ev. č. Z2022-053429, ve znění pozdějších změn, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 1. 2023 pod ev. č. 2023/S 003-006697, ve znění pozdějších změn,
vydává toto
usnesení:
Správní řízení se podle § 257 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť v souvislosti s podáním návrhu navrhovatele – Huawei Technologies (Czech) s.r.o., IČO 27367061, se sídlem Jihlavská 1558/21, 140 00 Praha – ze dne 4. 4. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Teplárny Brno, a.s., IČO 46347534, se sídlem Okružní 828/25, 638 00 Brno – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Bateriový systém akumulace elektrické energie na PČM“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 12. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 1. 2023 pod ev. č. Z2022-053429, ve znění pozdějších změn, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 1. 2023 pod ev. č. 2023/S 003-006697, ve znění pozdějších změn, nedošlo ke složení kauce na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v souladu s § 255 odst. 1 citovaného zákona, tedy ve lhůtě pro doručení návrhu, tj. do 4. 4. 2023.
Odůvodnění
I. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 4. 4. 2023 návrh navrhovatele – Huawei Technologies (Czech) s.r.o., IČO 27367061, se sídlem Jihlavská 1558/21, 140 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne (dále jen „návrh“) na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Teplárny Brno, a.s., IČO 46347534, se sídlem Okružní 828/25, 638 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Bateriový systém akumulace elektrické energie na PČM“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 12. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 1. 2023 pod ev. č. Z2022-053429, ve znění pozdějších změn, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 1. 2023 pod ev. č. 2023/S 003-006697, ve znění pozdějších změn (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Dnem obdržení návrhu bylo v souladu s § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0199/2023/VZ.
3. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.
4. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem ze dne 5. 4. 2023.
5. Navrhovatel v návrhu brojí proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, konkrétně proti podmínce uvedené v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 7 na veřejnou zakázku spočívající v tom, že součástí nabídky na veřejnou zakázku nesmějí být produkty společností Huawei Technologies Co., Ltd., a ZTE Corporation, resp. že zadavatel vyloučí dodavatele s nabídkou obsahující produkty těchto společností pro neslnění zadávacích podmínek[1]. Navrhovatel má za to, že je dotčená podmínka stanovena v rozporu se zákonem, konkrétně se základními zásadami zakotvenými v § 6 zákona, resp. že jejím stanovením došlo k vytvoření bezdůvodné překážky hospodářské soutěže v rozporu s § 36 odst. 1 zákona. Navrhovatel v návrhu současně mj. uvedl, že „zadavatel o podaných námitkách navrhovatele ve lhůtě podle § 245 odst. 1 ZZVZ nerozhodl […]“ a dále že „návrh podává ve lhůtě dle ustanovení § 251 odst. 3 ZZVZ, když námitky byly zadavateli doručeny dne 10. 3. 2023.“
6. Dne 14. 4. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele z téhož dne, v němž zadavatel mj. uvedl, že dne 27. 3. 2023 odeslal navrhovateli rozhodnutí o námitkách z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) prostřednictvím profilu zadavatele,[2] přičemž zadavatel na podporu svého tvrzení doložil dokument „Detail zprávy: Vyřízení námitek, rozhodnutí zadavatele o námitkách“ (dále jen „doručenka“), v němž bylo v kolonce „Datum a čas odeslání“ uvedeno „27. 3. 2023 17:39:32“, dále v kolonce „Příjemce“ bylo uvedeno „Huawei Technologies (Czech) s.r.o.“ a dále v kolonce „Doručeno v okamžiku odeslání“ bylo uvedeno „Ne“[3]. Současně Úřad od zadavatele dne 14. 4. 2023 obdržel i zadávací dokumentaci veřejné zakázky.
7. Úřad usnesením ze dne 27. 4. 2023 položil zadavateli dotazy týkající se konkrétního způsobu odeslání a doručení rozhodnutí o námitkách navrhovateli, zejm. jakým konkrétním způsobem došlo k dohledání, případně k novému zadání uživatelského účtu adresáta za účelem odeslání rozhodnutí o námitkách prostřednictvím profilu zadavatele. Dne 5. 5. 2023 obdržel Úřad vyjádření z téhož dne, v němž zadavatel mj. uvedl, že při odesílání rozhodnutí o námitce postupoval obvyklým způsobem, dodavatele vyhledal v registru dodavatelů podle IČO a zprávu odeslal. Zadavatel dále uvedl, že v certifikovaném nástroji Tender arena, který používá, navrhovatele dohledal podle IČO ve složce ‚registry‘ v seznamu dodavatelů, přičemž doložil i několik snímků obrazovky, na nichž je u stavu dodavatele označeno „evidovaná“ nebo „evidovaná zadavatelem“. Zadavatel rovněž uvedl, že se domnívá, že se navrhovatel s obsahem rozhodnutí o námitkách neseznámil.
8. Úřad přípisem ze dne 11. 5. 2023 požádal o vyjádření společnost Tender systems s.r.o., IČO 29145121, se sídlem Nad hradním vodojemem 1108/53, 162 00 Praha 6 (dále jen „Tender systems“), který je provozovatelem elektronického nástroje Tender arena. Dne 12. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření společnosti Tender systems z téhož dne, v němž bylo uvedeno, že „[d]odavatele může do elektronického nástroje zavést sám [zadavatel] (tento je zároveň automaticky přenesen i do Centrální databáze dodavatelů provozované na webu cdd.fen.cz), a to pouze pro účely evidence informací ze strany zadavatele (stav ‚Evidovaná, popř. ‚Evidovaná zadavatelem‘). Pro účely elektronické komunikace s dodavatelem je nezbytné, aby se dodavatel řádně registroval v elektronickém nástroji, resp. Centrální databázi dodavatelů provozované na webu cdd.fen.cz (ověření el. podpisem, datovou schránkou či originálem žádosti v listinné podobě), tuto registraci musí provést / dokončit dodavatel (registrovaný dodavatel je v elektronickém nástroji zobrazen ve stavu ‚Povolená‘). Dodavatel, který zahájí svou registraci a tato doposud není dokončena, figuruje v nástroji rovněž ve stavu ‚Evidovaná‘ (popř. ‚Evidovaná dodavatelem‘).“ Tender systems dále uvedla, že „[s]tavy ‚Evidovaná zadavatelem‘ a ‚Evidovaná dodavatelem‘ u zpráv, mají stejný význam jako stav ‚Evidovaná‘ (pouze rozlišují původce / iniciátora evidence / registrace.“ Tender systems rovněž uvedla následující citaci z nápovědy elektronického nástroje: „Elektronickou komunikace lze realizovat pouze ve vztahu k dodavatelům ve stavu Povolen […]. Komunikace s dodavateli ve stavu Evidován není doručena dříve, než tento dodavatel dokončí registraci v Centrální databázi dodavatelů“. Dále Tender systems uvedla, že „[p]okud zadavatel odešle zprávu dodavateli se stavem ‚Evidovaná‘, je tomuto dodavateli zasláno pouze e-mailové avízo na kontaktní e-mail evidovaný v systému, nicméně dodavatel si zprávu nezobrazí (a není mu tedy doručena) dokud nedokončení registraci. […] V případě registrovaných dodavatelů je zpráva doručena ihned, tj. v okamžiku odeslání, a všem uživatelům dodavatele, kteří mají aktivní notifikace o nových zprávách (výchozí nastavení, které je možno změnit) je zaslána e-mailová notifikace o příchozivší zprávě. V případě odeslání zprávy dodavateli, který není ve stavu „Povolená“, je nedoručení dané zprávy v okamžiku odeslání zřejmé z detailu odeslané zprávy, viz snímek níže: [na snímku obrazovky je u příjemce v kolonce ‚Doručeno v okamžiku odeslání‘ uvedeno ‚Ne‘].“ Na dotaz Úřadu, zda je společnost Tender systems schopna dohledat kdy a kým byl navrhovatel registrován, Tender systems odpověděla, že „[p]ředmětný dodavatel byl do systému zaveden ze strany zadavatele (tj. vystupuje zde jako organizace ‚Evidovaná‘ či ‚Evidovaná zadavatelem‘, […]), nicméně u dodavatelů v daném stavu neevidujeme, kdy a kterým zadavatelem byl dodavatel založen.“
9. Úřad usnesením ze dne 11. 5. 2023 požádal navrhovatele o sdělení skutečností souvisejících s rozhodnutím o námitkách a jeho doručením navrhovateli prostřednictvím profilu zadavatele. Dne 16. 5. 2023 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel mj. uvedl, že si není vědom skutečnosti, že by zadavatel doručil rozhodnutí o námitkách přes elektronický nástroj Tender arena, přičemž dále uvedl, že registraci v systému elektronického nástroje nedokončil, ani mu nebyla doručena žádná notifikace o příchozí zprávě.
II. ZÁVĚRY ÚŘADU
10. Úřad přezkoumal náležitosti návrhu a na základě zjištěných skutečností konstatuje, že v dané věci nedošlo ke složení, tj. k připsání kauce na účet Úřadu ve lhůtě podle § 255 odst. 1 zákona, a proto správní řízení vedené zahájené na návrh navrhovatele ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky podle § 257 písm. c) zákona zastavil. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení právních předpisů
11. Podle § 242 odst. 4 zákona platí, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.
12. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
13. Podle § 245 odst. 5 platí, že pokud zadavatel o námitkách nerozhodne ve lhůtě podle §245 odst. 1 zákona, platí pro účely podání návrhu podle § 250 odst. 1 zákona, že námitky odmítl.
14. Podle § 251 odst. 1 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.
15. Podle § 251 odst. 2 zákona musí být návrh, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.
16. Podle § 251 odst. 3 zákona platí, že pokud zadavatel o námitkách ve lhůtě podle § 245 odst. 1 nerozhodl, musí být návrh podle § 250 odst. 1 doručen Úřadu a zadavateli nejpozději do 25 dnů ode dne odeslání námitek stěžovatelem.
17. Podle § 255 odst. 1 zákona je navrhovatel ve lhůtě pro doručení návrhu, nejde-li o případ podle § 255 odst. 2 zákona, povinen složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky nebo za dobu prvních čtyř let plnění v případě smluv na dobu neurčitou, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 10 000 000 Kč. V případě, že navrhovatel nemůže stanovit celkovou nabídkovou cenu, je povinen složit kauci ve výši 100 000 Kč. V případě návrhu na uložení zákazu plnění ze smlouvy je navrhovatel povinen složit kauci ve výši 200 000 Kč.
18. Podle § 257 písm. c) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže nedošlo ke složení kauce v souladu s § 255 zákona.
19. Podle § 213 odst. 3 písm. b) zákona Ministerstvo pro místní rozvoj stanoví vyhláškou podmínky doručování prostřednictvím elektronického nástroje.
20. Podle § 4 odst. 1 vyhlášky č. 260/2016 Sb., o stanovení podrobnějších podmínek týkajících se elektronických nástrojů, elektronických úkonů při zadávání veřejných zakázek a certifikátu shody (dále jen „vyhláška“), je doručením prostřednictvím elektronického nástroje okamžik přijetí datové zprávy na elektronickou adresu adresáta datové zprávy v elektronickém nástroji. Podle § 4 odst. 2 vyhlášky musí být o doručení prostřednictvím elektronického nástroje pořízen záznam o elektronickém úkonu.
Právní posouzení
K posouzení otázky doručení rozhodnutí o námitkách navrhovateli
21. Navrhovatel podal zadavateli dne 10. 3. 2023, tj. ve lhůtě podle § 242 odst. 4 zákona, své námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (dál jen „námitky“), a to prostřednictvím systému datových schránek. Námitky splňovaly všechny náležitosti podle § 244 zákona, a proto byl zadavatel povinen je v souladu s § 245 zákona vyřídit, kdy dle § 245 odst. 1 zákona má zadavatel povinnost do 15 dnů od doručení námitek odeslat rozhodnutí o námitkách stěžovateli, v tomto případě tedy navrhovateli. Zadavatel k vyřízení námitek navrhovatele uvádí, že tyto řádně vyřídil, když rozhodnutí o námitkách navrhovatele odeslal navrhovateli prostřednictvím jím užívaného elektronického nástroje Tender arena. Navrhovatel však tvrdí, že mu rozhodnutí o námitkách nebylo doručeno, resp. že zadavatel nerozhodl o námitkách v souladu s § 245 odst. 1 zákona.
22. Úřad k tomu uvádí, že proces rozhodování o námitkách probíhá v rámci soukromoprávního vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem a rovněž otázka doručování rozhodnutí o námitkách dodavateli má povahu soukromoprávního vztahu mezi dvěma rovnocennými subjekty, proto se na posouzení otázky doručení rozhodnutí o námitkách navrhovateli použije občanský zákoník, konkrétně ustanovení § 570 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, kde je uvedeno, že „právní jednání působí vůči nepřítomné osobě od okamžiku, kdy jí projev vůle dojde.“ Na základě uvedeného i na základě relevantní judikatury[4] lze v obecné rovině shrnout, že rozhodnutí o námitkách, které je zadavatelem (jakožto prvním účastníkem soukromoprávního vztahu) adresováno stěžovateli (jakožto druhému účastníkovi soukromoprávního vztahu), je v rámci soukromoprávního vztahu doručeno okamžikem dojití do sféry dispozice stěžovatele, kdy sféra dispozice je vyjádřením reálné existence objektivní možnosti adresáta se s předmětným úkonem seznámit.
23. Úřad doplňuje, že zákon obsahuje speciální právní úpravu doručování písemností mezi zadavatelem a dodavatelem při komunikaci prostřednictvím datové schránky, a to podle § 211 odst. 6 zákona, který stanoví, že dokument je v takovém případě doručen dodáním do datové schránky adresáta. Pro úplnost Úřad uvádí, že v případě doručování prostřednictvím elektronického nástroje se uplatní ustanovení § 4 odst. 1 vyhlášky, které je obdobou doručování do datové schránky adresáta ve smyslu § 211 odst. 6 zákona, kdy je doručením prostřednictvím elektronického nástroje okamžik přijetí datové zprávy na elektronickou adresu adresáta datové zprávy v elektronickém nástroji. I v takovém případě však platí výše uvedená východiska, tedy musí být doručováno na „platnou“ elektronickou adresu adresáta.
24. Zadavatel v zadávacích podmínkách veřejné zakázky upozornil na jím preferovaný způsob komunikace prostřednictvím elektronického nástroje, nicméně připustil i jiné způsoby komunikace mezi ním a dodavateli, mj. výměnu datových zpráv skrze datové schránky[5]. Navrhovatel tak řádně odeslal námitky zadavateli datovou schránkou, tj. jedním z předvídaných způsobů komunikace se zadavatelem. Zadavatel však rozhodnutí o námitkách odeslal pouze prostřednictvím zvoleného elektronického nástroje (ač s ním navrhovatel tímto způsobem v rámci zadávacího řízení nekomunikoval), a to na dohledanou adresu dodavatele podle IČO navrhovatele, u níž bylo uvedeno, že je „evidovaná“, resp. „evidovaná zadavatelem“.
25. Z provedeného šetření Úřad zjistil, že (účinná) elektronická komunikace prostřednictvím elektronického nástroje Tender arena je možná pouze s dodavateli, kteří svou registraci dokončili, resp. potvrdili jedním z předvídaných způsobů ověření identity. Jinými slovy, elektronickou komunikaci lze realizovat pouze s dodavateli ve stavu „povolená“, jež značí dokončení registrace dodavatelem, nikoliv ve stavu „evidovaná“, resp. „evidovaná zadavatelem“ (blíže k této problematice viz vyjádření společnosti Tender systems ze dne 12. 5. 2023). Na tuto skutečnost jsou uživatelé příslušného elektronického nástroje upozorněni i v nápovědě k příslušnému elektronickému nástroji (přičemž uvedenému odpovídá i znění zadávacích podmínek veřejné zakázky popisující problematiku komunikace skrze dotčený elektronický nástroj, když zde byli dodavatelé upozorněni na případnou nutnost dokončení registrace dodavatelem za účelem komunikace skrze tento nástroj po zaevidování informací o dodavateli do tohoto nástroje přímo zadavatelem[6]). Navrhovatel nicméně neměl povinnost tuto registraci provést, a to ani za účelem odeslání námitek zadavateli, neboť přípustným způsobem komunikace byla i komunikace prostřednictvím systému datových schránek. Současně zadavatel sám navrhovatele do elektronického nástroje neevidoval, načež ho ani ve vztahu k případné (do)registraci pro umožnění komunikace skrze tento nástroj nekontaktoval.
26. S ohledem na to, že v šetřeném případě bylo zadavatelem doručováno rozhodnutí o námitkách výlučně prostřednictvím elektronického nástroje, musel Úřad vzít v úvahu výše uvedená specifika zadavatelem zvoleného způsobu doručování. Navrhovatel byl v systému zaveden pouze jakožto „evidovaný“, resp. „evidovaný zadavatelem“, nikoliv se stavem „povolen“, jak vyplývá i z otisků elektronického nástroje, které překládá zadavatel (a jak potvrzuje ve svém vyjádření i Tender systems). Za situace, kdy registrace navrhovatele v daném elektronickém nástroji nebyla dokončena, resp. ve vztahu k navrhovateli byly v daném elektronickém nástroji pouze evidovány některé údaje zjevně zadané blíže neurčeným zadavatelem někdy v minulosti[7], neměl de facto platně zřízenu adresu adresáta v rámci tohoto elektronického nástroje, tudíž nemohlo být navrhovateli skrze tento nástroj účinně doručováno. Uvedené potvrzuje i Tender systems, když uvádí, že za této situace nemohla být datová zpráva navrhovateli doručena ani zobrazena. Jak navíc Úřad zjistil z předložené dokumentace zadávacího řízení, v doručence zprávy týkající se rozhodnutí o námitkách je uvedeno „Ne“ v kolonce „Doručeno v okamžiku odeslání“, z čehož je zřejmé nedoručení dané zprávy v okamžiku odeslání, resp. že nedošlo k dodání uvedené zprávy [srov. § 4 odst. 1 vyhlášky].
27. Úřad vzhledem k výše uvedenému uzavírá, že jelikož zadavatel zvolil způsob odeslání rozhodnutí o námitkách výhradně prostřednictvím elektronického nástroje (tenderarena.cz), přičemž adresát dané písemnosti neměl v uvedeném elektronickém nástroji dokončenou/potvrzenou registraci, tudíž de facto neměl zřízenu „platnou“ adresu adresáta v rámci tohoto nástroje a nemohlo mu být tedy skrze tento nástroj řádně doručováno, když v uvedeném případě neměl možnost se s předmětným úkonem zadavatele seznámit, nebylo rozhodnutí o námitkách navrhovateli řádně doručeno (a jak vyplývá ze zjištěných skutečností, reálně se s uvedeným rozhodnutím o námitkách či jeho odesláním prostřednictvím uvedeného profilu zadavatele navrhovatel ani neseznámil).
28. Úřad tak vzhledem k výše uvedeným skutečnostem dospěl k závěru, že zadavatel řádně neodeslal rozhodnutí o námitkách navrhovateli ve stanovené lhůtě podle § 245 odst. 1 zákona, přičemž pro podání návrhu navrhovatele k Úřadu pak platila lhůta podle ustanovení § 251 odst. 3 zákona.
K posouzení včasnosti složení kauce
29. K samotnému posouzení řádnosti složení kauce Úřad primárně sděluje, že je na šetřený případ nutno, s ohledem na znění § 257 písm. c) zákona, vztáhnout podmínky § 255 odst. 1 zákona, neboť odstavec 2 citovaného ustanovení zákona určuje výši kauce u koncesí, a proto se pro stanovení podmínek složení kauce, kterou je nutno složit spolu s návrhem v uvedené věci, neuplatní a aplikuje se § 255 odst. 1 zákona. Dle tohoto ustanovení zákona je navrhovatel povinen ve lhůtě pro doručení návrhu složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky nebo za dobu prvních čtyř let plnění v případě smluv na dobu neurčitou, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 10 000 000 Kč. V případě, že navrhovatel nemůže stanovit celkovou nabídkovou cenu, je povinen složit kauci ve výši 100 000 Kč. V případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy je navrhovatel povinen složit kauci ve výši 200 000 Kč.
30. Z výše uvedeného vyplývá, že kauce musí být na účet Úřadu složena v totožné lhůtě, v jaké musí být návrh doručen Úřadu. Tato lhůta pak nepochybně není lhůtou procesní (nejedná se o lhůtu k provedení úkonu v řízení, neboť podáním návrhu se správní řízení teprve zahajuje), ale je lhůtou hmotněprávní, resp. propadnou, neboť podle znění § 255 odst. 1 zákona je navrhovatel povinen ve lhůtě pro podání návrhu kauci na účet Úřadu skutečně složit (nestačí tedy například její „odeslání“ formou podání příkazu k úhradě), přičemž následkem jejího nesložení je podle § 257 písm. c) zákona zastavení správního řízení bez dalšího. Jinými slovy, po jejím marném uplynutí již není možno návrh podat (resp. složit kauci) s tím důsledkem, aby Úřad o věci meritorně rozhodl [k tomu srov. již uvedený § 257 písm. c) zákona a § 257 písm. e) zákona]. K závěru, že lhůta pro složení kauce v případě návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je lhůtou hmotněprávní a jako taková musí být kauce ve lhůtě pro doručení návrhu „připsána“ na účet Úřadu, dospěl též Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 30 Af 81/2015-63 ze dne 23. 10. 2017. V daném případě Krajský soud v Brně potvrdil, že lhůta pro složení kauce jednoznačně nebyla dodržena, když příkaz k úhradě kauce byl sice učiněn v poslední den lhůty, avšak kauce byla připsána až den následující. V citovaném rozsudku dospěl soud k závěru, že povinností složit kauci na účet Úřadu s podáním návrhu se rozumí povinnost kauci na účet připsat, tedy zaplatit, nikoli jen odeslat. Skutečnost, že předmětné závěry ohledně povinnosti uhradit kauci spolu s podáním návrhu je nutné aplikovat i ve vztahu k nyní účinnému zákonu, byla potvrzena i v rozhodovací praxi Úřadu, přičemž v této souvislosti lze odkázat např. na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0083/2020/VZ, č. j. ÚOHS-18867/2020/322/LKa ze dne 22. 6. 2020.
31. Pro úplnost Úřad dodává, že zákon rozlišuje náležitosti návrhu, jejichž absenci lze odstranit ve lhůtě stanovené Úřadem [srov. § 257 písm. a) zákona] a náležitosti, resp. podmínky řízení, jejichž absence je bez dalšího důvodem pro zastavení řízení, kam patří mj. i situace uvedená v § 257 písm. c) zákona, tedy že nedojde ke složení kauce v souladu s § 255 zákona (tj. v řádné výši a ve stanovené lhůtě). Pro § 257 písm. c) zákona, kam spadá také šetřený případ, tedy zákonodárce možnost zhojení absentující podmínky řízení v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem nezakotvil. Úřad proto nemůže navrhovatele k odstranění takové vady řízení vyzvat či zkoumat důvody, pro které ke složení kauce v zákonem stanovené lhůtě nedošlo. Úřad tedy ze zákona přezkoumává včasné složení kauce navrhovatelem na svůj účet jako stěžejní podmínku vedení správního řízení na návrh a pokud nedojde k jejímu složení v souladu s § 255 zákona, Úřad nemá jinou možnost, než postupovat podle § 257 písm. c) zákona a správní řízení zastavit.
32. Jak již Úřad uvedl výše, z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že navrhovatel podal dne 10. 3. 2023 zadavateli námitky z téhož dne, přičemž jak Úřad dovodil výše, zadavatel o podaných námitkách ve lhůtě podle § 245 odst. 1 nerozhodl, resp. zadavatel řádně v uvedené lhůtě neodeslal rozhodnutí o námitkách navrhovateli, a navrhovateli tak v souladu s § 251 odst. 3 zákona plynula lhůta k doručení návrhu na zahájení správního řízení Úřadu v délce 25 dnů ode dne odeslání námitek navrhovatelem.
33. Úřad vzhledem k výše uvedenému konstatuje, že poslední den lhůty podle § 251 odst. 3 zákona k doručení návrhu na zahájení správního řízení v šetřeném případě připadl s ohledem na výše uvedené časové údaje a skutečnosti na den 4. 4. 2023 (lhůta 25 dnů od 10. 3. 2023). Podle § 255 odst. 1 zákona v návaznosti na § 251 odst. 3 zákona byl tedy poslední den lhůty pro složení, tj. připsání kauce na účet Úřadu rovněž den 4. 4. 2023.
34. Návrh navrhovatele byl Úřadu doručen dne 4. 4. 2023, přičemž součástí návrhu byl doklad o složení kauce z téhož dne, z něhož vyplývá, že k tomuto dni byla ve prospěch Úřadu „zaúčtována“ platba ve výši 100 000 Kč. Z bankovního výpisu z účtu Úřadu však vyplývá, že k jejímu připsání na účet Úřadu došlo až dne 5. 4. 2023.
35. Vzhledem k tomu, že nejzazší termín pro složení, tj. připsání kauce na účet Úřadu byl v šetřeném případě den 4. 4. 2023, přičemž k připsání kauce na účet Úřadu došlo až dne 5. 4. 2023, Úřad konstatuje, že navrhovatel nedostál své zákonné povinnosti a nesložil kauci v souladu s § 255 odst. 1 zákona ve lhůtě dle § 251 odst. 3 zákona, tedy do 25 dnů ode dne 10. 3. 2023, v němž navrhovatel odeslal námitky zadavateli.
36. Pro úplnost Úřad poznamenává, že z důvodu procesní ekonomie již považoval za neúčelné stanovit účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 261 odst. 3 zákona, neboť Úřad je povinen dle § 6 odst. 2 správního řádu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a dotčené osoby co možná nejméně zatěžoval. Za situace, kdy je zřejmé, že je dán důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. c) zákona, by vyjádření účastníků řízení k otázkám, jejichž závazné posouzení mělo být obsahem rozhodnutí za situace, kdy by nebyl dán důvod pro zastavení správního řízení, a jejichž okruh (tedy předmět řízení) byl vymezen na základě podaného návrhu navrhovatele, účastníkům řízení mohlo způsobit toliko zbytečné náklady, aniž by takové vyjádření mohlo ovlivnit výsledek správního řízení. Z tohoto důvodu Úřad lhůtu podle § 261 odst. 3 zákona účastníkům řízení nestanovil.
37. S ohledem na skutečnost, že navrhovatel nesložil kauci na účet Úřadu ve lhůtě pro doručení návrhu, tj. v souladu s § 255 odst. 1 zákona, Úřad rozhodl podle § 257 písm. c) zákona o zastavení správního řízení, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.
Poučení
Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Teplárny Brno, a.s., Okružní 828/25, 638 00 Brno
2. Huawei Technologies (Czech) s.r.o., Jihlavská 1558/21, 140 00 Praha
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Danou podmínku zadavatel stanovil v návaznosti na hodnocení rizik učiněné v souladu s procesem hodnocení aktiv a rizik upravených ve vyhlášce č. 82/2018 Sb., o bezpečnostních opatřeních, kybernetických bezpečnostních incidentech, reaktivních opatřeních, náležitostech podání v oblasti kybernetické bezpečnosti a likvidaci dat, a na základě zpracované analýzy rizik, a to v souladu s varováním Národního úřadu pro kybernetickou a informační bezpečnost č. j. 3012/2018-NÚKIB-E/110 ze dne 17. 12. 2018, kdy dodávku software a hardware daných společností vyhodnotil zadavatel jako rizikovou.
[2] Dostupném na https://tenderarena.cz/dodavatel/seznam-profilu-zadavatelu/detail/Z0005315 (dále jen „profil zadavatele“).
[3] V kolonce „Datum a čas přečtení“ nebyl uvedený žádný údaj.
[4] Viz usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 28 Cdo 2622/2006 ze dne 30. 6. 2008 a rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 64/2011 ze dne 3. 1. 2013.
[5] V zadávacích podmínkách veřejné zakázky zadavatel mj. uvedl, že „[o]ostatní komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem / účastníkem zadávacího řízení / vybraným dodavatelem probíhá výhradně elektronicky prostřednictvím elektronického nástroje podle § 213 zákona, datové schránky ve smyslu zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, nebo e-mailu opatřeného platným uznávaným elektronickým podpisem. Zadavatel preferuje veškerou komunikaci prostřednictvím elektronického nástroje.“
[6] V zadávacích podmínkách veřejné zakázky zadavatel mj. uvedl, že „[…] Veškeré písemnosti zasílané prostřednictvím elektronického nástroje se považují za řádně doručené okamžikem jejich doručení do uživatelského účtu adresáta písemností v elektronickém nástroji. […] Zadavatel upozorňuje, že pro plné využití všech možností elektronického nástroje je třeba provést a dokončit tzv. registraci dodavatele. Zavedl-li zadavatel dodavatele do elektronického nástroje, uvede u něj jeho kontaktní údaje, které získal jako veřejně dostupné, nebo od dodavatele (např. při zastupování dodavatele na základě plné moci v průběhu zadávacího řízení), nebo jiné vhodné kontaktní údaje. Je povinností každého dodavatele, aby před dokončením registrace do elektronického nástroje své kontaktní údaje zkontroloval a případně upravil či doplnil jiné.“
[7] Jak plyne z otisků elektronického nástroje zaslaných zadavatelem, po vyhledání navrhovatele dle IČO v elektronickém nástroji byla u navrhovatele uvedena adresa sídla: Vyskočilova 1461/2a, 140 00 Praha, přičemž však již 26. 3. 2017 došlo ke změně sídla navrhovatele na Jihlavská 1558/21, 140 00 Praha 4, tudíž je zřejmé, že údaje uvedené u navrhovatele v daném systému nejsou aktuální.
