číslo jednací: 28783/2023/500
spisová značka: S0295/2023/VZ

Instance I.
Věc Dodávka real-time PCR reagencií – Clostridioides difficile
Účastníci
  1. Ústřední vojenská nemocnice - Vojenská fakultní nemocnice Praha
  2. I.T.A.-Intertact s.r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
Rok 2023
Datum nabytí právní moci 17. 8. 2023
Dokumenty file icon 2023_S0295.pdf 483 KB

Spisová značka:  ÚOHS-S0295/2023/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-28783/2023/500

 

Brno 31. 7. 2023

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 24. 5. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – Ústřední vojenská nemocnice - Vojenská fakultní nemocnice Praha, IČO 61383082, se sídlem U vojenské nemocnice 1200/1, 169 02 Praha 6,
  • navrhovatel – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, Josefov, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Dodávka real-time PCR reagencií – Clostridioides difficile“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 1. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 1. 2023 pod ev. č. Z2023-004331,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Ústřední vojenská nemocnice - Vojenská fakultní nemocnice Praha, IČO 61383082, se sídlem U vojenské nemocnice 1200/1, 169 02 Praha 6 – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Dodávka real-time PCR reagencií – Clostridioides difficile“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 1. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 1. 2023 pod ev. č. Z2023-004331, pravidla stanovená v § 48 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když rozhodnutím ze dne 13. 4. 2023 vyloučil navrhovatele –I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, Josefov, 110 00 Praha 1 – z účasti v zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku z důvodu nesplnění zadávací podmínky, a to technické podmínky stanovené v tabulce 1) přílohy č. 3 zadávací dokumentace – Technická specifikace spočívající v požadavku, aby diagnostika v zadávací dokumentací požadovaném návodu k použití obsahovala „jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení pozitivity (přítomnosti) a negativity (nepřítomnosti) analyzovaných infekčních agens ve vyšetřovaných vzorcích biologického materiálu“, když dle výše uvedeného zadavatele jako způsob vyhodnocování navrhovatel uvedl v návodu k použití pouze automatické vyhodnocování pomocí softwaru, ačkoli zadávací dokumentace nijak blíže nespecifikovala způsob, jakým mají být kritéria pro hodnocení pozitivity (přítomnosti) a negativity (nepřítomnosti) analyzovaných infekčních agens vyhodnocována, a údaje předložené výše uvedeným navrhovatelem tak splňují výše citovanou technickou podmínku, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Ústřední vojenská nemocnice - Vojenská fakultní nemocnice Praha, IČO 61383082, se sídlem U vojenské nemocnice 1200/1, 169 02 Praha 6 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí zadavatele ze dne 13. 4. 2023 o vyloučení navrhovatele – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, Josefov, 110 00 Praha 1 – ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Dodávka real-time PCR reagencií – Clostridioides difficile“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 1. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 1. 2023 pod ev. č. Z2023-004331, a současně ruší všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku.

III.

Zadavateli – Ústřední vojenská nemocnice - Vojenská fakultní nemocnice Praha, IČO 61383082, se sídlem U vojenské nemocnice 1200/1, 169 02 Praha 6 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0295/2023/VZ ve věci návrhu navrhovatele – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, Josefov, 110 00 Praha 1 ze dne 24. 5. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Dodávka real-time PCR reagencií – Clostridioides difficile“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 1. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 1. 2023 pod ev. č. Z2023-004331.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek se zadavateli – Ústřední vojenská nemocnice - Vojenská fakultní nemocnice Praha, IČO 61383082, se sídlem U vojenské nemocnice 1200/1, 169 02 Praha 6 – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Ústřední vojenská nemocnice - Vojenská fakultní nemocnice Praha, IČO 61383082, se sídlem U vojenské nemocnice 1200/1, 169 02 Praha 6 (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) zahájil dne 25. 1. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka real-time PCR reagencií - Clostridioides difficile“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 1. 2023 pod ev. č. Z2023-004331 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky jsou podle čl. 5. zadávací dokumentace „průběžné dodávky diagnostických souprav – real-time PCR reagencií (…) v rozsahu umožňujícím kompletní provedení požadovaných vyšetření (…) pro potřeby Ústřední vojenské nemocnice – Vojenské fakultní nemocnice Praha (…).“.

3.             Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanovil v čl. 4 zadávací dokumentace ve výši 392 000 Kč bez DPH na dobu 48 měsíců.

4.             V rámci zadávacího řízení obdržel zadavatel mj. nabídku společnosti I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, Josefov, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“).

5.             Žádostí ze dne 10. 3. 2023 zadavatel požádal navrhovatele dle § 46 odst. 1 zákona o objasnění nabídky, ve které mj. uvedl, že navrhovatelem vyplněná tabulka v příloze č. 3 zadávací dokumentace – Technická specifikace nesplňuje zadávací podmínky, neboť požadavek na automatické hodnocení testu nebyl součástí technické specifikace k veřejné zakázce, zadavatel předmětným softwarem nedisponuje a ani jej nepožaduje. Navrhovatel na žádost reagoval přípisem ze dne 15. 3. 2023, ve kterém mj. upřesnil, že vyhodnocování lze provádět rovněž manuálně bez automatického software, na základě jasně deklarovaných kritérií pro hodnocení v návrhu k použití.

6.             Dne 13. 4. 2023 zadavatel rozhodl dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona o vyloučení navrhovatele (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku s odůvodněním, že navrhovatel neprokázal splnění technické podmínky stanovené v tabulce 1) přílohy č. 3 zadávací dokumentace - Technická specifikace, když jako způsob vyhodnocování pozitivity (přítomnosti) a negativity (nepřítomnosti) analyzovaných infekčních agens ve vyšetřovaných vzorcích biologického materiálu uvedl v návodu k použití automatické vyhodnocování pomocí softwaru. Rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno dne 13. 4. 2023.

7.             Proti rozhodnutí o vyloučení byly zadavateli doručeny dne 28. 4. 2023 námitky navrhovatele z téhož dne (dále jen „námitky“). Z obsahu návrhu vyplývá, že dne 15. 5. 2023 bylo navrhovateli doručeno rozhodnutí o námitkách z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), kterým zadavatel námitky odmítl.

8.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení a rozhodnutí o námitkách za učiněná v souladu se zákonem, podal dne 24. 5. 2023 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Návrh byl dne 24. 5. 2023 ve stejnopise doručen zadavateli.

II.             OBSAH NÁVRHU

9.             Navrhovatel se podaným návrhem domáhá přezkoumání úkonů zadavatele proti neoprávněnému vyloučení ze zadávacího řízení, které považuje za porušující zásady zákazu diskriminace, rovného zacházení, přiměřenosti a transparentnosti. Současně je navrhovatel přesvědčen, že rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů a pro nesplnění povinnosti zadavatele řádně se vypořádat s podanými námitkami stěžovatele, když se v uvedeném rozhodnutí nevypořádal s námitkami věcně, argumentačně a dostatečně detailně.

10.         Ve vztahu k rozhodnutí o námitkách navrhovatel uvádí, že se zadavatel námitkami nezabýval s veškerou pečlivostí, když na navrhovatelem vznesené argumenty reagoval pouze tvrzením, že za jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení nelze považovat ta kritéria, jež jsou určována jediným možným nástrojem, a sice prostřednictvím softwaru. Navrhovatel uvádí, že zadavatele opakovaně informoval o možnosti manuálního vyhodnocování pomocí jasně deklarovaných kritérií pro hodnocení uvedených v návodu k použití, a to již v rámci objasnění nabídky, navzdory čemuž byl ze zadávacího řízení vyloučen, a následně v rámci námitek, ke kterým přiložil dokument „Prohlášení výrobce o interpretaci výsledků/OFFICIAL LETTER About: Result Interpretation“ ze dne 14. 4. 2023 (dále jen „prohlášení výrobce“). Navrhovatel uvádí, že právě s prohlášením výrobce, které dle navrhovatele deklaruje splnění technické podmínky, pro jejíž nesplnění byl ze zadávacího řízení vyloučen, se zadavatel vůbec nevypořádal, čímž se dle názoru navrhovatele stalo rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

11.         K jednotlivým tvrzením zadavatele, která jsou uvedena v rozhodnutí o námitkách navrhovatel uvádí následující.

12.         Navrhovatel vyvrací tvrzení zadavatele, že se pokoušel ve svých námitkách účelově odchýlit od jasně definovaného důvodu vyloučení uvedeného v rozhodnutí o vyloučení, když rozdělil obsahové členění odůvodnění námitek do dvou bodů, které podle navrhovatele odpovídají dvěma důvodům, pro které byl ze zadávacího řízení vyloučen, a sice z důvodu, že:

1.             diagnostika v návodu k použití neobsahuje jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení pozitivity (přítomnosti) a negativity (nepřítomnosti) analyzovaných infekčních agens,

2.             interpretace výsledků testů je pomocí softwaru.

Navrhovatel zdůrazňuje, že z rozhodnutí o vyloučení vyplývají dva důvody vyloučení, na které pouze reaguje a žádnou fikci neexistence věcné souvislosti nevytváří. Proti oběma uvedeným důvodům se navrhovatel dále vymezuje.

13.         Podle názoru navrhovatele zadavatel při formulaci zadávacích, resp. technických podmínek na předmětnou veřejnou zakázku nekonkretizoval, jakým způsobem mají být výsledky testů vyhodnocovány, když uvedl pouze požadavek na jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení v návodu diagnostik a nevyloučil tak možnost automatického vyhodnocení testu pomocí softwaru. Navrhovatel dále uvádí, že se skutečnost, že zadavatel tuto možnost vyhodnocování neumožňuje, dozvěděl až na základě obdržené žádosti o objasnění nabídky.

14.         Navrhovatel se dále vyjadřuje k tvrzení zadavatele, dle kterého jsou údaje z návodu k použití zjevně nejasné. Zadavatel tuto nejasnost dovozuje z informace uvedené navrhovatelem v tabulce 1) přílohy č. 3 zadávací dokumentace – Technická specifikace, ve které navrhovatel zadavateli sdělil umístění jasně deklarovaných kritérií pro vyhodnocování testu v návodu k použití, přičemž uvedené umístění následně změnil v rámci objasnění nabídky. Navrhovatel vytýkanou nejasnost údajů z návodu k použití přičítá nejednoznačně stanovenému požadavku na vyhodnocování v zadávací dokumentaci, a uvádí, že po zjištění, že zadavatel neumožňuje automatické vyhodnocování testu, pouze uvedl, kde jsou v návodu k použití uvedená kritéria pro manuální vyhodnocení testu, a tedy že pouze odpovídal na novou skutečnost uvedenou v žádosti o objasnění nabídky.

15.         Navrhovatel dále uvádí, že pokud by byl požadavek na manuální vyhodnocování jednoznačně specifikovaný již v zadávací dokumentaci, uvedl by správné umístění požadovaných kritérií. K uvedenému navrhovatel dále cituje z rozhodnutí Úřadu č. j ÚOHS-10182/2023/500 ze dne 13. 3. 2023, ve kterém Úřad poukazuje na důležitost precizní a jednoznačné zadávací dokumentace pro celé zadávací řízení, nutnost jasně formulovaných požadavků zadavatele, aby nevznikal prostor pro nejasnosti či různé interpretace a uvádí, že je to právě osoba zadavatele nesoucí odpovědnost za správnost a úplnost dokumentace, přičemž zdůrazňuje, že v případě variantních výkladů požadavků zadávací dokumentace nemůže jít tato nejasnost k tíži dodavatele. Jestliže tak nabídka odpovídá alespoň jednomu z možných výkladů, nemůže být ze zadávacího řízení vyřazena.

16.         Co se týče zadavatelem tvrzeného nesplnění technických podmínek, má navrhovatel za to, že kritéria pro manuální vyhodnocení pozitivity a negativity infekčních agens jsou jasně uvedená v návodu k použití, který byl součástí nabídky a uvádí, že skutečnost, že lze test vyhodnocovat rovněž bez pomocí softwaru, jasně uvedl jak v objasnění nabídky, tak následně i v podaných námitkách, jejichž součástí bylo prohlášení výrobce, dle kterého není užití softwaru pro vyhodnocení nutnost, ale pouze možnost. Toto tvrzení navrhovatel dále dokládá skutečností, že diagnostická sada byla v prodeji dříve, než byl předmětný software uveden na trh.

17.         Navrhovatel zadavateli dále vytýká jeho tvrzení v rozhodnutí o námitkách, dle kterého navrhovatel nesplnil zadávací podmínku na způsob prokázání splnění technických parametrů prostřednictvím dokumentů vydaných výrobcem, „když tvrzení o splnění předmětného technického parametru opírá pouze o své tvrzení z pozice dodavatele, který je distributorem nabízených diagnostik, a nikoliv jejich výrobcem.“. Navrhovatel k uvedenému uvádí, že toto tvrzení neodpovídá skutečnosti, neboť jak návod k použití, tak prohlášení výrobce vydává výrobce daného zařízení a jsou tak všechny považovány za originální/oficiální dokumentaci výrobce, a tedy nejvyšší formou jejich potvrzení.

18.         V reakci na tvrzení zadavatele, dle kterého „Namísto identifikace jasně deklarovaných kritérií hodnocení komise z obsahu dokumentu zjistila, že data zjištěná prostřednictvím laboratorního vybavení zadavatele musí být vyhodnocen a hlášena pouze automaticky prostřednictvím SW SIGMOIDA. Uvedené explicitně vyplývá z části 2. a rovněž tak i z tabulky č. 4 příbalového letáku[1]. Stěžovatel na základě žádosti o objasnění nabídky následně doplnil dvě tabulky s vysvětlením, že jejich obsahem mají být údaje o kritériích pro hodnocení infekčních agens. Z tabulky č. 7 nicméně vyplývá, že tato se týká kontrol, nikoliv infekčních agens. Tabulka č. 8 pak obsahuje pouze interpretaci dat vyhodnocených SW. Je tedy zjevné, že se nemůže jednat o jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení pozitivity a negativity infekčních agens.“ navrhovatel znovu uvádí, že test lze vyhodnotit i manuálně bez automatického softwaru, na základě jasně deklarovaných kritérií pro hodnocení v návodu k použití, o čemž byl zadavatel informován v prohlášení výrobce.

19.         Navrhovatel dále připouští, že návod k použití obsahuje informaci o nutnosti vyhodnocování výsledků testů pomocí softwaru, avšak uvádí, že návod k použití jakožto univerzální příbalový leták mající za cíl správné použití uživateli po celém světě, není přizpůsoben požadavkům každé veřejné zakázky a že software je pouze jedním ze způsobů vyhodnocování, který má sloužit k usnadnění práce. K uvedenému navrhovatel opět uvádí, že v prohlášení výrobce byla jasně deklarovaná kritéria pro vyhodnocování testu uvedena. Navrhovatel dodal, že v rámci objasnění nabídky žádné informace nedoplňoval a pomocí printscreen (snímku obrazovky) pouze zadavatele upozornil, kde jsou daná kritéria pro hodnocení uvedena, přičemž tato následně uvedl.

20.         Navrhovatel se na základě všech výše uvedených důvodů domnívá, že zadavatel rozhodnutím o vyloučení a rozhodnutím o námitkách jednoznačně porušil zákon a navrhuje proto, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách a rozhodnutí o vyloučení tak, aby byl zadavatel povinen provést nové posouzení a hodnocení nabídek.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

21.         Úřad obdržel návrh dne 24. 5. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0295/2023/VZ. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 24. 5. 2023.

22.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

23.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům správního řízení přípisem ze dne 26. 5. 2023.

24.         Dne 1. 6. 2023 obdržel Úřad od zadavatele kompletní dokumentaci o zadávacím řízení a dne 5. 6. 2023 vyjádření zadavatele z téhož dne k návrhu.

25.         Usnesením ze dne 15. 6. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

26.         Usnesením ze dne 27. 6. 2023 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

27.         Rozhodnutím ze dne 7. 7. 2023 uložil Úřad zadavateli předběžné opatření ve formě zákazu uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení daného správního řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 5. 6. 2023

28.         Zadavatel uvádí, že má za to, že se s obsahem podaných námitek vypořádal v plném rozsahu a způsobem naplňujícím zásadu transparentnosti, přičemž dle názoru zadavatele ve své argumentaci zohlednil také pravidla zobecněná v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 55/2018-63 ze dne 9. 9. 2020, když důsledně hleděl na zachování podstaty podaných námitek namísto mechanického vyjadřování se ke každé větě navrhovatele. Zadavatel má za to, že se v rozhodnutí o námitkách zabýval všemi argumenty navrhovatele a považuje rozhodnutí o námitkách za zcela přezkoumatelné, úplné a učiněné v souladu se zákonem.

29.         Zadavatel dále uvádí, že setrvává na své argumentaci, se kterou vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení a následně odmítl jeho námitky a považuje rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení za oprávněné a řádně odůvodněné.

30.         Tvrzení navrhovatele, dle kterého se zadavatel nevypořádal s prohlášením výrobce, zadavatel odmítá a uvádí, že se k obsahu uvedeného dokumentu v rozhodnutí o námitkách vyjádřil a uvedl, že vzhledem k tomu, že navrhovatel dokument předložil až v rámci podaných námitek, vnímá prohlášení výrobce jako snahu navrhovatele zhojit neúplnost údajů, jež jsou významné pro komplexní posouzení nabídky, resp. nabízeného plnění. K uvedenému zadavatel dále sděluje, že již v rozhodnutí o námitkách uvedl, že považuje za nemyslitelné, aby údaje uváděné v návodu k použití v rámci podané nabídky byly dodatečně upravovány či doplňovány pomocí doprovodných scanů příbalového letáku prezentovaných v rámci objasnění nabídky namísto doložení návodu k použití s jasným a použitelným obsahem, kdy sám navrhovatel uvedl, že zadavatelem požadovaná jasně deklarovaná kritéria jsou na jiném místě, než bylo sděleno v původní nabídce.

31.         Zadavatel podotýká, že již v rozhodnutí o námitkách uvedl, že zjištěné rozpory dokazují, že požadavek zadavatele na uvedení jasně deklarovaných kritérií pro hodnocení nebyl naplněn, když údaje předkládané navrhovatelem v jeho nabídce jsou rozporné s údaji uvedenými v rámci objasnění nabídky, pročež je nelze označit za doklady, které jsou z hlediska úplnosti a srozumitelnosti způsobilé jednoznačně a nade vší pochybnost prokázat splnění požadovaného parametru.

32.         Podle vyjádření zadavatele má být předložený návod k použití zásadním dokumentem pro výkon činnosti akreditované laboratoře a nemůže vykazovat nedostatky či vyvolávat pochybnosti nad jeho pravým obsahem. K uvedenému zadavatel dodává, že právě navrhovatelem předložené prohlášení výrobce představující alternativu k návodu k použití může mít v případě jeho praktické aplikace negativní dopady, jež by mohly vést až ke ztrátě statutu akreditované laboratoře.

33.         Zadavatel zastává názor, že z nabídky navrhovatele i z následného průběhu zadávacího řízení je zjevné, že navrhovatel zadavateli od počátku nabízí fakticky nejasné plnění vykazující znaky variantních řešení ve smyslu způsobu vyhodnocování kritérií hodnocení, což zadavatel považuje za zjevně rozporné se svým požadavkem na existenci jasně deklarovaných kritérií hodnocení. Zadavatel má za to, že pokud jej navrhovatel přesvědčuje o splnění rozporovaného parametru, když sám navrhovatel nabízí zadavateli variantní možnosti, uvádí zadavatele v omyl a tento postup tak nelze považovat za splnění podmínky jasně deklarovaného kritéria hodnocení.

34.         Zadavatel uvádí, že tvrzení navrhovatele, že zadávací podmínky byly neúplné a nebyly stanoveny jednoznačně považuje za účelové. Dle názoru zadavatele jsou to právě faktické nedostatky nabídky navrhovatele, které vedly k následnému vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Navrhovatel dle názoru zadavatele zcela opomíjí skutečnost, že předmětem plnění veřejné zakázky jsou průběžné dodávky diagnostických souprav v rozsahu umožňujícím kompletní vyšetření, což dle svého názoru jasně a srozumitelně formuloval v rámci stanovené technické specifikace a tedy nepředpokládal, že mu bude jako součást nabídky předloženo plnění, které nepožadoval. Navrhovatelem nabízené plnění by navíc dle zadavatele znamenalo významný zásah do návrhu kupní smlouvy ve smyslu jejího rozšíření o úpravu vzájemných práv a povinností ve vztahu k nabízenému automatickému vyhodnocování za pomocí softwaru, v důsledku čehož by zadavatel jednal v rozporu se zákonem.

35.         Podle zadavatele navrhovatel zcela rezignoval na možnost využít žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace a ověřit si, zda je jeho nabídka ve shodě s předmětnou veřejnou zakázkou.

36.         Zadavatel dále konstatuje, že nepovažuje za relevantní úvahy o tom, že zadavatel při tvorbě zadávacích podmínek explicitně nekonkretizoval, jaké plnění v závislosti na své potřebě nepožaduje, a tedy jaké části nemají být předmětem veřejné zakázky.

37.         Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

38.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek předložených účastníky správního řízení, a na základě vlastních zjištění rozhodl o tom, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení tohoto zákona

39.         Podle § 36 odst. 3 zákona zadavatel dodavatelům stanoví a poskytne zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

40.         Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

41.         Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

42.         Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

43.         Podle § 263 odst. 2 zákona platí, že nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Zjištěné skutečnosti

44.         V  čl. 6, bodu 5) zadávací dokumentace zadavatel v souvislosti s požadavky k prokázání splnění technických podmínek stanovil, že „Součástí nabídky musí být technické parametry nabízeného plnění včetně všech součástí a příslušenství, které tvoří nabídku (podrobný popis plnění), tak, aby bylo zřejmé, že nabízené plnění plní parametry a požadavky specifikované zadavatelem (originální datový list výrobce, ze kterého budou patrné technické parametry nabízeného plnění, katalog, návod k použití apod.)“. Zadavatel současně odkázal na vymezení požadovaných dokumentů uvedených v příloze č. 3 zadávací dokumentace.

45.         V příloze č. 3 („TECHNICKÁ SPECIFIKACE“), v tabulce 1) (s názvem „MINIMÁLNÍ POŽADAVKY na CE-IVD real-time PCR kity“) zadavatel stanovil jako jeden z minimálních požadovaných parametrů (v pořadí 9.) požadavek „Diagnostika v návodu k použití obsahují jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení pozitivity (přítomnosti) a negativity (nepřítomnosti) analyzovaných infekčních agens ve vyšetřovaných vzorcích biologického materiálu(dále také jen „předmětný požadavek“).Pro prokázání splnění uvedeného požadavku zadavatel požadoval popis způsobu splnění tohoto požadavku prostřednictvím uvedení „odkaz[u] na stránku technického dokumentu/návodu k použití vydaného výrobcem, z něhož je patrné splnění daného parametru, popř. i označení konkrétní technologie“.

46.         V tabulce 1) přílohy č. 3 vyplněné navrhovatelem navrhovatel ve vztahu k prokázání splnění dotčeného požadavku uvedl následující: „Uvedeno v návodu k použití v Tabulce 8. Interpretace výsledků pacientů, na str. 2“. V příslušném návodu k použití je pak uvedena následující tabulka č. 8.

 ilustrace

47.         V návodu k použití, který navrhovatel předložil zadavateli v rámci nabídky, je v bodě 2. uvedeno následující.

 ilustrace

48.         Žádostí ze dne 10. 3. 2023 (dále jen „žádost o objasnění nabídky“) požádal zadavatel navrhovatele o objasnění nabídky podle § 46 odst. 1 zákona, ve které mj. uvedl, že vyplněná tabulka v příloze č. 3 nesplňuje zadávací podmínky, jelikož »U položky č. 9 není splněn požadavek deklarovaných kritérií pro hodnocení pozitivity a negativity analyzovaných infekčních agens. V příbalovém letáku bod 2. „Interpretace testů“ je výslovně uvedeno: „Data vytvořena přístroji musí být vyhodnocena pomocí softwaru Sigmoid“. Tímto software laboratoř nedisponuje, požadavek na automatické hodnocení testu nebyl součástí technické specifikace k VZ a laboratoř ho nepožaduje.«

49.         V objasnění nabídky ze dne 15. 3. 2023 (dále jen „objasnění nabídky“) navrhovatel mj. uvedl, že „Automatický vyhodnocovací software, který Zadavatel zmiňuje, je poskytován výrobcem bezplatně, a to ke každému prvnímu zakoupenému kitu a bez licenčního omezení. Zadavatel v Zadávací dokumentaci nevyloučil automatické vyhodnocení testu. Test lze vyhodnotit i manuálně bez automatického software, na základě jasně deklarovaných kritérií pro hodnocení v návodu k použití.“. Navrhovatel dále sdělil, že „V jiném místě návodu, než na který se Zadavatel odvolává, jsou jasně stanovena kritéria pro hodnocení pozitivity a negativity infekčních agens“, k čemuž odkázal na následující přiloženou část návodu k použití.

 ilustrace

50.         Z rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že zadavatel vyloučil navrhovatele na základě § 48 odst. 2 písm. a) z důvodu „nesplnění zadávacích podmínek, konkrétně z důvodu neprokázání splnění požadavků stanovených v technické specifikaci (…)“. Ke svému rozhodnutí pak zadavatel uvádí, že navrhovatele vyloučil »z důvodu neprokázání splnění technických podmínek požadovaných v Příloze č. 3 zadávací dokumentace – Technická specifikace. U položky č. 9 tabulky uvedené přílohy zadavatel požadoval splnění parametru: „Diagnostika v návodu k použití obsahují jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení pozitivity (přítomnosti) a negativity (nepřítomnosti) analyzovaných infekčních agens ve vyšetřovaných vzorcích biologického materiálu.“ Účastník ve své nabídce uvedl, že informace k této položce jsou cit. „Uvedeno v návodu k použití v Tabulce 8, Interpretace výsledků pacientů, str. 2.“ V nabídce účastníka v odkazované části dokumentu „Příbalový leták“ komise shledala, že jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení pozitivity a negativity analyzovaných infekčních agens v dokumentu absentují. Dále komise shledala, že v uvedeném dokumentu v bodě 2. „Interpretace výsledků testů“, je explicitně definována výhradně tak, že „Data vytvořena přístroji musí být vyhodnocena a hlášena pomocí softwaru „Sigmoid“.«.

Následně zadavatel uvedl, že prostřednictvím žádosti o objasnění nabídky navrhovatele mimo jiné vyzval, aby výše uvedené nejasnosti nabídky objasnil. Dle zadavatele na předmětnou žádost navrhovatel reagoval mj. zasláním upraveného návodu k použití, avšak dle zadavatele komise nezaznamenala rozdílný obsah ve srovnání s původním návodem k použití. Zadavatel se v rozhodnutí o vyloučení následně mj. vyjádřil k tvrzením navrhovatele uvedeným v objasnění nabídky, kdy reflektoval sdělení zadavatele o bezplatném poskytnutí uvedeného softwaru bez licenčního omezení ke každému prvnímu zakoupenému kitu a vyjádřil se k informaci navrhovatele o možnosti provádět manuální hodnocení, k čemuž uvádí, že navrhovatel „se (…) omezil na pouhé konstatování, které je navíc v přímém rozporu s obsahem dokumentu nabídky v té části, která explicitně vymezuje způsob hodnocení pouze prostřednictvím SW Sigmoid. V tomto smyslu je zcela zřejmý rozpor mezi obsahem příbalového letáku o obsahem předloženého objasnění.“.

Zadavatel dále uvedl, že „učinil předmětem této veřejné zakázky dodávky real-time PCR reagencií pro vyšetření agens Clostridioides difficile, nikoli plnění v podobě software k přístrojovému vybavení klinického pracoviště. Požadavkem zadavatele uvedeným v technické specifikaci byla kritéria pro hodnocení testu, přičemž zadavatel místo jasně deklarovaných kritérií hodnocení požadovaných agens obdržel parametry povinného software, který by zadavatel v rozporu s jeho požadavky pořizoval jako nezbytnou podmínku pro samotné vyhodnocení testu.“.

Právní posouzení

51.         Úřad předně připomíná význam a důležitost řádné a pečlivě zpracované zadávací dokumentace (vč. kvalifikační dokumentace) pro průběh celého zadávacího řízení. Zadávací dokumentace je základním dokumentem, na jehož podkladě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky a veškerých podmínek jeho plnění je tedy základem pro podání nabídek odpovídajících požadavkům zadavatele a současně nabídek vzájemně porovnatelných. Požadavky zadavatele musí proto být v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně, a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Jinými slovy řečeno, zadávací dokumentace musí být pro dodavatele, jež mají v úmyslu soutěžit o veřejnou zakázku, natolik čitelná, aby po seznámení se s jejím obsahem bez pochybností věděli, „co“ mají zadavateli nabídnout a jakými podmínkami jsou vázáni, přičemž sám zadavatel je takto stanovenými podmínkami dále vázán. Zadávací dokumentace musí obsahovat informace nutné k vypracování nabídek, přičemž pokud zadávací dokumentace neobsahuje veškeré informace pro zpracování nabídek, popř. jsou takové informace nejasné a lze je vyložit více možnými způsoby, jedná se o pochybení na straně zadavatele. Nabídka (či žádost o účast), která splňuje požadavky stanovené v zadávací dokumentaci, pak nemůže být ze zadávacího řízení vyřazena. Je to vždy zadavatel, kdo zodpovídá za správnost a úplnost zadávací dokumentace (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 19/2011-116 ze dne 2. 8. 2012). Tudíž skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci nespecifikuje určitou zadávací, resp. technickou podmínku, popř. takovou podmínku specifikuje nejasně, nemůže jít následně k tíži dodavatelů.

52.         V tomto smyslu odkazuje Úřad na odůvodnění rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 10. 3. 2011, sp. zn. 62 Ca 3/2009, v němž Krajský soud uvedl, že „zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka. K tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 3. 2009, č. j. 2 Afs 86/2008-222, dostupný na www.nssoud.cz. Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne z obecné zásady transparentnosti zakotvené v § 6 ZVZ. Tato zásada spolu se zásadou zákazu diskriminace a zásadou stejného zacházení se všemi dodavateli musí být zadavatelem dodržována v rámci celého zadávacího řízení. Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulovaná pravidla. Pokud zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného. Je třeba zdůraznit, že je to zadavatel, kdo zadávací dokumentaci vyhotovuje, případně nechává vyhotovovat, a kdo také za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá“. Z uvedených závěrů pak vychází např. i rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 30/2017-357 ze dne 20. 9. 2018.

53.         Úřad se tedy v kontextu výše uvedeného zabýval tím, zda byl na straně zadavatele dán oprávněný důvod k vyloučení navrhovatele za nesplnění zadávací podmínky, když dle zadavatele navrhovatelem předložený automatický způsob vyhodnocování testů pomocí softwaru neprokazuje splnění technické podmínky požadované v tabulce 1) přílohy č. 3 zadávací dokumentace, jelikož v předloženém návodu k použití absentují jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení pozitivity a negativity analyzovaných infekčních agens. Pouze pro úplnost Úřad uvádí, že předmětem tohoto správního řízení není posuzování správnosti zadávacích podmínek, ale toliko otázka, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení. Úřad k tomu v souladu s výše uvedeným dodává, že pokud v průběhu zadávacího řízení vyjde najevo, že zadávací podmínky jsou nejasné či mnohoznačné, nelze tuto skutečnost vykládat k tíži dodavatelů a přistoupit k jejich vyloučení pro nesplnění zadávacích podmínek.

54.         Úřad na tomto místě v obecnostech shrnuje, že mezi navrhovatelem a zadavatelem je v šetřeném případě, v důsledku důvodů vedoucích k vyloučení navrhovatele, spor o výklad zadávací, resp. technické podmínky uvedené v tabulce 1) přílohy č. 3 zadávací dokumentace, neboť navrhovatel a zadavatel zastávají odlišný výklad této technické podmínky, kdy dle názoru navrhovatele daná podmínka nekonkretizuje, jakým způsobem mají být výsledky testů vyhodnocovány, když pouze stanovuje požadavek na jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení testu a nevylučuje tak možnost automatického vyhodnocení testu pomocí softwaru. Navrhovatel upozornil, že skutečnost, že zadavatel tuto možnost vyhodnocování neumožňuje, se dozvěděl až na základě obdržené žádosti o objasnění nabídky.

55.         Úřad v prvé řadě uvádí, že splnění předmětného požadavku navrhovatel prokazoval v podané nabídce pomocí návodu k použití vydaného výrobcem, resp. tabulky č. 8 Interpretace výsledků pacientů na str. 2 (viz bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

56.         Úřad v souvislosti s posouzením výkladu předmětné technické podmínky [uvedené jako v pořadí 9. požadavek v rámci technické specifikace definované v tabulce 1) přílohy č. 3 zadávací dokumentace] uvádí, že zadavatel stanovil požadavek na prokázání jejího splnění tak, aby diagnostika v zadávací dokumentací požadovaném návodu k použití obsahovala „jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení pozitivity (přítomnosti) a negativity (nepřítomnosti) analyzovaných infekčních agens ve vyšetřovaných vzorcích biologického materiálu“, přičemž uvedené měl účastník zadávacího řízení prokázat odkazem na stránku technického dokumentu či návodu k použití vydaného výrobcem, z něhož je patrné splnění daného parametru. V šetřeném případě je sporné, zda navrhovatel prokázal splnění výše uvedeného požadavku, a tedy zda za zmiňovaná jasně deklarovaná kritéria lze považovat rovněž ta kritéria, pomocí kterých se test vyhodnocuje automaticky za pomoci softwaru tak, jak je uvedeno v bodě 2. návodu k použití předloženém navrhovatelem, neboť zadavatel tuto formulaci již dále nijak blíže nespecifikoval nebo neupřesnil.

57.         Navrhovatel zastává názor, že z požadavku na prokázání technické podmínky nijak nevyplývá, že by zadavatel neumožňoval automatické vyhodnocování testu pomoci softwaru a zdůrazňuje, že se tuto skutečnost dozvěděl až na základě obdržené žádosti o objasnění nabídky. K uvedenému navrhovatel navíc uvádí, že návod k použití umožňuje manuální vyhodnocování testu, což zadavateli sdělil v objasnění nabídky, tedy jakmile se dozvěděl, že zadavatel automatické vyhodnocování neakceptuje, a dodává, že kdyby byl požadavek na manuální vyhodnocování jednoznačně specifikovaný již v zadávací dokumentaci, sdělil by zadavateli, kde se kritéria pro manuální vyhodnocení testu v rámci návodu k použití nachází.

58.         Zadavatel má však za to, že požadavek na jasně deklarovaná kritéria specifikoval jasně a srozumitelně v rámci technické specifikace a logicky předpokládal, že mu nebude nabízeno plnění, které nepožadoval. Taktéž vyjádřil zadavatel názor, že předmětný parametr není splněn, jelikož za jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení nelze považovat ta kritéria, jež jsou určována prostřednictvím software. Podle zadavatele je to navrhovatel, kdo zcela rezignoval na možnost využít žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace a ověřit si, zda je jeho nabídka ve shodě s předmětnou veřejnou zakázkou.

59.         Úřad obecně uvádí, že je v zájmu zadavatele, aby předmět plnění veřejné zakázky odpovídal jeho potřebám. Z pohledu Úřadu je však nutné posoudit, zda zadavatel v zadávací dokumentaci konkretizoval zadávací, resp. technickou podmínku jednoznačně tak, aby dodavateli bylo zcela zřejmé, co lze považovat za jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení pozitivity a negativity analyzovaných infekčních agens ve vyšetřovaných vzorcích, resp. jakým způsobem mají/mohou být kritéria pro hodnocení pozitivity (přítomnosti) a negativity (nepřítomnosti) analyzovaných infekčních agens vyhodnocována.

60.         Dále Úřad v šetřeném případě posuzoval možnosti výkladu předmětné zadávací podmínky, tedy zda lze formulaci požadavku na „jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení pozitivity (přítomnosti) a negativity (nepřítomnosti) analyzovaných infekčních agens ve vyšetřovaných vzorcích biologického materiálu“ vykládat jako požadavek na způsob vyhodnocování vzorků „v užším“ či v „širším“ smyslu. „V užším smyslu“, tedy dle výkladu zadavatele, je z technické podmínky zřejmý požadavek na to, aby v návodu k použití byla uvedena jasně deklarovaná kritéria pro manuální vyhodnocování vzorků, neboť za jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení nelze považovat ta kritéria, jež jsou určována prostřednictvím software. Oproti tomu „v širším smyslu“, tedy tak, jak daný požadavek vykládá navrhovatel, technická podmínka může být splněna i v případě, kdy je v návodu k použití uvedeno, že jsou vzorky vyhodnocovány automaticky za pomoci softwaru.

61.         Za účelem zodpovězení výše uvedeného se Úřad zaměřil na předmětnou technickou podmínku, jejíž nesplnění bylo důvodem vyloučení navrhovatele účasti v zadávacím řízení, tj. na 9. položku v pořadí v tabulce 1) přílohy č. 3 zadávací dokumentace, ve které je uvedeno: „Diagnostika v návodu k použití obsahují jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení pozitivity (přítomnosti) a negativity (nepřítomnosti) analyzovaných infekčních agens ve vyšetřovaných vzorcích biologického materiálu.“. V příloze č. 3, části nazvané „Pokyny zadavatele pro prokázání plnění technické specifikace“ zadavatel specifikoval, jakým způsobem má být daný požadavek prokázán, a to uvedením „odkaz[u] na stránku technického dokumentu/ návodu k použití vydaného výrobcem, z něhož je patrné splnění daného parametru, popř. i označení konkrétní technologie“. Z předmětné technické podmínky tedy plyne požadavek na předložení návodu k použití, jenž má obsahovat jasně deklarovaná kritéria pro vyhodnocování testovaných vzorků. V rámci samotného znění citované položky (resp. technické podmínky) přitom absentuje jakákoli zmínka o způsobu vyhodnocování, když se tato položka týká výhradně obsahu kritérií pro hodnocení vzorků uvedených v návodu k použití. Úřadu není zřejmé, jak by bylo možno z obsahu cit. položky dovodit, jaký požaduje zadavatel způsob vyhodnocování vzorků (ve smyslu manuálního či automatického způsobu vyhodnocení vzorku). Úřad k uvedenému konstatuje, že ani v žádosti o objasnění nabídky navrhovatele, rozhodnutí o vyloučení, rozhodnutí o námitkách či ve vyjádření k návrhu navrhovatele se zadavatel neodkazuje na žádné ustanovení zadávací dokumentace, jež by danou podmínku více specifikovalo a ze kterého by byl požadavek na způsob vyhodnocení vzorků zřejmý. Ve vztahu k argumentu zadavatele ve vyjádření k návrhu, podle něhož předmětný parametr není splněn, jelikož „za jasně deklarovaná kritéria pro hodnocení nelze považovat ta kritéria, jež jsou určována prostřednictvím SW“, Úřad uvádí, že z uvedeného tvrzení zadavatele je zřejmé, že nesplnění dané technické podmínky dovozuje výhradně z vlastního názoru, že kritéria pro hodnocení vzorků nemohou být jasně deklarována, pokud jsou určována pomocí softwaru a tedy nikoli z toho důvodu, že by navrhovatelem předložený návod k použití tato kritéria skutečně neobsahoval. Takovou úvahu zadavatele však Úřad nepovažuje za logickou, neboť absenci jasně deklarovaných kritérií nelze vyvodit výhradně ze způsobu, jakým jsou vyšetřované vzorky hodnoceny. Obecně lze totiž konstatovat, že rovněž chod softwaru, jakožto počítačového programu, jenž provádí určitou činnost (tj. např. analýzu vzorků), funguje na základě předem nastavených, a tedy jasně deklarovaných kritérií. Kdyby Úřad akceptoval zadavatelův výklad „v užším smyslu“, který zadavatel zakládá pouze na názoru, že se pomocí softwaru nedají prokázat jasně deklarovaná kritéria, de facto by tak akceptoval, že chod žádného softwaru „nestojí“ na jasně daných kritériích, což Úřad považuje za absurdní. Jestliže je zadavatel přesvědčený, že navrhovatel citovanou technickou podmínku nesplnil, musí své tvrzení podložit důkazy, a nikoli pouhým konstatováním, že daný způsob vyhodnocování je pro něj nevyhovující, a tudíž nesplňující technickou podmínku, když ani v samotné technické podmínce není způsob vyhodnocování nijak omezen.

62.         Z uvedeného vyplývá, že zadavatel způsob vyhodnocování vzorků v zadávací dokumentaci nijak neomezil (tj. pouze na manuální způsob vyhodnocení vzorků), v důsledku čehož nelze dodavatele (a tedy i navrhovatele) omezovat v podání nabídky zahrnující automatické vyhodnocování vzorků.

63.         Úřad konstatuje, že pokud měl zadavatel na způsob vyhodnocování vzorků specifické požadavky, měl tyto inkorporovat do zadávací dokumentace tak, aby byly zřejmé všem zadavatelům a ti tak mohli své nabídky daným požadavkům uzpůsobit. Toto pravidlo je zakotveno v ustanovení § 36 odst. 3 zákona, podle kterého zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Nejednoznačnost formulace kritéria technické podmínky tak nesmí jít k tíži navrhovatele, ale je třeba tuto zadávací podmínku vyložit v jeho prospěch, a tedy není možné konstatovat, že by navrhovatel splnění předmětné podmínky neprokázal. V šetřeném případě přitom Úřad dospěl k závěru, že zadávací dokumentace nijak neomezovala dodavateli nabízený způsob vyhodnocení vzorků, a tudíž lze souhlasit s navrhovatelem, že jím předestřený „širší“ výklad zadávacích podmínek je možný. Pokud zadavatel zamýšlel, aby kritérium technické podmínky bylo vykládáno způsobem, kterým od počátku argumentuje (což lze předpokládat), bylo by nutné tuto podmínku naformulovat jiným, vhodnějším a podrobnějším způsobem Vzhledem k výše uvedenému tak Úřad dovodil, že je výklad uplatňovaný navrhovatelem objektivně možný.

64.         Závěrem Úřad uvádí, že, jak vyvodil v předcházejících bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, v zadávací dokumentaci nebyl specifikován způsob, jakým mají být kritéria pro hodnocení pozitivity (přítomnosti) a negativity (nepřítomnosti) analyzovaných infekčních agens vyhodnocována, a tedy objektivně připouštěla, aby byla zadávací podmínka splněna rovněž uvedením jasně deklarovaných kritérií pro automatické vyhodnocení vzorků pomocí softwaru. Postup zadavatele při posouzení prokázání splnění předmětného požadavku ze strany navrhovatele tak nelze považovat za souladný se zákonem, když formulace technické podmínky nevylučovala možnost podání nabídky, která by zahrnovala automatický způsob vyhodnocení vzorků pomocí softwaru. Úřad tak konstatuje, že zadavatel svým postupem nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 48 odst. 2 písm. a), když vyloučil navrhovatele z účasti v zadávací řízení z důvodu nesplnění technické podmínky stanovené v 9. položce v pořadí v tabulce 1) přílohy č. 3 zadávací dokumentace, když dle zadavatele jako způsob vyhodnocování navrhovatel uvedl v návodu k použití pouze automatické vyhodnocování pomocí softwaru, ačkoli zadávací dokumentace nijak blíže nespecifikovala způsob, jakým mají být kritéria pro hodnocení pozitivity (přítomnosti) a negativity (nepřítomnosti) analyzovaných infekčních agens vyhodnocována.

65.         Ve vztahu k argumentaci zadavatele, že v průběhu zadávacího řízení neobdržel žádnou žádost o vysvětlení zadávací dokumentace, Úřad uvádí, že z návrhu navrhovatele je patrné, že navrhovatel neměl o výkladu předmětné zadávací, resp. technické podmínky pochybnosti až do chvíle obdržení žádosti o objasnění. Dle Úřadu je tedy zjevné, že navrhovatel si byl jistý svým možným výkladem, a proto neměl potřebu si danou zadávací podmínku vyjasňovat.

66.         Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky ze strany zadavatele byla v posuzovaném případě naplněna.

67.         Úřad dále přistoupil k posouzení, zda byla naplněna i podmínka alespoň potenciálního vlivu výše uvedeného postupu zadavatele na výběr dodavatele.

68.         K podmínce vlivu na výběr dodavatele, resp. k jeho potencialitě Úřad uvádí, že výše uvedený nezákonný postup zadavatele mohl mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele, neboť pokud by navrhovatel nebyl z účasti v zadávacím řízení zadavatelem vyloučen, mohl se stát vybraným dodavatelem, s nímž mohla být uzavřena smlouva na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky.

69.         Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna, neboť postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele.

70.         Pokud jde o poslední podmínku, Úřad konstatuje, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.

71.         Pouze pro úplnost Úřad konstatuje, že vzhledem k výše vyvozeným závěrům Úřad již nepřezkoumával postup zadavatele při vyřizování námitek, neboť zjištěné skutečnosti by nemohly mít dopad do již učiněného závěru Úřadu o nezákonnosti postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení. Úřad s ohledem na výše uvedené jako opatření k nápravě zvolil zrušení úkonu zadavatele spočívajícího v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a současně zrušil všechny následující úkony zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a tedy včetně napadeného rozhodnutí o námitkách. Úřad konstatuje, že takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale zejména v souladu se zásadou procesní ekonomie.

72.         Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – k uložení nápravného opatření

73.         Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

74.         Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu.

75.         Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě došlo (jak vyplývá z výroku I. tohoto rozhodnutí) k naplnění zákonné dikce § 263 odst. 2 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření.

76.         S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že jelikož se zadavatel porušení zákona dopustil v souvislosti s rozhodnutím o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 13. 4. 2023, není třeba rušit celé zadávací řízení, a postačí tedy zrušit takové úkony zadavatele, které byly jeho nezákonným postupem dotčeny. Jak již bylo uvedeno, nezákonnosti se zadavatel dopustil v souvislosti s rozhodnutím o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 13. 4. 2023, a proto Úřad ruší rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 13. 4. 2023 a všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – k zákazu uzavřít smlouvu

77.         Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

78.         Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

79.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a všech následujících úkonů zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí uložil zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení zákaz uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k uložení úhrady nákladů řízení

80.         Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 263 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

81.         Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím došlo k uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení úkonů zadavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti zadavateli uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

82.         Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000295.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II., a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.      Ústřední vojenská nemocnice - Vojenská fakultní nemocnice Praha, U vojenské nemocnice 1200/1, 169 02 Praha 6

2.      I.T.A.-Intertact s.r.o., Pařížská 67/11, Josefov, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]Pozn. Úřadu: Zadavatel v přípisech označuje dokument „návod k použití“ jako „příbalový leták“.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
cs | en