číslo jednací: 30490/2023/510
spisová značka: S0181/2023/VZ

• Instance: I.
• Věc: Monitoring jakosti podzemních vod 2023 - 2024
• Účastníci:
  1. Český hydrometeorologický ústav
  2. GEOtest, a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2023
• Datum nabytí právní moci: 2. 9. 2023

Spisová značka:  ÚOHS-S0181/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-30490/2023/510

Brno 16. 8. 2023

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 20. 3. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Český hydrometeorologický ústav, IČO 00020699, se sídlem Na Šabatce 2050/17, 143 00 Praha 12,
• navrhovatel – GEOtest, a.s., IČO 46344942, se sídlem Šmahova 1244/112, 627 00 Brno, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 13. 4. 2023 JUDr. Borisem Vágnerem, advokátem, ev. č. ČAK 02529, se sídlem třída Kpt. Jaroše 1936/19, 602 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Monitoring jakosti podzemních vod 2023 - 2024“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 2. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2023 pod ev. č. Z2023-006596, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 2. 2023 pod ev. č. 2023/S 032- 094486,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Český hydrometeorologický ústav, IČO 00020699, se sídlem Na Šabatce 2050/17, 143 00 Praha 12 – stanovil zadávací podmínky částí 1, 2, 3, 4, 5, 6 a 7veřejné zakázky „Monitoring jakosti podzemních vod 2023 - 2024“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 2. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2023 pod ev. č. Z2023-006596, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 2. 2023 pod ev. č. 2023/S 032-094486, v rozporu s § 73 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 79 odst. 2 písm. b) citovaného zákona, když v bodě 11.3.4. zadávací dokumentace požadoval, aby účastníci zadávacího řízení spolu se seznamem významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních třech letech předložili rovněž „potvrzení o řádném provedení díla od účastníkových odběratelů“, ačkoliv citovaný zákon ve vztahu k prokázání technické kvalifikace v nadlimitním režimu veřejné zakázky na služby takové jednání zakazuje.

II.

Zadavatel – Český hydrometeorologický ústav, IČO 00020699, se sídlem Na Šabatce 2050/17, 143 00 Praha 12 – stanovil zadávací podmínky částí 1, 2, 3, 6 a 7 veřejné zakázky „Monitoring jakosti podzemních vod 2023 - 2024“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 2. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2023 pod ev. č. Z2023-006596, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 2. 2023 pod ev. č. 2023/S 032-094486, v rozporu s § 36 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 73 odst. 6 písm. b) citovaného zákona a zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona tím, že nestanovil minimální úroveň pro splnění kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) citovaného zákona přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu citované veřejné zakázky, když k prokázání splnění kritérií technické kvalifikacedle § 79 odst. 2 písm. b) citovaného zákona požadoval v bodě 11.3.1.3. zadávací dokumentace předložení „seznamu významných zakázek obdobného charakteru (…) které byly zaměřeny na vzorkování a analýzu čistých podzemních vod a které v součtu zahrnuly minimálně 300 odebraných vzorků čistých podzemních vod a 300 analytických stanovení ve vodách“ pro jednotlivé ukazatele uvedené v příloze č. 8 zadávací dokumentace, a to včetně ukazatele „uhlovodíky C10-C40“, aniž by pro takto stanovenou minimální úroveň referenčních zakázek existoval objektivní důvod, neboť tento ukazatel nebude v rámci plnění částí 1, 2, 3, 6 a 7 veřejné zakázky vůbec stanovován, čímž stanovil požadavky k prokázání splnění technické kvalifikace nepřiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, a vytvořil tak bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, a omezil tak účast dodavatelů v zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku.

III.

Návrh navrhovatele – GEOtest, a.s., IČO 46344942, se sídlem Šmahova 1244/112, 627 00 Brno – ze dne 20. 3. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Český hydrometeorologický ústav, IČO 00020699, se sídlem Na Šabatce 2050/17, 143 00 Praha 12 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Monitoring jakosti podzemních vod 2023 - 2024“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 2. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2023 pod ev. č. Z2023-006596, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 2. 2023 pod ev. č. 2023/S 032-094486, se v části týkající se stanovení časové podmínky na zahájení analýz organických látek uvedené v bodě 1.2 přílohy č. 1 zadávací dokumentace podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

IV.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Český hydrometeorologický ústav, IČO 00020699, se sídlem Na Šabatce 2050/17, 143 00 Praha 12 – uvedeného ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na části 1, 2, 3, 4, 5, 6 a 7 veřejné zakázky „Monitoring jakosti podzemních vod 2023 - 2024“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 2. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2023 pod ev. č. Z2023-006596, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 2. 2023 pod ev. č. 2023/S 032-094486.

V.

Zadavateli– Český hydrometeorologický ústav, IČO 00020699, se sídlem Na Šabatce 2050/17, 143 00 Praha 12 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0181/2023/VZ ve věci návrhu navrhovatele – GEOtest, a.s., IČO 46344942, se sídlem Šmahova 1244/112, 627 00 Brno – ze dne 20. 3. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu na části 1, 2, 3, 4, 5, 6 a 7 veřejné zakázky „Monitoring jakosti podzemních vod 2023 - 2024“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 2. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2023 pod ev. č. Z2023-006596, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 2. 2023 pod ev. č. 2023/S 032-094486.

VI.

Podle § 266 dost. 1 zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Český hydrometeorologický ústav, IČO 00020699, se sídlem Na Šabatce 2050/17, 143 00 Praha 12 – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

 I.              ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Český hydrometeorologický ústav, IČO 00020699, se sídlem Na Šabatce 2050/17, 143 00 Praha 12 (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 9. 2. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Monitoring jakosti podzemních vod 2023 - 2024“, přičemž toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 13. 2. 2023 pod ev. č. Z2023-006596 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 2. 2023 pod ev. č. 2023/S 032- 094486 (dále „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem veřejné zakázky je dle bodu 1.2. zadávací dokumentace „provádění odběru vzorků a analýz podzemních vod v jarním a podzimním vzorkovacím období v roce 2023 a v jarním a podzimním vzorkovacím období v roce 2024 v rámci České republiky v 7 oblastech. Hlavními součástmi jsou vzorkovací práce a analytické práce“.

3.             Z bodů 2.1. a 2.2. zadávací dokumentace vyplývá, že veřejná zakázka je územně rozdělena na 7 částí, které zadavatel vymezil následovně:

-       „ČÁST 1 – Monitoring jakosti podzemních vod 2023-2024 – Severní Čechy

-       ČÁST 2 - Monitoring jakosti podzemních vod 2023-2024 – Střední Čechy

-       ČÁST 3 - Monitoring jakosti podzemních vod 2023-2024 – Jižní Čechy

-       ČÁST 4 - Monitoring jakosti podzemních vod 2023-2024 – Západní Čechy

-       ČÁST 5 - Monitoring jakosti podzemních vod 2023-2024 – Východní Čechy

-       ČÁST 6 - Monitoring jakosti podzemních vod 2023-2024 – Severní Morava

-       ČÁST 7 - Monitoring jakosti podzemních vod 2023-2024 – Jižní Morava“.

4.             V bodu 1.1. zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že tato veřejná zakázka „je vzhledem k předpokládané hodnotě plnění veřejné zakázky a k objemu služeb zadávána formou otevřeného nadlimitního řízení podle § 56 zákona.“.

5.             Konec lhůty pro podání nabídek byl dle bodu 20.1. zadávací dokumentace stanoven na 13. 3. 2023 v 10:00. V rámci lhůty pro podání nabídek zadavatel dne 21. 2. 2023 a 27. 2. 2023 obdržel od navrhovatele dotazy týkající se vysvětlení zadávací dokumentace (konkrétně vztahující se k požadavkům na prokázání technické kvalifikace). Na uvedené dotazy zadavatel navrhovateli odpověděl dne 24. 2. 2023 a dne 1. 3. 2023.

6.             Z Protokolu z jednání hodnotící komise I. ze dne 15. 3. 2023 vyplývá, že zadavatel obdržel ve všech sedmi částech veřejné zakázky pouze jednu nabídku, a to od dodavatele – ALS Czech Republic, s.r.o., IČO 27407551, se sídlem Na Harfě 336/9, 190 00 Praha 9 (dále jen „vybraný dodavatel“).

7.             Dne 8. 3. 2023 obdržel zadavatel námitky navrhovatele proti zadávací dokumentaci.

8.             Rozhodnutí o námitkách, kterým zadavatel námitky navrhovatele odmítl, bylo navrhovateli podle textu návrhu doručeno dne 10. 3. 2023.

9.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval postup zadavatele za zákonný, podal dne 20. 3. 2023 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Téhož dne zadavatel obdržel stejnopis návrhu.

   II.          OBSAH NÁVRHU

10.         Navrhovatel v úvodu návrhu uvádí, že mu hrozí újma spočívající v nemožnosti získat předmětnou veřejnou zakázku, neboť zadávací podmínky obsahují podmínky diskriminačního charakteru a podmínky nedůvodně omezující hospodářskou soutěž.

11.         Dále navrhovatel v návrhu upozorňuje na požadavek zadavatele uvedený v čl. 11.3.1.3. zadávací dokumentace (tj. „Účastník splní tento technický kvalifikační předpoklad, pokud v seznamu významných zakázek obdobného charakteru realizovaných v posledních třech letech uvede cenu za poskytnuté zakázky na služby, které byly zaměřeny na vzorkování a analýzu čistých podzemních vod a které v součtu zahrnuly minimálně 300 odebraných vzorků čistých podzemních vod a 300 analytických stanovení ve vodách pro jednotlivé ukazatele uvedené v Příloze č. 8 této ZD“), jež zadavatel spojuje s obsahem ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona a dále požadavek uvedený v čl. 11.3.4. zadávací dokumentace (tj. „Zadavatel požaduje, aby účastník prokázal zajištění kvality zkušenostmi s provedením obdobných služeb v rozsahu minimálně 300 odebraných vzorků čistých podzemních vod a 300 analytických stanovení ve vodách pro jednotlivé ukazatele v rozsahu Přílohy č. 8 této ZD, a to předložením výčtu služeb podobné povahy s uvedením počtu vzorků a potvrzením o řádném provedení díla od účastníkových odběratelů.“), který je navázán na ustanovení § 79 odst. 2 písm. e) zákona. Ve výše uvedeném spojení článků zadávací dokumentace a příslušných dvou zákonných ustanovení navrhovatel spatřuje problém, neboť dle jeho názoru zadavatel spojuje „fakticky jediný (…) technický kvalifikační předpoklad se dvěma (z hlediska účelu odlišnými) zákonnými ustanoveními k prokázání kritérií technické kvalifikace.“. V této souvislosti si navrhovatel v návrhu klade otázku, který z rozdílných účelů, jež jsou s § 79 odst. 2 písm. b) a e) zákona spojeny, zadavatel vlastně sleduje. Nadto navrhovatel konstatuje, že bez ohledu na propojení s jedním z výše uvedených zákonných ustanovení je daná zadávací podmínka definována nepřiměřeně, neúčelně a diskriminačně.

12.         Navrhovatel v návrhu dále rozvádí úvahu, proč zadavatel při definici výše uvedeného technického kvalifikačního předpokladu nevyužil odkaz na vyhlášku č. 5/2011 Sb., o vymezení hydrogeologických rajónů a útvarů podzemních vod, způsobu hodnocení stavu podzemních vod a náležitostech programů zjišťování a hodnocení stavu podzemních vod (dále jen „vyhláška“), přičemž odkazuje především na ustanovení § 12 vyhlášky, v němž je uvedeno, které laboratoře jsou oprávněny provádět zjišťování stavu podzemních vod, resp. co tyto laboratoře musejí splňovat.

13.         V této souvislosti navrhovatel uvádí, že systém akreditací laboratoří je ve smyslu výše uvedeného § 12 vyhlášky realizován v souladu s normou EN ISO/IEC 17025:2018, přičemž osvědčení o akreditaci laboratořím uděluje Český institut pro akreditaci. Navrhovatel upozorňuje, že splnění požadavků na kvalitu v souladu s výše uvedenou normou ze strany akreditované laboratoře je Českým institutem pro akreditaci pravidelně kontrolováno prostřednictvím dozorových auditů (jejichž součástí je např. prověření schopnosti rutinně provádět zkoušení akreditovaných parametrů, kompetentnost personálu dané laboratoře, validace a verifikace metod, kontrola odborné údržby vybavení dané laboratoře). Navrhovatel také zmiňuje, že akreditace udělené Českým institutem pro akreditaci či jiným zahraničním akreditačním orgánem jsou státy Evropské unie vzájemně uznávány.

14.         Navrhovatel v návrhu rovněž upozorňuje na kapitolu 4.2 normy EN ISO/IEC 17025:2018, v nichž (jak uvádí navrhovatel) je mj. uvedeno, že „všechny informace, na kterých nedošlo k nějaké dohodě o zveřejnění, jsou považovány za chráněné a musí být považovány za důvěrné.“. Mj. z tohoto důvodu navrhovatel považuje za nevhodné získávat od zákazníků akreditované laboratoře souhlasy se zveřejněním a podepsaná potvrzení o provedených analýzách, neboť by ze strany zákazníka mohlo dojít k narušení důvěry v akreditovanou laboratoř.

15.         Navrhovatel navrhl, aby si Úřad od Českého akreditačního institutu vyžádal aktualizovanou zřizovací listinu k posouzení jeho kompetencí a dále také informace k prověření údajů uváděných navrhovatelem v návrhu.

16.         Dále navrhovatel konstatuje, že opatření pro zajištění kvality ve smyslu § 79 odst. 2 písm. e) zákona je pro daný obor nutné spojit s postupem předjímaným obsahem vyhlášky a normy EN ISO/IEC 17025:2018, což však zadavatel nejenže neučinil, ale navíc nerespektuje ustanovení obsažené ve výše uvedené normě týkající se důvěrnosti. Navrhovatel je toho názoru, že nerespektování postupů dle vyhlášky a s ní spojené normy EN ISO/IEC 17025: 2018 vede k diskriminaci potencionálních účastníků vyjma jednoho, a sice dodavatele, jenž pro zadavatele danou zakázku v předchozích letech realizoval, neboť zadávací podmínky jsou stanoveny takovým způsobem, že jsou pro účastníky (s výjimkou jediného výše zmíněného) nesplnitelné.

17.         Navrhovatel též poukazuje na fakt, že předmětná veřejná zakázka je zadavatelem zadávána pravidelně každé dva roky, a tudíž je dodavatel předchozí veřejné zakázky z hlediska vymezení technických kvalifikačních předpokladů zvýhodněn oproti jakémukoliv jinému možnému tuzemskému či zahraničnímu dodavateli. Uvedené zvýhodnění navrhovatel spatřuje ve skutečnosti, že jedině dodavatel předchozí veřejné zakázky je schopen splnit technické kvalifikační požadavky definované zadavatelem v čl. 11.3.1.3. resp. 11.3.4. doložením patřičného potvrzení (a co víc od jediného subjektu, kterým je sám zadavatel), neboť právě on požadovaný soubor měření pro zadavatele v rámci předchozí veřejné zakázky realizoval. Pro každého jiného potencionálního dodavatele představuje shromáždění potvrzení na každý parametr uvedený v příloze č. 8 zadávací dokumentace enormní administrativní zátěž (neboť navrhovatel musí na rozdíl od výše uvedeného dodavatele oslovit přinejmenším desítky či stovky bývalých zákazníků, aby požadovaný objem referencí doložil) a též nutnost součinnosti bývalých zákazníků, která se v zadávací lhůtě (jež činila 30 dní) nedá reálně splnit. Nadto se potencionální dodavatelé na rozdíl od dodavatele předchozí veřejné zakázky musí též vypořádat s požadavkem obsaženým v normě EN ISO/IEC 17025:2018 na důvěrnost informací, přičemž bez dostatečné vstřícnosti bývalých zákazníků (jež dle navrhovatele z řady důvodů nemusí být a ani nebývá samozřejmostí) nebudou schopni zadavatelem požadované potvrzení získat.

18.         Dále navrhovatel uvádí, že požadovaný objem počtu měření v rozsahu 300 analýz pro jeden každý parametr uvedený v příloze č. 8 (při existenci celkem 166 parametrů) nemá opodstatnění v předmětu veřejné zakázky. Nadto navrhovatel akcentuje, že v některých oblastech (veřejná zakázka je rozdělena celkem do 7 částí neboli oblastí) se určité parametry neměří (např. parametry C 10 – C 40) nebo se stanovují nanejvýše v jednotkách (např. alkylfenoly, perfluorované látky, chloralkany či radioaktivita), a tedy dle navrhovatele zcela postrádá smysl dokládat k takovým parametrům či oblastem 300 měření.

19.         Časovou podmínku stanovenou zadavatelem v příloze č. 1 zadávací dokumentace a týkající se zahájení analýz organických látek do 48 hodin od odebrání vzorku (doručení vzorku do laboratoře musí být realizováno do 24 hodin od jeho odběru a jeho analýza musí být zahájena do 24 hodin od doručení) navrhovatel považuje za neopodstatněnou a diskriminující potencionální zahraniční dodavatele. Dle navrhovatele k výše uvedenému požadavku zadavatele není dán odborný důvod, ani takto krátký časový interval nestanovuje žádná technická norma či metodika. Dále navrhovatel uvedl, že nelze přehlédnout skutečnost, že se časové intervaly pro jednotlivé skupiny zkoumaných vzorků dle příslušných metodik liší a zpravidla bývají delší. Zadavatel tedy bez odborného důvodu stanovil jednotné časové kritérium tak krátké, že tím fakticky vyloučil zahraniční dodavatele a v rámci České republiky znevýhodnil dodavatele sídlící dále od sedmi vymezených oblastí veřejné zakázky. Mj. takto stanovené časové omezení také bezdůvodně navyšuje náklady na přepravu a logistiku, neboť do nabídkové ceny musí být započteno více transportních úkonů.

20.         Dále navrhovatel v souvislosti s diskriminačně nastavenými zadávacími podmínkami a zejména technickými kvalifikačními předpoklady poukazuje na skutečnost, že k porušení zákazu diskriminace v daném případě dochází způsobem, který nemusí být na první pohled zcela zřejmý, přičemž přinejmenším z části je diskriminačního charakteru zadávacích podmínek dosaženo až kombinací konkrétních zadávacích podmínek (resp. technických kvalifikačních předpokladů), které samy o sobě nutně být diskriminační nemusí. Konkrétně navrhovatel uvádí, že požadavek zadavatele na doložení příslušných referencí (tj. doložení konkrétního počtu měření pro jednotlivé parametry) lze ve vztahu k předmětu veřejné zakázky považovat za legitimní, avšak v kombinaci s požadavkem na doložení daného počtu měření ve vztahu k parametrům, u nichž není vůbec dán důvod jejich měření zadavateli dokládat, neboť nebudou ve vybraných oblastech vůbec měřeny či jen v počtu jednotek, již vytváří situaci, kdy se o diskriminaci jedná, neboť reálně je tuto kombinaci požadavků zadavatele schopen splnit pouze jediný dodavatel. Nadto navrhovatel poukazuje na fakt, že zadavatel není schopen smysluplným způsobem vysvětlit důvodnost takových zadávacích podmínek.

21.         V souvislosti s výše uvedeným navrhovatel v návrhu připomíná rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R0223/2018/VZ-06147/2019/323/PBI, v němž je uvedeno, že zadavatelé jsou povinni stanovit kritéria technické kvalifikace přiměřeně ve vztahu nejen ke svým potřebám a legitimnímu očekávání, ale také k velikosti, složitosti a technické náročnosti dané veřejné zakázky a současně též ke specifikům a podmínkám panujícím na daném relevantním trhu. V šetřeném případě je však navrhovatel názoru, že zadavatel technické kvalifikační předpoklady nestanovil přiměřeně ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky, ani ke specifikům a podmínkám panujícím na relevantním trhu. Na podporu výše uvedených tvrzení navrhovatel zmiňuje i rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 150/2018 ze dne 28. 4. 2020.

22.         V závěru návrhu navrhovatel konstatuje, že zadávací podmínky prostřednictvím technických kvalifikačních předpokladů vedou k situaci, kdy je možné uvažovat o důvodnosti aplikace institutu jednacího řízení bez uveřejnění, nicméně zadavatel veřejnou zakázku zadává v otevřeném řízení, neboť by dle navrhovatele zjevně nebyl schopen splnit zákonné podmínky pro aplikaci institutu jednacího řízení bez uveřejnění.

23.         Na základě všech výše uvedených skutečností navrhovatel navrhuje, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

 III.          PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

24.         Úřad obdržel návrh na zahájení správního řízení dne 20. 3. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona, ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

25.         Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.

26.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 23. 3. 2023.

27.         Dne 31. 3. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu společně s částí dokumentace o zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 31. 3. 2023

28.         V úvodu svého vyjádření zadavatel nejprve shrnul obsah návrhu a následně konstatoval, že se s obsahem návrhu neztotožňuje a odmítá jej v plném rozsahu. Zadavatel uvedl, že nastavil zadávací podmínky tak, aby splnil prováděným monitoringem nejen požadavky Rámcové směrnice EU, ale také aby zabezpečil své základní činnosti stanovené mu v jeho zřizovací listině. Monitoring, jenž je předmětem dané veřejné zakázky, je dlouhodobým programem, který zadavatel realizuje opakovaně. Nerealizováním veřejné zakázky by došlo dle zadavatele ke ztrátě podkladů pro hodnocení jakosti podzemních vod, a především k nevratném přetržení kontinuity sledování.

29.         Zadavatel je přesvědčen, že z jeho strany nedochází ke zvýhodňování dodavatelů, přičemž ti mohou plnit veřejnou zakázku nejen jako celek, ale mohou také podat nabídku pouze na některou z jejích částí. Dále zadavatel konstatoval, že předmětná veřejná zakázka je jím zadávána opakovaně více než 10 let téměř ve stejném znění, přičemž po celou tu dobu požaduje od dodavatelů téměř stejné (pouze mírně aktualizované) technické kvalifikační a akreditační požadavky. Z tohoto důvodu je zadavatel toho názoru, že dané zadávací podmínky nenarušují hospodářskou soutěž ani nijak nezvýhodňují jiné účastníky. Nadto zadavatel upozorňuje na skutečnost, že veřejná zakázka je zadávána v otevřeném řízení, a to především z toho důvodu, aby zadavatel zajistil přístup všem způsobilým tuzemským i zahraničním dodavatelům. Zadavatel je přesvědčen, že zadávací podmínky nejsou cílené na „jednoho dodavatele“, jak uvádí navrhovatel ve svém návrhu, neboť po dobu více než 10 let se plnění veřejné zakázky účastnili různí dodavatelé s poddodavateli, kteří byli schopni splnit veškeré zadavatelem stanovené kvalifikační předpoklady a nikdy v zadávacích podmínkách nespatřovali porušení zákona.

30.         Zadavatel rovněž poukazuje na fakt, že navrhovatel nikdy neprojevil zájem se v předešlých letech účastnit veřejné zakázky s obdobným předmětem plnění realizované zadavatelem (pouze v letech 2007 – 2010 požadoval zaslání zadávací dokumentace, avšak nabídku nepodal ani nikterak neprojevil zájem o vysvětlení obsahu zadávací dokumentace). Zadavatel je přesvědčen, že ze strany navrhovatele dochází ke zjevnému maření úkonů zadavatele, přičemž zadavatel poukazuje především na fakt, že navrhovatel podal námitky proti zadávacím podmínkám až v samotném závěru lhůty pro podání nabídek, přestože si je navrhovatel vědom, že předmět plnění veřejné zakázky (tj. monitoring) není možné opakovat či ho jakkoliv zpětně nahradit.

31.         Ve vztahu k předmětné veřejné zakázce zadavatel obdržel od navrhovatele dva dotazy týkající se zadávací dokumentace, přičemž, jak uvádí zadavatel ve svém vyjádření, tyto dotazy navrhovateli zodpověděl, stejně tak se vyjádřil ve svém rozhodnutí o námitkách k navrhovatelem namítaným pochybením. V neposlední řadě zadavatel upozorňuje na své odborné vyjádření, jež tvoří přílohu vyjádření zadavatele k návrhu a obsahuje další podrobnosti zdůvodňující požadavky v rámci technické kvalifikace.

32.         Zadavatel také konstatuje, že předmětná veřejná zakázka byla podrobena kontrole Nejvyššího kontrolního úřadu a stejně tak nadřízeného správního orgánu zadavatele, tedy Ministerstva životního prostředí, přičemž nebylo ze strany žádného výše uvedeného správního orgánu shledáno žádné pochybení. Zadavatel je tedy přesvědčen, že zadávání veřejné zakázky je zcela v souladu se zákonem.

33.         K doporučení navrhovatele týkajícího změny druhu zadávacího řízení na jednací řízení bez uveřejnění zadavatel uvedl, že takovouto změnu vylučuje, neboť je pro tento druh veřejné zakázky dle názoru zadavatele zcela nevhodný.

34.         V závěru svého vyjádření zadavatel konstatuje, že s obsahem podaného návrhu nesouhlasí a Úřadu navrhuje, aby jej ve smyslu § 265 písm. a) zákona zamítl. 

Odborné vyjádření zadavatele (příloha vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 31. 3. 2023)

35.         Zadavatel v úvodu svého odborného vyjádření opětovně konstatuje, že zadávací podmínky jím byly nastaveny tak, aby zajistily výběr účastníků, kteří mají dostatečné zkušenosti odpovídající náročnosti předmětu plnění veřejné zakázky. Dále zadavatel uvedl, že vzhledem k faktu, že lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 13. 3. 2023 do 10:00, nemohl zadavatel při vypracování rozhodnutí zadavatele o námitkách předjímat, kolik účastníků nakonec nabídku podá. Nadto zadavatel dodává, že předpokládal, že obdrží nabídek více a uzavírá, že konečný počet podaných nabídek mu byl znám až po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Z tohoto důvodu zadavatel tedy odmítá tvrzení navrhovatele o „vyvoleném“ dodavateli.

36.         Zadavatel uvádí, že takto vysoce specializovanou zakázku může realizovat pouze velice omezený počet laboratoří, neboť se v daném případě jedná o cílený monitoring látek, které nejsou běžně zákazníky laboratoří požadovány, což ovšem zadavatel nemůže nijak zohledňovat, neboť by jinak nebyl schopen požadovaný monitoring realizovat v požadované kvalitě a rozsahu.

37.         Opětovně zadavatel konstatuje, že zadávací podmínky jsou od roku 2013 nastaveny obdobně, přičemž formulací technického kvalifikačního předpokladu dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona (tj. předložení výčtu významných služeb s uvedením finančního rozsahu těchto služeb) zadavatel posuzuje schopnost účastníků zvládnout veřejnou zakázku kapacitně. Naproti tomu požadavkem dle § 79 odst. 2 písm. e) zákona na předložení potvrzení o řádném provedení díla si zadavatel zajistí požadovanou kvalitu účastníkem prováděných prací. Zadavatel se dále domnívá, že jiným způsobem není schopen zjistit, zda jsou účastníci schopni uvedené analýzy provést v požadovaném termínu a kvalitě.

38.         Tvrzení navrhovatele, že požadavek zadavatele na transport vzorků pro analýzu organických látek do laboratoře do 24 hodin a zahájení jejich analýzy do 48 hodin od jejich odebrání není opodstatněný, neboť k němu není dán odborný důvod, zadavatel odmítá. Dle zadavatele navrhovatel v této souvislosti zcela opomenul v dané oblasti dlouhodobě používanou praxi, při níž platí pravidlo, že „špatně odebraný, transportovaný a konzervovaný vzorek může významně ovlivnit výsledky chemických analýz i když vlastní laboratorní analýzy byly provedeny správně“. Právě z výše uvedeného důvodu je podle zadavatele nutné minimalizovat změny, kterými mohou odebrané vzorky procházet v důsledku biotické či abiotické degradace a transformace cílových analytů na jiné látky. Uvedenými pravidly se zadavatel dlouhodobě v zájmu zabezpečení vysoké kvality a dlouhodobé porovnatelnosti výsledků monitoringu řídí.

39.          Jako příklad obdobné praxe zadavatel ve svém odborném vyjádření uvedl organizaci „U.S. Geological Survey, která zabezpečuje obdobný monitoring v USA a vzorky transportuje z celého území USA do laboratoře do 24 hodin viz Focazio, M.J., Kolpin, D.W., Barnes, K.K., Furlong, E.T., Meyer M.T., Zaugg, S.D., Barber, L.B., Thurman, M.E. 2008: A national reconnaissance for pharmaceuticals and other organic wastewater contaminants in the United States — II) Untreated drinking water sources, Science of The Total Environment, 402, 2–3, 201-216“.

40.         Dále zadavatel k otázce stability vzorků a jejich včasného zpracování uvedl, že se touto problematikou zabývá celá řada vědeckých prací publikovaných v renomovaných vědeckých žurnálech, přičemž odkázal na následující:

„Baker, D.R., Kasprzyk-Hordern,B. 2011: Critical evaluation of methodology commonly used in sample collection, storage and preparation for the analysis of pharmaceuticals and illicit drugs in surface water and wastewater by solid phase extraction and liquid chromatography–mass spectrometry, Journal of Chromatography A, 1218, 44, 8036-8059.

Bexfield, L.M., Toccalino, P.L., Belitz, K., Foreman, W.T., Furlong, E.T. 2019: Hormones and Pharmaceuticals in Groundwater Used As a Source of Drinking Water Across the United States, Environ. Sci. Technol., 53,6, 2950-2960.

Benotti, M.J., Trenholm, R.A., Vanderford, B.J., Holady, J.C., Stanford, B.D., Snyder, S.A. 2009: Pharmaceuticals and Endocrine Disrupting Compounds in U.S. Drinking Water, Environ. Sci. Technol., 43, 3, 597-603.“.

Zadavatel doplnil, že Úřadu může na vyžádání poskytnout další vědecké práce týkající se této problematiky.

41.         Na základě výše uvedených skutečností zadavatel ve svém odborném vyjádření uzavírá, že požadavek na urychlený transport odebraných vzorků a zahájení jejich analýz stanovil zcela v souladu s vědeckým poznáním a dobrou praxí v daném oboru, což lze snadno doložit výše uvedenou odbornou literaturou.

42.         Zadavatel taktéž uvedl přehled laboratoří, jež pro zadavatele historicky zajišťovaly realizaci programu monitoringu včetně uvedení počtu naměřených hodnot. Z daného přehledu dle zadavatele jednoznačně vyplývá, že se jedná celkem o 11 laboratoří („ALS Czech Republic, Aneclab, Aquatest, Ecochem, Megalab, Stavební geologie, ÚNS - Kutná Hora, Vodní zdroje GLS, Vodní zdroje Holešov, Vodní zdroje Praha, Zdravotní ústav se sídlem v Ostravě“), přičemž i v letech, kdy zadávací dokumentace obsahovala požadavek na urychlený transport a zpracování vzorků (tj. 2005 – 2022) zajišťovaly realizaci veřejné zakázky 2 – 4 laboratoře. Výše uvedené je dle zadavatele důkaz, že výše uvedený požadavek není nikterak diskriminační.

43.         K tvrzení navrhovatele, že dostatečnou zárukou kvality a schopnosti provádět analýzy ukazatelů uvedených zadavatelem v příloze č. 8 zadávací dokumentace je platné akreditační osvědčení, zadavatel uvedl, že neodpovídá realitě, neboť např. „mezilaboratorní porovnání výsledků analýz (v rámci zkoušení způsobilosti laboratoří) nepokrývá celý rozsah ukazatelů uvedených v příloze 8 ZD, natož v přílohách 3A1 a 3A2 ZD.“. Zadavatel konstatoval, že akreditace dle ČSN EN ISO/IEC 17025 je dle § 12 vyhlášky podmínkou nezbytnou pro zjišťování stavu podzemních vod, avšak je plně v odborné kompetenci zadavatele stanovit další podmínky, které povedou k zajištění co nejvyšší kvality pořizovaných dat. Dále zadavatel uvedl, že může doložit „na základě výsledků analýz přírodních kontrolních vzorků, které zadavatel běžně v rámci zajištění kvality výsledků nechával a bude nechávat analyzovat (viz bod 14.3 ZD) ve čtyřech akreditovaných laboratořích (pro zajištění objektivity byly a budou kontrolní vzorky distribuovány i do laboratoří, které se na zakázce pro ČHMÚ nepodílely/nebudou podílet), že samotná akreditace nezajišťuje co možná nejvyšší kvalitu laboratorních analýz, jelikož při srovnání výsledků těchto kontrolních analýz se běžně vyskytují neshodné výsledky včetně falešně pozitivních/negativních výsledků mezi laboratořemi.“. Zadavatel zmiňuje, že důraz zadavatele na zajištění kvality díla je dokumentován také v čl. 7.6., 7.7. a 7.9. přílohy č. 11 zadávací dokumentace, kde jsou uvedeny další kontrolní mechanismy k zajištění provedení díla v požadované kvalitě, přičemž tyto kontrolní mechanismy jsou a budou zadavatelem uplatňovány i přesto, že laboratoře musí být dle výše uvedené vyhlášky a normy akreditovány.

44.         Zadavatel se také vyjádřil k požadavku na prokázání provedení minimálně 300 analytických stanovení pro 169 ukazatelů vzhledem k objemu veřejné zakázky, když uvedl, že celkem v rámci předmětné veřejné zakázky bude provedeno 394358 analytických stanovení, a tudíž je požadavek na prokázání kvalitně provedených 300 analytických stanovení pro 169 ukazatelů (z 347 stanovovaných v rámci této veřejné zakázky) tj. 50 700 stanovení (12,8 % z celkového počtu stanovení) přiměřený. Zadavatel doplnil, že za tříleté období stačí provést pouze 100 analýz ročně, tj. 2 laboratorní analýzy týdně požadovaných ukazatelů v příloze č. 8 zadávací dokumentace pro splnění technické kvalifikace, což zadavatel nepovažuje za nepřiměřené.

45.         K samotnému rozsahu ukazatelů uvedených v příloze č. 8 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že je dán „kombinací legislativních požadavků (ukazatele, které se používaji pro hodnocení stavu podzemních vod) a výskytu cizorodých organických látek, jejichž výskyt v podzemních vodách ČR byl prokázán a představují riziko pro kvalitu podzemních vod v ČR.“.

46.         Zadavatel taktéž uvedl, že laboratoří, jež provedly stanovení ukazatelů obsažených ve výše uvedené příloze zadávací dokumentace v matrici voda v požadovaném počtu je „více než 2 (v závislosti na ukazateli je to 3-7 z následujícíh laboratoří: Aquatest, ALS Czech Republic, Povodí Vltavy, Povodí Labe, Povodí Moravy, Povodí Ohře a Povodí Odry).“.

Další průběh správního řízení

47.         Usnesením ze dne 4. 4. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o všech dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Vyjádření navrhovatele ze dne 13. 4. 2023

48.         V úvodu svého vyjádření ze dne 13. 4. 2023 (jehož součástí byla plná moc k zastoupení navrhovatele v předmětném správním řízení) navrhovatel konstatuje, že vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 31. 3. 2023 považuje za nepřezkoumatelné, neboť se v něm zadavatel dostatečně konkrétním způsobem nevyjádřil k argumentům navrhovatele, na jejichž základě navrhovatel dospěl k závěru o nezákonnosti zadávacích podmínek. Dle navrhovatele zadavatel neuvedl žádné relevantní důvody (z pohledu zákona a rozhodovací praxe Úřadu a správních soudů), které jej vedly k odmítnutí argumentů navrhovatele uvedených v návrhu.

49.         K dlouhodobosti zadávání předmětné veřejné zakázky, kdy, jak uvádí zadavatel, jsou zadávací podmínky předkládány účastníkům řízení v téměř nezměněné podobě více než 10 let, navrhovatel uvádí, že průběh předchozích zadávacích řízení resp. nastavení zadávacích podmínek v těchto zadávacích řízeních mohou být relevantní pouze v situaci, kdy mají tyto podmínky dopad na právě šetřené zadávací řízení (jako např. v situaci, kdy vybraný dodavatel realizující i předchozí předmětnou zakázku splní technický kvalifikační předpoklad doložením jediného potvrzení od zadavatele oproti dalším potenciálním dodavatelům, kteří tuto možnost nemají).

50.         Dále navrhovatel podotýká, že skutečnost, že navrhovatel v minulosti neprojevil zájem o účast v předchozích veřejných zakázkách, je v šetřeném případě zcela bezpředmětná. Nadto navrhovatel opětovně konstatuje, že stejně jako vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 31. 3. 2023, tak ani jeho předchozí odpovědi na žádosti navrhovatele o vysvětlení zadávací dokumentace neobsahovaly žádné konkrétní odůvodnění postupu zadavatele.

51.         Navrhovatel také připomíná, že odpovědnost za obsah a kvalitu zadávací dokumentace je zcela na samotném zadavateli a nelze se tedy odvolávat na kontrolu prováděnou správními orgány (v daném případě konkrétně Ministerstvem životního prostředí a Nejvyšším kontrolním úřadem).

52.         K tvrzení zadavatele, že navrhovatel podal námitky až na samotném konci lhůty pro podání nabídek, navrhovatel konstatuje, že se nejprve snažil vyjasnit si zadávací dokumentaci postupem podle § 98 zákona a až na základě odpovědí zadavatele, jež dle navrhovatele neobsahovaly žádná relevantní vysvětlení, podal neprodleně námitky.

53.         K tvrzení navrhovatele týkajícího se možnosti zadat předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění navrhovatel doplňuje, že se tímto způsobem pouze snažil ilustrovat diskriminační charakter zadávacích podmínek. Zadavatel totiž nastavením zadávacích podmínek vytvořil situaci, kdy je zadávací podmínky schopen splnit pouze jediný dodavatel, a tedy při současném splnění dalších zákonných podmínek by bylo možné zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Nicméně v daném případě zmíněné další zákonné podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nejsou splněny.

54.         V závěru svého vyjádření navrhovatel konstatuje, že trvá na svém návrhu, aby Úřad předmětné zadávací řízení zrušil.

Další průběh správního řízení

55.         Usnesením ze dne 14. 4. 2023 stanovil Úřad zadavateli dodatečnou lhůtu k doručení kompletní dokumentace o zadávacím řízení, neboť doposud zadavatelem doručená dokumentace o zadávacím řízení nebyla kompletní (chyběla např. doručenka rozhodnutí o námitkách zadavatele ze dne 8. 3. 2023, stejnopis návrhu včetně doručenky, doručenka rozhodnutí oznámení zadavatele o výběru dodavatele včetně výzvy k doložení dokladů před podpisem smlouvy ze dne 23. 3. 2023, dotazy dodavatelů týkající se vysvětlení zadávací dokumentace, na něž zadavatel odpovídal prostřednictvím dokumentů „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 1, 2, 3 a 4“ ze dne 21. 2. 2023, 24. 2. 2023, 1. 3. 2023 a 3. 3. 2023 aj.). Kompletní dokumentaci o zadávacím řízení Úřad od zadavatele obdržel dne 19. 4. 2023.

56.         Usnesením ze dne 4. 5. 2023 stanovil Úřad navrhovateli lhůtu k podání vysvětlení, na základě jakých skutečností dospěl k tvrzení uvedeném v návrhu, podle něhož se v některých oblastech nestanovují některé parametry zadavatelem uvedené v příloze č. 8 ZD (vč. doložení těchto tvrzení) a k podání vyjádření k obsahu odborného vyjádření zadavatele, že bylo přílohou vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 31. 3. 2023. Usnesením ze dne 10. 5. 2023 Úřad navrhovateli na základě jeho žádosti ze dne 9. 5. 2023 uvedenou lhůtu prodloužil.

57.         Rozhodnutím ze dne 4. 5. 2023 nařídil Úřad zadavateli předběžné opatření ve formě zákazu uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení.

58.         Přípisem ze dne 9. 5. 2023 požádal Úřad dodavatele AQUATEST a.s., IČO 44794843, se sídlem Geologická 988/4, Hlubočepy, 152 00 Praha 5 (dále jen „AQUATEST a.s.“) o zodpovězení dotazů – tj. sdělení,

• z jakého důvodu nepodal nabídku na předmětnou veřejnou zakázku;
• zda by byl schopen splnit požadavek zadavatele specifikovaný v čl. 11.3.4. zadávací dokumentace týkající se prokázání zkušeností s prováděním analýz v rozsahu minimálně 300 odebraných vzorků čistých podzemních vod a 300 analytických stanovení ve vodách pro jednotlivé ukazatele v rozsahu přílohy č. 8 zadávací dokumentace včetně předložení potvrzení o řádném provedení díla od Vašich odběratelů (s tím, že pokud tento požadavek není schopen splnit, nechť popíše, v čem konkrétně požadavek zadavatele nesplňuje a uvede, jaký počet výše specifikovaných měření by byl schopen splnit a doložit);
• zda má povědomí o tom, zda na daném trhu existují/působí další dodavatelé, kteří by byli schopni splnit požadavek zadavatele specifikovaný v čl. 11.3.4. zadávací dokumentace?
• zda je podle jeho názoru požadavek důvěrnosti informací specifikovaný v kapitole 4.2 normy ČSN EN ISO/IEC 17025 (015253) nutné vykládat v tom smyslu, že akreditované laboratoře nemohou (pro účely prokázání technické kvalifikace dodavatele spočívající v doložení realizovaných měření včetně potvrzení o jejich řádném provedení) sdělovat identitu objednatelů.

59.         Přípisem ze dne 11. 5. 2023 požádal Úřad vybrané akreditované laboratoře [tj. LABTECH s.r.o., IČO 44014643, se sídlem Polní 340/23, Štýřice, 639 00 Brno (dále jen „LABTECH s.r.o.“), Zdravotní ústav se sídlem v Ostravě, IČO 71009396, se sídlem Partyzánské náměstí 2633/7, 702 00 Ostrava (dále jen „Zdravotní ústav se sídlem v Ostravě“), Vodní zdroje GLS Praha a.s., IČO 45273171, se sídlem Jana Masaryka 26/257, 120 00 Praha 2 (dále jen „Vodní zdroje GLS Praha a.s.“) a Vodní zdroje Holešov a.s., IČO 46900021, se sídlem Tovární 1423/7, 769 01 Holešov 2 (dále jen „Vodní zdroje Holešov a.s.“)], působící v daném oboru o zodpovězení následujících dotazů:

1.        Byli byste schopni splnit požadavek zadavatele specifikovaný v čl. 11.3.4. zadávací dokumentace týkající se prokázání zkušeností s prováděním analýz v rozsahu minimálně 300 odebraných vzorků čistých podzemních vod a 300 analytických stanovení ve vodách pro jednotlivé ukazatele v rozsahu přílohy č. 8 zadávací dokumentace včetně předložení potvrzení o řádném provedení díla od Vašich odběratelů?

2.        V případě, že nejste schopni splnit požadavek dle předchozího bodu, popište, v čem konkrétně požadavek zadavatele nesplňujete a současně uveďte, jaký počet výše specifikovaných měření byste byli schopni splnit a doložit.

3.        Máte povědomí o tom, zda na daném trhu existují působí další dodavatelé, kteří by byli schopni splnit požadavek zadavatele specifikovaný v čl. 11.3.4. zadávací dokumentace? Pokud ano, uveďte, o které konkrétní dodavatele se jedná.

4.        Je podle Vašeho názoru požadavek důvěrnosti informací specifikovaný v kapitole 4.2 normy ČSN EN ISO/IEC 17025 (015253) nutné vykládat v tom smyslu, že akreditované laboratoře nemohou (pro účely prokázání technické kvalifikace dodavatele spočívající v doložení realizovaných měření včetně potvrzení o jejich řádném provedení) sdělovat identitu objednatelů.

60.         Přípisem ze dne 11. 5. 2023 požádal Úřad Povodí Vltavy, státní podnik, IČO 70889953, se sídlem Holečkova 3178/8, Smíchov, 150 00 Praha 5 (dále jen „Povodí Vltavy“), Povodí Labe, státní podnik, IČO 70890005, se sídlem Víta Nejedlého 951/8, Slezské Předměstí, 500 03 Hradec Králové (dále jen „Povodí Labe“), Povodí Moravy, s.p., IČO 70890013, se sídlem Dřevařská 932/11, Veveří, 602 00 Brno (dále jen „Povodí Moravy“), Povodí Ohře, státní podnik, IČO 70889988, se sídlem Bezručova 4219, 430 03 Chomutov (dále jen „Povodí Ohře“) a Povodí Odry, státní podnik, IČO 70890021, Varenská 3101/49, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava (dále jen „Povodí Odry“) (dále souhrnně také jen „povodí“) o zodpovězení totožných dotazů, které Úřad adresoval osloveným laboratořím (viz výše) a navíc sdělení, zda mohou v rámci svého podnikání realizovat odběry vzorků a analytická stanovení na objednávku od soukromých subjektů, příp. zda je tato činnost nějakým způsobem limitována (např. územním vymezením apod.).

61.         Usnesením ze dne 16. 5. 2023 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k podání vyjádření:

1.        k části návrhu týkající se tvrzení navrhovatele, že se v některých oblastech nestanovují (neměří) některé parametry uvedené v příloze č. 8 zadávací dokumentace,

2.        k části návrhu týkající se požadavku důvěrnosti informací specifikovaného v kapitole 4.2 normy ČSN EN ISO/IEC 17025 (015253) a skutečnosti, zda je nutné vykládat jej v tom smyslu, že akreditované laboratoře nemohou (pro účely prokázání technické kvalifikace dodavatele spočívající v doložení realizovaných měření včetně potvrzení o jejich řádném provedení) sdělovat identitu objednatelů.

Dále Úřad v uvedeném usnesení zadavatele vyzval k předložení příslušných pasáží odborných publikací (v originálním znění a současně v úředně ověřeném překladu do jazyka českého) uvedených zadavatelem v jeho odborném vyjádření, jež bylo přílohou vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 31. 3. 2023 a týkajících se důvodnosti stanovení časového limitu mezi odebráním vzorku a zahájením jeho analýzy v laboratoři.

Vyjádření navrhovatele ze dne 11. 5. 2023

62.         V reakci na usnesení ze dne 4. 5. 2023 obdržel Úřad dne 11. 5. 2023 vyjádření navrhovatele, v němž popsal, jak dospěl k tvrzení (jež uvedl ve svém návrhu ze dne 20. 3. 2023), že v některých oblastech veřejné zakázky není stanovován ukazatel „uhlovodíky C10-40“, jenž však zadavatel zahrnul do přílohy č. 8 zadávací dokumentace a požaduje tedy u něj od účastníků doložení minimálně 300 odebraných a analyzovaných vzorků v posledních třech letech.

63.         V souvislosti s výše uvedeným navrhovatel konstatoval, že ke svému tvrzení dospěl na základě obsahu příloh č. 3A1 a 3A2 a dále přílohy č. 8 zadávací dokumentace. Z uvedených dokumentů je dle názoru navrhovatele jednoznačně zřejmé, že pro oblasti jižní Morava, severní Morava, jižní Čechy, střední Čechy a severní Čechy není vůbec pro celé sledované období požadováno stanovení (měření) uhlovodíků C10-40. Dále navrhovatel v této souvislosti upozorňuje na fakt, že nabídku lze v rámci předmětného zadávacího řízení podat i ve vztahu pouze k jedné nebo několika oblastem veřejné zakázky, tedy například pouze k oblastem veřejné zakázky, v nichž zadavatel v rámci plnění předmětu veřejné zakázky žádné měření ukazatele „uhlovodíky C10-40“ nepožaduje, nicméně požadavky na prokázání technické kvalifikace jsou pro všechny oblasti veřejné zakázky totožné. Navrhovatel je tedy toho názoru, že přinejmenším k pěti z celkem sedmi dotčených oblastí jsou tyto kvalifikační předpoklady stanoveny zcela nadbytečně a ve vztahu ke zbývajícím dvěma oblastem alespoň v případě uhlovodíků C10-40 zbytečně naddimezovány.

64.         Dále navrhovatel upozornil, že v oblasti západní Čechy a východní Čechy jsou požadována celkem pouze tři stanovení dotčených uhlovodíků C10-40 pro jaro 2023, podzim 2023 a stejně tak v roce 2024.

Další průběh správního řízení

65.         Dne 16. 5. 2023 Úřad obdržel odpověď od dodavatele AQUATEST a.s. , který na dotazy Úřadu (viz výše) uvedl, že nabídku nepodal z důvodu nesplnění požadavků na základní způsobilost a informoval, že v době podání nabídky na danou veřejnou zakázku se již činily kroky vedoucí k ukončení činnosti celé divize laboratoře, k čemuž došlo ke dni 30. 4. 2023. Dodavatel AQUATEST a.s. rovněž uvedl, že požadavek zadavatele na technickou kvalifikaci specifikovaný v čl. 11.3.4. by byl schopen splnit, a dále sdělil, že tyto požadavky splňuje i vybraný dodavatel a domnívá se, že podmínky veřejné zakázky by mohly splnit i další laboratoře – Povodní Vltavy, Povodí Labe, LABTECH s.r.o. či případně další laboratoře na evropském trhu. Dodavatel AQUATEST a.s. taktéž vyjádřil názor, že kapitola 4.2 normy ČSN EN ISO/IEC 17025:2018 nevylučuje možnost sdělovat identitu objednatele pro účely prokázání technické kvalifikace.

66.         Dne 17. 5. 2023 Úřad obdržel odpověď Povodí Ohře na dotazy Úřadu (viz výše), v níž uvedl, že dotazovaný požadavek není schopen splnit, neboť vzorkování podzemních vod v takovém rozsahu neprovádí a není schopen stanovit všechny ukazatele dle přílohy č. 8 zadávací dokumentace, dále že požadavek nesplňuje v minimálním počtu odebraných vzorků čistých podzemních vod, protože se monitoringem podzemních vod nezabývá, ani pro stanovení některých ukazatelů nemá dostatečné vybavení. Současně dotazovaný subjekt uvedl, že nemá povědomí o existenci dodavatelů předmětných služeb. Požadavek důvěrnosti specifikovaný v kapitole 4.2 normy EN ISO/IEC 17025 (015253) vnímá dotazovaný subjekt tak, že bez souhlasu zákazníka jej nemůže uvádět v dokladech k prokázání technické kvalifikace. Informace o zákaznících laboratoře a rozsahu pro ně prováděných prací jsou podle Povodí Ohře důvěrné, a účast ve veřejných zakázkách laboratoři nedává oprávnění k tomu prozrazovat identitu zákazníků bez jejich souhlasu. Dotazovaný subjekt taktéž uvedl, že daná laboratoř provádí komerční analýzy na základě objednávek či smluv o dílo i pro soukromé subjekty, přičemž tato činnost je limitována potřebnými zdroji a kompetencí laboratoře k výkonu požadovaných činností; územní působnost těchto činností je zpravidla limitována náklady na dopravu vzorků.

67.         Dne 17. 5. 2023 Úřad obdržel odpověď subjektu Povodí Moravy na dotazy Úřadu (viz výše), na něž uvedl, že je schopen deklarovat zkušenosti s analýzami většiny ukazatelů (cca 85 %) uvedených v příloze č. 8 zadávací dokumentace, nicméně nemůže prokázat zkušenosti s odběrem čistých vzorků podzemních vod, neprovádí dynamický odběr pomocí čerpání, přičemž pro splnění požadavků zad. dokumentace by musel oslovit kvalifikovaného subdodavatele (obdobně v případě analýz, pro které nemá akreditaci). V souvislosti s dotazem na existující dodavatele, kteří by mohli splnit požadavek zadavatele uvedený v zadávací dokumentaci, Povodí Moravy pouze odkázalo na seznam akreditovaných laboratoří na stránkách Českého institutu pro akreditaci, o.p.s. Povodí Moravy dále uvedlo, že akreditované laboratoře musí předem informovat zákazníka, které informace budou poskytovat; při prokazování kvalifikace spočívající v doložení informací o objemu realizovaných zakázek proto oslovuje zákazníka, který písemně potvrdí souhlas s poskytnutím této informace. Na otázku, zda Povodí Moravy může v rámci svého podnikání realizovat odběry vzorků a analytická stanovení na objednávku od soukromých subjektů, Povodí Moravy uvedlo, že v případě, že je osloveno potenciálním zákazníkem, vyhotoví cenovou nabídku včetně informací o zkouškách zajištěných subdodavatelem, v čemž není žádným způsobem limitován.

68.         Dne 17. 5. 2023 Úřad obdržel rovněž odpověď subjektu Povodí Vltavy na dotazy Úřadu (viz výše), na něž odpověděl tak, že jeho laboratoře mají ve svém analytickém portfoliu všechny analyty, které vyžaduje příloha č. 8 zadávací dokumentace v matrici povrchová a podzemní voda, avšak nebyl by schopen provést odběr podzemních vod z vrtů, neboť nedisponuje příslušným vybavením a není tedy schopen doložit analytické zpracování 300 vzorků čisté podzemní vody pro kompletní rozsah přílohy č. 8 zadávací dokumentace (analýzou vzorků podzemních vod se zabývá pouze okrajově). Povodí Vltavy uvedlo, že na českém trhu existuje velké množství laboratorních subjektů, které se zabývají analýzou vzorků podzemních a povrchových vod, avšak jen velmi omezený počet těchto subjektů je schopen provádět odběr vzorků podzemních vod z vrtů a také poměrně málo subjektů schopných provést kompletní stanovení v rozsahu parametrů přílohy č. 8 zadávací dokumentace. Širokým spektrem podle Povodí Vltavy disponuje např. vybraný dodavatel, AQUATEST a.s. („nyní ukončuje činnost“), Povodí Labe, Výzkumný ústav vodohospodářský T. G. Masaryka a některé další. Na otázku týkající se důvěrnosti informací Povodí Vltavy uvedlo, že údaj o názvu objednatele pro prokázání kvalifikačních předpokladů do nabídky uvést lze, „zejména je-li toto zmíněným objednatelem předem odsouhlaseno“. Povodí Vltavy současně informovalo, že odběry vzorků pro externí soukromé subjekty realizovat může, což může být limitováno rozsahem požadovaných odběrových činností, analýz (tj. typem jednotlivých analytů) a celkovým požadovaným množstvím a termínem.

69.         Přípisem ze dne 18. 5. 2023 Úřad vyzval Výzkumný ústav vodohospodářský T. G. Masaryka veřejná výzkumná instituce, IČO 00020711, se sídlem Podbabská 2582/30, 160 00 Praha 6 (dále jen „Výzkumný ústav vodohospodářský T. G. Masaryka“), jakožto veřejnou výzkumnou instituci působící v daném oboru k zodpovězení totožných dotazů, které adresoval osloveným povodím (viz výše).

Vyjádření navrhovatele ze dne 17. 5. 2023

70.         Navrhovatel v úvodu svého vyjádření uvádí, že nerozporuje důležitost včasného transportu odebraných vzorků do laboratoře, avšak s povinností zahájit analýzy organických látek do 24 hodin od předání vzorků laboratoři se neztotožňuje. Navrhovatel dále upozorňuje na skutečnost, že zadavatel nespecifikoval žádnou konkrétní organickou látku, pro kterou by bylo známo, že je natolik nestabilní (při správně odvedeném odběru a fixaci vzorku), že by musela být analyzována do 24 hodin od předání laboratoři.

71.         K publikacím, jež zadavatel předložil Úřadu v rámci svého odborného vyjádření, navrhovatel uvádí, že se zabývají odlišným tématem, neboť se netýkají stability organických látek, ale výskytem pesticidů a jiných polutantů v podzemních vodách. Toto své tvrzení navrhovatel ve svém návrhu dokládá odkazem na text z publikace »Bexfield et al., 2019: „The objectives of this study were to systematically determine how often hormones and pharmaceuticals occur in groundwater used as a source of drinking water across the U.S., and to evaluate factors that could contribute to their occurrence“« a dále také zadavatelem předloženou studií od „Baker et al., 2011“, která se dle názoru navrhovatele také stabilitou vzorků nezabývá a je zaměřena na extrakční techniky v rámci analýzy odpadní vody (nikoliv tedy podzemní či povrchové). Navrhovatel je tedy toho názoru, že zadavatel v žádné z předložených publikací nepředložil důkaz o tom, že by správně odebrané a fixované vzorky nebyly stabilní.

72.         Navrhovatel dále ve svém vyjádření předložil odkazy na publikace („Vanderford et al., 2011, Anal Bioanal Chem 2011 Feb; 399(6): 2227-34. doi: 10.1007/s00216-010-4608- 5. Epub 2011 Jan 12.“ a „guidelines, tedy jakémusi návodu, který vydává americký vládní obor pro kontrolu kvality podzemní vody v Severní Carolině, USA“), jež se dle jeho názoru problematikou stability vzorků zabývají.

73.         Dále navrhovatel uvádí, že „[k]aždá akreditovaná metoda má svůj standardní operační postup, který se opírá o mezinárodní normu a ta je již validovaná včetně údajů o stabilitě a podmínek skladování.“.

74.         V závěru svého vyjádření navrhovatel konstatuje, že požadavky na časový limit týkající se analýzy vzorků tak, jak jej stanovil zadavatel v zadávacích podmínkách, považuje za zcela neopodstatněný, a že i nadále setrvává na svém procesním návrhu.

Další průběh správního řízení

75.         Dne 19. 5. 2023 Úřad obdržel odpověď subjektu Povodí Labe na dotazy Úřadu (viz výše), v níž uvedl, že by nebyl schopen splnit dotazovaný požadavek, jeho laboratoře odběry podzemních vod neprovádí a ani nestanovuje 4 látky ze seznamu v příloze č. 8 zadávací dokumentace. Jelikož se Povodí Labe na odběry a analýzy podzemních vod odborně nezaměřuje, nemá ani povědomí o subjektech v tomto sektoru trhu. Povodí Labe rovněž uvedlo, že není schopno posoudit, zda identita zákazníka/objednatele patří mezi chráněné informace, které musí být považovány za důvěrné, pokud nemá laboratoř k jejich zveřejnění souhlas. Povodí Labe taktéž informovalo, že může realizovat odběry vzorků a analytická stanovení na objednávku/smlouvu od soukromých subjektů bez územního omezení; limitován je standardními pracovními postupy a kapacitou laboratoře (informace se však týkají provádění povrchových, nikoli podzemních vod).

76.         Dne 19. 5. 2023 Úřad rovněž obdržel odpověď subjektu Povodí Odry na dotazy Úřadu (viz výše), v níž uvedl, že dotazovaný požadavek by nebyl schopen splnit a současně doplnil, že jeho laboratoře jsou zaměřeny především na odběry a rozbory povrchových vod a ohledně zkušeností s rozbory podzemních vod je schopen prokázat požadovaných min. 300 rozborů pouze u 16 z celkového počtu 169 požadovaných ukazatelů; u zbývajících jím stanovovaných ukazatelů se analyzované počty pohybují v rozmezí přibližně 10 až 180; 64 z uvedených 169 ukazatelů nestanovuje a musel by je zajistit a prokázat pomocí poddodavatele (stejně tak u vzorkování podzemních vod). Ohledně dalších dodavatelů, kteří by mohli splnit dotazovaný požadavek, Povodí Odry uvedlo, že takovou informaci nemá. Co se týče dotazovaného výkladu požadavku důvěrnosti, Povodí Odry uvedlo, že použití předmětných informací lze pouze se souhlasem zákona s jejich zveřejněním. Povodí Odry současně informovalo, že může realizovat odběry vzorků a analytická stanovení i pro soukromé subjekty a limitováno je pouze technickými a kapacitními možnostmi. 

Vyjádření zadavatele ze dne 23. 5. 2023

77.         Zadavatel v úvodu svého vyjádření, jehož přílohou byly také Úřadem požadované dokumenty, konstatoval, že pouze pro jediný ukazatel „uhlovodíky C10-40“ z přílohy č. 8 zadávací dokumentace není požadováno stanovení ve všech oblastech. Stanovení uvedeného ukazatele dle zadavatele není požadováno v oblastech severní Čechy, střední Čechy, jižní Čechy, jižní Morava a severní Morava. Dále zadavatel konstatoval, že „[s]tanovení uhlovodíků C10-40 jako ukazatele ropného znečištění je rutinní analýza, kterou v ČR provádí desítky laboratoří, protože tento ukazatel je legislativně zakotven v nařízení vlády č. 401/2015 Sb., vyhlášce č. 5/2011 Sb., vyhlášce č. 428/2011 Sb., popřípadě v Metodickém pokynu MŽP Indikátory znečištění a tudíž ho musí stanovovat provozovatelé vodohospodářské infrastruktury a subjekty zabývající se problematikou kontaminace podzemních vod a zemin.“.

78.         K požadavku důvěrnosti informací specifikovaného v kapitole 4.2 normy ČSN EN ISO/IEC 17025 (015253) zadavatel uvedl, že uvedení referencí s potvrzením pravdivosti údajů v referencích od objednatelů je jediným možným způsobem jak si ověřit, že účastníci jsou schopni provést práce v požadovaném rozsahu a kvalitě a neprokazují tento fakt smyšlenými údaji. Zadavatel uvádí, že nepožaduje od účastníků žádné důvěrné údaje týkající se objednatelů, když i laboratoř navrhovatele, stejně jako řada ostatních analytických laboratoří, na svých webových stránkách uvádí seznam svých významných objednatelů a provedených prací. Zadavatel následně cituje čl. 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3 a 4.2.4 a dovozuje, že na základě čl. 4.2.1 normy, který hovoří o veřejném zpřístupnění informací získaných nebo vytvořených během laboratorních činností, tj. výsledků laboratorních měření, a čl. 4.2.4, který stanovuje, že se musí zachovávat důvěrnost veškerých informací získaných nebo vytvořených během laboratorních činností s výjimkou požadavků zákona, ačkoliv za takovéto informace považuje zadavatel výsledky laboratorních měření, »lze v případě interpretace, že jsou takto vázány veškeré informace tj. i informace o rozsahu provedených prací a identifikaci objednatele (…) podle názoru zadavatele aplikovat ustanovení článku 4.2.4 normy: „....s výjimkou požadavků zákona“«. Vzhledem k tomu, že zadavatel údaje z referencí využívá výhradně pro vyhodnocení veřejné zakázky a tyto informace z referencí nikde nezveřejňuje, nejedná se podle zadavatele o zveřejňování informací poskytnutých laboratoří. Laboratoř si může vymínit, že tyto údaje jsou důvěrné, i když zadavatel s nimi tak vždy nakládal a nakládá. Podle názoru zadavatele se text příslušné normy nesmí zaměňovat s poskytováním obecných informací, které se vztahují k subjektu a které jsou běžně dostupné ve veřejných rejstřících, mj. na profilech NEN, Tender Arena či E-Zak apod., kde je zadavatel oprávněn si zkontrolovat a prověřit existenci dané veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že požadoval doložení údajů, které pouze deklarují, že účastník zadávacího řízení má zkušenosti s činnostmi a v oboru předmětné veřejné zakázky, a že je schopen ji splnit.

79.         Za účelem prokázání důvodnosti požadavku na časový limit mezi odebráním vzorku a zahájením jeho analýzy v laboratoři zadavatel ve svém vyjádření předložil vybrané pasáže z odborné literatury včetně jejich českého překladu. Dále zadavatel uvedl, že „požadavek na zpracování vzorků do 24-48 hodin stanovuje pro vybrané analyty, které jsou předmětem veřejné zakázky (pesticidy obsahující organicky vázaný fosfor nebo dusík) platná norma ČSN EN ISO 5667- 3 Kvalita vod – Odběr vzorků – Část 3: Konzervace vzorků vod a manipulace s nimi (…)“, přičemž poukázal především na čl. 8 „Doprava vzorků“, čl. 11 „Uchovávání vzorků“ a tabulku A.1 výše uvedené normy (výtah uvedených článků a tabulky zadavatel ve svém vyjádření citoval).

80.         V závěru svého vyjádření zadavatel uzavírá, že požadavek na urychlený transport a analýzu vzorků je v souladu se standardy a běžnou praxí v daném oboru. Nadto upozorňuje na skutečnost, že navrhovatel je prvním subjektem, jenž od roku 2005 (tj. od roku, kdy zadavatel tento požadavek v rámci zadávání veřejných zakázek poprvé požadoval) tento požadavek rozporuje.

Další průběh správního řízení

81.         Dne 24. 5. 2023 Úřad obdržel odpověď Zdravotního ústavu v Ostravě na dotazy Úřadu (viz výše), v níž uvedl, že dotazovaný požadavek by nebyl schopen samostatně splnit, a 300 analytických stanovení by splnil pouze částečně, jelikož neprovádí v rozsahu přílohy č. 8 zadávací dokumentace cca 23 % analytických stanovení (zejména pesticidů a léčiv). Stejně tak Zdravotní ústav v Ostravě uvedl, že byl nebyl schopen splnit ani požadavek na předložení potvrzení o řádném provedení díla s tím, že ne u všech smluvních vztahů realizuje protokolární předání a převzetí díla. Získat takové potvrzení od odběratelů ve lhůtě pro podání nabídek zpětně považuje Zdravotní ústav v Ostravě za obtížně realizovatelné. Zdravotní ústav v Ostravě rovněž sdělil, že nemá akreditaci na všechny uvedené pesticidy, nemá akreditaci na léčiva, komplexony, chloralkany, alkyfenoly-2, DEET, benzotriazoly a perfluorované látky. Zdravotnímu ústavu v Ostravě není známa žádná laboratoř v České republice, která by mohla splnit požadavek uvedený v čl. 11.3.4. zadávací dokumentace. Ohledně dotazovaného požadavku důvěrnosti normy ČSN EN ISO/IEC 17025 (015253) Zdravotní ústav v Ostravě sdělil, že dle kapitoly 4.2.1 a 4.2.2 uvedené normy lze poskytnout informace, na kterých se laboratoř a zákazník dohodnou, nebo je-li to vyžadováno zákonem nebo povoleno na základě smluvních ujednání.

82.         Dne 25. 5. 2023 Úřad obdržel odpověď dodavatele LABTECH s.r.o. na dotazy Úřadu (viz výše), v níž uvedl, že požadavek na 300 analytických stanovení pro jednotlivé ukazatele by byl schopen splnit jen částečně – tzn. ne ve všech analytech; u té části analytů, kde by požadavky nesplnil, je rozptyl realizovaných stanovení velmi široký od jednotek až po požadovaných 300. Dodavatel LABTECH s.r.o. doplnil, že některá, aktuálně legislativou nepožadovaná stanovení, de facto na trhu nejsou vyhledávána – tudíž splnit požadavky kompletně je prakticky téměř nebo zcela nemožné. Dodavatel LABTECH s.r.o. vyjádřil předpoklad, že kromě dodavatelů realizujících předmětnou zakázku zadavatele v předchozích obdobích nebude možno nalézt dodavatele splňující bezezbytku požadovaná kritéria. Rovněž dodavatel LABTECH s.r.o. uvedl, že akreditované laboratoře nemohou sdělovat identitu objednatelů bez jejich výslovného písemného souhlasu.

83.         Přípisem ze dne 26. 5. 2023 Úřad opětovně požádal o zodpovězení dotazů dodavatele Vodní zdroje GLS Praha a.s.,jenž téhož dne Úřad informoval, že od roku 2012 akreditovanou laboratoř nevlastní, a tudíž nemůže na předmětné dotazy odpovědět.

84.         Dne 26. 5. 2023 Úřad obdržel odpověď od instituce Výzkumný ústav vodohospodářský T. G. Masaryka na dotazy Úřadu (viz výše), v níž sdělil, že by nebyl schopen doložit předmětný požadavek týkající se prokázání zkušeností s prováděním analýz v rozsahu uvedeném v dotazu, neboť nemá akreditované veškeré metody, které byly požadovány a není schopen doložit ani rozsah 300 vzorků podzemních vod pro jednotlivé ukazatele. Výzkumný ústav vodohospodářský T. G. Masaryka se domnívá, že na trhu existují dodavatelé, kteří mohou danou kvalifikační podmínku splnit, přičemž jmenoval vybraného dodavatele a Povodí Vltavy (ve spolupráci s laboratořemi dalších podniků povodí). Rovněž uvedená instituce uvedla, že požadavek důvěrnosti informací specifikovaný v čl. 4.2 normy ČSN EN ISO/IEC 17025 (015253) se vztahuje i na prokázání technické kvalifikace dodavatele spočívající v doložení realizovaných měření včetně sdělení identity objednatelů; ke sdělení identity objednatele třetí osobě by tedy byl nutný jeho souhlas. Dotazovaná instituce rovněž sdělila, že v rámci tzv. jiné hospodářské činnosti může realizovat odběry vzorků a analytická stanovení na objednávku i od soukromých subjektů, přičemž daná činnost je limitována pouze rozsahem jeho kapacit.

85.         Přípisem ze dne 30. 5. 2023 Úřad opětovně požádal o zodpovězení dotazů dodavatele Vodní zdroje Holešov a.s. Tento dodavatel na dotazy Úřadu ve stanovené lhůtě, ani později, neodpověděl.

86.         Přípisem ze dne 31. 5. 2023 Úřad požádal Český institut pro akreditaci, o.p.s., IČO 25677675 , Olšanská 54/3, 130 00 Praha 3 (dále jen „Český institut pro akreditaci“), jakožto národní akreditační orgán, o zodpovězení dotazů týkajících se udělování akreditace opravňující k provádění vzorkování a analýzy čistých podzemních vod a analytická stanovení ve vodách (tj. zejména co je v posuzováno, jaké jsou podmínky pro získání či odebrání akreditace), dohledu a kontroly nad dodržováním kvality prováděných měření, a dále dotazů týkajících se postupu vzorkování a analýzy pro jednotlivé ukazatele uvedené v příloze č. 8 zadávací dokumentace, požadavku důvěrnosti specifikovaného v kap. 4.2 normy ČSN EN ISO/IEC 17025 (015253) a případných specifik měření ukazatele „uhlovodíky C10-40“.

87.         Usnesením ze dne 31. 5. 2023 Úřad navrhovateli určil lhůtu ke sdělení:

1.        zda reálně provádí vzorkování a analýzu podzemních vod pro jednotlivé ukazatele obsažené v příloze č. 8 zadávací dokumentace? Pokud ano, v jakém konkrétním množství.

2.        jaké množství z reálně provedených analýz podzemních vod v posledních třech letech by byl schopen doložit u jednotlivých ukazatelů obsažených v příloze č. 8 zadávací dokumentace dle požadavků zadavatele?

3.        jaký nejnižší počet zákazníků, pro něž v posledních třech letech realizoval měření, by musel v souvislosti se získáním potvrzení objednatele požadovaného zadavatelem oslovit v případě, že by dokládal zadavatelem požadovaný počet měření (tj. 300)?

4.        zda provádí analýzu uhlovodíků C10-40? V případě kladné odpovědi je třeba uvést, v jakém konkrétním množství.

88.         Dne 7. 6. 2023 Úřad obdržel odpověď Českého akreditačního institutu datovanou téhož dne.

Vyjádření navrhovatele ze dne 13. 6. 2023

89.         Navrhovatel v reakci na usnesení ze dne 31. 5. 2023 v úvodu svého vyjádření konstatoval, že reálně provádí vzorkování a analýzu podzemních vod pro jednotlivé ukazatele obsažené v příloze č. 8 zadávací dokumentace, a to samostatně nebo v součinnosti se společností Eurofins Institut Jäger GmbH, se sídlem Ernst-Simon-Straβe 2-4, 72072 Tübingen, Německo (dále jen „společnost Eurofins“). Dále Úřadu sdělil, že s touto společností uzavřel dne 13. 3. 2023 smlouvu o společnosti (jíž přiložil ke svému vyjádření) za účelem společné účasti v předmětném zadávacím řízení, přičemž navrhovatel je vedoucím společníkem této nově vzniklé společnosti.

90.         K počtu prováděných měření navrhovatel konstatoval, že provádí každoročně přes 50 000 stanovení u vzorků podzemních a povrchových vod, přičemž ukazatele obsažené v příloze č. 8 zadávací dokumentace, jež neměří sám navrhovatel, běžně stanovuje společnost Eurofins.

91.         Na dotaz Úřadu, jaké množství z reálně provedených analýz podzemních vod v posledních třech letech by byl schopen navrhovatel doložit u jednotlivých ukazatelů obsažených v příloze č. 8 zadávací dokumentace, navrhovatel odpověděl, že schopnost navrhovatele (potažmo i společnosti Eurofins) doložit požadovaná měření je plně závislá na ochotě a připravenosti jeho zákazníků, neboť ti mu musejí dát svůj souhlas se zveřejněním těchto informací. V opačném případě by navrhovatel porušil závazek důvěrnosti informací vyplývající z normy ČSN EN ISO/IEC 17025. Nadto navrhovatel doplňuje, že každý potencionální dodavatel ucházející se o předmětnou veřejnou zakázku (vyjma vybraného dodavatele) je vystaven administrativně náročnému procesu oslovení určitého množství svých zákazníků se žádostí o jejich souhlas s porušením závazku důvěrnosti a dále také riziku, že určitá část oslovených zákazníků požadovaný souhlas neposkytne, přičemž současně dodavatelé riskují zhoršení svých obchodních vztahů s oslovenými zákazníky, neboť ti již v budoucnu v reakci na tuto žádost dodavatelů od nich nemusí předmětné služby poptávat.

92.         Dále navrhovatel uvedl, že pracnost s doložením zadavatelem požadovaných 300 měření pro každý parametr z přílohy č. 8 zadávací dokumentace by při absolutním souhlasu všech oslovených zákazníků jeho a společnosti Eurofins znamenala např. u uhlovodíků C10-40 oslovení 5 největších zákazníků. V případě polyaromatických uhlovodíků by se jednalo o přibližně 10 největších zákazníků, u parametrů ze FCHR (jež jsou často měřeny současně) by se jednalo o oslovení přibližně 15 zákazníků, naproti tomu v případě kovů jde o počet minimálně 50 zákazníků. U dalších parametrů z přílohy č. 8 zadávací dokumentace se počty zákazníků zvyšují přibližně na 100 zákazníků, neboť se tyto ukazatele tak často nestanovují. Na základě výše uvedeného navrhovatel rekapituluje, že pokud by se navrhovatel se společnosti Eurofins odvážili oslovit své zákazníky (a riskovali by tak ztrátu jejich důvěry) a všichni takto oslovení zákazníci by jim udělili svůj souhlas s poskytnutím informací, potom by ke splnění požadavku zadavatele bylo potřeba oslovit 350 až 800 zákazníků. Naproti tomu vybraný dodavatel je schopen požadavek zadavatele doložit potvrzením od jediného zákazníka (kterým je sám zadavatel), proto se navrhovatel domnívá, že vybraný dodavatel je zvýhodněn natolik, že se v případě ostatních potencionálních dodavatelů jedná o ztrátu konkurenceschopnosti.

93.         V souvislosti s ukazatelem uhlovodíky C10-40 navrhovatel konstatoval, že provádí jeho akreditované analýzy ve vodách i v zeminách, přičemž v roce 2022 provedl celkem 2033 jeho analýz ve vodách; společnost Eurofins provádí analýzy uhlovodíku C10-40 minimálně v obdobném rozsahu jako navrhovatel.

94.         V závěru svého vyjádření navrhovatel doplnil, že v příloze dodatečně dokládá přehled odkazů na veřejně dostupné návody skladování, fixaci a délku stability vzorků před analýzou, a to z vládních stránek Britské Kolumbie, z agentury pro kontrolu znečištění z Minnesoty, z vládních stránek státu Ohio, z vládního webu odboru pro průmysl, vědu a zdroje z Austrálie, a dále ze stránek soukromých nadnárodních laboratoří jako např. francouzská laboratoř Eurofins či nadnárodní australská laboratoř. Uvedené odkazy dle navrhovatele dokládají tvrzení navrhovatele obsažená v jeho vyjádření ze dne 17. 5. 2023.

Další průběh správního řízení

95.         Vzhledem k tomu, že z obsahu odpovědi Českého akreditačního institutu ze dne 7. 6. 2023 Úřad nezjistil všechny potřebné informace, přípisem ze dne 16. 6. 2023 požádal Český akreditační institut o poskytnutí dalších dodatečných informací, které Úřad obdržel dne 23. 6. 2023.

96.         Jelikož z odpovědi Českého akreditačního institutu vyvstaly nejasnosti ohledně sdělených informací (tj. zejména informací týkajících se vertikálních prověrek) požádal Úřad přípisem ze dne 30. 6. 2023 Český akreditační institut o poskytnutí dalších doplňujících informací. Vzhledem k tomu, že Český akreditační institut nezaslal Úřadu ve stanovené lhůtě odpověď, Úřad jej opětovně požádal o poskytnutí doplňujících informací přípisem ze dne 12. 7. 2023. Požadované informace Úřad od Českého akreditačního institutu obdržel dne 17. 7. 2023.

97.         Usnesením ze dne 17. 7. 2023 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

98.         Dne 24. 7. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí

99.         V podaném vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 24. 7. 2023 zadavatel reaguje na tvrzení navrhovatele, že předložené studie se nezabývají stabilitou organických látek, nýbrž se zabývají výskytem pesticidů a jiných polutantů v podzemních vodách. Zadavatel tyto studie považuje naopak za relevantní, jelikož program monitoringu zjišťuje právě výskyt pesticidů a jiných polutantů v podzemních vodách a v těchto studiích je popsána dobrá praxe při monitoringu. Zadavatel upozornil, že změna z pohledu prodloužení lhůt pro začátek zpracování vzorků, jak navrhuje navrhovatel, by mohla vést k ovlivnění výsledků a vnesení dalšího faktoru, který bude komplikovat vyhodnocení výsledků zejména z dlouhodobého hlediska.

100.     V souvislosti s navrhovatelem předloženým návodem, který vydává americký vládní odbor pro kontrolu kvality podzemní vody v Severní Karolíně, zadavatel dovozuje, že seznam sledovaných analytů neobsahuje celou řadu látek, které se v České republice dlouhodobě monitorují. Zadavatel současně upozornil na poznámku vztahující se k navrhovatelem předloženému seznamu, k němuž se navrhovatel odvolává (s tvrzením, že dostačující čas pro začátek laboratorního zpracování je 7 dnů), a sice že dle této poznámky by vzorky měly být analyzovány co nejdříve po odběru a že některé vzorky nemusí být stabilní po maximální dobu uvedenou v tabulce. Z uvedeného důvodu tak podle zadavatele nelze odkaz navrhovatele na předmětný dokument akceptovat jako „ilustraci dobrého přístupu v USA“.

101.     K navrhovatelem předloženému abstraktu (Vanderford et al., 2011, Anal Bioanal Chem 2011 Feb.), který se zabývá problematikou stability organických látek zadavatel uvedl, že z plné verze publikace bylo mj. zjištěno, že studie neobsahuje žádná data pro pesticidy a zejména metabolity pesticidů, které tvoří základ monitoringu pesticidních látek v ČR, ani pro některé další monitorované látky. Zadavatel tedy konstatuje, že navrhovatel v žádné předložené publikaci nepředložil důkaz o tom, že by všechny monitorované látky byly stabilní, a proto požadavky navrhovatele na prodloužení lhůt na zpracování vzorků považuje za neopodstatněné.

102.     V souvislosti s odkazem navrhovatele na návod z vládních stránek Britské Kolumbie (Kanada) zadavatel uvedl, že se k němu nemůže vyjádřit, jelikož není dostupný. Ve vztahu k ostatním dokumentům, na něž navrhovatel odkázal, zadavatel uvedl důvody, pro které je nepovažuje za relevantní, resp. že relevanci posoudit nemohl (jelikož v dokumentech nejsou obsaženy některé podstatné informace).

103.     Závěrem zadavatel doplnil, že vybraný dodavatel vždy akceptoval požadavky zadavatele na termíny zpracování vzorků.

 IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

104.     Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky předmětné veřejné zakázky v rozporu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

105.     Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

106.     Podle § 6 odst. 2 zákona musí ve vztahu k dodavatelům zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

107.     Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

108.     Podle § 73 odst. 6 zákona, pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit

a)   která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a 

b)   minimální úroveň pro jejich splnění.

109.     Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

110.     Podle § 79 odst. 2 písm. e) zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat popis technického vybavení, popis opatření dodavatele k zajištění kvality nebo popis zařízení pro výzkum.

111.     Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

Zjištěné skutečnosti

112.     V čl. 1.2. zadávací dokumentace zadavatel specifikuje předmět plnění veřejné zakázky jako „provádění odběru vzorků a analýz podzemních vod v jarním a podzimním vzorkovacím období v roce 2023 a v jarním a podzimním vzorkovacím období v roce 2024 v rámci České republiky v 7 oblastech. Hlavní součástmi jsou vzorkovací práce a analytické práce. Podrobná specifikace předmětu plnění veřejné zakázky je obsažena přímo v této ZD a jejich přílohách.“.

113.     V příloze č. 1 „Podrobné podmínky plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace (dále jen „příloha č. 1 ZD“) zadavatel předmět plnění veřejné zakázky dále upřesnil, když uvedl, že „z hlediska počtu vzorkovaných objektů (prameny, vrty a vodárenské zdroje) je v rámci každého vzorkovacího období jejich počet stejný. Během této veřejné zakázky na roky 2023 a 2024 bude provedeno 2888 odběrů a 2888 analýz podzemní vody z objektů státní pozorovací sítě jakosti podzemních vod ČHMÚ a vybraných vodárenských zdrojů. V roce 2023 se jedná o 722 odběry podzemních vod a následné analýzy na jaře a 722 odběry a analýzy na podzim, a obdobně tomu bude i v roce 2024. Šíře analyzovaných ukazatelů stanovovaných při provozním monitoringu je během všech čtyř vzorkovacích období na konkrétním objektu totožná.“.

114.     V čl. 11.3.1 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „splnění technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona prokáže účastník, který předloží seznam významných služeb obdobného charakteru, které realizoval v posledních třech letech před zahájením zadávacího řízení.“.

115.     V čl. 11.3.1.3. zadávací dokumentace zadavatel dále specifikoval, že „účastník splní tento technický kvalifikační předpoklad, pokud v seznamu významných zakázek obdobného charakteru realizovaných v posledních třech letech uvede cenu za poskytnuté zakázky na služby, které byly zaměřeny na vzorkování a analýzu čistých podzemních vod a které v součtu zahrnuly minimálně 300 odebraných vzorků čistých podzemních vod a 300 analytických stanovení ve vodách pro jednotlivé ukazatele uvedené v Příloze č. 8 této ZD.“.

116.     V čl. 11.3.4. zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[ú]častník prokáže splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 79 odst. 2 písm. e) zákona pro popis opatření dodavatele k zajištění kvality následovně:

Zadavatel požaduje, aby účastník prokázal zajištění kvality zkušenostmi s provedením obdobných služeb v rozsahu minimálně 300 odebraných vzorků čistých podzemních vod a 300 analytických stanovení ve vodách pro jednotlivé ukazatele v rozsahu Přílohy č. 8 této ZD, a to předložením výčtu služeb podobné povahy s uvedením počtu vzorků a potvrzením o řádném provedení díla od účastníkových odběratelů.“.

117.     V čl. 1.2 přílohy č. 1 ZD zadavatel požaduje, že „[o]debrané (a event. dle poučení laboratoře stabilizované) vzorky vody musí být uchovány předepsaným způsobem v souladu s ČSN EN ISO 5667-3 a 14. Vzorky musí být max. do 48 hodin odevzdány laboratoři ke zpracování, vzorky pro analýzy organických látek musí být laboratoři předány do 24 hodin od odběru vzorku. Vzorky budou vybraným dodavatelem zpracovány nejpozději do 72 hodin od převzetí s výjimkou vzorků na organické látky a vzorků na citlivé anorganické analýzy, které budou zanalyzovány v následujících 24 hodinách po převzetí vzorku zkušební laboratoří.“.

118.     V čl. 1.2 přílohy č. 1 ZD je také specifikována příloha č. 3A1 („Rozsah požadovaných analýz podzemní vody v roce 2023“) a č. 3A2 („Rozsah požadovaných analýz podzemní vody v roce 2024“) jako „souhrnný přehled analýz podzemní vody (sumárně za jaro i za podzim, a také po jednotlivých oblastech/částech) požadovaných v jarním a v podzimním období pro rok 2023, resp. 2024, tj. seznam všech stanovovaných ukazatelů s jejich metaindikátory, nejvyššími přípustnými mezemi stanovitelnosti, které zadavatel přinejmenším požaduje (nižší jsou možné), a jednotkami, ve kterých budou naměřená data předávána. Zároveň je v této příloze určena povinnost prokázání akreditace pro ukazatele mající ve sloupci „Akreditace“ označení „1“ a „2“ (vysvětlení těchto symbolů viz bod 4.6.1 této přílohy a též v bodě 11.3.3.1 B) zadávací dokumentace). V posledním sloupci - 10 – je zadavatelovo rozdělení ukazatelů do orientačních skupin, které jsou následně používány v přílohách 3B1 a 3B2, 3C1 a 3C2.“.

119.     V příloze č. 3A1 „Rozsah požadovaných analýz podzemní vody v roce 2023“ zadávací dokumentace (dále jen „příloha č. 3A1 ZD“) je mj. uvedeno:

Ukazatel	Jaro 2023 – počet analýz	Jaro SČ	Jaro StČ	Jaro JČ	Jaro ZČ	Jaro VČ	Jaro SM	Jaro JM	Podzim 2023 – počet analýz	Podzim SČ	Podzim StČ	Podzim JČ	Podzim ZČ	Podzim VČ	Podzim SM	Podzim JM
Uhlovodíky C10-40	3	0	0	0	2	1	0	0	3	0	0	0	2	1	0	0

120.     V příloze č. 3A2 „Rozsah požadovaných analýz podzemní vody v roce 2024“ zadávací dokumentace (dále jen „příloha č. 3A2 ZD“) je mj. uvedeno:

Ukazatel	Jaro 2024 – počet analýz	Jaro SČ	Jaro StČ	Jaro JČ	Jaro ZČ	Jaro VČ	Jaro SM	Jaro JM	Podzim 2024 – počet analýz	Podzim SČ	Podzim StČ	Podzim JČ	Podzim ZČ	Podzim VČ	Podzim SM	Podzim JM
Uhlovodíky C10-40	3	0	0	0	2	1	0	0	3	0	0	0	2	1	0	0

121.     V příloze č. 8 „Upřesnění požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů“ zadávací dokumentace (dále jen „příloha č. 8 ZD“) zadavatel stanovil minimální požadavky na rozsah analýz, kterými musí uchazeč prokázat splnění technického kvalifikačního předpokladu dle čl. 11.3.1. a 11.3.4. zadávací dokumentace. Obsahem uvedené přílohy je výčet jednotlivých chemických ukazatelů (např. draslík, fluoridy, vápník, hliník po filtraci, bentazon, paracetamol, benzen, antracen, uhlovodíky C10-40^[1] aj.).

122.     V čl. 11 „Uchovávání vzorků“normy ČSN EN ISO 5667-3 se stanoví, že „[d]oba uchovávání vzorků vody v laboratoři je specifická pro stanovovaný analyt (analyty). Vzorky se nesmí uchovávat déle, než je maximální doba uchovávání uvedení v tabulkách A.1 až A.3 Maximální doba uchování zahrnuje dobu potřebnou pro dopravu do laboratoře (3.4).“. V tabulce A.1 obsažené ve výše uvedené normě je mj. uvedeno:

„Stanovovaný ukazatel	Konzervace a podmínky uchovávání doplňující kapitoly 8 a 11	Zpracovat nejpozději do
Pesticidy, obsahující organicky vázáný fosfor	Některé látky obsahující organicky vázaný fosfor se mohou ve vodním, prostředí rychle rozkládat. Proto se vzorek extrahuje do 1 dne od odběru sloučením fosforu, pokud zkoušky stability neindikují jinak.	1 den
Pesticidy, obsahující organicky vázaný dusík	Některé látky obsahující organicky vázaný dusík se mohou ve vodním, prostředí rychle rozkládat. Proto se vzorek extrahuje do 2 dnů od odběru sloučenin dusíku, pokud zkoušky stability neindikují jinak.	2 dny“

K výroku I. rozhodnutí

123.     Navrhovatel v podaném návrhu namítá, že požadavkem zadavatele stanoveném v čl. 11.3.4. zadavatel spojuje jediný technický kvalifikační předpoklad se dvěma zákonnými ustanoveními – tj. § 79 odst. 2 písm. b) zákona a § 79 odst. 2 písm. e) zákona – a je tak otázkou, který z účelů spojených s citovanými ustanoveními zákona zadavatel sleduje, přičemž navrhovatel vyvozuje, že se tak jedná o podmínku nepřiměřenou, neúčelnou a diskriminační.

124.     Úřad předně uvádí, že v šetřeném případě se jedná o veřejnou zakázku na služby, pro jejíž zadání zadavatel použil formu otevřeného nadlimitního řízení (viz bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tudíž v tomto případě byl zadavatel povinen podle § 24 zákona postupovat podle ustanovení zákona platných pro nadlimitní režim.

125.     Úřad dále v obecné rovině uvádí, že zadávací dokumentace veřejné zakázky, kterou se dle § 28 odst. 1 písm. b) zákona rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k zákonu, musí zpravidla obsahovat veškeré zadávací podmínky (v zadávacích řízeních umožňujících jednání mohou být účastníkům zadávacího řízení zadávací podmínky sdělovány také v rámci jednání, kdy dochází k postupnému upřesňování požadavků zadavatele na plnění nabízeného dodavateli), a je tak klíčovým zdrojem informací, na jejichž základě zvažují dodavatelé svoji účast v zadávacím řízení a zpracovávají své nabídky.

126.     Úřad dále uvádí, že účelem stanovení požadavků na prokázání splnění kvalifikace je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavek na splnění minimální úrovně technické kvalifikace má pak zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit.

127.     Z ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona vyplývá, že k prokázání kritérií technické kvalifikace lze po dodavatelích požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele.

128.     Je na místě zmínit i ustanovení § 73 odst. 4 zákona, které jednoznačně stanoví, že v nadlimitním režimu není zadavatel oprávněn požadovat prokázání jiné kvalifikace, než která je uvedena v § 73 odst. 1 až 3 zákona (tj. i technické kvalifikace dle § 79 zákona).

129.     V uvedené souvislosti je Úřad názoru, že k prokázání daného kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nelze po dodavatelích požadovat rovněž i osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto dodávek nebo služeb. Bylo-li by tomu tak, zákonodárce by takovou možnost do dotčeného ustanovení zákona zcela jistě včlenil. Tomuto závěru jednoznačně nasvědčuje i skutečnost, že v případě kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, tj. požadavku na seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, tak zákonodárce učinil. K tomuto Úřad odkazuje na dřívější rozhodovací praxi Úřadu v obdobných případech, např. příkaz Úřadu č. j. ÚOHS-06550/2020/521/OPi ze dne 27. 2. 2020 nebo rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-03695/2020/542/VSv ze dne 3. 2. 2020, ve kterém Úřad mj. konstatoval, že „[n]aopak v případě veřejných zakázek na dodávky či služby, jak tomu je v šetřeném případě, nad rámec seznamu referencí (s určenými základními obsahovými náležitostmi), analyzované ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona svou dikcí jednoznačně znemožňuje zadavateli požadovat po dodavatelích předložení osvědčení objednatele referenční zakázky o její řádné realizaci“.

130.     Litera zákona ostatně koresponduje i se směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „Směrnice“), jež byla transponována do nyní účinného zákona o zadávání veřejných zakázek a která v čl. 58 „Kvalifikační kritéria pro výběr“ odst. 4 stanoví, že „[p]okud jde o technickou a odbornou způsobilost, mohou veřejní zadavatelé stanovit požadavky k zajištění toho, aby hospodářské subjekty disponovaly lidskými a technickými zdroji a zkušenostmi, které jsou nezbytné pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Veřejní zadavatelé mohou zejména požadovat, aby hospodářské subjekty disponovaly dostatečnými zkušenostmi, prokázanými prostřednictvím vhodných referencí na veřejné zakázky plněné v minulosti. Veřejný zadavatel může vycházet z předpokladu, že hospodářský subjekt nemá požadované profesní schopnosti, pokud zjistil, že hospodářský subjekt má protichůdné zájmy, jež by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.“. K tomu daná Směrnice v příloze XII „Způsoby prokázání splnění kritérií pro výběr“, části II „Technická způsobilost“, uvádí doklady technické způsobilosti hospodářského subjektu, které lze dle čl. 58 požadovat a mezi které patří „a) následující seznamy

i) seznam stavebních prací provedených maximálně za posledních pět let společně s osvědčeními o uspokojivém provedení a dokončení nejvýznamnějších prací; veřejní zadavatelé mohou určit, že budou zohledněny doklady o příslušných provedených pracích za dobu delší než posledních pět let, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže;

ii) seznam hlavních uskutečněných dodávek nebo hlavních služeb poskytnutých maximálně za poslední tři roky s částkami, daty a jmény dotčených veřejných či soukromých příjemců. Veřejní zadavatelé mohou určit, že budou zohledněny doklady o příslušných uskutečněných dodávkách nebo poskytnutých službách za dobu delší než poslední tři roky, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.“.

131.     Je tak zřejmé, že i příslušná Směrnice připouští možnost požadovat osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení pouze ve vztahu k nejvýznamnějším stavebním pracím, nikoli však již k dodávkám či službám.

132.     Na podporu již výše uvedeného lze rovněž odkázat na důvodovou zprávu k zákonu, která v této věci uvádí, že „[u] dodávek a služeb nemůže zadavatel požadovat osvědčení o řádném provedení a dokončení nejvýznamnějších dodávek a služeb“, a taktéž na komentářovou literaturu k zákonu, která k dotčenému ustanovení zákona zastává relativně jednotný názor, když uvádí např. následující:

•     „V případě dodávek a služeb komentovaný odstavec 2 písm. a) a b) výslovně neumožňuje zadavateli požadovat osvědčení jiné osoby (objednatele referenční zakázky) o realizované dodávce či službě, a to dle názoru autorů komentáře ani postupem dle § 46. Zákon tak dává zadavateli možnost v těchto případech požadovat (k prokázání splnění tohoto kritéria technické kvalifikace) pouze předložení seznamu významných dodávek a služeb k prokázání splnění kritéria dle odstavce 2 písm. b) komentovaného ustanovení; (…).“

(DVOŘÁK, D., MACHUREK, T., NOVOTNÝ P., ŠEBESTA, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 498. ISBN 978-80-7400-651-7)

•     „K prokázání splnění kritéria dodavatel předkládá seznam dodávek nebo služeb včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí společně s identifikačními údaji objednatele dodávky nebo služby. Zadavatel není oprávněn vyžadovat, aby dodavatelé v nabídkách předložili osvědčení objednatele o řádném poskytnutí dodávek nebo služeb.“

(HERMAN, P., FIDLER, V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, s. 214. ISBN 978-80-595-1)

•     „Co se týká seznamu referenčních dodávek nebo služeb, zákon zadavateli neumožňuje po dodavatelích vyžadovat obdobné osvědčení objednatele jako u stavebních prací.“

(KRUTÁK, T., KRUTÁKOVÁ, L., GERYCH, J. Zákon o zadávání veřejných zakázek s komentářem. 1. vydání. Olomouc: ANAG, 2016, s. 259. ISBN 978-80-7554-040-9)

133.     To, že by byl zadavatel oprávněn požadovat v zadávacích podmínkách veřejné zakázky k prokázání požadavku dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nad rámec tam uvedeného (tedy seznamu významných dodávek nebo služeb) i osvědčení objednatele o řádném poskytnutí plnění, nelze dle přesvědčení Úřadu dovodit ani z ustanovení § 79 odst. 5 zákona, když toto pouze stanoví, že rovnocenný doklad, který dodavatelé mohou použít k prokázání kritéria podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona, je zejména smlouva s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatele. Jinými slovy řečeno, předmětné ustanovení říká pouze tolik, že to, co je zadavatel oprávněn požadovat podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona [což je vymezeno právě v těchto ustanoveních], je oprávněn vždy prokázat i smlouvou s objednatelem ve spojení s dokladem o uskutečnění plnění.

134.     Přestože zadavatel v šetřeném případě požadoval v čl. 11.3.1. zadávací dokumentace seznam významných služeb dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, aniž by současně v rámci téhož ustanovení zadávací dokumentace požadoval osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí plnění, zadavatel tento požadavek na předložení osvědčení objednatelů vtělil do čl. 11.3.4. zadávací dokumentace, v němž požadoval prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 79 odst. 2 písm. e) zákona.

135.     V čl. 11.3.4. zadávací dokumentace zadavatel mj. stanovil, že dodavatel prokáže splnění technických kvalifikačních předpokladů mj. předložením „výčtu služeb podobné povahy s uvedením počtu vzorků a potvrzením o řádném provedení díla od účastníkových odběratelů“ (blíže viz bod 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí), čímž požadoval prokázání v podstatě téhož jako v případě požadavků k prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona v čl. 11.3.1. zadávací dokumentace – tj. jak v čl. 11.3.1, tak v čl. 11.3.4. zadavatel požadoval prokázání zkušeností s provedením obdobných služeb v rozsahu minimálně 300 odebraných vzorků čistých podzemních vod a 300 analytických stanovení ve vodách pro jednotlivé ukazatele v rozsahu přílohy č. 8 ZD (v rámci 11.3.1. formou předložení seznamu významných služeb a v čl. 11.3.4. formou předložení „výčtu služeb“ včetně osvědčení objednatelů o řádném plnění). Přestože v rámci čl. 11.3.4. zadavatel neomezil prokázání provedených služeb na dobu předchozích tří let (jak učinil v čl. 11.3.1.) je nutno akcentovat, že se jedná o požadavky téhož charakteru, jako v případě požadavků dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona v čl. 11.3.1.

136.     V této souvislosti Úřad upozorňuje, že je třeba zásadně rozlišovat mezi technickými kvalifikačními předpoklady dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona a dle § 79 odst. 2 písm. e) zákona, neboť charakter a smysl těchto kvalifikačních kritérií je odlišný. Kritérium technické kvalifikace dle § 79 písm. b) zákona vypovídá o předchozích zkušenostech dodavatele s obdobným předmětem plnění jako předmět dané veřejné zakázky a je tak určitým ukazatelem o tom, že je daný dodavatel schopen dané plnění realizovat (jelikož s takovou realizací má již své zkušenosti). Naproti tomu kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. e) zákona, které zadavateli umožňuje požadovat „popis technického vybavení, popis opatření dodavatele k zajištění kvality nebo popis zařízení pro výzkum“ se týká pouze dispozice s požadovanými věcmi či zavedených opatření (např. formou certifikace zavedených postupů) jako s určitým materiálně a kvalitativně technickým předpokladem k plnění činností při plnění veřejné zakázky (používání těchto věcí a uplatňování těchto opatření). V žádném případě tedy nelze osvědčení objednatelů o řádném plnění služeb podřadit pod kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. e) zákona, a tak de facto obcházet skutečnost, že zákonodárce ve vztahu k veřejným zakázkám na služby možnost požadovat k prokázání kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona prostřednictvím osvědčení objednatelů nestanovil. Je tak jednak zřejmé, že požadavek na osvědčení objednatelů o řádném plnění služeb nelze podřadit pod kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. e) zákona a jednak, že zákon s ohledem na znění § 79 odst. 2 písm. b) zákona nestanoví možnost požadovat spolu se seznamem významných služeb i osvědčení objednatelů o jejich řádném poskytnutí.

137.     K výše uvedenému Úřad dále uvádí, že při vymezení požadavků na kvalifikaci dodavatelů u veřejných zakázek v nadlimitním režimu zákonodárce restriktivně omezil prostor pro svobodné uvážení zadavatele, neboť ustanovením § 73 odst. 4 (věta před středníkem) zákona výslovně stanovil, že zadavatel není v nadlimitním režimu oprávněn požadovat prokázání jiné způsobilosti a kvalifikace, než která je uvedena v odstavcích 1 až 3 tohoto ustanovení, tedy včetně technické kvalifikace podle § 79 zákona, jak vyplývá ze znění § 73 odst. 3 písm. b) zákona. Tímto ustanovením tudíž zákonodárce v nadlimitním režimu omezil okruh možných požadavků na technickou kvalifikaci dodavatelů výlučně na jím předem aprobovaná kritéria a způsoby jejich dokládání uvedená v ustanovení § 79 zákona, a to pro všechny veřejné zakázky zadávané v nadlimitním režimu. Jinou kvalifikaci, než je uvedena v části čtvrté zákona pro nadlimitní režim, může zadavatel požadovat nejen v případě veřejných zakázek zadávaných v zjednodušeném podlimitním řízení, nýbrž rovněž u veřejných zakázek zadávaných ve zjednodušeném režimu podle části páté zákona, sektorových veřejných zakázek zadávaných dle části sedmé zákona a při zadávání koncesí dle části osmé zákona. I v těchto případech je však zadavatel při stanovení požadavků na kvalifikaci omezen základními zásadami dle § 6 zákona. Ani o jednu z těchto veřejných zakázek se však v tomto případě nejednalo.

138.     Z výše uvedeného tak vyplývá, že zákon zadavateli neumožňuje požadovat spolu se seznamem poskytnutých služeb rovněž osvědčení objednatelů o řádném plnění služeb, a takový postup je tedy zákonem zakázán. Vzhledem k tomu, že zadavatel v šetřeném případě v čl. 11.3.4. „potvrzení o řádném provedení díla od účastníkových odběratelů“ (a tedy osvědčení objednatelů o řádném plnění služeb) požadoval, postupoval tak v rozporu s tímto zákazem. Úřad tak uzavírá, že požadoval-li zadavatel v zadávacích podmínkách předložení osvědčení objednatele o řádném poskytnutí významných služeb, stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

139.     Z uvedených důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí

140.     Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že v rámci zadávacího řízení dochází k omezení okruhu dodavatelů pro účely výběru vhodného dodavatele, s nímž bude následně uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. Předmětné omezení je uskutečňováno prostřednictvím nastavení kvalifikačních kritérií, jimiž může být např. požadovaný minimální obrat či předložení seznamu významných staveb, tj. referenčních zakázek. Tyto podmínky musí být přitom stanoveny především takovým způsobem, aby nedocházelo k nedovolenému omezování hospodářské soutěže, čemuž mají zabránit primárně zásady zakotvené v § 6 zákona, tedy zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

141.     K samotné zásadě přiměřenosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona Úřad uvádí, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru volnosti ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci potkávají dva protichůdné principy, a to omezení dodavatelů (způsobené zejména nastavením zadávacích podmínek zadavatelem mj. ve vztahu k podmínkám stanoveným v rámci technických kvalifikačních předpokladů), mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvýhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují podmínky zadavatele a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který bude schopen veřejnou zakázku realizovat kvalitně a v požadovaných termínech, a na druhou stranu nebude nad rámec výše uvedeného cíle nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení a která by měla nacházet největší uplatnění právě při stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení, typicky u podmínek kvalifikace, které přímo determinují okruh potencionálních dodavatelů, tedy účastníků zadávacího řízení.

142.     Kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel, a to za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Vlastní účel stanovení kritérií technické kvalifikace pak směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky pouze dodavateli, kteří k tomu mají dostatečnou technickou způsobilost. Prostřednictvím kritérií technické kvalifikace by tak mělo dojít k ověření personálních a technických kapacit dodavatele, případně k ověření jeho odborných schopností a zkušeností, pokud jsou nezbytné k plnění veřejné zakázky. Cílem je zajistit, aby předmětem hodnocení byly pouze nabídky dodavatelů, u nichž jsou v nejvyšší možné míře vyloučeny pochybnosti o tom, že budou reálně schopni v požadované kvalitě a včas, tedy řádně, dodat předmět plnění veřejné zakázky. Tím je minimalizováno riziko zadavatele, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je předmětem veřejné zakázky. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních kritérií tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení též plnit.

143.     Ačkoliv stanovení konkrétních požadavků na prokázání kritérií technické kvalifikace závisí na rozhodnutí zadavatele, je nutno upozornit na skutečnost, že při svých úvahách ohledně konkrétních požadavků je zadavatel vázán jednotlivými ustanoveními zákona. Ve vztahu ke kritériím technické kvalifikace je to mj. § 73 odst. 6 zákona, jenž připouští stanovení pouze takových kritérií technické kvalifikace, které odpovídají složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky. Významný limit zadavatele v celém zadávacím řízení, a nepochybně tedy i při vymezení kritérií technické kvalifikace, představují rovněž, jak již bylo uvedeno výše, zásady zadávání veřejných zakázek zakotvené v § 6 zákona, zejména pak zásada přiměřenosti.

144.     Úřad tedy shrnuje, že účelem požadavků na prokázání technické kvalifikace je objektivním, přiměřeným, a transparentním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. V této souvislosti Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 9. 7. 2004^[2] uvedl, že „stanovení kvalifikačních kritérií včetně jejich minimální úrovně rozhodně nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potencionálních dodavatelů. Naopak jejich účelem je zabezpečit účast všech potencionálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou zakázku splnit. Je proto nezbytné, aby zadavatel objektivně vymezil úroveň způsobilosti, kterou uchazeč prokáže.“. Zadavatel však nemůže vymezením technických kvalifikačních kritérií, zejména stanovením nepřiměřeně přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele či určitou kombinací požadavků nereflektujících podmínky na trhu, na který s nabídkou na uzavření smlouvy s dodavatelem vstupuje, ovlivnit okruh dodavatelů tak, že se zadávacího řízení z důvodu nepřiměřeně nastavených kritérií kvalifikace nebude moci účastnit dodavatel, který by jinak byl objektivně způsobilý veřejnou zakázku realizovat. Úřad dodává, že přestože se posledně uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu vztahuje k předchozí právní úpravě, tj. k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, lze závěry v něm uvedené aplikovat rovněž ve vztahu k nyní účinnému zákonu.

145.     V šetřeném případě zadavatel předmět plnění veřejné zakázky specifikoval v čl. 1.2. zadávací dokumentace a v příloze č. 1 ZD jako odběr a analýzu vzorků podzemních vod na území České republiky v jarním a podzimních období roku 2023 a 2024, přičemž veřejnou zakázku rozdělil celkem na 7 oblastí (dle území, v němž bude probíhat odběr vzorků). Hlavními součástmi předmětu plnění veřejné zakázky tak jsou vzorkovací a analytické práce spočívající v odebrání vzorků z vod a jejich následná laboratorní analýza.

146.     Seznam chemických ukazatelů, jež zadavatel požaduje v rámci plnění veřejné zakázky analyzovat v odebraných vzorcích vod v jednotlivých oblastech veřejné zakázky zadavatel specifikoval v příloze č. 3A1 ZD (pro měření prováděná v roce 2023) a v příloze č. 3A2 ZD (pro měření prováděná v roce 2024). Z těchto příloh zadávací dokumentace Úřad zjistil, v tabulkách obsažených v daných přílohách je u ukazatele „uhlovodíky C10-40“ v některých oblastech (ve spojení s časovým termínem analýzy – jaro či podzim) uvedena hodnota 0. Kladná hodnota (čili že v dané oblasti a daném termínu má být prováděna analýza) je obsažena pouze ve sloupcích týkajících se oblastí Západní Čechy (část 4) a Východní Čechy (část 5), a to ve všech obdobích analýzy – tj. na jaře i na podzim v roce 2023 i 2024 (viz tabulky rozsahu analýz uvedené v bodech 119. a 120. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Je tedy zřejmé, že chemický ukazatel „uhlovodíky C10-40“ nebude v roce 2023 a 2024 vůbec měřen v následujících oblastech (částech) veřejné zakázky – Severní Čechy (část 1), Střední Čechy (část 2), Jižní Čechy (část 3), Severní Morava (část 6), Jižní Morava (část 7). Tuto skutečnost (tj. že ukazatel „uhlovodíky C10-40“ nebude měřen v některých oblastech) nerozporuje ani sám zadavatel, když ve svém vyjádření ze dne 23. 5. 2023, uvedl, že „porovnáním příloh 3A a přílohy č. 8 Zadávací dokumentace je zřejmé, že pouze pro jediný ukazatel z přílohy 8 tj. uhlovodíky C10-40 není požadováno stanovení ve všech oblastech. Tento ukazatel nebyl požadován v oblastech severní Čechy, střední Čechy, jižní Čechy, jižní Morava a severní Morava. U ostatních ukazatelů z přílohy 8 bylo požadováno stanovení ve všech oblastech. Stanovení uhlovodíků C10-40 jako ukazatele ropného znečištění je rutinní analýza, kterou v ČR provádí desítky laboratoří (…)“.

147.     Z čl. 11.3.1.3. zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel stanovil požadavek, aby účastníci k prokázání technické kvalifikace předložili seznam významných zakázek obdobného charakteru realizovaných v posledních třech letech, jež mj. v součtu zahrnovaly minimálně 300 odebraných vzorků čistých podzemních vod a 300 analytických stanovení ve vodách pro jednotlivé ukazatele uvedené zadavatelem v příloze č. 8 ZD. Z přílohy č. 8 ZD Úřad zjistil, že výčet chemických ukazatelů, pro něž zadavatel v rámci prokázání kritéria technické kvalifikace požaduje od účastníků doložit minimálně 300 odebraných vzorků čistých podzemních vod a 300 analytických stanovení ve vodách obsahuje také ukazatel „uhlovodíky C10-40“, jenž, jak vyplývá z přílohy č. 3A1 ZD a č. 3A2 ZD, nebude v rámci plnění předmětu veřejné zakázky v částech veřejné zakázky 1, 2, 3, 6 a 7 vůbec stanovován.

148.     V souvislosti s výše uvedeným požadavkem se Úřad tedy zabýval otázkou, zda takto stanovený požadavek na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona je možné ve vztahu k složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky považovat za přiměřený.

149.     V obecné rovině Úřad uvádí, že není pochyb o tom, že požadavek zadavatele na předložení měření vybraných chemických ukazatelů je obecně vzhledem k předmětu veřejné zakázky (jímž je právě odběr a chemická analýza vzorků vod) opodstatněný, nicméně Úřad akcentuje, že zadavatel je při výběru konkrétních chemických ukazatelů, u nichž požaduje od účastníků doložení minimálně 300 měření limitován vztahem daného konkrétního ukazatele k reálnému předmětu veřejné zakázky. Zadavatel je oprávněn požadovat doložení daného minimálního počtu měření u chemických ukazatelů, jejichž měření je zadavatelem následně reálně požadováno v rámci plnění předmětu veřejné zakázky. Avšak v případě chemických ukazatelů, jež nejsou v rámci předmětu veřejné zakázky reálně měřeny, je situace odlišná. V takovém případě (kdy chemický ukazatel není v rámci předmětu plnění veřejné zakázky vůbec stanovován) není zadavatel oprávněn v rámci technických kvalifikačních požadavků od účastníků požadovat doložení minimálního počtu měření daného chemického ukazatele, neboť obecně nelze připustit, aby zadavatel požadoval prokázání kvalifikačního požadavku ve vztahu k něčemu, co zjevně nebude předmětem reálného plnění ze strany dodavatelů. K tomu Úřad dodává, že v případech, kdy by zadavatel požadoval v rámci plnění předmětu veřejné zakázky v jednotlivých částech veřejné zakázky stanovení odlišných ukazatelů, má možnost a v konečném důsledku i povinnost stanovit pro jednotlivé části veřejné zakázky odlišné požadavky na prokázání technické kvalifikace tak, aby tyto požadavky technické kvalifikace ve smyslu přiměřenosti byly odpovídající k předmětu každé jednotlivé části veřejné zakázky. Tuto možnost však zadavatel v předmětné veřejné zakázce nevyužil a svou zákonnou povinnost tak nesplnil, když stanovil jednotné zadávací podmínky (tedy i technické kvalifikační předpoklady) shodně pro všechny části (oblasti) veřejné zakázky.

150.     Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že výše uvedený požadavek je ve vztahu ke složitosti předmětu plnění veřejné zakázky stanoven nepřiměřeně, neboť jím zadavatel od účastníků požaduje, aby v rámci prokázání technické kvalifikace doložili minimální počet měření u chemického ukazatele, který následně nebudou v rámci plnění předmětu veřejné zakázky vůbec stanovovat a jehož analýza tedy vůbec není předmětem některých částí (tj. částí 1, 2, 3, 6, a 7) veřejné zakázky. Nelze přitom považovat za opodstatněné požadovat prokázání zkušeností s plněním, které vůbec nebude předmětem veřejné zakázky (v tomto případě některých částí veřejné zakázky). Stejně tak ve vztahu k rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky Úřad konstatuje, že shledává požadavek jako nepřiměřený, neboť uvedený požadavek nemá opodstatnění ve vztahu k žádné z oblastí, které jsou předmětem částí č. 1, 2, 3, 6 a 7 veřejné zakázky, v nichž má probíhat analýza podzemních vod, a tudíž zadavatel neoprávněně rozšířil výčet ukazatelů, u nichž požaduje předložení minimálního počtu měření o jeden navíc (konkrétně o ukazatel „uhlovodíky C10-40“), ačkoliv tomu neodpovídá rozsah reálně měřených ukazatelů v rámci plnění předmětu veřejné zakázky.

151.     Obstát v daném případě nemůže ani argument zadavatele, že se v případě ukazatele „uhlovodíky C10-40“ jedná o rutinní analýzu, jíž v České republice provádějí desítky laboratoří, neboť ani skutečnost, že se jedná o běžnou analýzu, zadavatele neopravňuje od účastníků zadávacího řízení požadovat doložení zkušeností či schopností stanovit chemický ukazatel, jenž následně není předmětem veřejné zakázky, a tudíž to, zda je daný dodavatel schopen tento chemický ukazatel stanovit, nemůže mít nikterak vliv na jeho schopnost řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat plnění předmětu veřejné zakázky.

152.     Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatelem stanovený požadavek technické kvalifikace na doložení minimálního počtu měření u ukazatele „uhlovodíky C10-40“ je vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky v částech 1, 2, 3, 6 a 7 veřejné zakázky nepřiměřený, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. rozhodnutí

153.     Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na jeho další průběh, neboť potencionální dodavatelé se na základě zadávacích podmínek rozhodují, zda se budou o předmětnou veřejnou zakázku ucházet. Stanovení konkrétních zadávacích podmínek je v gesci zadavatele, avšak musí je stanovit v mezích příslušných zákonných ustanovení včetně základních zásad zadávání veřejných zakázek uvedených v § 6 zákona.

154.     S odkazem na § 36 odst. 3 zákona musí být zadávací podmínky nastaveny tak, aby byly konkrétní a přesné, tedy zpracované v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. Zadávací dokumentace musí být „transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na její základě mohla proběhnout všestranně korektní veřejná soutěž“.[3] Současně musí být zadávací dokumentace zadavatelem stanovena tak, aby mj. bezdůvodně nezvýhodňovala některé dodavatele oproti jiným, a tím nedocházelo k porušení zásady diskriminace zakotvené v § 6 zákona.

155.     V šetřeném případě je mezi účastníky správního řízení sporu mj. o to, zda zadávací podmínka spočívající v časovém požadavku na dobu zahájení analýz organických látek (zadavatel požaduje, aby analýza byla zahájena do 48 hodin od odebrání vzorku) byla stanovena v souladu se zákonem, je k ní dán odborný důvod a zda nemůže vést k diskriminaci některých dodavatelů.

156.     Úřad pro úplnost uvádí, že ačkoli již na základě výroků I. a II. tohoto rozhodnutí zjistil, že jsou dány důvody pro zrušení zadávacího řízení, a tedy není nutno s ohledem na zásadu procesní ekonomie zkoumat další důvody pro zrušení zadávacího řízení, přistoupil s ohledem na principy dobré správy k posouzení i výše uvedené zadávací podmínky v kontextu navrhovatelem namítaných skutečností.

157.     Z čl. 1.2 přílohy č. 1 ZD vyplývá, že zadavatel stanovil, že odebrané vzorky vody musí být do laboratoře odevzdány do 48 hodin od jejich odběru a následně laboratoří zpracovány nejpozději do 72 hodin od jejich převzetí; s výjimkou vzorků na analýzy organických látek a vzorků na citlivé anorganické analýzy, které musí být předány laboratoři do 24 hodin od jejich odběru a v laboratoři musí být zanalyzovány v následujících 24 hodinách od jejich převzetí (viz citace daného ustanovení zad. dokumentace výše).

158.     Navrhovatel část výše uvedené časové podmínky spočívající v zahájení analýzy organických látek do 24 hodin od předání vzorků do laboratoře považuje za neopodstatněnou a diskriminující potencionální zahraniční dodavatele. Dle navrhovatele k výše uvedenému požadavku zadavatele není dán odborný důvod, ani takto krátký časový interval nestanovuje žádná technická norma či metodika.

159.     Úřad se tedy ve vztahu k výše uvedené časové podmínce zabýval především otázkou, zda na straně zadavatele byl dán relevantní (logický) důvod pro stanovení uvedené časové podmínky či zda se může jednat o určitý exces v rámci stanovených smluvních podmínkách veřejné zakázky, a v té souvislosti zjišťoval, jak zadavatel (na základě jakých podkladů) k uvedené časové podmínce dospěl. Zadavatel daný požadavek týkající se stanovení časového limitu mezi odebráním vzorku a zahájením jeho analýzy v laboratoři odůvodňuje především ve svém odborném vyjádření (které je přílohou vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 31. 3. 2023). V uvedeném vyjádření zadavatel mj. upozornil na pravidlo, že špatně odebraný, transportovaný a konzervovaný vzorek může významně ovlivnit výsledky chemických analýz i když vlastní laboratorní analýzy byly provedeny správně, a proto je třeba minimalizovat změny, kterými mohou vzorky procházet v důsledku biotické či abiotické degradaci a transformace cílových analytů na jiné látky. Zadavatel v této souvislosti odkázal na příklady obdobné praxe (U.S. Geological Survey) z USA, kde organizace, která zabezpečuje obdobný monitoring, vzorky transportuje z celého území USA do laboratoře do 24 hodin, a rovněž na obsah vědeckých žurnálů zabývajících se včasným zpracováním. Důvodnost předmětného požadavku zadavatele v zadávacích podmínkách lze tedy dle zadavatele prokázat předložením odborné literatury. Vzhledem k tomu, že Úřad nedisponoval zadavatelem zmiňovanou odbornou literaturou a z vyjádření zadavatele nebylo zřejmé, na jaké informace v této literatuře odkazuje, stanovil Úřad usnesením ze dne 16. 5. 2023 zadavateli lhůtu k předložení příslušných pasáží odborných publikací (viz výše).

160.     Z následujících pasáží odborné literatury (které předložil Úřadu zadavatel) je přitom zřejmé, že se zabývají časovou okolností zpracování odebraných vzorků:

• „Mikropolutanty v podzemních vodách ze septických systémů: Transformace, transportní mechanismy a hodnocení rizik pro lidské zdraví

Lokalizace textu: str. 260

Odběr vzorku Výtok ze septiku, nahromaděná půdní voda a vzorky podzemní vody byly odebírány pomocí peristaltického čerpadla do 1 litrových lahví z jantarového skla, konzervovány azidem sodným (1 g/l) a před analýzou skladovány při 4 °C. Doba uchování vzorku byla kratší než 24 hodin před analýzou.“[4]

• „Osud léčiv a produktů osobní péče (PPCP), kontaminantů narušujících endokrinní systém (EDC), metabolitů a nelegálních drog ve vodách z čistíren odpadních vod a přírodních vodách

Lokalizace textu: str. 438

2.2 Zájmová lokalita a postupy odběru vzorků Všechny vzorky byly transportovány chlazeny ledem z odběrových míst do laboratoře a byly uchovávány v chladu (±4 °C) a ve tmě až do extrakce analytu, která byla provedena maximálně do 10 hodin.“[5]

• „Výskyt organických znečišťujících látek v řece Itchen a řece Test – dvou křídových tocích v jižní Anglii, Spojeném království

Lokalizace textu: str. 4 souboru

Odběr a extrakce vzorků

Vzorky byly extrahovány (do 24 hodin od odběru)[6] pomocí disku Horizon Atlantic® HLB-L (Biotage, Švédsko).“[7]

• „Výskyt, koncentrace a rizika farmaceutických sloučenin v soukromých studních v centrální Pensylvánii

Lokalizace textu: tr. 1058

Odběr vzorků

Vzorky chlazeny ledem byly odeslány s doručením do druhého dne do laboratoře USDA-ARS v University Park, PA a skladovány při 4 °C až do zpracování, ke kterému došlo do 48 hodin od odběru.“^[8]

• „Výskyt a distribuce léčiv v povrchových vodách, plaveninách a sedimentech povodí řeky Ebro, Španělsko

Lokalizace textu: str. 1332

2.2 Vzorkovaná místa a odběr vzorků

Vzorky vody byly odebrány do 500 ml jantarově zabarvených PET lahví, předem vypláchnutých ultračistou vodou. Po odebrání byly vzorky uchovávány při 4 °C až do předání do laboratoře a zpracovány do 48 hodin.“[9].

161.     Z výše uvedených citací je dle Úřadu patrné, že je celosvětově praktikováno i zpracování vzorků do 48 hodin s tím, že uchování vzorků bylo kratší nežli 24 hodin (či dokonce kratší než 10 hodin). Nelze tak konstatovat, že by zadavatelem vznesený požadavek na zahájení analýzy organických látek do 24 hodin od předání vzorků do laboratoře byl zcela ojedinělý, v praxi neuplatňovaný, a tedy zcela neopodstatněný. Ačkoli Úřad připouští, že celosvětově jsou jistě uplatňovány různé požadavky na časový limit zahájení analýzy od předání vzorků (jak je ostatně naznačováno i v rámci seznamu odkazů na veřejně dostupné návody skladování, fixaci a především délku stability vzorků před analýzou, které přiložil navrhovatel k vyjádření ze dne 13. 6. 2023) je právem zadavatele stanovit požadavky poskytování předmětu veřejné zakázky tak, aby co nejlépe vyhovovaly jeho potřebám, když takto stanovené požadavky mají své legitimní opodstatnění (v tomto případě snaha o minimalizaci faktorů ovlivňujících výsledek laboratorní analýzy). Skutečnost, že některý subjekt/subjekty požadují delší časový limit zahájení analýzy od předání vzorků, nemá jakýkoli vliv na posouzení zákonnosti stanoveného požadavku. Klíčové pro posouzení jeho zákonnosti je pak s ohledem zejména na to, že jde právě o požadavek na vymezení předmětu veřejné zakázky především logické opodstatnění daného požadavku ze strany zadavatele.

162.     K tvrzení navrhovatele, že se zadavatelem uvedené publikace nezabývají stabilitou vzorků a že zadavatel v žádné z publikací nepředložil důkaz o tom, že by správně odebrané a fixované vzorky nebyly stabilní, Úřad uvádí, že předmětem sporu není nikterak posuzovat stabilitu vzorků (a tedy Úřad nepovažuje za nutné se zabývat skutečností, zda se předložené publikace problematice stability vzorků věnují či nikoliv), nýbrž posoudit, zda požadavek zadavatele na časový limit týkající se doby zpracování vzorku má své logické opodstatnění a zda tedy byl stanoven v souladu se zákonem. Nadto Úřad dodává, že minimálně v několika zadavatelem předložených výňatcích z publikací, které Úřad cituje výše, je přímo uveden časový limit, ve kterém byl daný vzorek od jeho odběru podroben analýze v laboratoři.

163.     V kapitole 11 „Uchovávání vzorků“ normy ČNS EN ISO 5667-3 (která obsahuje také podmínky týkající se dopravy, uchování a doby zpracování vzorků) se uvádí, že „Doba uchovávání vzorků vody v laboratoři je specifická pro stanovovaný analyt (analyty). Vzorky se nesmí uchovávat déle, než je maximální doba uchovávání uvedená v tabulkách A.1 až A.3.“. V tabulce A.1 normy ČNS EN ISO 5667-3 se přitom ke stanovovanému ukazateli „Pesticidy, obsahující organicky vázaný fosfor“ uvádí, že „Některé látky obsahující organicky vázaný fosfor se mohou ve vodním prostředí rychle rozkládat. Proto se vzorek extrahuje do 1 dne od odběru sloučen fosforu (…)“ a v rámci sloupce „Zpracovat nejpozději do“ se uvádí hodnota „1 den“. Ke stanovovanému ukazateli „Pesticidy, obsahující organicky vázaný dusík“ se v rámci sloupce „Zpracovat nejpozději do“ uvádí hodnota „2 dny“ (viz tabulka v bodu 122. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

164.     Z výše uvedeného tak vyplývá, že je jednoznačně zřejmé, že např. pesticidy obsahující vázaný fosfor musí být zpracovány laboratoří nejpozději do 1 dne, pesticidy obsahující organicky vázaný dusík do 2 dnů atd. Z přílohy č. 3A1 a 3A2 přitom Úřad zjistil, že kromě jiných ukazatelů požaduje zadavatel v rámci plnění předmětu veřejné zakázky analyzovat v odebraných vzorcích i pesticidy.

165.     K výňatkům z odborných publikací, jež předložil navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 17. 5. 2023, k odkazům na veřejně dostupné návody skladování, fixaci a délku stability vzorků před analýzou, které navrhovatel zaslal Úřadu ve svém vyjádření ze dne 13. 6. 2023 a k reakci zadavatele na ně v rámci jeho vyjádření se k podkladům rozhodnutí, Úřad konstatuje, že je nikterak nerozporuje, stejně tak nerozporuje ani důležitost stability vzorků, nicméně znovu akcentuje, že předmětem sporu v šetřeném případě není otázka týkající se stability vzorků, ale oprávněnost požadavku zadavatele na časový limit analýzy vzorků.

166.     Úřad podotýká, že nemůže souhlasit s tvrzením navrhovatele, že nelze považovat za správný takový postup zadavatele, kdy nebyl konkrétně jmenován žádný extrémně nestabilní polutant a současně byl zadavatelem stanoven předmětný časový limit pro celou skupinu zadavatelem požadovaných parametrů. Úřad v této souvislosti předně opakuje, že v čl. 11 „Uchování vzorků“ je mj. uvedeno, že doba uchování vzorku v laboratoři je specifická pro daný analyt či analyty, přičemž vzorky nesmí být v laboratoři uchovávány déle, než je maximální doba uvedená v tabulkách A.1. a A.3. Jak již Úřad uvedl výše, v tabulce A.1. jsou mj. uvedeny jednotlivé skupiny ukazatelů (např. pesticidy, obsahující organicky vázaný fosfor a pesticidy obsahující organicky vázaný dusík) a doba, do kdy je nutné je nejpozději zpracovat (viz výše). Je tak zřejmé, že v normě ČSN EN ISO 5667-3 jsou jasně definované časové limity pro jednotlivé skupiny ukazatelů (ani zde nejsou limity stanoveny pro jednotlivé konkrétní prvky), a zadavatel tedy byl oprávněn z této normy vycházet a stanovit předmětný časový limit. Nadto Úřad dodává, že neshledává důvod, resp. navrhovatel jej neuvedl, pro který by dodavatel měl být schopen splnit zadavatelem stanovený časový limit pouze u některých konkrétních prvků (u nichž je tento krátký časový limit dán výše uvedenou normou) a u dalších by toho již schopen nebyl (přestože je u nich časový limit daný výše uvedenou normou jiný – zpravidla delší).

167.     Na základě výše uvedeného dospěl Úřad k závěru, že se zadavatel opodstatněností časové podmínky týkající doby odeslání a analýzy odebraných vzorků při jejím stanovení podrobně zabýval, přičemž vycházel z relevantních odborných podkladů (tj. výše citovaných odborných publikací a normy ČNS EN ISO 5667-3). V této souvislosti Úřad připomíná, že stanovení předmětu veřejné zakázky – a tedy i smluvních podmínek poskytování požadovaného plnění – je výsostným právem zadavatele a Úřad v této oblasti reguluje pouze zjevné excesy nedůvodně bránící hospodářské soutěži o veřejnou zakázku. V daném případě však Úřad žádný takový exces neshledal, jelikož zadavatel své úvahy o požadavku na namítanou časovou podmínku stanovenou v čl. 1.2 přílohy č. 1 ZD opřel o související odbornou literaturu a příslušnou normu a poznatky z nich vyplývající, které uvádí časové limity týkající se doby zpracování vzorku i v takové délce, jakou zadavatel stanovil v šetřeném případě. Zadavatel tak příčiny stanovení předmětného požadavku v daném případě logicky a relevantním způsobem zdůvodnil a Úřad tak neshledává důvod pro nezákonnost předmětné zadávací podmínky.

168.     V souvislosti s tvrzením navrhovatele, že daná časová podmínka je diskriminační vzhledem k zahraničním dodavatelům či k dodavatelům sídlícím dále od centra sedmi oblastí veřejné zakázky Úřad podotýká, že, jak již Úřad konstatoval výše, daná časová podmínka byla vzhledem k obsahu normy ČNS EN ISO 5667-3 opodstatněná, a tedy stanovená v souladu se zákonem. Nadto Úřad opětovně podotýká, že sporný časový limit na zahájení analýzy vzorků zadavatel převzal z výše uvedené normy (přičemž u některých prvků zadavatel ani nemohl stanovit delší časový limit pro jejich zpracování). V této souvislosti Úřad dále dodává, že neshledal objektivní důvod, proč by dodavatel, který je v případě některých normou stanovených prvků schopen zadavatelem stanovený časový limit splnit, toho neměl být schopen i u ostatních prvků, byť to v jejich případě uvedená norma přímo nevyžaduje. Z tohoto důvodu Úřad dospěl k závěru, že se nejedná o požadavek mající diskriminační charakter, jak tvrdí navrhovatel.

169.     Na základě výše uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že zadavatel v souvislosti se stanovením časové podmínky uvedené v čl. 1.2 přílohy č. 1 ZD a týkající se časového limitu pro odebrání a analýzu vzorků postupoval v souladu se zákonem, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

K dalším v návrhu namítaným skutečnostem

170.     Navrhovatel v podaném návrhu namítá další případná pochybení zadavatele při stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky týkajících se zejména:

• skutečnosti, že zadavatel při definici technického kvalifikačního předpokladu uvedeného v čl. 11.3.1.3. a čl. 11.3.4. zadávací dokumentace nevyužil odkaz na vyhlášku;
• zvýhodnění dodavatele předchozí veřejné zakázky oproti jinému tuzemskému či zahraničnímu dodavateli,
• rozsahu vzorků a analýz požadovaných v čl. 11.3.1.3. zadávací dokumentace (a to i ve vztahu k parametrům, které se stanovují dle navrhovatele nanejvýše v jednotkách),

Úřad uvádí, že uvedená další navrhovatelem namítaná pochybení zadavatele nepřehlíží. Posuzování skutečností, zda zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky porušil další pravidla stanovená zákonem, by totiž v tomto správním řízení nebylo účelné, neboť ani shledání některého z dalších tvrzených pochybení zadavatele by nemohlo vést k jinému výsledku řízení, tj. k jinému nápravnému opatření. Úřad tak má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít vliv na podobu ukládaného nápravného opatření ze strany Úřadu. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh správního řízení.

171.     Nad rámec výše uvedeného Úřad považuje za vhodné upozornit na některé zjištěné skutečnosti v průběhu správního řízení. Z odborného vyjádření zadavatele (jež je přílohou vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 31. 3. 2023) a z písemných zpráv zadavatele k předmětné veřejné zakázce zadávané v letech 2017 – 2018, 2019 – 2020 a 2021 – 2022 vyplývá, že od roku 2014 se zadávacího řízení účastnili vždy pouze dva dodavatelé, a to vybraný dodavatel a AQUATEST a.s. Z toho dle Úřadu jednoznačně plyne, že na trhu je velmi omezený počet dodavatelů, kteří by byli schopni splnit zadavatelem stanovené požadavky. Tuto skutečnost potvrzuje také fakt, že žádná z oslovených laboratoří a povodí na otázku Úřadu, zda by byli schopni splnit požadavek zadavatele uvedený v čl. 11.3.4. zadávací dokumentace týkající se prokázání zkušeností s prováděním analýz v rozsahu minimálně 300 odebraných vzorků čistých podzemních vod a 300 analytických stanovení ve vodách pro jednotlivé ukazatele v rozsahu přílohy č. 8 zadávací dokumentace včetně předložení potvrzení o řádném provedení díla od jejich odběratelů, neodpověděla ano (kromě dodavatele AQUATEST a.s., který jako jediný uvedl, že by uvedený požadavek byl schopen splnit) (viz odpovědi laboratoří, povodí a dodavatele AQUATEST a.s.). Z odpovědi dodavatele AQUATEST a.s. přitom Úřad zjistil, že ke dni 30. 4. 2023 došlo k ukončení činnosti jeho divize laboratoře (což byl i důvod nepodání nabídky do šetřeného zadávacího řízení). Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je zřejmé, že již tak značně omezený okruh dodavatelů se ještě snížil natolik, že zadávací podmínku, kterou zadavatel stanovil v čl. 11.3.4. je patrně schopen splnit pouze vybraný dodavatel. Z tohoto důvodu Úřad apeluje na zadavatele, aby s ohledem na situaci na daném trhu zvážil případnou vhodnou úpravu zadávacích podmínek tak, aby umožnil vstup dalším potencionálním dodavatelům na relevantní trh, aby mohla být zajištěna řádná soutěž mezi dodavateli.

172.     Předně Úřad doporučuje při případném opakovaném zadávání veřejné zakázky zadavateli, aby zvážil nastavení technických kvalifikačních předpokladů ve vztahu k požadovanému počtu 300 odebraných vzorků čistých podzemních vod a 300 analytických stanovení ve vodách pro jednotlivé ukazatele v rozsahu přílohy č. 8 zadávací dokumentace (a to i co do rozsahu požadovaných ukazatelů), a to především v kontextu situace na relevantním trhu, na němž figuruje značně omezený okruh dodavatelů (jak vyplynulo zejména z odpovědí z oslovených dodavatelů, laboratoří a povodí). V této souvislosti vyvstává otázka, zda je přípustné koncipovat zadávací podmínky tak, aby je byl schopen splnit pouze jediný dodavatel (tj. vybraný dodavatel), takovou situaci na trhu ještě více konzervovat a neumožnit vstup dalším novým potencionálním dodavatelům na daný trh. Právě v zájmu zadavatele by v souladu se zásadou podpory rozvoje hospodářské soutěže měla být snaha o otevření relevantního trhu i dalším potencionálním dodavatelům tak, aby byly vytvořeny podmínky, které by co nejméně omezovaly hospodářskou soutěž.

K dalším argumentům zadavatele

173.     V souvislosti s domněnkou zadavatele, podle níž zadávací podmínky nemohou narušovat hospodářskou soutěž ani znevýhodňovat jiné účastníky, jelikož po dobu více než 10 let stanovuje téměř totožné technické kvalifikační předpoklady, Úřad upozorňuje, že obecně fakt, že v minulosti zadavatel zadával veřejné zakázky na totožné plnění se stále stejnými kvalifikačními požadavky, neznamená, že tyto požadavky byly stanoveny v souladu se zákonem. Takový závěr by bylo možno zvažovat v případě, že by takové zadávací podmínky byly předmětem přezkumu ze strany Úřadu v předchozích letech, což se však v daném případě nestalo. Nicméně je nutno doplnit, že i kdyby v minulosti Úřad dané zadávací podmínky přezkoumával, je nutno postup zadavatele při stanovení kvalifikačních předpokladů vnímat i optikou aktuální situace na trhu, která se může v průběhu času vyvíjet (což je evidentně i situace v daném případě, kdy v průběhu správního řízení bylo zjištěno, že divize laboratoře dodavatele AQUATEST a.s. ukončila svou činnost, čímž se zúžil okruh dodavatelů schopných splnit požadavky zadavatele). Z výše uvedených důvodů tak nelze a priori učinit závěr o zákonnosti zadavatelem stanovených podmínek, i přestože zákonnost zadávací podmínek v obdobné podobě nebyla v minulosti napadena některým z dodavatelů.

174.     Stejně tak skutečnost, že, jak uvádí zadavatel, v rámci kontroly Nejvyššího kontrolního úřadu či Ministerstva životního prostředí nebylo shledáno pochybení, nelze považovat za relevantní pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele v šetřené veřejné zakázce, neboť kompetentním orgánem, který je oprávněn vykonávat dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem (tj. zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek) je dle § 248 zákona pouze Úřad. Úřad není ve své rozhodovací činnosti jakkoli povinen zohledňovat závěry učiněné jinými kontrolními orgány v rámci kontroly postupu zadavatele z hlediska dodržení zákonných pravidel, či se jimi dokonce řídit.

175.     Úřad rovněž upozorňuje, že skutečnost, že navrhovatel dle tvrzení zadavatele nikdy v předchozích letech neprojevil zájem o předmět dané veřejné zakázky, neznamená, že navrhovatel není dodavatelem na relevantním trhu, který se zajímá o takový předmět plnění a že hodlá dané plnění poskytovat i zadavateli. V daném případě přitom zejména z obsahu podání navrhovatele jednoznačně vyplývá, že se jedná o dodavatele zabývajícího se analýzami vod a který dokonce dle svého tvrzení splňuje všechny stanovené kvalifikační předpoklady. Obecně je třeba mít na paměti, že dodavatelé pohybující se na daném trhu nemusí mít zájem vždy o každou veřejnou zakázku a mohou tento zájem projevit kdykoli ve vztahu k jakékoli veřejné zakázce zadávané v budoucnu.

176.     V reakci na obsah vyjádření zadavatele k návrhu Úřad dodává, že skutečnost, že navrhovatel podal námitky až v samotném závěru lhůty pro podání nabídek, nelze hodnotit jako „zjevné maření úkonů zadavatele“, jak činí zadavatel, nýbrž jako zákonné právo dodavatele podat námitky ve lhůtě stanovené zákonem a domáhat se tak nápravy případného nezákonného postupu zadavatele. Ze samotného „načasování“, kdy dodavatel v rámci zákonné lhůty podal námitky, nelze dle názoru vyvozovat jakékoli striktní závěry o účelnosti jednání příslušného dodavatele.

K výroku IV. rozhodnutí – k uložení nápravného opatření

177.     Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

178.     Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky částí 1, 2, 3, 4, 5, 6 a 7 (tj. všech částí) veřejné zakázky v rozporu s § 73 odst. 4 zákona ve spojení s § 79 odst. 2 písm. b) zákona, když požadoval, aby účastníci zadávacího řízení spolu se seznamem významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních třech letech předložili rovněž potvrzení o řádném provedení díla od účastníkových odběratelů, ačkoliv takové jednání zákon zakazuje. Nadto Úřad ve výroku II. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky částí 1, 2, 3, 6 a 7 veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení s § 73 odst. 6 písm. b) zákona a zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona tím, že nestanovil minimální úroveň pro splnění kritérií technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu citované veřejné zakázky.

179.     Vzhledem k tomu, že z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel stanovil zadávací podmínky šetřené veřejné zakázky v rozporu se zákonem, není s odkazem na § 263 odst. 3 zákona možno nezákonný postup zadavatele napravit jinak než zrušením celého zadávacího řízení. S ohledem na uvedené proto Úřad uložil v souladu se § 263 odst. 3 zákona nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

K výroku V. rozhodnutí – k zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

180.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

181.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a je tedy účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

182.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku IV. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na části 1, 2, 3, 4, 5, 6 a 7 veřejné zakázky, zakázal zároveň ve výroku V. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít smlouvu na všechny části (tj. části 1, 2, 3, 4, 5, 6 a 7) veřejné zakázky.

K výroku VI. rozhodnutí – k uložení úhrady nákladů řízení

183.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

184.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku IV. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.

185.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000181.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II., III., IV. a VI. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku V. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem. 

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.        Český hydrometeorologický ústav, Na Šabatce 2050/17, 143 00 Praha

2.        JUDr. Boris Vágner, advokát, třída Kpt. Jaroše 1936/19, 602 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Zvýraznění provedeno Úřadem

[2] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 7. 2009, č. j. 9 Afs 87/200/-81

[3] viz rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 77/2008 ze dne 4. 11. 2010

[4] Jedná se o český překlad provedený zadavatelem. Zvýraznění provedeno Úřadem. Znění originálního textu:

Yang, Y.,Toor, G.S., Wilson P.C., Williams, C.F. 2017: Micropollutants in groundwater from septic systems: Transformations, transport mechanisms, and human health risk assessment. Water Research, 123, 258-267.

2.2 Sample collection Septic tank effluent,the accumulated soil-water,and groundwater samples were collected using a peristaltic pump into1-L amber glass bottles, preserved with sodium azide( 1g/L), and stored at 4 °C before analysis.Sample holding time was less than 24h before analysis.

[5] Jedná se český překlad provedený zadavatelem. Zvýraznění provedeno Úřadem. Znění originálního textu:

Archer, E., Petrie. B., Kasprzyk-Hordern, B., Wolfaardt, G.M. 2017: The fate of pharmaceuticals and personal care products (PPCPs), endocrine disrupting contaminants (EDCs), metabolites and illicit drugs in a WWTW and environmental waters. Chemosphere, 174, 437-446.

2.2 Study site and sampling procedures All samples were transported on ice from the sampling sites to the laboratory and were kept cold (±4 °C) and in the dark until analyte extraction, which was done within a maximum time of 10 h.

[6] Zvýraznění provedeno Úřadem.

[7] Jedná se o český překlad provedený zadavatelem. Znění originálního textu:

Robinsosn, R., Mills G.A., Gravell, A., Schumacher, M., Fones, G.R. 2023: Occurrence of organic pollutants in the River Itchen and River Test—two chalk streams in Southern England, UK. Environmetal Science and Pollution Research, 30, 17965-17983.

Sample collection and extraction

Samples were extracted (within 24 h of collection) using a Horizon Atlantic® HLB-L disk (Biotage, Sweden).

[8] Jedná se o český překlad provedený zadavatelem. Zvýraznění provedeno Úřadem. Znění originálního textu:

Kibue, F.A., Gall, H.E., Elkin, K.R., Swistock, B., Veith, T.L., Watson, J.E., Elliott, H.A. 2019: Occurrence, Concentrations and Risks of Pharmaceutical Compounds in Private Wells in Central Pensylvania. Journal of Environmetal Quality, 48 (4), 1057-1066.

Sample collection

Samples were shipped overnight on ice to the USDA-ARS laboratory in University Park, PA, and stored at 4°C until processing, which occurred within 48 h of collection.

[9] Jedná se o český překlad názvu publikace a textu provedený zadavatelem. Zvýraznění provedeno Úřadem. Znění originhálního textu:

Ferreira da Silva, B., Jelic. A., Lopez-Serna, R., Mozeto, A.O., Petrovic, M., Barcelo, D. 2011: Occurrence and distribution of pharmaceuticals in surface water, suspended solids and sediments of the Ebro river basin, Spain. Chemosphere, 85, 1331-1339. Sampling sites and sample collection Water samples were collected in 500 mL amber PET bottles, previously rinsed with ultrapure water. Once collected, samples were kept at 4 °C until arrival to the laboratory and processed within 48 h.