číslo jednací: 42082/2023/163
spisová značka: R0110/2023/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Profesionalizace řidičů PČR – Dvoustopá vozidla |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 2. 11. 2023 |
| Související rozhodnutí | 42082/2023/163 01979/2024/500 |
| Dokumenty |  2023_R0110.pdf 335 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0110/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-42082/2023/163 |
|
Brno 1. 11. 2023 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 23. 8. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, jejž podal navrhovatel –
- společnost Agentura POZITIF s. r. o., IČO 62906224, se sídlem Do Čertous 2622/14, 193 00 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-29747/2023/500 ze dne 8. 8. 2023, vydanému ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0203/2023/VZ vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele
- Česká republika - Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 00 Praha,
učiněných při postupu, jehož cílem je uzavření rámcové dohody s názvem „Profesionalizace řidičů PČR – Dvoustopá vozidla“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 8. 2. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2023 pod ev. č. Z2023-006490 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 2. 2023 pod ev. č. 2023/S 031-089517,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0203/2023/VZ, č. j. ÚOHS-29747/2023/500 ze dne 8. 8. 2023
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 00 Praha, (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“[1]), zahájil dne 8. 2. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek otevřené řízení s názvem „Profesionalizace řidičů PČR – Dvoustopá vozidla“ za účelem uzavření rámcové dohody, přičemž citované oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 13. 2. 2023 pod ev. č. Z2023-006490 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 2. 2023 pod ev. č. 2023/S 031-089517, (dále jen „zadávací řízení“ nebo „rámcová dohoda“).
2. Dle úvodu dokumentu nazvaného „Zadávací dokumentace“ (dále jen „zadávací dokumentace“) zadavatel realizuje šetřené zadávací řízení dle pravidel pro nadlimitní režim.Předmět zadávacího řízení vymezil zadavatel v bodě 1.1 zadávací dokumentace jako „realizace kurzů výcviku bezpečné jízdy v rámci projektu financovaného z Fondu zábrany škod České kanceláře pojistitelů ,Profesionalizace řidičů Policie České republiky´ (dále i ,služba´, ,kurzy´ nebo ,výcvik´) s osobními automobily, automobily SUV, nákladními automobily a autobusy Policie ČR (dvoustopými služebními vozidly – řidičské oprávnění sk. B, C a D). Výcvik bude prováděn v období tří let (2023 – 2025) ve kterém bude proškoleno 9.984 příslušníků a zaměstnanců Policie ČR (dále i ,řidiči´, ,osoby´ nebo ,účastníci´), v rozsahu a způsobem dle podrobné specifikace s označením ,Metodika kurzu jízdy služebních vozidel´. Podle bodu II.1.6) „Informace o částech zakázky“ Oznámení o zahájení zadávacího řízení veřejná zakázka není rozdělena na části.
3. Dne 13. 3. 2023 podala společnost Agentura POZITIF s. r. o., IČO 62906224, se sídlem Do Čertous 2622/14, 193 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) námitky proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky“), jež byly zadavateli doručeny téhož dne. Zadavatel rozhodnutím ze dne 27. 3. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) námitkám navrhovatele nevyhověl a námitky odmítl.
3. Jelikož se navrhovatel neztotožnil s obsahem vypořádání jeho námitek, podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který v souladu s § 248 odst. 1 zákona vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 3. 4. 2023 (dále jen „návrh“), který byl Úřadu a ve stejnopisu zadavateli doručen dne 6. 4. 2023. Návrh směřoval proti rozhodnutí o námitkách, které navrhovatel označil za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů (údajně nebyly vypořádány všechny námitky, když zadavatel nevypořádal klíčovou námitku, že postup zadavatele, aby dodavatelé podali nabídku v rámci jednoho sdružení, neboť na relevantním trhu se vyskytuje pouze omezené množství soutěžitelů, nutí soutěžitele, aby vytvořili kartel) a rovněž směřoval proti zadávacím podmínkám (mimo jiné bylo namítáno nepřiměřené omezení hospodářské soutěže zadavatelem).
II. Napadené rozhodnutí
4. Dne 8. 8. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0203/2023/VZ, č. j. ÚOHS-29747/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem v souladu s § 265 písm. a) zákona rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v části týkající se posouzení, zda se zadavatel nerozdělením veřejné zakázky na části dopustil bezdůvodného omezení hospodářské soutěže, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona.
III. Rozklad navrhovatele
5. Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel rozklad, který byl Úřadu doručen
dne 23. 8. 2023. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 8. 8. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
6. Z rozkladu vyplývá přesvědčení navrhovatele o tom, že Úřad napadené rozhodnutí zatížil mimo jiné nepřezkoumatelností pro nedostatek důvodů a postupoval tak v rozporu s § 68 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).
7. Navrhovateli není zřejmé, z čeho Úřad dovodil závěr, že je dána existence legitimních potřeb zadavatele ospravedlňujících drastické omezení hospodářské soutěže požadavkem, aby byl výcvik proveden minimálně na pěti polygonech rozmístěných v rámci České republiky v dojezdové vzdálenosti maximálně do 150 km od sídla každého krajského ředitelství Policie ČR. Úřad podle navrhovatele nekriticky převzal ničím nepodložené tvrzení zadavatele, že ,.... zadavatel stanovil (dle svého vyjádření) podmínku na dispozici s minimálně pěti polygony z důvodů provozních, personálních a ekonomických, přičemž s ohledem na velké dojezdové vzdálenosti policistů do místa plnění, které by nastaly při nižším než požadovaném počtu polygonů, by došlo k značným obtížím spočívajícím ve zvýšení nákladů vynaložených na dopravu účastníků do místa konání kurzu a dále pak obtížím znemožňujícím zabezpečení řádného výkonu služby příslušníků Policie ČR.“ (viz bod 57 napadeného rozhodnutí).
8. V této souvislosti navrhovatel namítá, že mu není zřejmé, proč a na základě čeho Úřad označil zadavatelem tvrzenou existenci legitimních důvodů za pravdivou, když zadavatel svá tvrzení nedoložil (např. údaji o v minulosti konaných školeních, a to zejména ve vztahu k počtu příslušníků z jednotlivých krajů ve vazbě na místo školení).
9. Navrhovatel postrádá nosné důkazy, na jejichž základě Úřad učinil závěr o pravdivosti zadavatelem tvrzených důvodů představujících omezení hospodářské soutěže. Navrhovatel má za to, že zadavatel rovněž neprokázal, že by se v rámci jednotlivých krajů na kurzy hlásil nedostatečný počet lidí, ač tyto skutečnosti mohly být lehce prokázány doložením údajů o kurzistech z minulých let. Teprve po prokázání existence takových důvodů bylo možné posuzovat, zda tyto důvody byly natolik intenzivní, aby byla omezena hospodářská soutěž. Podle navrhovatele tak bylo na zadavateli, aby tvrdil a prokázal, že jím stanovené zadávací podmínky vylučující hospodářskou soutěž byly opodstatněny existencí legitimních důvodů. Tím, že Úřad výše uvedená tvrzení zadavatele automaticky převzal, podle navrhovatele zatížil napadené rozhodnutí nepřezkoumatelností pro nedostatek důvodů.
10. V části IV rozkladu navrhovatel poukazuje na tzv. ustálenou rozhodovací praxi ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu, konkrétně na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0386/2019/VZ-34222/2019/532/DKu ze dne 11. 12. 2019 (zrušené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-06852/2020/321/EDo ze dne 2. 3. 2020), aby Úřad v navazujícím usnesení č. j. ÚOHS-15829/2020/532/DKu ze dne 28. 5. 2020 ve skutkově obdobné věci učinil závěr, že nedošlo k porušení zákazu diskriminace ve smyslu § 6 odst. 2 a § 36 odst. 1 zákona. Navrhovatel namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí blíže nerozvedl klíčové závěry vyplývající z této údajné ustálené rozhodovací praxe, pročež není zřejmé, jaké konkrétní závěry z těchto v minulosti vydaných rozhodnutí aplikoval Úřad v dané věci. Navrhovatel tak zpochybňuje existenci ustálené rozhodovací praxe a z toho vyplývající legitimní očekávání zadavatele v této věci. O ustálené rozhodovací praxi správního orgánu Ize uvažovat pouze tehdy, je-li ustálenou, jednotnou a dlouhodobou činností opakovaně potvrzující určitý výklad (viz usnesení NSS č. j. 6 Ads 88/2006-132 ze dne 21. 7. 2009). Existence jediného případu řešeného Úřadem ve skutkově obdobné věci dle navrhovatele není s to založit ustálenou rozhodovací praxi, neboť nejde o ustálenou a dlouhodobou rozhodovací činnost. Podle navrhovatele tak Úřad pochybil, když odkázal ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu na rozhodovací praxi spočívající v jediném skutkově obdobném případu, neboť blíže nevymezil, jaké konkrétní závěry z toho vyplývají pro šetřený případ.
11. V části V rozkladu navrhovatel opětovně zpochybňuje prokázání existence legitimních důvodů, na jejichž základě bylo možné omezit hospodářskou soutěž ve smyslu § 36 odst. 1 zákona. V šetřené věci zadavatel dramaticky omezil hospodářskou soutěž způsobem, kdy mohl obdržet jedinou nabídku.
12. Následně navrhovatel rozporuje stěžejní závěr Úřadu, že zadavatel nebyl povinen rozdělit veřejnou zakázku na části z důvodu nedostatečné eliminace rizik či obtíží s tím spojených. Podle navrhovatele postačuje poskytnout statistické údaje o počtech příslušníků a jejich domovských krajských ředitelstvích ve vazbě na místo školení. V takovém případě by byly případné pochybnosti o nevhodnosti rozdělení veřejné zakázky na části rozptýleny, neboť by bylo evidentní, zda dochází k „mísení“ příslušníků Policie ČR jednotlivých krajských ředitelství na konkrétním polygonu, což se dle navrhovatele nestalo.
13. Navrhovatel podotýká, že ve správním spisu nejsou obsaženy důkazy osvědčující pravdivost tvrzení zadavatele týkajících se existence provozních, personálních a logistických důvodů v rámci zachování potřebné flexibility pro zajištění plošného pokrytí, pročež nebylo možné rozdělit veřejnou zakázku na části. Z tohoto důvodu považuje navrhovatel napadené rozhodnutí za nezákonné též z důvodu absence klíčových podkladů rozhodnutí ve smyslu § 50 správního řádu.
14. Navrhovatel v části VI rozkladu namítá, že u krajsky organizovaného bezpečnostního sboru musí být zadavatel schopen organizovat školení na krajském půdorysu (jednotlivá krajská ředitelství Policie ČR vystupují jako samostatní zadavatelé). Navrhovatel označuje za absurdní argument zadavatele, že je pro něj jednodušší komunikovat napřímo s jediným dodavatelem, pročež je legitimním důvodem pro nerozdělení veřejné zakázky na části právě možnost koordinace školení výlučně s jediným dodavatelem. Je-li účelem regulace zadávání veřejných zakázek mimo jiné zachování co nejširší hospodářské soutěže při preferenci veřejných zakázek pro malé a střední podniky, nemůže obstát obecné tvrzení o „organizačních obtížích“ při rozdělení veřejné zakázky na části. Za absurdní navrhovatel považuje i navazující závěr Úřadu o tom, že při rozdělení veřejné zakázky na části by zadavatel nemusel obdržet žádnou nabídku. Riziko, že zadavatel neobdrží žádnou nabídku, dle navrhovatele existuje vždy a pro takový případ zákon zakotvil efektivní nástroje k řešení vzniklé situace (typicky JŘBU). V šetřené věci Úřad nepředestřel indicie vedoucí k závěru o zvýšeném riziku absence nabídek. Naopak podle navrhovatele rozdělení veřejné zakázky na části zvyšuje pravděpodobnost, že zadavatel obdrží více než jednu nabídku. Navrhovatel zdůrazňuje, že zadávací směrnice preferuje rozdělení veřejné zakázky na části (viz bod 78 této směrnice).
15. Následně navrhovatel spekuluje, že rozdělení veřejné zakázky přispěje k hospodářské soutěži, jelikož veřejná zakázka by při rozdělení na části mohla zlevnit, neboť nyní nemůže být podána jiná nabídka konkurujícího sdružení dodavatelů. Zadavatel běžně zadává veřejné zakázky na krajské úrovni, neboť jednotlivá krajská ředitelství Policie ČR jsou samostatnými zadavateli a argumentace technickou náročností ve smyslu zadávací směrnice je tak zcestná. Navrhovateli není zřejmé, proč by mělo byt organizačně náročné domlouvat školení vždy s provozovatelem konkrétního polygonu.
16. Za nesprávný navrhovatel označuje i dílčí závěr Úřadu o přirozenosti sdružování dodavatelů na relevantním trhu. Navrhovatel nezpochybňuje, že pro relevantní trh je typické sdružování dodavatelů, avšak podle navrhovatele tento efekt není vyvolán přirozenými vlastnostmi trhu, nýbrž dlouhodobými požadavky zadavatele.
17. Tvrzení Úřadu o tom, že schopnost dodavatelů účastnit se jediného sdružení dodavatelů závisí „....na obchodním a podnikatelském postupu každého zadavatele a jejich schopnostech vytvořit takové spojení s ostatními subjekty...“, jde podle navrhovatele proti smyslu veřejnoprávní úpravy zadávání veřejných zakázek. Záměrem zákonodárce je, aby při zadávání veřejných zakázek docházelo k interakci mezi soutěžiteli transparentně právě v rámci hospodářské soutěže v mezích zadávacího řízení, a nikoli v rámci soukromého jednání s prvky kartelu tak, že zadavateli je pouze oznámena výsledná cena, jak je tomu v dané věci. Jestliže zadavatel stanoví takové podmínky, že dodavatelé jsou přímo nabádáni k faktickému kartelu, nejde o „soukromoprávní záležitost mezi jednotlivými dodavateli, jež závisí toliko na obchodních a podnikatelských postupech a schopnostech každého zadavatele“, jak se domnívá Úřad.
18. V této části rozkladu navrhovatel vytýká Úřadu, že podrobněji nezkoumal existenci dalších alternativ, které by nevedly k takto výraznému omezení soutěže (např. navýšení počtu subjektů, s nimiž bude uzavřena rámcová dohoda). Přitom existují-li varianty, které by méně razantně zasáhly do hospodářské soutěže, měly být zadavatelem preferovány.
Závěr rozkladu
19. Závěrem rozkladu navrhovatel požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, případně aby napadené rozhodnutí změnil tak, že ve smyslu § 263 zákona zadavateli uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele ze dne 31. 8. 2023
20. Zadavatel se k rozkladu navrhovatele vyjádřil ve svém přípisu ze dne 31. 8. 2023. Konkrétně uvádí, že nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že by postupoval v zadávacím řízení v rozporu se zákonem a trvá na svém původním stanovisku.
21. Zadavatel ve vztahu k části II rozkladu akcentuje, že trvá na tom, že z hlediska organizačního a logistického útvar jednotně řeší vyčlenění potřebných výcvikových vozidel na jednotlivá místa, zajištění jejich tankování a realizaci odpovídajícího servisu. Je tedy zcela legitimní, že Útvar policejního vzdělávání a služební přípravy je v současné organizační struktuře Policie ČR jediným systémovým garantem výcviků řidičských dovedností v rámci Policie ČR.
22. Pokud se jedná o část V rozkladu, zadavatel uvádí, že z hlediska případných provozních, personálních, ekonomických a logistických obtíží bylo zcela důvodně vycházeno z ověřených zkušeností z obdobných úspěšně realizovaných projektů, které jednoznačně potvrdili nutnost v rámci předpokládaného rozsahu plánovaných výcviků v projektu „Profesionalizace řidičů Policie ČR - Dvoustopá vozidla“ zastřešit tento v rámci Policie ČR centrálním útvarem a navenek komunikovat s jedním kontaktním subjektem na straně dodavatele.
23. Pokud jde o část VI rozkladu, zadavatel trvá na tom, že neporušil § 36 odst. 1 zákona, když předmět veřejné zakázky nerozdělil na části, ale naopak předmět plnění poptával jako celek. Zadavatel rovněž trvá na tom, že dostatečně odůvodnil požadavek na provádění kurzů na výcvik řidičů na minimálně pěti polygonech, a to výhradně věcnými argumenty vyplývajícími pouze z požadavků a možností výkonu služby. Zadávací podmínky stanovené zadavatelem na počet polygonů byly dostatečně odůvodněny a tento požadavek proto nemůže být porušením zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace ani zásady transparentnosti a přiměřenosti, jak je stanoveno v § 6 zákona a ani nezákonným omezením hospodářské soutěže.
24. Závěrem svého vyjádření zadavatel vyjadřuje nesouhlas s návrhem (petitem) navrhovatele uvedeným v části VII rozkladu.
IV. Řízení o rozkladu
25. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
26. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
27. Napadené rozhodnutí je nezákonné z důvodu nesprávného posouzení věci.
28. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.
V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání
K zásadě legitimního očekávání zakotvené v § 2 odst. 4 správního řádu
26. V návaznosti na rozkladovou námitku jsem se nejprve zabýval, zda je důvodné tvrzení navrhovatele, že opakované poukazování na argumentaci obsaženou v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0386/2019/VZ ze strany Úřadu neobstojí, neboť jediné rozhodnutí údajně není (dle judikatury) s to „založit“ ustálenou rozhodovací praxi, když zde chybí např. prvek dlouhodobosti a opakovaného potvrzení určitého výkladu.
27. Je pravdou, že jediné rozhodnutí nezakládá ustálenou rozhodovací praxi správního orgánu. Nicméně to není překážkou toho, aby správní orgán v rámci odůvodnění následného rozhodnutí mohl odkázat právě na takové jediné předchozí rozhodnutí. Pokud Úřad v této souvislosti akcentoval zásadu legitimního očekávání ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu, pak v tom předseda Úřadu nespatřuje odkaz na ustálenou rozhodovací praxi, ale pouze odkaz na případ týkající se podobné problematiky a identického relevantního trhu, což nelze považovat za nezákonné.
28. S ohledem na závěr tohoto rozhodnutí je třeba poukázat na to, že rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0386/2019/VZ, č. j. ÚOHS-15829/2020/532/DKu ze dne 28. 5. 2020 (dále též „odkazované rozhodnutí“ nebo „odkazovaný případ“) bylo vydáno za jiných souvisejících okolností a také vycházelo z odlišných skutkových okolností, než byly dány v přezkoumávaném případě. Odkazované rozhodnutí bylo vydáno v řízení o přestupku zahájeném z moci úřední, a sice na základě podnětu společnosti Automotodrom Brno a.s., IČO 60728825, se sídlem Masarykův okruh 201, 664 84 Ostrovačice, (dále jen „Automotodrom Brno“). V šetřeném případě bylo správní řízení zahájeno na základě návrhu subjektu, který tvrdí existenci újmy v důsledku postupu zadavatele.
29. Původní rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0286/2019/VZ-34222/2019/532/DKu ze dne 11. 12. 2019 bylo zrušeno pro nepřezkoumatelnost, konkrétně z důvodu nedostatečných skutkových zjištění a z toho se odvíjejícího nedostatečně podloženého právního posouzení. Následně vydané odkazované rozhodnutí, kterým bylo správní řízení zastaveno [ve smyslu § 257 písm. f) zákona, jelikož nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření], nebylo napadeno rozkladem.
30. Jak již bylo avizováno, je třeba zohlednit i odlišný skutkový stav. Zadávací řízení na předmět plnění bylo vyhlášeno několikrát. První zadávací řízení bylo zrušeno z důvodu, že vybraný dodavatel nesplnil povinnost, že akciové společnosti musí mít vydány výlučně zaknihované akcie. Druhé zadávací řízení bylo zrušeno z důvodu, že nabídka vybraného dodavatele (Automotodrom Brno) byla pro zadavatele nepřijatelná právě z důvodu provádění požadovaných kurzů na výcvik řidičů pouze na 1 polygonu. Ve třetím zadávacím řízení (řešeném v odkazovaném rozhodnutí) byl zadavatelem zařazen požadavek na minimální počet 5 polygonů a maximální dojezdovou vzdálenost 150 km, a to podle zadavatele z toho důvodu, aby některý dodavatel nemohl nabídnout plnění pouze na jednom polygonu, což pro něj bylo z pohledu výkonu služby, provozních, ekonomických a logistických důvodů zcela nepřijatelné
31. Skutkové okolnosti v přezkoumávaném případě se od odkazovaného rozhodnutí podstatně liší tím, že v odkazovaném případě se za účelem podání nabídky sdružilo celkem 8 subjektů, kdežto v šetřeném případě se jedná o sdružení 5 subjektů, což může mít v důsledku zásadní dopad do hospodářské soutěže a je zřejmé, že se od předchozího zadání veřejné zakázky trh v dané oblasti proměnil. Nikoliv snad v počtu polygonů, ale ve způsobu sdružování se.
32. V neposlední řadě předseda Úřadu neposuzoval věc vymezenou předmětem odkazovaného správního řízení meritorně a není při svém dalším rozhodování vázán meritorními závěry odkazovaného rozhodnutí.
K otázce (ne)zákonnosti rozdělení veřejné zakázky na části v obecné rovině
33. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu se zákonem, když nerozdělil předmět veřejné zakázky na části, ačkoliv to předmět veřejné zakázky umožňuje, když sice vytvořil překážky hospodářské soutěže, avšak tyto překážky byly odůvodněné a nedošlo tak k nezákonné diskriminaci potenciálních dodavatelů v možnosti nabídnout zadavateli jím poptávané plnění. Úřad tedy v napadeném rozhodnutí nepřisvědčil stěžejnímu tvrzení navrhovatele, že postup zadavatele fakticky nutí jednotlivé dodavatele, aby podali nabídku v rámci jednoho sdružení, neboť na relevantním trhu se vyskytuje pouze omezené množství soutěžitelů, že takto nastavený předmět veřejné zakázky vede ke kartelu sui generis, a že zadavatel měl buď umožnit uzavření rámcové dohody s více dodavateli nebo poptávaný předmět veřejné zakázky rozdělit na části.
34. K zodpovězení otázky, zda měl zadavatel veřejnou zakázku rozdělit na části, bylo v prvé řadě nezbytné posoudit, zda toto rozdělení připouští povaha předmětu plnění. V daném případě zadavatel v rámci předmětu plnění požadoval zajištění výcviku řidičů složek integrovaného záchranného systému České republiky (příslušníků Policie ČR). Výcvik musí být dle požadavků zadavatele prováděn minimálně na pěti polygonech a současně musí být splněna podmínka, že výcvik bude prováděn v dojezdové vzdálenosti maximálně do 150 km od sídla každého krajského ředitelství Policie ČR.
35. Ačkoli z věcného hlediska není předmět veřejné zakázky různorodý, podmínky zadavatele týkající se různorodosti míst plnění (zajištění plnění v celé České republice a podmínka určité vzdálenosti od jednotlivých krajských ředitelství Policie ČR) mohly vést zadavatele k úvaze, zda má veřejnou zakázku rozdělit na části, a to i s přihlédnutím k tomu, že si byl vědom, že v případě zadání jedné veřejné zakázky (nerozdělené na části) vyvolá na relevantním trhu nutnost sdružování se dodavatelů, tzn. že neexistuje žádný dodavatel, který by byl schopen poskytnout celý předmět plnění „sám za sebe“. Vzhledem k rozmístění samotných polygonů v rámci celé České republiky je pak relativně přesně vymezen dílčí relevantní trh pro jednotlivou možnou část veřejné zakázky.
36. Z hlediska posouzení povahy předmětu plnění lze v šetřeném případě shledat analogii např. s veřejnými zakázkami na provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“, u nichž se rovněž nejedná o věcně různorodé plnění (lesnické činnosti), k jejichž zadávání se vyjádřil např. Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Ca 85/2008 ze dne 13. 1. 2010, v němž mj. konstatoval: „zadavatel je oprávněn rozhodnout, že celkový předmět veřejné zakázky spočívající v témže nebo v obdobném plnění ze strany dodavatele (tu činnosti v rámci jednotlivých smluvních jednotek) bude plněn po částech, které budou uskutečňovány v jiné době, za jiných podmínek i odlišnými dodavateli. V šetřené věci se může uplatnit předpoklad realizace odlišnými dodavateli. Takový postup per partes je obecně pro zadavatele praktický zejména u rozsáhlejších a finančně náročnějších zakázek, (…) stejně tak může platit, že v rámci jednotlivých smluvních územních jednotek mohou mít zájem o účast v zadávacím řízení (zájem na získání části zakázky) pouze některé subjekty (…) stejně tak může být naplněn předpoklad, že zadáním jednotlivých částí jediné veřejné zakázky odlišným dodavatelům může být dosaženo úspory finančních prostředků zadavatele oproti stavu, kdy by byla zadávána veřejná zakázka jako jeden celek (pro všechny územní smluvní jednotky) jedinému uchazeči, a ten by pak plnění dodával na celém území, tvořeném všemi smluvními územními jednotkami, byť zřejmě zčásti subdodavatelsky“.
37. Ačkoliv tedy zadavatel vnímá předmět veřejné zakázky jako celek a s vědomím toho, že rozdělení veřejné zakázky je pouze možností, s odkazem na výše citované závěry soudu zdůrazňuji, že zadavatel při rozhodování, zda má předmět veřejné zakázky rozdělit či nikoliv, musí nutně zohlednit skutečnost, zda při nerozdělení předmětu veřejné zakázky neexistuje negativní důsledek, který by mohl převážit jinak přirozené výhody zadávání veřejné zakázky jako celku. Obecně řečeno zadavatel má zohlednit, jaký dopad má jeho jednání na relevantní trh v rámci jednotlivých územních jednotek a zda by při rozdělení veřejné zakázky na části mohl obdržet více nabídek než v případě, kdy by tuto možnost nepřipustil. Konkrétně by proto při posouzení, zda zakázku rozdělit či nerozdělit, zadavatel měl vzít v úvahu především skutečnost, (i) zda v rámci jednotlivých územních jednotek mohou mít zájem o účast v zadávacím řízení pouze někteří potenciální dodavatelé, (ii) zda může být dosaženo úspory finančních prostředků zadavatele oproti stavu, kdy by byla zadávána veřejná zakázka jako jeden celek. Tyto faktory by měl porovnat s jeho konkrétními důvody, např. s jím tvrzenými provozními komplikacemi.
K nerozdělení veřejné zakázky v šetřeném případě
38. Zadavatel obdržel v zadávacím řízení pouze jedinou nabídku, a to nabídku Sdružení společností AUTODROM PROMOTION, [jeden dodavatel (fyzická osoba) byl anonymizován], MAX CARS Training, s-drive a Safety Driving (z obsahu této nabídky vyplývá, že předmětné sdružení vzniklo smluvní dohodou 5 společníků, viz bod 52 odůvodnění napadeného rozhodnutí), jež se zavázali poskytnout plnění na polygonech Sosnová u České Lípy, Jihlava, Dlouhá Lhota u Příbrami, Hradec Králové a Třinec, tedy na 5 polygonech rozmístěných napříč celou Českou republikou. Za účelem podání nabídky vyhovující požadavkům zadavatele se tak spojilo několik společníků (dodavatelů), kteří jednotlivě provozují nebo si najímají polygony nacházející se na různých místech České republiky. Žádný z uvedených společníků však neprovozuje či si nenajímá všechny nebo většinu polygonů nabízených sdružením v rámci společné nabídky.
39. V šetřeném případě se Úřad v bodech 61 až 68 napadeného rozhodnutí zabýval posouzením, zda byl postup zadavatele spočívající v nerozdělení veřejné zakázky na části v souladu se zákonem, a to také prostřednictvím provedeného průzkumu trhu, jehož účelem bylo zjistit situaci a specifika na trhu s poskytováním kurzů bezpečné jízdy řidičům na polygonech v rámci České republiky.
40. Úřad v bodech 20 až 28 napadeného rozhodnutí popsal jím provedený průzkum trhu a zrekapituloval dotazy, které položil 12 subjektům působícím na relevantním trhu, a přehledně popsal jejich odpovědi. Na základě průzkumu trhu Úřad zejména zjistil, že (i) pro většinu krajů (s ohledem na zadavatelem nyní vymezenou podmínku účasti – dojezdová vzdálenost 150 km) se nachází vždy více než jeden polygon, na kterém by výcvik řidičů mohl probíhat, že (ii) na současném trhu neexistuje žádný samostatný dodavatel, který by byl schopen splnit požadavek zadavatele na dispozici minimálně 5 polygonů v České republice, a že (iii) většina oslovených dodavatelů uvedla, že jim nečiní problémy spolupráce s jinými dodavateli při realizaci kurzů bezpečné jízdy. V bodě 68 napadeného rozhodnutí pak dovodil klíčový závěr, že „[ch]arakter plnění veřejné zakázky, potřeby zadavatele a specifikum daného trhu zakládají dostatečný důvod pro zadavatele, aby byl předmět veřejné zakázky poptáván jako celek, neboť z pohledu zákona o zadávání veřejných zakázek je možné uvedenou situaci připustit právě ve chvíli, kdy je takový stav odůvodněný potřebami zadavatele.“
41. Navrhovatel však v návrhu netvrdil, že by některý z provozovatelů polygonů byl schopen splnit všechny požadavky zadavatele tak, jak byly nastaveny (včetně dojezdové vzdálenosti a počtu polygonů), či že by tu neexistovala obecná vůle provozovatelů polygonů se pro účely podání nabídky sdružit. To je ostatně logické, neboť jedině ve sdružení provozovatelé polygonů mohli podat vůbec nějakou nabídku. Navrhovatel tvrdil jednak, že „nic nebránilo zadavateli, aby parametry zadávacího řízení nastavil tak, že rámcová dohoda bude uzavřena s širším okruhem dodavatelů (tu minimálně 5, aby byl naplněn požadavek zadavatele na zajištění alespoň 5 polygonů), a zároveň nebyla dána existence zvláštního důvodu pro uzavření rámcové dohody výlučně s jediným dodavatelem, která by však při specifických podmínkách na relevantním trhu (tu trh služeb poskytovaným centry bezpečné jízdy v ČR, kterých je pouze 9) vedla k vyloučení hospodářské soutěže (neboť provozovatelé polygonů jsou nuceni se vždy mezi sebou domluvit tak, aby bylo zajištěno minimálně 5 polygonů z 9)“, a jednak že „vyjma rozšíření okruhu dodavatelů bylo možné předejít vyloučení hospodářské soutěže také tím, že při zachování požadavku 150km dojezdové vzdálenosti polygonů od jednotlivých krajských ředitelství Policie ČR mohla být veřejná zakázka rozdělena na části“.
42. Ke zjištěním Úřadu doplňuji, že s ohledem na podmínku dojezdové vzdálenosti 150 km mohou některým krajským ředitelstvím (Karlovy Vary, České Budějovice a Ostrava) poskytovat služby vždy pouze 2 polygony nebo dodavatelé najímající si tyto polygony. Pro účely zadávacího řízení to pak znamená, že součástí sdružení podávajícího nabídku vždy musí být minimálně jeden z polygonů (jako účastník sdružení či jako poddodavatel účastníka sdružení), který je schopen poskytnout služby výše uvedeným městům.
43. Ve shodě s Úřadem mám za to, že v obecné rovině není žádoucím stavem, aby v návaznosti na znění zadávacích podmínek byli dodavatelé nuceni se pro splnění daných podmínek sdružovat. Vždy je však třeba zkoumat jednotlivá specifika trhu souvisejícího se zadávanou veřejnou zakázkou, případně změny na tomto trhu v čase a specifika zakázky. Např. na trhu se službami týkajícími se facility managementu je nyní víceméně běžné, že potenciální dodavatelé poskytují veškeré související služby (ostraha, úklid, správa, kontrola, údržba, provoz technologií atd.) společně (viz správní řízení vedené předsedou Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-R0012/2023/VZ). I když mohou existovat firmy poskytující např. pouze úklid, samotný trh se vyvinul tak, že v dané oblasti působí celá řada dodavatelů, a existuje tak konkurenční prostředí i na úrovni poskytovatelů služeb jako celku. Současně není bráněno „menším“ firmám sdružovat se či vystupovat v pozici poddodavatele. Nebylo tomu tak vždy a nabídka služeb spočívající v pokrytí takto souhrnně nastavených požadavků se vytvářela postupně. Co tedy bylo nepřiměřené před několika lety, nemusí být již nepřiměřené nyní a naopak. Současně pak může být běžné sdružování se pro účely podání nabídky v případech, kdy jde např. o velké stavební zakázky, které není schopen kapacitně nabídnout jeden dodavatel, ale o tom, že předmět plnění není možné či vhodné rozdělit, není sporu.
44. Jsem si vědom toho, že v uvedeném příkladu facility managementu je rozdíl v tom, že nejde o věcně totožné plnění (míněno jeden druh plnění), jako v přezkoumávané zakázce, ale dopad v případě, že zadavatel poptává plnění jako jeden celek, je stejný. Aby bylo možno podat nabídku, musí se buď sdružit více dodavatelů nebo musí být schopni splnit celý předmět sami. Druhá možnost v nyní přezkoumávaném případě evidentně neexistuje. Navíc je to zdůrazněno tím, že zde není možné, aby dodavatel „přišel“ za zadavatelem se svým plněním, jak je tomu v případě služeb, ale zadavatel se musí přizpůsobit existujícímu stavu na trhu, pokud jde o místo plnění.
45. Oproti Úřadu tak mám za to, že v tomto případě nezáleží tolik na tom, zda je na trhu souvisejícím s přezkoumávanou veřejnou zakázkou sdružování dodavatelů typické či nikoliv, nýbrž na tom, proč ke sdružování dochází a zda tímto sdružováním dochází k omezení soutěže či nikoliv. Významnou roli totiž hraje skutečnost, že provozovatelé jednotlivých polygonů či jejich nájemci by byli samostatně schopni poskytnout služby v jednotlivých krajích, ve kterých se nacházejí, či v sousedních krajích (i v případě podané nabídky budou některé polygony či jejich nájemci poskytovat služby některým krajským ředitelstvím samostatně). V případě rozdělení veřejné zakázky na části by se i při zachování aktuálních podmínek kladených na maximální vzdálenost polygonu potenciální dodavatel mohl přihlásit do několika dílčích částí zadávacího řízení. Také nelze pominout fakt, že v případě předchozího zadání (odkazovaný případ) se sdružilo 8 z 9 polygonů. Nyní došlo ke značné polarizaci trhu, a právě fyzické umístění polygonů ve spojení s požadavky zadavatele na dojezdovou vzdálenost, počet míst plnění a ochotu uzavřít rámcovou dohodu pouze s jedním dodavatelem vedlo k tomu, že část polygonů, které se sdružily, již de facto nepotřebují součinnost zbývajících a ty naopak nejsou schopny samy splnit veškeré podmínky zadavatele a podat tak konkurenční nabídku (pominu-li teoretickou možnost, kdy si jeden dodavatel „najme“/poddodavatelsky zasmluvní 5 či více polygonů, pokud samotní provozovatelé polygonů budou ochotni na to přistoupit [podaná nabídka to popírá]).
46. Zadavatel tímto způsobem nastavení podmínek účasti, potažmo nerozdělením veřejné zakázky na části, převedl soutěž primárně na utváření různých forem dohod a sdružení dodavatelů, kteří by byli jinak samostatně schopni požadované plnění realizovat v rámci menšího regionu, než je celá Česká republika.
47. Je tedy zřejmé, že v šetřeném případě zadavatel klade hospodářské soutěži výše uvedené překážky. Překážky však mohou být hospodářské soutěži kladeny pouze důvodně. Jen tehdy lze takový postup zadavatele považovat za souladný se zákonem (k [bez]důvodnosti viz níže).
K důvodům zadavatele obhajujícím nerozdělení veřejné zakázky
48. Jak bylo výše zmíněno, nerozdělení veřejné zakázky na části je nutné náležitě odůvodnit. Spolu s odůvodněním je pak rovněž nutné provést test proporcionality, zda uvedené důvody převažují nad zájmem zachování hospodářské soutěže bez omezení. V šetřeném případě se navíc nejedná o ochranu hospodářské soutěže pouze v hypotetické či teoretické rovině, ale o ochranu hospodářské soutěže s konkrétními překážkami. S ohledem na výše uvedené je jednoznačné, že v šetřeném případě došlo k nucenému sdružování dodavatelů pro účely podání nabídky.
49. Důvody nerozdělení veřejné zakázky na části zadavatel uvedl zejména v rozhodnutí o námitkách ze dne 27. 3. 2023 a ve vyjádření k návrhu ze dne 21. 4. 2023, resp. ve vyjádření ze dne 22. 5. 2023. Úřad důvody zadavatele popsal v bodech 16 až 19 a v bodech 63 a 64 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
50. Těmito důvody jsou zejména
a) obava, že žádný z potenciálních dodavatelů neprojeví zájem,
b) snížená efektivita plánování, koordinace a logistiky, operativní důvod (obava ze zpoždění plnění),
c) důvody ekonomické.
51. Úřad v bodě 64 odůvodnění napadeného rozhodnutí k důvodu a) uvedl: „Úřad má ve shodě se zadavatelem za to, že v případě rozdělení veřejné zakázky na části by mohlo dojít k situaci, že by se do některé části veřejné zakázky (pro některý z krajů) nepřihlásil žádný dodavatel a kapacity přihlášených polygonů by nemusely pokrýt množství řidičů, kteří by měli být proškoleni v určitém čase a mohlo by tak nastat zpoždění s proškolením zamýšleného počtu příslušníků Policie ČR, případně také navýšení nákladů souvisejících s dopravou příslušníků do místa plnění. V této souvislosti pak Úřad podotýká, že byť u každé zakázky v obecné rovině existuje riziko, že zadavatel neobdrží žádnou nabídku (jak namítá navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí), tak je nutné zdůraznit také to, že míra tohoto rizika v zásadě záleží na specificích konkrétních případů. Ačkoliv zákon v souvislosti s neobdržením žádné nabídky umožňuje zadavateli postupovat např. v rámci jednacího řízení bez uveřejnění, je nutno zdůraznit, že ani tento postup sám o sobě zadavateli nezaručuje, že získá dodavatele poptávaného plnění. Tato otázka je totiž značně závislá především na povaze relevantního trhu, tedy na počtu dodavatelů na relevantním trhu, resp., zda vůbec je na trhu nějaký dodavatel ochoten poskytnout zadavateli požadované plnění. V posuzovaném případě má Úřad za to, že pokud se zadavatel snažil zamezit situaci, kdy by se v některých regionech (krajích) nepřihlásil žádný dodavatel (což by mohlo nepřiměřeně navýšit náklady zadavatele a zhoršit celkovou flexibilitu plánování výcviků v rámci celé České republiky), za situace, kdy lze počet existujících polygonů (a od něj odvíjející se počet dodavatelů) na relevantním trhu považovat za značně omezený, nelze mu tento postup přičítat k tíži.“
52. Přestože Úřad vzal v úvahu, že riziko, že se do zadávacího řízení nepřihlásí žádný dodavatel, existuje vždy, a že pro eventualitu takové situace zákon disponuje nástroji umožňujícími její řešení (například použití jednacího řízení bez uveřejnění), vyhodnotil odůvodnění zadavatele jako opodstatněné. Sám Úřad však podotýká, že míra rizika při neobdržení nabídky v zásadě záleží na specificích konkrétních případů. I v souvislosti s použitím jednacího řízení bez uveřejnění Úřad zmiňuje závislost na počtu dodavatelů na relevantním trhu, resp. zda vůbec je na trhu nějaký dodavatel ochoten poskytnout zadavateli požadované plnění.
53. Ze skutkového stavu šetřené věci však nevyplývá, že by zadavatel provedl například předběžné tržní konzultace či disponoval jinými podklady, ze kterých by mohl učinit závěr o tom, že se do určitých krajů (přesněji organizačních složek) nepřihlásí žádný dodavatel v případě rozdělení veřejné zakázky na části. Takový průzkum neprovedl ani Úřad. Úřad své dotazovaní zaměřil zejména na to, zda existují dodavatelé, kteří by byli schopni splnit celý předmět plnění sami, což však navrhovatel v návrhu netvrdí, ani nenamítá, že by mělo být plnění nastaveno tak, že bude celý předmět plnění poskytován na jednom místě (k čemuž směřuje dotaz č. 1 učiněný Úřadem v rámci průzkumu trhu). Dále se Úřad dotazoval, jak velkou překážkou je pro dodavatele nezbytnost se sdružit pro podání nabídky. Tato otázka již více směřuje k tomu, co navrhovatel namítá, avšak odpovědi na ni nevyřeší faktické „rozložení sil“ v rámci ČR. Jak již bylo uvedeno výše, fyzické umístění polygonů ve vztahu k požadavku na dojezdovou vzdálenost a existenci jednoho účastníka rámcové dohody, může mít dopad na počet podaných nabídek. Co však Úřad nijak nezkoumal a neověřil, je tvrzení zadavatele, že by v případě rozdělení zakázky na části existovalo reálné riziko nepodání nabídek do některých částí. Odpověď na tuto otázku nelze nalézt ani v rámci dokazování, které provedl Úřad, ani v rámci tvrzení, která jako důvod pro nerozdělení uvedl zadavatel. Odůvodnění zadavatele se pohybuje pouze v teoretické rovině, že některé části veřejné zakázky by nebyly pro potenciální dodavatele ekonomicky zajímavé.
54. Riziko, že se do zadávacího řízení nepřihlásí žádný dodavatel, existuje vždy a není tak možné tímto argumentem ospravedlnit nerozdělení veřejné zakázky, pokud k tomu nejsou vážné důvody. Úřad v napadeném rozhodnutí vycházel z tvrzení zadavatele, aniž by jej podrobil výše nastíněnému testu, vyhodnotil jej jako opodstatněné. Ačkoli Úřad poukazoval na specifika trhu, dostatečně nepřezkoumal, zda by skutečně neprojevil zájem žádný z potenciálních dodavatelů, pokud by veřejná zakázka byla rozdělena na části dle „krajského klíče“.
55. Pokud Úřad považuje značně omezený počet existujících polygonů za specifikum trhu, které umožňuje nerozdělit veřejnou zakázku na části z důvodu obavy, že by zadavatel neobdržel na některé části nabídky, pak je jeho závěr nesprávný. Počet existujících polygonů nevypovídá o počtu potenciálních dodavatelů, protože nezahrnuje potenciální dodavatele, kteří si polygony najmou a použijí je jako své poddodavatele. Ale hlavně pak nevypovídá vůbec nic o jejich (jak polygonů, tak „nájemců“) ochotě zúčastnit se některých částí veřejné zakázky, rozdělené např. dle „krajského klíče“.
56. Rovněž není zcela jednoznačné, že nerozdělením veřejné zakázky zadavatel eliminoval riziko, že žádný z dodavatelů nepodá nabídku. Jak bylo řečeno, pro podání nabídky je nutné sdružení několika provozovatelů polygonů či jejich nájemců. Jelikož existují krajská ředitelství, kterým jsou schopny poskytnout služby jen 2 polygony, postačí, že se provozovatelé těchto polygonů „nedohodnou“ s ostatními dodavateli, což způsobí nemožnost podání nabídky.
57. Úřad v bodě 65 odůvodnění napadeného rozhodnutí k důvodu b) uvedl: „Úřad je rovněž toho názoru, že v případě jednání s vícero subjekty se může stát koordinace jednotlivých výcviků v různých regionech složitější, než by tomu bylo v případě jednání s jediným subjektem. Pokud tedy zadavatel požaduje pro zajištění jednodušší koordinace výcviků plnění od jediného dodavatele (uzavření rámcové dohody s jedním účastníkem), nelze tento požadavek považovat za nepřiměřený, neboť bezproblémovou koordinaci výcviků příslušníků Policie ČR považuje Úřad s ohledem na výkon služby příslušníků Policie ČR za nutnost. Jinými slovy Úřad považuje snahu zadavatele o co nejmenší omezení výkonu služby příslušníků Policie ČR za zcela legitimní a žádoucí.“
58. K tomu předesílám, že jakkoliv nesnižuji snahu zadavatele o co nejmenší omezení výkonu služby příslušníků Policie ČR, přesto nicméně důvody podřazené pod bod b) lze charakterizovat jako administrativní či provozní.
59. V souvislosti s různými provozními důvody, které vedou zadavatele ke spojení plnění do jediné veřejné zakázky, lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 57/2010 ze dne 1. 11. 2012, podle kterého „[i] kdyby tedy zadavatele k jeho postupu vedly na první pohled dobře hájitelné důvody, ať už spojené s jeho nedostatkem zkušeností s poptáváním příslušného plnění nebo s administrativní výhodností poptávat plnění jako celek anebo s potřebou eliminovat smluvní (obchodní) rizika spojená s realizací jednotlivých plnění větším počtem dodavatelů, neznamená to, že by takový postup nemohl vykazovat prvky skryté diskriminace ve vztahu k jiným dodavatelům…“.
60. Důvod pro zadání veřejné zakázky jako jednoho celku podřaditelný pod bod b) (včetně potřeby „dostatečné volnosti“ či „flexibility“ ve výběru příslušníků a vozidel pro jednotlivé kurzy tak, aby byly zapojeny osoby a vozidla v termínech a místech, a to i mimo území daného kraje podle skutečných a aktuálních potřeb Policie ČR) uváděný zadavatelem lze zcela jistě podřadit pod „administrativní výhodnost poptávat plnění jako celek či potřebu eliminovat smluvní rizika spojená s realizací jednotlivých plnění větším počtem dodavatelů“ ve smyslu citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně.
61. K tomuto důvodu je nezbytné uvést, že administrativní jednoduchost nemůže převážit nad povinností zadavatele postupovat podle zákona, respektive nediskriminačně. Zadavatelem vyjádřená obava ze zpoždění plnění je v tomto kontextu ryze spekulativní. Připouštím, že výběr jediného dodavatele na celý široký předmět veřejné zakázky může mít svá „pozitiva“ jako například jednodušší, rychlejší a pohodlnější komunikace s dodavatelem, kontakt s menším počtem oprávněných osob na straně dodavatele, jednodušší postup při případných reklamacích apod. Na druhé straně je však nutné mít na paměti, že případný vyšší „komfort“ zadavatele při jednání s dodavatelem nemůže vyvážit skutečnost, že tímto způsobem bude či může být zcela zásadním způsobem omezena soutěž mezi dodavateli. Jak již bylo uvedeno výše, v důsledku nerozdělení veřejné zakázky na části jsou dodavatelé nuceni se uměle sdružovat a podávat de facto za celý trh jednu společnou nabídku namísto zdravé soutěže mezi všemi dodavateli, kteří by byli schopni požadované plnění realizovat v případě rozdělení veřejné zakázky na části. Přitom i v případě mnohem složitěji organizovatelných zakázek, jako je například zajištění dopravní obslužnosti v krajích, je běžné, že zadavatelé předmět plnění dělí na části, nastavují poměrně složité mechanizmy kombinace prokazování kvalifikace a následného plnění v případě, že se jeden dodavatel přihlásí do více částí.
62. Pokud ve vztahu k bodu c) zadavatel argumentuje nepřiměřeným navýšením nákladů v případě, kdy by se určitý dodavatel (z určitého regionu) do soutěže nepřihlásil, uvádím, že právě stanovením rozsahu částí veřejné zakázky v návaznosti na předchozí průzkum trhu či s ohledem na umístění polygonů v rámci České republiky by zadavatel mohl dosáhnout v jednotlivých částech veřejné zakázky podání více nabídek. Nelze vyloučit, že právě umožněním širší soutěže mezi dodavateli by naopak zadavatel část předpokládaných nákladů ušetřil, neboť při větší konkurenci dodavatelů lze předpokládat přijetí i cenově výhodnějších nabídek. V situaci, kterou zadavatel vytvořil způsobem nastavení zadávacích podmínek, dodavatele (kteří budou schopni se dohodnout de facto na rozdělení trhu a podají následně společnou nabídku) nic nenutí ke snižování ceny. Dodavatel (ať už ve formě sdružení či dodavatel, který má řadu poddodavatelů), který je schopen podat nabídku na zadavatelem takto vymezený předmět veřejné zakázky, si musí být vědom, že v zásadě nemá konkurenci, která vytváří zdravé soutěžní prostředí, a která by jej vedla ke snížení ceny. I zadavatelem uvedené ekonomické důvody nerozdělení veřejné zakázky postrádají logické opodstatnění, když jak bylo výše uvedeno, právě rozdělení veřejné zakázky na části by mohlo vést k podání výhodnější nabídky, než tomu bylo v předmětném zadávacím řízení.
63. Úřad tedy bude muset znovu a důkladněji posoudit, zda důvody zadavatele pro jeho postup jsou přiměřené ve vztahu k omezení trhu, které namítal v návrhu navrhovatel, a zda příklady, které uváděl jako možné řešení, nejsou s to soutěž zajistit a zároveň méně omezit hospodářskou soutěž. Přičemž není Úkolem navrhovatele ani Úřadu říci, jaký model má zadavatel zvolit, to nepřísluší ani jednomu z nich. Pokud má však uspokojivě vypořádat námitky navrhovatele, musí být existence pohnutek zadavatele, jež ho vedou k omezení hospodářské soutěže, důvodná a odůvodněná.
K nezákonnosti napadeného rozhodnutí
64. Napadené rozhodnutí je nezákonné, a to v intenzitě odůvodňující jeho zrušení, neboť napadené rozhodnutí spočívá v nesprávném právním posouzení, pokud jde o vliv nutnosti sdružit se pro účely podání nabídky, když není podstatné, zda je sdružování dodavatelů pro tento typ zakázky běžné, ale důležité je, jak to ovlivňuje samotnou soutěž o zakázku. V návaznosti na to je pak rozhodnutí v části nepřezkoumatelné, neboť se Úřad v rámci dokazování zaměřil na nesprávné problémy a s tím i nedostatečně vypořádal námitky navrhovatele.
65. Úřad v napadeném rozhodnutí nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem, což má za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí. Byly tak splněny podmínky předvídané § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, a proto napadené rozhodnutí ruším a věc vracím Úřadu k novému projednání, neboť uvedené vady napadeného rozhodnutí není možné zhojit jinak než vydáním nového rozhodnutí ve věci. Úřad je při novém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.
Závěr
66. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a se správními předpisy, je třeba konstatovat, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému posouzení Úřadu, a proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Úřad bude při novém rozhodnutí ve věci vázán právními názory vyjádřenými v tomto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Česká republika - Ministerstvo vnitra, Nad Štolou 936/3, 170 00 Praha
2. Agentura POZITIF s. r. o., Do Čertous 2622/14, 193 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je rozhodné znění ZZVZ k okamžiku zahájení zadávacího řízení.
Postup Úřadu ve správním řízení se řídí právními předpisy účinnými ke dni zahájení správního řízení.
