číslo jednací: 47414/2023/161
spisová značka: R0136/2023/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Expozice v zámku na Hukvaldech – prováděcí dokumentace expozice a její následná realizace |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 1. 12. 2023 |
| Související rozhodnutí | 47414/2023/161 S0468/2023/VZ |
| Dokumenty |  2023_R0136.pdf 268 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0136/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-47414/2023/161 |
|
Brno 30. 11. 2023 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 29. 9. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, jenž podal navrhovatel –
- PROFURE TECHNOLOGIES s. r. o., IČO 07950250, se sídlem Trocnovská 640/36, Přívoz, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 21. 6. 2023 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, Královo Pole, 612 00 Brno,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-34910/2023/500 ze dne 13. 9. 2023, vydanému ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0468/2023/VZ vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Biskupství ostravsko-opavské, IČO 65468953, se sídlem Kostelní náměstí 3172/1, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava,
učiněných při zadávání veřejné zakázky „Expozice v zámku na Hukvaldech – prováděcí dokumentace expozice a její následná realizace“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 4. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 4. 2023 pod ev. č. zakázky Z2023-014294 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 4. 2023 pod ev. č. 2023/S 074-221885,
kde dalším účastníkem řízení je vybraný dodavatel –
- Muzea Servis, spol. s r.o., IČO 03570762, se sídlem Žebětínská 952/47, Kohoutovice, 623 00 Brno, zastoupen JUDr. Martinem Svobodou, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 11342, Advokátní kancelář Martina Svobody, s.r.o., IČO 07244045, se sídlem Vídeňská 1021/6, 639 00 Brno,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0468/2023/VZ, č. j. ÚOHS-34910/2023/500 ze dne 13. 9. 2023
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – Biskupství ostravsko-opavské, IČO 65468953, se sídlem Kostelní náměstí 3172/1, Moravská Ostrava, 702 00 Ostrava (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“[1]), zahájil dne 11. 4. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek otevřené řízení s názvem „Expozice v zámku na Hukvaldech – prováděcí dokumentace expozice a její následná realizace“. Oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 4. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 4. 2023 pod ev. č. zakázky Z2023-014294 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 4. 2023 pod ev. č. 2023/S 074-221885 (dále jen „zadávací řízení“ nebo „veřejná zakázka“).
2. V zadávacím řízení zadavatel obdržel 4 nabídky, mj. nabídku navrhovatele – PROFURE TECHNOLOGIES s.r.o., IČO 07950250, se sídlem Trocnovská 640/36, Přívoz, 702 00 Ostrava (dále jen „navrhovatel“) – a nabídku vybraného dodavatele – Muzea Servis, spol. s r. o., IČO 03570762, se sídlem Žebětínská 952/47, Kohoutovice, 623 00 Brno (dále jen „vybraný dodavatel“).
3. Dne 6. 6. 2023 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, kterou předložil vybraný dodavatel (dále jen „oznámení o výběru“). Dne 21. 6. 2023 obdržel zadavatel námitky navrhovatele směřující proti oznámení o výběru (dále jen „námitky“), které zadavatel odmítl rozhodnutím, jež bylo odesláno navrhovateli dne 2. 7. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Navrhovatel následně podal dne 12. 7. 2023 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 11. 7. 2023 (dále jen „návrh“). Tím bylo zahájeno správní řízení o přezkum úkonu zadavatele.
4. V návrhu navrhovatel brojí proti rozhodnutí o námitkách, rozhodnutí o výběru dodavatele, zprávě o hodnocení nabídek a rovněž proti tomu, že nebyla řádně zjištěna a posouzena mimořádně nízká nabídková cena vybraného dodavatele (dále jen „MNNC“).
II. Napadené rozhodnutí
5. Dne 13. 9. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0468/2023/VZ, č. j. ÚOHS-34910/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem dle § 265 písm. a) zákona rozhodl o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
6. Napadené rozhodnutí odůvodnil Úřad tím, že v kontextu zadávání veřejné zakázky metodou Design & Build při toliko rámcovém vymezení předmětu plnění ve studii realizované subjektem PROFURE TECHNOLOGIES s.r.o., která byla dle části I. zadávací dokumentace podkladem pro prováděcí dokumentaci pro zpracování veřejné zakázky (dále jen „studie“), bylo zřejmé, že nabídkové ceny jednotlivých dodavatelů mohly být odlišné. Z obsahu výzvy k objasnění nabídky a objasnění nabídky Úřad z hlediska přezkoumání rámce, ve kterém posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny probíhalo, neshledal nic, co by mělo vzbuzovat pochybnosti ohledně naplnění obligatorních důvodů pro vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení nebo co by svědčilo o zjevné nesmyslnosti podaného zdůvodnění. Úřad dospěl k závěru, že z objasnění nabídky, ve kterém vybraný dodavatel zdůvodňuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, je zřejmé, že vybraný dodavatel zadavateli doložil kalkulaci v požadovaných podrobnostech, přičemž rovněž potvrdil, že nenastaly skutečnosti dle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona.
7. Úřad neshledal argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách jako nedostatečnou či nesrozumitelnou, neboť zadavatel adekvátně vypořádal namítané skutečnosti v celé jejich podstatě.
8. K náležitostem zprávy o hodnocení nabídek Úřad konstatoval, že navrhovatel nenamítal, že by zadavatel provedl hodnocení nabídek v rozporu se zadávacími podmínkami, nýbrž pouze to, že popis tohoto hodnocení a porovnání jednotlivých nabídek v rámci dílčího hodnoticího kritéria nedostatečně zachytil ve zprávě o hodnocení nabídek. Úřad připustil, že jednotlivé dílčí výpočty, které zadavatel prováděl na základě vzorců popsaných v zadávací dokumentaci, tj. výpočty týkající se počtu bodů přidělených v jednotlivých hodnoticích kritériích mohly být ve zprávě o hodnocení nabídek blíže rozepsány, absence těchto dílčích mezikroků v kontextu jejich detailního vysvětlení v zadávací dokumentaci dle názoru Úřadu nečinilo postup zadavatele netransparentním.
III. Rozklad navrhovatele
9. Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel rozklad, který byl Úřadu doručen
dne 29. 9. 2023. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 13. 9. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
10. Navrhovatel je přesvědčen, že napadené rozhodnutí je nezákonné a nesprávné. Nabídka vybraného dodavatele nesplňuje zadávací podmínky. Dle názoru navrhovatele byla jím zpracovaná studie závazným podkladem pro tvorbu nabídky, nešlo pouze o „pojetí“, jak nesprávně chápe Úřad. Studie stanovila základní body pro realizaci expozice, a to dle požadavků a připomínek zadavatele.
11. Pak je nutno konstatovat, že nabídka vybraného dodavatele představuje řešení, které nenaplňuje požadavky studie. Předmět veřejné zakázky nelze za nabídnutou cenu realizovat. Z vysvětlení MNNC ze strany vybraného dodavatele je zřejmé, že nabídka nesplňuje zadávací podmínky, a to zejm. u položky č. 29205 a u položky č. 50208. V obou případech měly být naceněny modely, jichž se budou návštěvníci moci dotýkat, přičemž se nemělo jednat o dermoplastický preparát, mělo však jít o třírozměrný model. Vybraný dodavatel však nacenil výrobek z překližky. Úřad se s tímto faktem ztotožnil tím, že konstatoval, že zadavatel ve výkazu výměr uvedl jen počet kusů jednotlivých položek. Jde o absurdní pochybení v tom, že zadavatel i Úřad přijali navržené řešení, které však neodpovídá ani základním mantinelům technických podkladů. Vybraný dodavatel takto záměrně podhodnotil řešené položky.
12. Navrhovatel v rozkladu brojí i proti nepřezkoumatelnosti zprávy o hodnocení nabídek, která nemá dle jeho názoru náležitosti dle § 199 odst. 2 zákona. Není v ní totiž uvedeno, jaké expozice byly předmětem hodnocení a kolik jim bylo přiděleno bodů. K této stěžejní námitce se Úřad v napadeném rozhodnutí vůbec nevyjádřil. Hodnocení nabídek musí být průhledné, průkazné a musí být zpracováno tak, aby bylo přezkoumatelné. Zadavatelem přidělené body nejsou podepřeny žádnými úvahami, popisem, hodnocením počtu provedených zakázek, tudíž hodnocení provedené zadavatelem v rámci dílčího kritéria hodnocení č. 2 je netransparentní a nepřezkoumatelné.
13. Navrhovatel nesouhlasí ani s tím, jak se Úřad zabýval rozhodnutím zadavatele o námitkách. Zadavatel totiž námitky navrhovatele odmítl prostou negací, svou odpověď neodůvodnil. Tím porušil svou povinnost konkrétně a přezkoumatelně vypořádat argumentaci stěžovatele. Nelze akceptovat nepřezkoumatelné rozhodnutí o námitkách s tím, že nakonec došlo k věcnému přezkumu postupu zadavatele ve správním řízení.
14. Navrhovatel se dále vyjadřuje konkrétně k bodu 164 napadeného rozhodnutí – nesouhlasí s tím, že nezákonný postup zadavatele stran zprávy o hodnocení či rozhodnutí o námitkách nemohlo mít vliv na výběr dodavatele. Navrhovateli hrozí ztráta kauce a nelze vyloučit, že by návrh nepodával, pokud by jeho námitky zadavatel řádně vypořádal a svůj postup odůvodnil dříve než ve správním řízení.
Závěr rozkladu
15. Závěrem rozkladu navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
IV. Vyjádření vybraného dodavatele k rozkladu
16. Podáním ze dne 9. 10. 2023 se k rozkladu navrhovatele vyjádřil vybraný dodavatel. Ten se ztotožnil s napadeným rozhodnutím, a to v souhrnu i v jeho dílčích závěrech.
17. K otázce MNNC vybraný dodavatel navíc uvedl, že počítá s požadavkem, aby bylo možno si sáhnout na srst „ocasu lišky“ a „jezevce ukrytého v noře“ a tento haptický prvek bude realizován. Nikde v textových částech studie však není uveden požadavek na trojrozměrné modely zvířat. V grafické části studie je seznatelná prostorová výraznost modelů zvířat, s čímž vybraný dodavatel při realizaci rovněž počítá. Pokud by zadavatel požadoval provedení modelů zvířat v plném 3D rozměru, je vybraný dodavatel připraven požadavek zadavatele naplnit. V kalkulaci položek je zakomponována možnost úpravy modelů zvířat skládajících se primárně z překližky v podobě dalších samostatných položek „kompletace“ a „instalace“ tak, aby bylo možné modely zvířat ještě konkrétně upravovat.
18. K netransparentnosti zprávy o hodnocení nabídek vybraný dodavatel uvádí, že ačkoliv jde o kvalitativní kritérium, je vyjádřené počtem získaných ocenění expozic, tedy bodové hodnocení má být přiděleno podle vzorce. Z tohoto pohledu je přezkoumatelné. Rovněž zadavatelovo rozhodnutí o námitkách je přezkoumatelné, přičemž navrhovatelovy námitky proti němu jsou toliko obecné.
19. Vybraný dodavatel proto navrhuje, aby byl rozklad zamítnut.
V. Řízení o rozkladu
20. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu (dále též „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
21. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
22. Napadené rozhodnutí je nezákonné z důvodu nesprávného posouzení věci. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.
VI. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání
23. Zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že předmětem hodnocení bude ekonomická výhodnost nabídek ve dvou dílčích kritériích – nabídková cena s vahou 80 % a osoba hlavního projektového manažera s vahou 20 %. Předmětem hodnocení tak měly být zkušenosti hlavního projektového manažera vyjádřené získáním ocenění expozic, na jejich tvorbě se tato osoba podílela. Hodnocena měla být ocenění získaná od nezávislé poroty (blíže viz body 68 a 69 napadeného rozhodnutí). Za pět a více oceněných expozic měl dodavatel získat 20 bodů, za každou referenci do pěti měl získat 4 body.
24. Do zprávy o hodnocení nabídek pak zadavatel k této části hodnocení vtělil tabulku, v níž je u každého ze čtyř účastníků zadávacího řízení uveden počet ocenění expozice, a tabulku, v níž je uvedeno, jak je počet ocenění obecně hodnocen (20 bodů za 5 a více expozic, 4 body za každou referenci do počtu 5). Následně zadavatel ve zprávě o hodnocení uvádí tabulku, v níž je uveden celkový počet bodů jednotlivých účastníků za obě kritéria a pořadí nabídky. Graficky viz body 96-98 napadeného rozhodnutí.
25. Takto zpracovaná zpráva o hodnocení nabídek byla přílohou oznámení o výběru dodavatele, které již další údaje nad rámec zprávy o hodnocení neobsahovalo.
26. Dle § 119 odst. 2 zákona platí, že zadavatel pořídí písemnou zprávu o hodnocení nabídek, ve které uvede [dle odst. d)] popis hodnocení, ze kterého budou zřejmé hodnocené údaje z nabídek odpovídající kritériím hodnocení, popis hodnocení údajů z nabídek v jednotlivých kritériích hodnocení a popis srovnání hodnot získaných při hodnocení v jednotlivých kritériích hodnocení a výsledek hodnocení nabídek.
27. Hodnocenými údaji z nabídek měly být v posuzované věci „ocenění, která získala příslušná expozice od nezávislé poroty“. Ve zprávě o hodnocení nabídek je však ve vztahu k hodnoticímu kritériu projektového manažera uveden u každého účastníka pouze údaj nazvaný „počet ocenění expozice“.
28. Z toho údaje nelze – bez znalosti údajů z nabídek dodavatelů – při nejlepší vůli seznat, které údaje (oceněné expozice) tedy byly předmětem hodnocení, zda uvedený počet ocenění expozice jsou jen expozice, které dle hodnoticí komise naplnily požadavky zadavatele, či zda je to počet všech dodavateli uvedených expozic atd.
29. Tento nedostatek zprávy o hodnocení nabídek není nedostatkem formálním, jak by se mohlo jevit. Nejde jen o to, že hodnotící komise disponovala podklady pro hodnocení nabídek, ale že každý z účastníků zadávacího řízení má právo se seznámit s údaji, které byly předmětem hodnocení. Pokud by se totiž ukázalo, že hodnocené údaje nesplňují zadávací podmínky nebo neodpovídají skutečnosti ve smyslu § 48 odst. 2 zákona, může jít v případě vybraného dodavatele o obligatorní důvod pro vyloučení ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 8 zákona.
30. Výmluvný příklad k této problematice je vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, jež bylo předmětem návrhového řízení ve věci sp. zn. ÚOHS-S0465/2023/VZ (potvrzeno rozhodnutím předsedy sp. zn. ÚOHS-R0133/2023/VZ), kde k vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení pro hodnocené, leč nereálné údaje uvedené v nabídce došlo až na základě námitek podaných dalším účastníkem zadávacího řízení. K tomu je dlužno podotknout, že i ve věci sp. zn. ÚOHS-S0465/2023/VZ byly hodnoceny zkušenosti členů týmu a i jim byly přidělovány body podle počtu zkušeností, tedy šlo o kvalitativní kritérium vyjádřené kvantitativně. Efektivní kontrola postupu zadavatele ve věci sp. zn. ÚOHS-R0133/2023/VZ však byla možná jen proto, že zadavatel ve zprávě o hodnocení nabídek hodnocené údaje uvedl.
31. Aby tedy bylo možné o transparentnosti a kontrole postupu zadavatele ze strany účastníků zadávacího řízení vůbec uvažovat, je nutné, aby zpráva o hodnocení nabídek obsahovala alespoň ty údaje, které ze zákona obsahovat má, tedy aby z ní bylo přinejmenším zřejmé, které údaje z nabídek byly předmětem hodnocení a jakým způsobem byly hodnoceny.
32. Tomu ostatně odpovídá i dosavadní rozhodovací praxe Úřadu, např. rozhodnutí Úřadu ze dne 10. 12. 2018 ve věci sp. zn. ÚOHS-S0527/2018/VZ: „Ze zprávy o hodnocení nabídek musí vyplývat, jaké parametry (údaje) v rámci hodnocení nabídek v jednotlivých dílčích kritériích hodnocení zadavatel hodnotil a v jakých těchto nabídnutých parametrech (údajích) příslušného dodavatele spatřuje lepší, či naopak horší, podmínky plnění, v komparaci s ostatními nabídkami. Ze zprávy o hodnocení nabídek tedy musí být patrné, jaké aspekty byly předmětem hodnocení, a jaký vliv měly na počet přidělených bodů. Zadavatel by tak měl za účelem zajištění zásady transparentnosti ve zprávě o hodnocení nabídek popsat, jaké všechny údaje (parametry) dodavatel v rámci hodnoceného kritéria v jeho nabídce nabídl, jaké z těchto parametrů odpovídají představám (požadavkům) zadavatele a jaké nikoliv, včetně bližšího zdůvodnění, aby bylo zpětně přezkoumatelné, že dodavatel, jenž obdržel v rámci konkrétního dílčího kritéria hodnocení nejvyšší počet bodů, skutečně předložil zadavateli nabídku s nejvýhodnějšími, tj. nejkvalitnějšími, podmínkami plnění. (…)
Úřad upozorňuje, že slovní popis hodnocení obsažený ve zprávě o hodnocení nabídek by měl propojovat skutečnosti uvedené v nabídkách s ohodnocením zadavatele. Tu Úřad akcentuje, že navrhovatel v návrhu smlouvy vyjmenoval konkrétní položky, jež označil za nadstandardní výstupy. Ve zprávě o hodnocení nabídek nicméně není zachyceno, zda zadavatel dané položky považuje za nadstandardní výstupy či nikoliv, resp. v předmětné zprávě ani není zaznamenáno, zda se zadavatel při hodnocení nabídek v rámci dílčího kritéria hodnocení č. 2 těmito položkami vůbec zabýval.“
33. Pokud navrhovatel v návrhu namítal, že popis hodnocení v rámci dílčího hodnoticího kritéria č. 2 nebyl dostatečně zachycen ve zprávě o hodnocení nabídek, je taková námitka důvodná, a jak již bylo výše rozebráno, jde o postup zadavatele, který v této konkrétní věci může mít vliv na výběr dodavatele, čímž je třeba oponovat závěrům Úřadu učiněným v bodu 164 napadeného rozhodnutí. Je třeba si uvědomit, že § 48 odst. 8 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 písm. c) zákona ukládá zadavateli, aby vybraného dodavatele vyloučil, pokud předložené údaje neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení. Toto ustanovení tedy ukládá zadavateli, aby vyloučil vybraného dodavatele, pokud se v údajích předložených k hodnocení vyskytnou nepravdivosti či nesprávnosti. V souladu s výslovným zněním zákona přitom postačuje „pouhý“ vliv na naplnění kritérií hodnocení, není třeba, aby nepravdivé údaje obsažené v nabídce byly způsobilé ovlivnit přímo výsledek hodnocení. V poměrech posuzované věci tedy není rozhodné, zda by nabídka vybraného dodavatele byla nejvýhodnější i v případě, kdy by žádné reference do kvalitativního kritéria nepředložil. Podstatné je, že v údajích vstupujících do hodnocení nelze akceptovat údaje neodpovídající skutečnosti,
34. K tomu, co lze považovat za údaje neodpovídající skutečnosti ve smyslu § 48 odst. 2 písm. c) zákona, lze konstatovat (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0066/2023/VZ), že rozhodující je rozlišení na tyto dvě skupiny: první skupina, u níž není důvod pro vyloučení naplněn, zahrnuje případy, kdy za a) výklad určité zadávací podmínky je mezi zadavatelem a účastníkem sporný, takže účastník se domnívá, že podmínku splňuje, kdežto zadavatel je opačného názoru, resp. účastník nepochopí požadavky zadavatele, a za b) dojde ke zjevné nepozornosti při zpracování nabídky. Druhou skupinu tvoří případy, kdy už důvod pro vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. c) zákona naplněn je. Sem spadají situace, kdy účastník zadávacího řízení uvede nepravdivý údaj se záměrem, aby byla jeho nabídka vybrána (tedy aby byl hodnocen co nejlépe). Do této druhé skupiny tedy spadají případy jak úmyslného, tak i neúmyslného uvádění nepravdivých údajů.
35. Platí současně, že primárně za správnost údajů obsažených v nabídce odpovídá účastník zadávacího řízení, zadavatel je však oprávněn tyto údaje kontrolovat. Není však povinen vždy do poslední drobnosti prověřovat správnost údajů předložených v nabídkách, to ostatně není ani v jeho možnostech. Právo kontroly průběhu zadávacího řízení a zejména hodnocení nabídek však v souladu se zásadou transparentnosti připadá i ostatním dodavatelům. Může se tedy stát, že zadavatel nepravdivé údaje v podkladech pro hodnocení neodhalí a stane se tak až na základě upozornění jiného účastníka zadávacího řízení (jak se ostatně stalo v případě posuzovaném v řízení pod sp. zn. ÚOHS-R0133/2023/VZ). Tento však musí být schopen relevantní údaje o hodnocení získat, a proto je nezbytné, aby i takové údaje byly obsaženy ve zprávě o hodnocení nabídek.
36. Je evidentní, že navrhovatel ze své pozice nemohl brojit proti oznámení o výběru (zprávě o hodnocení nabídek) věcně, neboť žádné věcné důvody hodnocení v rámci 2. dílčího kritéria ze zprávy o hodnocení nevyplývají. Postup zadavatele zůstal nedoložen i po rozhodnutí o námitkách navrhovatele, neboť ani v rozhodnutí o námitkách není uvedeno, které oceněné expozice byly vybraným dodavatelem předloženy a zadavatelem hodnoceny. Rozhodnutí o námitkách navrhovatele vady oznámení o výběru (zprávy o hodnocení nabídek) neodstranilo, neboť se blíže zabývalo jen mechanismem přidělení bodů v rámci 2. dílčího kritéria.
37. Na základě předešlých úvah je tedy nutno uzavřít, že zpráva o hodnocení nabídek svým obsahem nedostála požadavku § 119 odst. 2 zákona, což učinilo postup zadavatele netransparentním a mohlo mít v posuzované věci vliv na výběr dodavatele.
38. Lze ještě dodat, že v žádném případě nenaznačuji, že by měly být údaje vybraného dodavatele předložené k hodnocení nepravdivé či nesprávné. Naopak s ohledem na poměrně široké pojetí předmětného kvalitativního kritéria v zadávacích podmínkách bude v případě určitých sporů o jeho splnění předloženými expozicemi vyvstávat spíše otázka nejasnosti popsaná v bodě 34 tohoto rozhodnutí v první skupině pod písmenem a). To však nic nemění na skutečnosti, že hodnocené údaje ve zprávě o hodnocení uvedeny nebyly, což je v rozporu se zásadou transparentnosti.
VII. K dalším námitkám rozkladu
39. Navrhovatel v rozkladu dále brojí proti způsobu, jakým byla v postupu zadavatele a posléze i v napadeném rozhodnutí pojata otázka posouzení MNNC. Především uvádí, že vypracoval studii, která je závazným podkladem pro zpracování nabídky i pro následnou projektovou dokumentaci expozice, avšak nabídka vybraného dodavatele tento technický podklad nerespektuje. Vybraný dodavatel v nabídce nacenil exponáty, které studii nevyhovují, čímž však svou nabídkovou cenu podhodnotil.
40. K MNNC je především úvodem nutno uvést, že smyslem tohoto institutu je ochrana zadavatele před nekvalitním plněním[2]. Úřad pak není v situaci, kdy by do posouzení MNNC věcně zasahoval[3], je-li postup zadavatele transparentní alespoň do té míry, že je zachyceno, že se zadavatel zjišťováním a posouzením MNNC zabýval a s jakým závěrem.
41. Identifikovaná MNNC může mít vliv na okruh uchazečů pouze tehdy, jedná-li se o MNNC z důvodů uvedených v § 113 odst. 6 zákona, tedy cena je nízká z důvodu porušování právních předpisů, v důsledku poskytnutí veřejné podpory v rozporu s předpisy EU nebo její odůvodnění neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona. Tehdy zadavatel musí vyloučit dodavatele ze zadávacího řízení. Zadavatel rovněž může účastníka vyloučit, pokud nebyla MNNC zdůvodněna. Zadavatel však není povinen účastníka automaticky vyloučit, pokud MNNC byla shledána, tedy pokud se rozhodl plnění za MNNC přijmout spolu s případným rizikem vad plnění.
42. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel vyzval vybraného dodavatele dle § 46 zákona k objasnění nabídkové ceny dle § 113 odst. 4 zákona, přičemž ve výzvě označil položky s MNNC. Vybraný dodavatel odůvodnil své nabídkové ceny a u vybraných položek uvedl kalkulace (viz body 85-94 napadeného rozhodnutí). Zadavatel dle svého vyjádření vysvětlení nabídkových cen posoudil a ceny jako reálné akceptoval.
43. Postup zadavatele je ohledně posouzení MNNC popsán pouze v rozhodnutí o námitkách navrhovatele, a to tak, že z předloženého písemného stanovení cen nebylo zjištěno naplnění ustanovení § 113 odst. 6 zákona a že z předložené dokumentace vyplývá, že vybraný dodavatel splnil požadavky zadávací dokumentace, přičemž součástí plnění veřejné zakázky nejsou jen dodávky expozice, ale i projektová dokumentace, do které se může promítnout know-how účastníka, což má vliv na nabídkovou cenu.
44. Co se týká MNNC, je tedy z dokumentace patrno, že se zadavatel touto otázkou zabýval a v řízení nic nenasvědčuje tomu, že by byly dány důvody pro vyloučení vybraného dodavatele z důvodu dle § 113 odst. 6 zákona a není to ani tvrzeno. Za těchto okolností, kdy zadavatel akceptoval jak ceny vybraného dodavatele, tak jejich vysvětlení, není na místě do jeho postupu zasahovat – z ničeho nevyplývá, že by postup zadavatele v něčem odporoval zákonu.
45. Po zadavateli nelze požadovat, aby dokazoval, že nabídková cena určitého účastníka zadávacího řízení skutečně není mimořádně nízká. Z legální definice tohoto institutu obsažené v § 28 odst. 1 písm. o) zákona se jedná o kategorii subjektivní, neboť mimořádně nízkou je taková nabídková cena, která se jako taková jeví ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jde tedy o institut v prvé řadě závislý na uvážení samotného zadavatele a sloužící zejména k ochraně jeho budoucí investice. Akceptací nabízených cen přijímá zadavatel riziko, že jsou příliš nízké. Současně je nyní v této konkrétní veřejné zakázce povinností zadavatele, aby při zpracování projektové dokumentace dohlédl na to, že bude zpracovaná v souladu se studií a dodrží její standardy a požadavky. Současně je rizikem vybraného dodavatele, že projektovou dokumentaci zpracuje v souladu se studií a především ji realizuje za ceny obsažené ve své nabídce.
46. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že studie, kterou zpracoval navrhovatel, je pro účastníky zadávacího řízení závazná (viz zadávací dokumentace, která opakovaně uvádí, že prováděcí dokumentace bude zpracována na základě studie).
47. To nezpochybňuje ani Úřad v napadeném rozhodnutí. Na tomto místě je však nutno souhlasit s Úřadem v tom, že jde-li o veřejnou zakázku explicitně zadávanou metodou Design & Build, představuje studie rámec pro zpracování projektové dokumentace a realizaci expozice. Studie nestanovuje materiály, provedení atd. Studie představuje model a obecně definovaný standard, který bude muset být v projektové dokumentaci a realizaci dodržen.
48. Studie ze své podstaty nestanovuje, jaké materiály mají být použity. Navrhovatel nyní v rozkladu rozporuje nabídkové ceny modelů šelem (položky č. 50208) a modelů sudokopytníků (položky č. 29205). Vybraný dodavatel do nabídky nacenil dvourozměrné modely z překližky, avšak dle navrhovatele se v případě šelem mělo jednat o modely, jichž se bude dát dotýkat, o modely s kožichy, a v případě sudokopytníků mělo jít o 3D modely.
49. K těmto námitkám lze říci tolik, že z textové části studie vyplývá, že mají být v norách umístěny modely spícího jezevce a ocasu lišky vylézající z její nory, které mají mít co nejvíce autentické kožichy (bod 3.2.6.2 studie). Ohledně dalších šelem ze studie žádné požadavky nevyplývají. Z obrazové části studie se jeví, že model srnce a divokého prasete jsou ztvárněny prostorověji, žádné požadavky na materiál či provedení však ze studie nevyplývají. Ve výkazu položek jsou položky pod jednotlivými čísly uvedeny souhrnně počtem a jednotnou jednotkovou cenou, což by spíše implikovalo jednotné provedení, avšak ne nutně.
50. Za těchto okolností nelze jednoznačně shledat rozpor nabídky v napadaných položkách se zadávací dokumentací, a to tím spíše, že vybraný dodavatel nepopírá svou povinnost dodržet požadavky studie a i ve vyjádření k rozkladu navrhovatele deklaruje svou připravenost vyjít v provedení exponátů vstříc požadavkům zadavatele. Lze tedy uzavřít, že v nastalé situaci zadavatel ohledně MNNC nepochybil, a je nutno pouze trvat na tom, aby v realizační dokumentaci byly obsaženy prvky, které ze studie vyplývají, a ty byly realizovány za nabídkové ceny.
51. K otázce posouzení MNNC a dostatečnosti rozhodnutí o námitkách navrhovatele k této otázce tedy uzavírám, že ačkoliv si lze představit konkrétnější odůvodnění, kterými tvrzeními vybraného dodavatele považuje zadavatel MNNC za objasněnou, zadavatel při detekci a posouzení MNNC neporušil zákon a i jeho rozhodnutí o námitkách v části týkající se MNNC je dostatečné.
VIII. Závěr
52. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a se správními předpisy, je třeba konstatovat, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému posouzení Úřadu, a proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
53. Úřad bude při novém rozhodnutí ve věci vázán právními názory vyjádřenými v tomto rozhodnutí, znovu posoudí zákonnost zprávy o hodnocení nabídek a v návaznosti na své nové posouzení ve věci znovu rozhodne.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno
2. Biskupství ostravsko-opavské, Kostelní náměstí 3172/1, 702 00 Ostrava
3. JUDr. Martin Svoboda, advokát, Vídeňská 1021/6, 639 00 Brno
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je rozhodné znění ZZVZ k okamžiku zahájení zadávacího řízení. Postup Úřadu ve správním řízení se řídí právními předpisy účinnými ke dni zahájení správního řízení.
[2] 1. K tomu viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn.: 5 As 180/2016: „Smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede nereálnou cenu, za níž není možné z objektivních důvodů realizovat plnění veřejné zakázky, která by vedla například k nedokončení, nekvalitnímu splnění, případně nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny. Citované ustanovení má také bránit uchazečům v nabízení objektivně nereálné nabídkové ceny s cílem získat ,konkurenční výhodu‘ oproti ostatním uchazečům a zvítězit tak v zadávacím řízení.“
[3] K tomu viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 75/2009 – 100: „(…) úkolem Úřadu je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. Jeho pravomoci končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Úřad však dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek (…) Úřad není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením.“
Odkázat lze rovněž na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 15. 3. 2021 ve věci sp. zn. ÚOHS-R0018/2021/VZ: „(…) nesmí se Úřad dostat do pozice, že by v rámci svého přezkumu přebíral odpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky. Není tedy oprávněn přezkoumávat závěr zadavatele o tom, že určitá nabídková cena je, či není podle jeho názoru mimořádně nízká(...) Předseda Úřadu je toho názoru, že pokud zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách logicky odůvodnil, proč pro něj nabídková cena vybraného dodavatele není mimořádně nízká, přičemž z tohoto rozhodnutí rovněž vyplývá, že si je zadavatel vědom i určitého rizika, nicméně s ohledem na obchodní podmínky budoucího obchodního vztahu s vybraným dodavatelem takové riziko nepokládá za reálné, jedná se o dostatečné zdůvodnění, byť by samotné odůvodnění mohlo být i preciznější.“
