číslo jednací: 44793/2023/162
spisová značka: R0123/2023
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | PI18018 Modernizace ÚVŽ, 3. stavba (rekonstrukce F1) - Zhotovitel stavby |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 10. 11. 2023 |
| Dokumenty |  2023_R0123.pdf 339 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0123/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-44793/2023/162 |
|
Brno 10. 11. 2023 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 8. 9. 2023, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- Společníci společnosti „Společnost ÚV Želivka, 3. stavba“ sdružující společníka SMP Vodohospodářské stavby a.s., IČO 11637471, se sídlem Vyskočilova 1566, 140 00 Praha, a společníka EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha, kteří dne 7. 12. 2022 uzavřeli za účelem podání společné nabídky „Smlouvu o sdružení ve společnosti“, ve správním řízení zastoupeni na základě plné moci ze dne 7. 5. 2023 společností Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Klimentská 1216/46, 110 00 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-31916/2023/500 ze dne 25. 8. 2023, vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0209/2023/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- VODA Želivka, a.s., IČO 26496224, se sídlem K Horkám 16/23, 102 00 Praha, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 21. 4. 2023 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M, advokátem, ev. č. ČAK 11323, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha,
učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „PI18018 Modernizace ÚVŽ, 3. stavba (rekonstrukce F1) - Zhotovitel stavby“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 6. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 7. 2022 pod ev. č. Z2022-025530, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 7. 2022 pod ev. č. 2022/S 127-360231, ve znění pozdějších oprav,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0209/2023/VZ, č. j. ÚOHS-31916/2023/500 ze dne 25. 8. 2023,
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – VODA Želivka, a.s., IČO 26496224, se sídlem K Horkám 16/23, 102 00 Praha, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 21. 4. 2023 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M, advokátem, ev. č. ČAK 11323, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel“), zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek v rozhodném znění[1] (dále jen „zákon“), dne 30. 6. 2022 otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „PI18018 Modernizace ÚVŽ, 3. stavba (rekonstrukce F1) - Zhotovitel stavby“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 7. 2022 pod ev. č. Z2022-025530, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 7. 2022 pod ev. č. 2022/S 127-360231, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“ či „zadávací řízení“).
2. V bodu 2.1 „Základní účel veřejné zakázky“ zadávací dokumentace veřejné zakázky zadavatel ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky uvedl, že „[r]ekonstrukce Filtrace F1 (označená jako 3. stavba) je další stavbou celého souboru opatření, která budou realizována na úpravně vody Želivka pod souhrnným názvem Modernizace ÚVŽ. […] Modernizací úpravny vody bude vytvořen předpoklad k odstranění veškerých negativních parametrů a k výraznému zvýšení kvality vyrobené pitné vody.“
3. Dne 7. 3. 2023 zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele – Společníci společnosti „Společnost ÚV Želivka, 3. stavba“ sdružující společníka SMP Vodohospodářské stavby a.s., IČO 11637471, se sídlem Vyskočilova 1566, 140 00 Praha, a společníka EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem U Michelského lesa 1581/2, 140 00 Praha, kteří dne 7. 12. 2022 uzavřeli za účelem podání společné nabídky „Smlouvu o sdružení ve společnosti“, ve správním řízení zastoupeni na základě plné moci ze dne 7. 5. 2023 společností Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Klimentská 1216/46, 110 00 Praha (dále jen „navrhovatel“), ze zadávacího řízení, a to dle § 48 odst. 2 písm. a) a c) zákona „Rozhodnutím zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení a oznámením o jeho vyloučení“ (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“). Navrhovateli bylo rozhodnutí o vyloučení doručeno téhož dne.
4. Dne 21. 3. 2023 obdržel zadavatel námitky navrhovatele z téhož dne (dále jen „námitky“). Námitky zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 3. 4. 2023, které bylo navrhovateli doručeno dne 4. 4. 2023, odmítl.
5. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s vypořádáním svých námitek, podal dne 13. 4. 2023 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže jakožto orgánu příslušnému podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem (dále jen „Úřad“) návrh z téhož dne.
6. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) bylo tímto dnem zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
7. Navrhovatel směřoval návrh proti rozhodnutí o vyloučení a souvisejícímu posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení dodavatelem, jakož i proti zadávací podmínce dle bodu 4.15.2 písm. c) zadávací dokumentace veřejné zakázky v části týkající se požadavku na doložitelnou zkušenost člena realizačního týmu „Stavbyvedoucí pozemních staveb“. V podrobnostech lze odkázat na obsah návrhu uvedený v bodech 9 až 19 odůvodnění rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0209/2023/VZ, č. j. ÚOHS-31916/2023/500 ze dne 25. 8. 2023 (dále jen „napadené rozhodnutí“).
II. Napadené rozhodnutí
8. Dne 25. 8. 2023 vydal Úřad napadené rozhodnutí, kterým návrh zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
9. Úřad se v odůvodnění napadeného rozhodnutí nejprve zabýval výkladem zadávací podmínky v bodě 4.15.2 písm. c) zadávací dokumentace, přičemž učinil závěr, že je ji třeba vykládat tak, že k prokázání splnění požadovaných zkušeností osoby působící v realizačním týmu dodavatele na pozici „Stavbyvedoucí pozemních staveb“ mohou být relevantní jak referenční zakázky, kde daná osoba působila na pozici stavbyvedoucího jako autorizovaná osoba, tak referenční zakázky, kde tato osoba činnost stavbyvedoucího vykonávala pod vedením osoby s příslušnou autorizací, tj. aniž by tato osoba sama disponovala požadovanou autorizací. Úřad k tomu dodal, že osobu bez příslušné autorizace je možno považovat za stavbyvedoucího pouze za situace, že tato osoba reálně vykonávala funkci stavbyvedoucího, resp. její zkušenost odpovídá zkušenosti autorizovaného stavbyvedoucího a s danou osobou bylo při realizaci předmětného plnění počítáno jakožto se „stavbyvedoucím“. Úřad ve vztahu k šetřené věci konstatoval, že v době realizace sporné referenční zakázky „ÚV Písek“ Ing. K. M. nebyla autorizovanou osobou ve smyslu zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě (autorizační zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorizační zákon“), o čemž ani nebylo mezi účastníky správního řízení sporu. Dále Úřad shledal, že z příslušné části dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku a podkladů předložených navrhovatelem v rámci námitek a návrhu nelze mít pochybnosti o tom, že Ing. K. M. na realizaci dotčené referenční zakázky určitým způsobem skutečně participovala (což zadavatel nerozporoval), a to dle tvrzení navrhovatele právě pod vedením jiné autorizované osoby. Úřad při posuzování postavení Ing. K. M. v referenční zakázce „ÚV Písek“ realizované v letech 2017 až 2018 nepřehlédl, že dle profesního životopisu ze dne 11. 12. 2022 Ing. K. M. participovala na dotčené referenční zakázce „ihned“ po ukončení vysokoškolského vzdělání, přičemž její pracovní zařazení u tehdejšího a současně prvního zaměstnavatele – společnosti „SMP CZ, a.s.“ – v době realizace předmětné referenční zakázky odpovídalo pozici „asistent“ a poté pozici „mistr“. Podle Úřadu se tak Ing. K. M. podílela na činnostech vykonávaných (autorizovaným) stavbyvedoucím na sporné referenční zakázce, tj. stavbě „ÚV Písek“, jakožto jakýsi „junior stavbyvedoucí ve výcviku“. Z pohledu získané praxe a nabytých zkušeností se tak dle Úřadu nemohlo jednat o takové zkušenosti, které by odpovídaly zkušenosti „plnohodnotného“ (autorizovaného) stavbyvedoucího. Proto z hlediska institutu prokazování kvalifikace a relevantních zkušeností nemůže být zkušenost Ing. K. M. dostatečná, resp. uplatnitelná k prokázání splnění zadavatelem požadovaného kritéria technické kvalifikace. Pokud by tomu tak bylo, došlo by podle Úřadu v takovém případě k „devalvaci“ osoby stavbyvedoucího jako takové, a to ve vztahu ke smyslu prokazované kvalifikace v zakázkovém právu. Z tohoto důvodu Úřad neshledal žádné pochybnosti o tom, že by v posuzovaném případě nebyl naplněn zákonem aprobovaný důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona.
III. Rozklad navrhovatele
10. Dne 8. 9. 2023 podal navrhovatel Úřadu rozklad z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 25. 8. 2023. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
11. Navrhovatel podal Úřadu poměrně rozsáhlý rozklad obsahující argumenty, které se převážně opakují. Stěžejním argumentem navrhovatele je nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí pro nedostatek důvodů spočívající v tom, že Úřad napadené rozhodnutí v klíčové části staví výlučně na svých dojmech a přehlíží relevantní argumentaci navrhovatele a jím předložené podklady rozhodnutí vypovídající o míře zapojení Ing. K. M. do realizace zakázky „ÚV Písek“ a o rozsahu odpovědnosti, kterou Ing. K. M. při realizace stavby nesla. Navrhovatel má za to, že tyto podklady jednoznačně dokládají, že Ing. K. M. na uvedené stavbě participovala jako stavbyvedoucí, a tedy zkušenosti, které tímto způsobem získala, jsou srovnatelné se zkušenostmi autorizovaného stavbyvedoucího.
12. Navrhovatel dále tuto argumentaci rozebírá v čl. III rozkladu. Navrhovatel má za to, že Úřad svůj závěr staví jenom na tom, že Ing. K. M. participovala na dotčené referenční zakázce realizované v letech 2017 až 2018 ihned po ukončení vysokoškolského vzdělání, a tedy že její pracovní zařazení u tehdejšího a současně prvního zaměstnavatele (tj. společnost SMP CZ a.s.) v době realizace předmětné zakázky odpovídalo pozici „asistent“ a poté „mistr“. Taková úvaha Úřadu je dle navrhovatele nesprávná a popírající podklady rozhodnutí, které svědčí o tom, že Ing. K. M. skutečně stavbu řídila, jako by to činil autorizovaný stavbyvedoucí.
13. Podle navrhovatele by bylo absurdní, pokud by zkušenosti získané Ing. K. M. na dotčené stavbě byly dostatečné pro získání autorizace potřebné k samostatnému výkonu činnosti stavbyvedoucího ve smyslu zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“), ale neměly by postačovat, kdy pro účely prokázání dostatečných zkušeností k výkonu činnosti na stavbě, na jejíž realizaci má kromě samostatného stavbyvedoucího pozemních staveb participovat rovněž hlavní stavbyvedoucí a vedoucí realizačního týmu.
14. V této souvislosti pak navrhovatel uvádí činnosti, které vykonávala Ing. K. M. fakticky jako stavbyvedoucí na referenční stavbě „ÚV Písek“. Navrhovatel proto nerozumí úvaze Úřadu, která nelogicky rozvíjí teorii o nutnosti získání jakési „praxe před praxí“. Takový požadavek nelze nalézt ani ve stavebním zákoně, autorizačním zákoně, natož v zákoně či zadávací dokumentaci. Podle názoru navrhovatele v případě, že zadavatel požaduje doložení určité praxe nabyté až po udělení autorizace, musí to tak přesně uvést v zadávací dokumentaci, což se v nyní šetřeném případě nestalo. Navrhovatel také rozporuje tvrzení Úřadu, že Ing. K. M. se účastnila stavby „ÚV Písek“ jako „úplný nováček v daném oboru“, neboť z profesního životopisu plyne, že se Ing. K. M. podílela ještě před dotčenou referenční zakázkou na vedení stavby „Rekonstrukce ÚV Landštejn“.
15. Za nepodložený závěr navrhovatel považuje také tvrzení Úřadu, že by za jakékoli nedostatky na stavbě Ing. K. M. neodpovídala, ale případné sankce by stíhaly stavbyvedoucího, který je za ni odpovědný. Dle navrhovatele Ing. K. M. za tuto svou činnost nesla plnou odpovědnost, přičemž toto plyne z celé řady podkladů předložených navrhovatelem.
16. Dále navrhovatel v čl. IV rozkladu namítá dezinterpretaci rozhodnutí o vyloučení ze strany Úřadu, neboť ten z něj dovozuje úvahy zadavatele, které neučinil. Zadavatel se v rozhodnutí o vyloučení nezabýval tím, jaké zkušenosti Ing. K. M. stavbě „ÚV Písek“ s ohledem na její působení nabyla, a zda byly srovnatelné se zkušeností, kterou by získal stavbyvedoucí s autorizací. Zadavatel se dle navrhovatele pouze omezil na konstatování, že Ing. K. M. nemohla působit na stavbě „ÚV Písek“ jako stavbyvedoucí ve smyslu stavebního zákona, když v této době neměla potřebnou autorizaci. Přesto však Úřad nepochopitelně v bodě 95 odůvodnění napadeného rozhodnutí dovodil, že zadavatel vlastně před rozhodnutím o vyloučení posoudil a vyhodnotil, že zkušenost Ing. K. M. pro prokázání dotčeného technického kvalifikačního předpokladu nebyla dostatečná. Zadavatel však dle navrhovatele ve skutečnosti takovéto posouzení neučinil.
17. Navrhovatel v postupu Úřadu, kterým dezinterpretuje rozhodnutí o vyloučení, shledává porušeni zásady nestrannosti a rovnosti účastníků řízení. Dle navrhovatele Úřad relevantní podklady rozhodnutí vykládá jen ve prospěch zadavatele.
18. Další okruh námitek navrhovatele se týká nedostatečnosti podkladů zadavatele pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Navrhovatel setrvává na svém názoru, že zadavatel neměl v době vyloučení navrhovatele dostatek informací ke zkušenosti Ing. K. M. ze zakázky „ÚV Písek“, a proto měl vyzvat navrhovatele k objasnění nabídky dle § 46 zákona. Pokud by zadavatel vyzval navrhovatele k objasnění, jakou pozici Ing. K. M. na předmětné zakázce vykonávala, navrhovatel je přesvědčen, že by předložil mnoho dokladů o výkonu funkce stavbyvedoucí na předmětné referenční zakázce ze strany Ing. K. M. Dle navrhovatele zadavatel neprovedl řádně ověření informací v nabídce ve smyslu § 39 odst. 5 zákona, neboť z informací, které obdržel od města Písek, je zřejmé, že Ing. K. M. na stavbě „ÚV Písek“ skutečně působila, a proto měl zadavatel navrhovatele vyzvat k objasnění nabídky.
Závěr rozkladu
19. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu projednání.
Vyjádření zadavatele k rozkladu
20. Dne 18. 9. 2023 podal zadavatel Úřadu vyjádření k rozkladu zadavatele (dále jen „vyjádření k rozkladu“), ve kterém nadále trvá na názoru, že Ing. K. M. nepůsobila na pozici stavbyvedoucího v referenčním projektu „ÚV Písek“. Podle zadavatele to potvrdil i zástupce města Písek, dle kterého se zhotovitel zavázal provést dílo s využitím odlišných osob na pozici vedoucího projektu a stavbyvedoucího, než je Ing. K. M. Zadavatel tvrdí, že město Písek při provedení kontroly stavebního deníku a zápisů z kontrolních dní uvedlo, že se Ing. K. M. vyskytovala v několika zápisech z kontrolních dnů, avšak bez uvedení funkce, a to jako zástupce společnosti SMP CZ, a.s.
21. Zadavatel se dále vyjadřuje k problematickým aspektům napadeného rozhodnutí. V napadeném rozhodnutí je dle zadavatele nesprávně učiněný závěr Úřadu, že požadavek na zkušenost stavbyvedoucího mohla splnit i osoba, která nebyla autorizovaným stavbyvedoucím. Podle názoru zadavatele Úřad tímto bezdůvodně ignoruje smysl a kontext jiných právních předpisů a svým způsobem destruuje institut technické kvalifikace a zpochybňuje definice dané jinými právními předpisy, které jsou platné a respektované v daných oborech. Úřad tak nešikovně z jasně daných pravidel vytváří nepřehlednou praxi ad hoc posuzování zkušenosti či nezkušenosti dané osoby na stavbě. Současně zadavatel zdůrazňuje, že požadavek zadavatele explicitně stanovený v zadávací dokumentaci nelze dezinterpretovat „na stavbyvedoucí pod dozorem autorizované osoby“.
22. Zadavatel zdůrazňuje, že pozice Ing. K. M. na referenční zakázce „ÚV Písek“ rozhodně nemohla obsahovat veškerou odpovědnost, když nad sebou měla „garanta“, tj. stavbyvedoucího s autorizací. Zadavatel k tomuto uvedl dva příklady, jeden z oblasti advokacie a druhý z oblasti hornictví. Na těchto příkladech zadavatel poukazuje na nesprávnou úvahu Úřadu v souvislosti s mírou odpovědnosti. Dále zadavatel odkazuje na autorizační zákon a rozsudek Okresního soudu v Karviné – pobočka Havířov, č. j. 112 C 162/2021-132 ze dne 26. 1. 2022, jejichž závěry by dle zadavatele měly potvrzovat jeho tvrzení, že kdyby se Ing. K. M. na referenční zakázce „ÚV Písek“ dopustila jakéhokoli pochybení, nedopadala by na ni ustanovení o odpovědnosti autorizovaných osob – stavbyvedoucích – v rovině soukromoprávní, veřejnoprávní a profesně etické. Zkušenost Ing. K. M. na referenční zakázce „ÚV Písek“ proto nelze srovnávat se zkušeností na pozici stavbyvedoucí i co do rozsahu míry její odpovědnosti.
23. Zadavatel, i přestože se s dílčím odůvodněním napadeného rozhodnutí neztotožňuje, navrhuje podaný rozklad zamítnout.
IV. Řízení o rozkladu
24. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87
a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
25. V průběhu řízení o rozkladu dne 9. 10. 2023 Úřad obdržel dokument s názvem „Sdělení relevantní skutečnosti pro řízení“ ze strany navrhovatele z téhož dne. Navrhovatel ve svém sdělení uvádí, že došlo k marnému uplynutí zadávací lhůty, přičemž tuto skutečnost dovodil svým výpočtem.
26. Vzhledem k tomu, že dle výpočtu provedeného navrhovatelem by došlo k uplynutí zadávací lhůty dne 18. 9. 2023, čímž by také došlo k ukončení zadávacího řízení ve smyslu § 51 zákona, předseda Úřadu dne 11. 10. 2023 vyzval zadavatele k vyjádření se ke správnosti tohoto výpočtu, resp. k tomu, zda k marnému uplynutí zadávací lhůty skutečně došlo.
27. Dne 12. 10. 2023 zadavatel zaslal Úřadu „Vyjádření zadavatele na výzvu ÚOHS“ (dále jen „vyjádření zadavatele ze dne 12. 10. 2023“), ve kterém tvrdí, že k marnému uplynutí zadávací lhůty nedošlo. Podle zadavatele k nesprávnému výpočtu navrhovatele došlo v důsledku nezapočtení některých časových intervalů, po které se zadávací lhůta stavěla, na což mohla mít vliv nedostatečná informovanost navrhovatele o úkonech zadavatele v rámci zadávacího řízení. Přílohou daného vyjádření je mj. přehled běhu zadávací lhůty a rovněž dokumenty, které mají potvrzovat zadavatelem tvrzené stavení zadávací lhůty.
28. Téhož dne informoval zadavatel Úřad o dalších úkonech v zadávacím řízení, a to podáním zaevidovaným pod č. j. ÚOHS-39799/2023/160, jehož přílohou bylo rozhodnutí o vyloučení dalšího účastníka.
29. Vzhledem k tomu, že ve správním řízení o rozkladu podaném proti napadenému rozhodnutí byly nově pořízeny podklady pro vydání rozhodnutí, které vypovídají o běhu zadávací lhůty v daném případě, byla účastníkům tohoto správního řízení usnesením č. j. ÚOHS-41386/2023/162 ze dne 30. 10. 2023 (dále jen „usnesení o lhůtě k vyjádření se k podkladům“) určena lhůta 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které byli oprávněni vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.
30. Dne 1. 11. 2023 obdržel předseda Úřadu žádost navrhovatele z téhož dne o prodloužení stanovené lhůty odůvodněnou s ohledem na rozsah podkladů a na skutečnost, že je navrhovatel složen z více subjektů. Usnesením č. j. ÚOHS-43352/2023/162 ze dne 3. 11. 2023 nebylo této žádosti vyhověno s ohledem na to, že ačkoli se penzum nových podkladů rozhodnutí jevilo jako rozsáhlé, nebylo k náležitému seznámení s jejich obsahem potřeba složitého posouzení vymykajícího se běžnému seznámení s podklady, neboť se jednalo o doklady vypovídající pouze o běhu zadávací lhůty dle § 40 zákona, resp. o stavení této lhůty a jejím případném uplynutí. Potřebné informace z těchto dokumentů vyplývaly jednoznačným způsobem a závěry z nich plynoucí byly jednoduchým způsobem zjistitelné i ověřitelné. Nebylo tedy nutné, aby se navrhovatel a jeho jednotlivé kompetentní osoby v případném vyjádření vypořádávali s rozsáhlou či složitou argumentací dalšího účastníka správního řízení.
Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí
31. Dne 3. 11. 2023 zadavatel podal Úřadu své vyjádření k podkladům rozhodnutí, jehož obsahem jsou skutečnosti, které již prezentoval ve vyjádření k rozkladu. Nově zde zadavatel doplnil skutečnosti k zadávací lhůtě. Zadavatel uvedl, že dne 1. 11. 2023 oznámil výběr dodavatele, čímž splnil podmínku stanovenou v § 40 odst. 3 zákona a premisu dle odst. 4 téhož ustanovení zákona. Zadavatel uzavírá, že nedošlo ke skončení zadávacího řízení z titulu uplynutí zadávací lhůty.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí
32. Dne 6. 11. 2023 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne. Navrhovatel se prvně vyjadřuje k údajně nepřiměřené délce lhůty k vyjádření se k podkladům rozhodnutí stanovené Úřadem usnesením o lhůtě k vyjádření se k podkladům, neboť ji považuje s ohledem na penzum podkladů rozhodnutí za příliš krátkou pro jejich nastudování. Navrhovatel má za to, že mu bylo upřeno právo seznámit se s (veškerými) podklady rozhodnutí, tyto posoudit a vyjádřit se k nim, čímž bylo řízení zatíženo zásadní procesní vadou.
33. Dále se navrhovatel vyjadřuje k meritu věci, přičemž opakuje námitky uvedené v rozkladu. Navrhovatel vytýká Úřadu, že ho včas neinformoval o vyloučení dalších dvou účastníků zadávacího řízení. Navrhovatel má za to, že zadavatel nedostatečně posuzoval nabídku vybraného dodavatele a nepochybně připustil změny jeho nabídky po skončení lhůty pro podání nabídek a vybranému dodavateli evidentně uznal pro prokázání splnění technické kvalifikace referenční zakázky, které nesplňují požadavky stanovené v zadávací dokumentaci. Této problematice se navrhovatel věnuje v části IV svého vyjádření. Navrhovatel dále v souvislosti s touto problematikou upozorňuje na skutečnost, že v jeho případě zadavatel nebyl povinen objasňovat nabídku, avšak v případě vybraného dodavatele zadavatel zřejmě objasňoval nabídku ve vztahu k prokázání technické kvalifikace.
34. Navrhovatel až v čl. III podává své vyjádření k novým podkladům rozhodnutí z pohledu běhu zadávací lhůty. Po prostudování nových podkladů rozhodnutí navrhovatel konstatuje, že má pochybnosti o správnosti výkladu zadavatele ohledně běhu a stavení zadávací lhůty, přičemž ze základního posouzení nových podkladů rozhodnutí nebylo možné s jistotou ověřit, že by zadávací lhůta dosud neskončila. Navrhovatel má za to, že z vyjádření zadavatele ze dne 12. 10. 2023 ani jeho přílohy nelze bez dalšího (bez bližšího prostudování dalších dokumentů, jejichž množství je poměrně velké) ověřit správnost výkladu zadavatele ohledně běhu zadávací lhůty.
35. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel před skončením zadávací lhůty neodeslal oznámení o výběru dodavatele. Oznámení o výběru dodavatele bylo zadavatelem odesláno až dne 1. 11. 2023. V takovém případě by zadávací řízení bylo uplynutím zadávací lhůty bez dalšího ukončeno, a návrh navrhovatele by se stal zjevně bezpředmětným, v důsledku čeho by pak dle navrhovatele mělo být zrušeno rozhodnutí Úřadu a správní řízení zastaveno.
Stanovisko předsedy Úřadu
36. Po projednání věci rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které předcházelo jeho vydání, s právními předpisy, jakož i jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a předseda Úřadu dospěl k následujícímu závěru.
37. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl v rozporu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo napadené rozhodnutí zrušeno a věc vrácena Úřadu k dalšímu projednání.
Stanovisko rozkladové komise
38. Rozkladová komise po projednání rozkladu předložila návrh, aby bylo napadené rozhodnutí potvrzeno a rozklad zamítnut. K tomuto návrhu však nedospěla bez určitých pochybností. Rozkladová komise se ztotožnila se závěrem Úřadu, že v praxi je zcela běžné, že na stavbách působí pod vedením, resp. dohledem, stavbyvedoucích s autorizací i stavbyvedoucí bez autorizace. Rozkladová komise tak upozornila na skutečnost, že zadavatel ve sporné zadávací podmínce [tj. bod tj. 4.15.2 písm. c) zadávací dokumentace] neuvedl, že by člen realizačního týmu dodavatele v pozici „Stavbyvedoucí pozemních staveb“ musel mj. disponovat doložitelnou zkušeností na pozici stavbyvedoucího pozemních staveb s autorizací. Podle rozkladové komise je správný závěr Úřadu, že mimo množinu stavbyvedoucích, kteří potřebnou autorizací sami bez dalšího disponují, existuje množina stavbyvedoucích bez příslušné autorizace, kteří svoji činnost vykonávají pod vedením prvně uvedené kategorie osob a obsahově jejich náplň odpovídá činnosti stavbyvedoucího. Z tohoto důvodu se rozkladová komise ztotožňuje s výkladem zadávací podmínky provedeným Úřadem. Dle rozkladové komise tak zadavatel ani nemohl požadovat v rámci referenční zakázky jenom zkušenosti stavbyvedoucích s autorizací, jelikož si to takto v zadávacích podmínkách nestanovil. Nakonec se však rozkladová komise usnesla, že i přes výše uvedené chybně zadavatelem stanovené zadávací podmínky navrhovatel předložil zadavateli podklady, ze kterých nebylo zřejmé, že by Ing. K. M. skutečně byla v rámci dotčené referenční zakázky „ÚV Písek“ v pozici stavbyvedoucí, jak ostatně vyplynulo i z komunikace s objednatelem této referenční zakázky, a proto souhlasila se závěrem Úřadu, který neshledal postup zadavatele rozporným se zákonem.
Odlišné stanovisko předsedy Úřadu
39. Předseda Úřadu je však odlišného názoru a shledává napadené rozhodnutí nezákonné z důvodu nedostatečně zjištěného skutkového stavu věci a nesprávného právního posouzení. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které se odklonil od návrhu rozkladové komise a přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.
V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu
40. Předně je nutno posoudit, zda zadávací lhůta marně uplynula, neboť tato skutečnost dopadá na pokračování zde řešeného správního řízení. Rovněž navrhovatel ve svém vyjádření se k podkladům rozhodnutí ze dne 6. 11. 2023 vyjadřuje určité pochybnosti o správnosti výkladu zadavatele ohledně běhu a stavení lhůty. Z těchto důvodů je v následujících odstavcích podrobně popsán běh a stavení zadávací lhůty.
41. V nyní posuzovaném zadávacím řízení zadavatelem stanovená zadávací lhůta 180 dnů měla začít běžet ode dne 13. 12. 2022, tj. od konce lhůty pro podání nabídek, který připadá na den 12. 12. 2022. Avšak již dne 9. 12. 2022 (tj. před začátkem běhu zadávací lhůty) byl podán návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ze strany dodavatele SMP Vodohospodářské stavby a.s., IČO 11637471, se sídlem Vyskočilova 1566, 140 00 Praha (dále jen „SMP Vodohospodářské stavby a.s.“), o kterém Úřad vedl správní řízení vedené pod sp. zn. S0577/2022/VZ. Úřad toto správní řízení usnesením č. j. ÚOHS-00989/2023/500 ze dne 9. 1. 2023 zastavil, neboť byl návrh vzat zpět. Předmětné usnesení nabylo právní moci dne 25. 1. 2023. Zadávací lhůta tak začala běžet až ode dne 25. 1. 2023.
42. Zadávací lhůta běžela 41 dní, a to do dne 7. 3. 2023, kdy zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení. Ten podal proti tomuto vyloučení námitky, které zadavatel odmítl, jak již bylo výše v tomto rozhodnutí uvedeno. Navrhovatel dne 14. 4. 2023 podal návrh, o kterém se nyní vede správní řízení. Podle § 246 odst. 1 zákona 60denní blokační lhůta skončila dne 12. 6. 2023. Od následujícího dne opět začala běžet zadávací lhůta.
43. V průběhu zadávací lhůty došlo k jejímu dalšímu stavení ve smyslu § 40 odst. 2 zákona, neboť nastala další skutečnost, která ovlivnila běh zadávací lhůty. Zadávací lhůta pak běžela do dne 28. 8. 2023 (tj. 76 dní), kdy zadavatel rozhodl o vyloučení ze zadávacího řízení dalšího účastníka – POHL cz, a.s., IČO 25606468, se sídlem Na Pomezí 2483, 252 63 Roztoky (dále jen „POHL cz a.s.“). Proti tomuto vyloučení podal POHL cz a.s. námitky, které zadavatel odmítl. Do dne 28. 9. 2023, kdy marně uplynula lhůta pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, zadávací lhůta neběžela.
44. Dále zadavatel ve vyjádření ze dne 12. 10. 2023 informoval Úřad přípisem o provedení úkonů, ve kterém zaslal mj. i rozhodnutí o vyloučení sdružení společnost sdružení společností „Společnost ÚVŽ 3. Stavba – VHS + WABAG + ČaH“, datované dne 11. 10. 2023. Zadávací lhůta tak do tohoto dne běžela 12 dní. Lhůta pro podání námitek by uplynula 26. 10. 2023.
45. Dne 1. 11. 2023 zadavatel informoval Úřad o dalších úkonech v zadávacím řízení, a to podáním zaevidovaným pod č. j. ÚOHS-43157/2023/160 (dále jen „informace o dalších úkonech ze dne 1. 11. 2023“). Jeho přílohou bylo také oznámení o výběru ze dne 1. 11. 2023. Do dne odeslání oznámení o výběru dodavatele uběhlo další 6 dní zadávací lhůty.
46. Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že zadávací lhůta k datu vydání tohoto rozhodnutí o rozkladu ještě neuplynula a do konce zadávací lhůty zůstávalo ke dni 1. 11. 2023 ještě 45 dnů. I k dnešnímu dni lze tak o věci jistě meritorně rozhodnout. Z veškerých podkladů týkajících se běhu a stavení zadávací lhůty, které zadavatel zaslal Úřadu, nevyplývají pochybnosti o správnosti výkladu zadavatele ohledně běhu a stavení zadávací lhůty, jak se domnívá navrhovatel ve svém vyjádření se k podkladům rozhodnutí ze dne 6. 11. 2023.
47. Dále je třeba upozornit na skutečnost, že zadavatel v souladu s § 40 odst. 3 zákona odeslal v zadávací lhůtě oznámení o výběru dodavatele. Tuto skutečnost zadavatel doložil v rámci informace o dalších úkonech ze dne 1. 11. 2023 a to datovou zprávou zaslanou dodavatelům. Z této zprávy sice není zcela zřejmé, zda bylo oznámení o výběru dodavatele zasláno všem účastníkům zadávacího řízení, avšak jak již bylo výše uvedeno, zadávací lhůta doposud marně neuplynula, tudíž není třeba v tomto okamžiku tuto skutečnost ověřovat. Oznámení o výběru nebylo ani učiněno podkladem rozhodnutí v řízené o rozkladu, neboť pro závěr, že zadávací lhůta neuplynula, postačí její výše uvedený výpočet.
48. Nad rámec je třeba se vyjádřit k tvrzení navrhovatele z jeho vyjádření se k podkladům rozhodnutí ze dne 6. 11. 2023, že zákonně daná lhůta (tj. 7 dní) pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí byla nepřiměřeně krátká s ohledem na množství nových podkladů. S tímto názorem se nelze ztotožnit, neboť tyto podklady se týkaly pouze běhu a stavení zadávací lhůty, a nebylo tak nutné je podrobně obsahově zkoumat. Šlo v podstatě pouze o to, aby měl navrhovatel příležitost přezkoumat data, kdy byly učiněny jednotlivé úkony stavící zadávací lhůtu. Navrhovatel byl ostatně už v usnesení o lhůtě k vyjádření se k podkladům rozhodnutí seznámen s účelem, pro který byly tyto podklady shromážděny. Pokud navrhovatel v nově shromážděných podkladech rozhodnutí shledal i další skutečnosti, na které chtěl v řízení o rozkladu upozornit, a které se netýkají běhu zadávací lhůty (např. skutečnosti týkající se možného rozdílného přístupu zadavatele k jednotlivým účastníkům zadávacího řízení), měl na to především upozornit ve své žádosti o prodloužení lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí (čímž není předjímáno, zda by šlo o námitky přípustné či nikoliv, s ohledem na koncentrační lhůtu). Jinak nemohl očekávat, že bude takovýto záměr navrhovatele úředními osobami, které podklady rozhodnutí vyhodnocovaly, předvídán. Protože to navrhovatel neučinil, byla žádost o prodloužení lhůty důvodně zamítnuta, neboť od navrhovatele se skutečně očekávalo pouhé provedení výpočtu zadávací lhůty a jeho vyjádření ke správnosti závěru zadavatele o tom, že zadávací lhůta ještě neuplynula. Dále nelze přehlížet, že těžištěm vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí, které čítá 21 stran, je právě věcná argumentace týkající se jednotlivých podkladů rozhodnutí a toho, co z nich plyne o zákonnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení ve vztahu k jednotlivým účastníkům zadávacího řízení. Zadávací lhůty se vyjádření dotýká jen okrajově. I z toho lze dovodit, že navrhovatel se efektivně vyjádřil k tomu, co považoval za vhodné. Pokud navrhovatel dovozuje, že určité argumenty nemohl vinou údajně krátké lhůty vznést, může v dalším řízení požádat Úřad o stanovení další lhůty pro vyjádření se k dotčeným podkladům rozhodnutí. Zda bude takové žádosti vyhověno, či nikoliv, to případně posoudí I. instance Úřadu.
49. Dále je třeba uvést, že navrhovatel dne 24. 10. 2023 využil vzdáleného přístupu do spisu, přičemž vyjádření zadavatele ze dne 12. 10. 2023 již bylo obsahem předmětného spisu, tudíž se navrhovatel mohl seznámit alespoň s částí nových podkladů rozhodnutí ještě před vydáním usnesení o lhůtě k vyjádření se k podkladům, které bylo doručeno navrhovateli dne 30. 10. 2023.
50. Pokud jde o výtku navrhovatele, že ho Úřad neseznámil s informacemi o vyloučení dalších dvou účastníků zadávacího řízení, tak tato výtka není namístě, neboť o této skutečnosti se Úřad také dozvěděl od zadavatele opožděně a následně po zjištění této informace zaslal všem účastníkům správního řízení usnesení o lhůtě k vyjádření se k podkladům, jehož obsahem byla mj. i tato informace.
K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí
51. Stěžejní roli v rozhodování, zda byl zadavatel oprávněn vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení, hraje správné provedení výkladu zadávací podmínky. Spornou zadávací podmínkou je bod 4.15.2 písm. c) „Seznam techniků a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. c), d) ZZVZ“ zadávací dokumentace veřejné zakázky, kde zadavatel mj. stanovil, že člen realizačního týmu dodavatele v pozici „Stavbyvedoucí pozemních staveb“ musí mj. disponovat „doložitelnou zkušeností na pozici stavbyvedoucího pozemních staveb při realizací výstavby nebo rekonstrukce alespoň jedné (1) obdobné Úpravny pitné vody pro obyvatele ve finančním rozsahu alespoň 100.000.000,- Kč bez DPH (slovy: sto milionů korun českých bez DPH)“.
52. Úřad konstatoval v bodě 88 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že mezi účastníky správního řízení je v kontextu dotčené zadávací podmínky spor právě o samotném výkladu pojmu „stavbyvedoucí“. Tento spor mezi účastníky správního řízení nadále trvá, což také vyplývá z rozkladu navrhovatele a vyjádření zadavatele k rozkladu. Zadavatel ve vyjádření k rozkladu uvedl, že nesouhlasí se závěrem Úřadu, že by požadavek na zkušenost stavbyvedoucího mohla splnit i osoba, která nebyla autorizovaným stavbyvedoucím. Podle názoru zadavatele je pojem „stavbyvedoucí“ zákonný pojem, o jehož obsahu nemůže být žádná pochybnost, tj. dle zadavatele je stavbyvedoucím jenom osoba, která zabezpečuje odborné vedení provádění stavby a má pro tuto činnost oprávnění podle zvláštního právního předpisu, tedy autorizaci. Zadavatel má rovněž za to, že tento požadavek nelze dezinterpretovat jako „stavbyvedoucí pod dozorem autorizované osoby“. Zadavatel se explicitně vyjádřil v zadávacích podmínkách veřejné zakázky, neboť použití pojmu stavbyvedoucí je pojmem ve smyslu jeho zákonné definice. Zadavatel zastává názor, že stavbyvedoucí bez autorizace nedisponuje veškerou odpovědností za vedení stavby, i když by měl nad sebou „garanta“. Dle zadavatele tak zkušenost Ing. K. M. na referenční zakázce „ÚV Písek“ nelze srovnávat se zkušeností na pozici stavbyvedoucího i co do rozsahu míry její odpovědnosti. Navrhovatel oproti tomu nadále zastává názor, že „není žádného rozdílu ve zkušenostech získaných s vedením stavby před získáním autorizace a po něm; rozhodný je konkrétní obsah činnosti příslušné osoby“.
53. Lze se ztotožnit s názorem Úřadu učiněným v bodě 91 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že pozici (činnosti) stavbyvedoucího v praxi vykonávají i osoby bez příslušné autorizace. Tento závěr potvrzuje i sdělení ČKAIT (viz bod 35 odůvodnění napadeného rozhodnutí), kde ČKAIT uvedla, že se pojem stavbyvedoucí sice používá nesprávně, ale zato běžně, a to v tom smyslu, že stavbyvedoucí jsou i osoby bez autorizace. Úřad při výkladu tohoto pojmu také vycházel z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 8/2021-165 ze dne 8. 7. 2022.
54. Vzhledem k tomu tak Úřad v bodu 92 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně dovodil, že dotčenou zadávací podmínku dle bodu 4.15.2 písm. c) zadávací dokumentace veřejné zakázky je třeba vykládat tak, že k prokázání splnění požadovaných zkušeností osoby působící v realizačním týmu dodavatele na pozici „Stavbyvedoucí pozemních staveb“ mohou být relevantní jak referenční zakázky, kde daná osoba působila na pozici stavbyvedoucího jako autorizovaná osoba, tak referenční zakázky, kde tato osoba činnost stavbyvedoucího vykonávala pod vedením osoby s příslušnou autorizací, tj. aniž by tato osoba sama disponovala požadovanou autorizací, avšak pouze za situace, že tato osoba reálně vykonávala funkci stavbyvedoucího.
55. Na tomto místě lze konstatovat, že jádro problému spočívá ve formulaci zadávací podmínky, jak ji pojal zadavatel. Problematický je především pojem „stavbyvedoucí“, který není doprovázen žádnou bližší specifikací. Za situace, že se tento pojem běžně používá i pro osoby bez autorizace, měl zadavatel blíže popsat, o jaký „druh“ stavbyvedoucího se má jednat či alespoň rámcově popsat, co by mělo být obsahem jeho činnosti na referenční zakázce. Pokud tedy zadavatel požadoval jen referenční zakázky, kde působila osoba s autorizací (a tento výklad zadávací podmínky velmi silně prostupuje jak rozhodnutím o vyloučení, jež je předmětem přezkumu, tak i vyjádřením zadavatele v tomto správním řízení), měl to výslovně zakotvit v zadávacích podmínkách.
56. Nyní se ale nacházíme v situaci, že zadavatel toto neučinil a zadávací podmínku stanovil tak, jak je výše uvedeno, tedy bez bližší specifikace, co se rozumí stavbyvedoucím pro účely referencí dle citovaného ustanovení zadávací dokumentace. V takové situaci je třeba ji s ohledem na vše výše uvedené aplikovat v tom významu, ve kterém by ji pochopil průměrný odborně zdatný dodavatel, kdyby se ucházel o zdejší veřejnou zakázku.
57. Zaprvé s ohledem na to, že pojem „stavbyvedoucí“ je běžně používán i ve významu „stavbyvedoucí bez autorizace“, nelze význam této zadávací podmínky redukovat tak, že připouští pojmout za člena realizačního týmu toliko osobu se zkušeností v pozici stavbyvedoucího autorizovaného. To zkrátka nevyplývá z textu zadávací podmínky a s ohledem na situaci na trhu (způsob užívání pojmu „stavbyvedoucí“) to dodavatele napadnout bez dalšího nemuselo, tedy tento výklad zadávací podmínky by mohl omezit okruh potenciálních dodavatelů, neboť by jim zúžil okruh osob, jež mohou pojmout do realizačního týmu. S ohledem na to, že zadávací podmínka musí být vykládána v pochybnostech k tíži zadavatele (tzv. contra proferentem – k tíži toho, jenž z obou sporných stran text ustanovení použil jako první), nelze přijmout ani jiný závěr. Není namístě argument, že je třeba užívat zákonné definice stavbyvedoucího a jenom jí. Totiž otázka, v jakém významu je určitý pojem mezi konkrétní skupinou lidí chápán, je otázka skutková. Sebelepší zákonná definice nemůže popřít, že veřejnost určitý pojem používá odchylně od toho, jak jej mínil zákonodárce. Ani analogie se rčením „ďáblův advokát“ nebo se rčením „advokát zákazníka“, které používají některá povolání (reklamační referent), není namístě, neboť jde o použití zjevně nadnesená (uživatel sám sebe neoznačuje s vážnou tváří jako advokáta; jde o metonymii zjevnou jak uživateli, tak adresátovi komunikace). Je třeba připomenout, že u použití pojmu „stavbyvedoucí“ ve smyslu osoby neautorizované jde o použití i v oficiálních dokumentech (např. ve smlouvách), nejen v běžném hovoru.
58. Je tedy otázkou, kdo další může pod pojem „stavbyvedoucí“, jak ho zadavatel v zadávací dokumentaci použil, spadnout. Úřad k této otázce přistoupil tak, že „stavbyvedoucím“ podle citovaného ustanovení zadávací dokumentace se rozumí i osoba bez autorizace, pokud a) působí pod vedením osoby autorizované, b) její zkušenost odpovídá zkušenosti osoby autorizované (tím patrně Úřad míří na konkrétní činnosti vykonávané takovou osobou) a c) s danou osobou bylo při realizaci plnění počítáno jako se stavbyvedoucím (tím patrně Úřad míří na pojmenování funkce). To je obsahem bodu 92 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
59. Není však vůbec jasné, jak Úřad k tomuto závěru došel. Zejména se jeví nepodloženým prvek označený shora písmenem b), tedy že neautorizovaný stavbyvedoucí musí vykonávat stejné činnosti jako autorizovaný stavbyvedoucí. Aby tento závěr Úřad mohl přijmout, musel by k tomu mít podklady, z nichž by takovéto chápání stavbyvedoucího (který není autorizovaným stavbyvedoucím) odpovídalo. Jinak jde o pouhou domněnku Úřadu. Pokud Úřad chce z tohoto pojetí stavbyvedoucího vycházet, bude muset tento aspekt svého pojetí tohoto pojmu podložit konkrétními podklady. V tomto je napadené rozhodnutí vadné pro nedostatečně zjištěný skutkový stav, neboť je založeno na domněnce o tom, jak trh chápe pojem „stavbyvedoucí“, je-li jej užito pro osobu bez autorizace.
60. Dospěje-li Úřad znovu k tomu, že činnost stavbyvedoucího bez autorizace musí vykonávat stejné činnosti jako stavbyvedoucí s autorizací, aby mohl být nazýván „stavbyvedoucím“, pak musí zvážit i otázku, zda neexistují určité činnosti, které může vykonat pouze autorizovaný stavbyvedoucí.
61. Úřad dle názoru jeho předsedy správně pojal za prvek definice stavbyvedoucího v bodě 92 napadeného rozhodnutí prvek fakticity vykonávané činnosti. Co osoba, která se za stavbyvedoucího v referenční zakázce označuje, vykonávala za činnosti, to je nepochybně třeba zkoumat. Byť – a to je nutno zdůraznit – předmětná zadávací podmínka připouští vlastně tři možné interpretace otázky, jak lze zkušenost na pozici „stavbyvedoucího“ v tomto kontextu prokázat.
62. První možná intepretace zadávací podmínky obsáhne každou osobou, která by působila ve funkci s názvem „stavbyvedoucí“, aniž by rozhodoval obsah její činnosti. Tato interpretace zadávací podmínky by však způsobila, že by závěr o tom, zda určitá osoba v referenční zakázce působila jako stavbyvedoucí, záležel pouze na názvu její pozice při realizaci referenčního plnění. To by ovšem znamenalo, že by zadavatel nedůvodně stanovil kritérium kvalifikace, protože tento přístup nereflektuje skutečný obsah činnosti, který jediný svědčí o zkušenostech dotčené osoby. Jen název funkce může stěží posloužit zadavateli k tomu, aby ověřil, jestli je člen realizačního týmu dostatečně zkušený.
63. Druhý možný výklad zadávací podmínky, lze provést tak, že před zadávací podmínkou obstojí každá osoba, která vykonávala činnosti, které jsou s činností stavbyvedoucího v běžné praxi spjaty. Tato interpretace správně reflektuje fakticitu a odhlíží od názvu vykonávané funkce. Protože by podle ní obstála i referenční zakázka, kde absentuje název „stavbyvedoucí“, může tato interpretace zakládat nejistotu o tom, která reference obstojí, a která nikoli. To je bohužel daň za nedostatečnou specifikaci osoby stavbyvedoucího, které se zadavatel dopustil. Kdyby byl zadavatel popsal, s čím má mít člen realizačního týmu zkušenost, případně výslovně požadoval autorizovaného stavbyvedoucího ve smyslu stavebního zákona, tato nejistota by nevyvstala. Ale lze samozřejmě chápat, že zadavatel nebral dostatečný zřetel na to, že nikoliv všichni dodavatelé na trhu budou pojem „stavbyvedoucí“ chápat pouze ve smyslu legislativní zkratky stavebního zákona, jak mu rozuměl zadavatel. Lze dodat, že tento odstavec není závazným právním názorem, který by Úřad zavazoval k tomu posoudit dotčenou zadávací podmínku jako absolutně neurčitou a například v řízení z moci úřední zadávací řízení rušit. To by bylo předčasné. Tomu by muselo předcházet posouzení, jakými jinými – soutěžně konformními – způsoby lze v nynějším zadávacím řízení zadávací podmínku aplikovat tak, aby zadavatel nekladl její nedostatečnou specifičnost k tíži dodavatelům.
64. Poslední možná intepretace zadávací podmínky by znamenala, že by obstála každá osoba, která vykonávala činnosti, které jsou s činností stavbyvedoucího v běžné praxi spjaty, a zároveň působila ve funkci s názvem „stavbyvedoucí“. Avšak tato interpretace opět bezdůvodně umožňuje kvalifikaci splnit pouze takové osobě, která zastávala pozici formálně jako „stavbyvedoucí“ pojmenovanou.
65. Uvedené tři interpretace záměrně opomíjejí další prvek definice uvedené v bodě 92 napadeného rozhodnutí, a sice výkon činnosti pod vedením autorizované osoby. I to je nicméně záležitost, která zaslouží ověření ve smyslu, zda je takto pojem „stavbyvedoucího“ běžně chápán, pokud jde o stavbyvedoucího bez autorizace. Ostatně i ČKAIT ve svém vyjádření v bodě ad 7) zmiňuje osoby vykonávající management v rámci dodavatelské činnosti. Zda jde běžně o osoby pod dohledem autorizovaného stavbyvedoucího, je nyní obtížné zodpovědět.
66. Žádná další jiná varianta vztahu názvu funkce a fakticky vykonávané činnosti a jejich významu při výkladu zadávací podmínky patrně nepřichází v úvahu, protože zadavatel nezakotvil v zadávacích podmínkách vlastní popis činnosti stavbyvedoucího, podle kterého by mohl obsah referenčních zakázek porovnávat, a také výslovně nestanovil, že požaduje zkušenost v referenční zakázce stavbyvedoucího s autorizací.
67. Vzhledem k výše uvedenému tak není výklad provedený Úřadem v bodě 92 odůvodnění napadeného rozhodnutí správný, resp. není podložený konkrétními podklady. Každopádně Úřad jistě správně učinil prvkem své definice, kterou prezentuje v bodě 92 napadeného rozhodnutí, otázku fakticity. Tj. jistě bude pro posouzení, zda konkrétní osoba vystupovala v referenční zakázce jako stavbyvedoucí, rozhodné, jaké činnosti vykonávala. Sporným je pouze to, jaké činnosti lze za výkon činnosti stavbyvedoucího uznat, a jaké nikoliv. Měřítko činností vykonávaných autorizovaným stavbyvedoucím může být správné, ale také nemusí. To je zkrátka skutková otázka mířící na to, jaké činnosti od neautorizovaného stavbyvedoucího očekávají ti, kteří tento pojem využívají. Bez dalšího dokazování tuto otázku patrně nebude možno zodpovědět.
68. V daném případě není sporu o tom, že Ing. K. M. na realizaci dotčené referenční zakázky určitým způsobem skutečně participovala (uvedené nerozporuje ani sám zadavatel), a to dle tvrzení navrhovatele právě pod vedením jiné autorizované osoby. Sporným však je, zda činnosti, které Ing. K. M. na dotčené stavbě vykonávala, byly takového rozsahu, aby odpovídaly činnosti „stavbyvedoucího“. Úřad právě v bodě 92 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že relevantnost referenční zakázky se odvíjí od toho, zda osoba „stavbyvedoucího“ bez autorizace reálně vykonávala činnosti odpovídající stavbyvedoucímu s autorizací. Tedy posuzoval zapojení Ing. K. M. podle standardu, jehož použití nedovedl v napadeném rozhodnutí obhájit.
69. Dalším problémem je, že Úřad se těmito činnosti, které předložil navrhovatel v rámci správního řízení, nezabýval, ale pouze vycházel ze skutečnosti, že Ing. K. M. participovala na dotčené referenční zakázce „ÚV Písek“ realizované v letech 2017 až 2018 „ihned“ po ukončení vysokoškolského vzdělání, přičemž její pracovní zařazení u tehdejšího a současně prvního zaměstnavatele – společnosti SMP CZ, a.s. – v době realizace předmětné referenční zakázky odpovídalo pozici „asistent“ a poté pozici „mistr“. Úřad tak vycházel jen z názvu pozice plynoucí ze životopisu Ing. K. M. a ze skutečnosti, že daná osoba byla krátce po škole. Úřad tuto skutečnost zohlednil jako klíčovou při učinění závěru, že Ing. K. M. získala zkušenost jakožto „junior stavbyvedoucí ve výcviku“, tj. jakožto de facto úplný nováček v dotčeném oboru (z pohledu získané praxe a nabytých zkušeností), nemůže již z principu věci samé z hlediska institutu prokazování kvalifikace a relevantních zkušeností odpovídat zkušenosti „plnohodnotného“ (autorizovaného) stavbyvedoucího, a tedy být dostatečná, resp. uplatnitelná k prokázání splnění zadavatelem požadovaného kritéria technické kvalifikace. Z napadeného rozhodnutí nicméně přesvědčivě neplyne, zda činnosti, které Ing. K. M. reálně na stavbě „ÚV Písek“ vykonávala, jsou či nejsou spjaty s činnostmi stavbyvedoucího tak, jak tuto pozici chápou ty subjekty, které pojem „stavbyvedoucí“ používají i pro osoby bez autorizace. Úřad totiž poměřoval činnost dotyčné měřítkem autorizovaného stavbyvedoucího a presumoval, že takto by to vnímaly i zmíněné subjekty. Tento svůj předpoklad však ničím nepodložil. Je tedy do jisté míry pochopitelné, že Úřad nezkoumal konkrétní činnosti Ing. K. M. na sporné referenční zakázce, neboť Úřad poměřoval činnost dotyčné právě pohledem autorizovaného stavbyvedoucího a uzavřel, že je těžko uvěřitelné, aby nováček odpovědnost s takovou funkcí spojenou v praxi nesl. Toto měřítko nicméně zatím na základě obsahu správního spisu neobstojí.
70. Pokud Úřad dospěje k závěru, že takto činnost stavbyvedoucího bez autorizace posuzovat lze a dovede tento závěr obhájit konkrétními podklady vypovídajícími o tom, jak je pojem stavbyvedoucí pro osoby bez autorizace v praxi používán, pak jeho závěry mohou obstát.
71. Na závěr je třeba dodat, že při pohledu na rozhodnutí o vyloučení je zjevné, že zadavatel faktickou stránku působení Ing. K. M. na zřetel nebral. Zadavatel vycházel vlastně toliko z pojmenování funkce, ve které tato osoba působila a z faktu, že byla krátce po škole. Nikdo však nevysvětlil, na základě jaké úvahy, právního předpisu či jiné skutečnosti by nebylo možné vykonávat funkci stavbyvedoucího (bez autorizace) po ukončení školy. A to i v kontextu, který navrhovatel namítal, že Ing. K. M. byla pozice na této stavbě započítána do praxe pro udělení autorizace (což však přísluší ověřit Úřadu, pokud s tímto tvrzením hodlá pracovat, v rámci tohoto rozhodnutí je to zmiňováno pouze s odkazem na tvrzení navrhovatele). Úřad by tak měl zvážit, zda byl takovýto postup zadavatele v souladu se zákonem s ohledem na znění zadávací podmínky. Při tom bude třeba vzít v úvahu i otázku, zda se zadavatel včas a cestou souladnou se zákonem od navrhovatele dozvěděl veškeré údaje důležité k posouzení referenční zakázky.
Shrnutí
72. Lze tak z dosud uvedeného shrnout, že závěr Úřadu, že navrhovatelem předložená referenční zakázka „ÚV Písek“ nepředstavuje z hlediska působení Ing. K. M. na této referenční zakázce srovnatelnou zkušenost se zkušeností autorizovaného stavbyvedoucího, je založený na nepřezkoumatelném závěru o výkladu zadávací podmínky a z něj vycházejícím (tj. nezákonném) posouzení konkrétního zapojení uvedené osoby v této referenční zakázce. Úřad v napadeném rozhodnutí založil své závěry na tom, že Ing. K. M. nemohla konat činnosti srovnatelné s činnostmi autorizovaného stavbyvedoucího. Na základě čeho však došel k tomu, že je třeba zapojení uvedené osoby měřit právě tímto standardem, v napadeném rozhodnutí přesvědčivě nevysvětlil.
K novému projednání
73. Úřad v rámci nového projednání musí zvážit, jestli navrhovatel včas a zákonnou cestou konfrontoval zadavatele s tím, že fakticky paní Ing. K. M. činnosti stavbyvedoucího vykonávala. Pokud tak navrhovatel učinil, měl zadavatel tímto pohledem jeho nabídku posoudit, tj. posoudit, zda zkušenosti Ing. K. M. s ohledem na činnosti, které na referenční zakázce „ÚV Písek“ odpovídaly zkušenosti stavbyvedoucího. K tomu si měl zadavatel ujasnit, co přesně je obsahem činnosti stavbyvedoucího, přičemž pokud by bral za uznatelné pouze takové činnosti, které by Ing. K. M. vykonávala až po udělení autorizace, postupoval by v rozporu se správným výkladem zadávací podmínky, kterou stanovil (dle zadávacích podmínek autorizací musí taková osoba disponovat až k okamžiku podání nabídky do tohoto zadávacího řízení). Podle toho, k čemu by došel, by pak měl znovu a lépe posoudit zapojení uvedené osoby do referenčního plnění.
74. Pokud Úřad dospěje k závěru, že zadavatel nebral v potaz faktickou stránku činnosti Ing. K. M., ačkoliv mu to bylo včas a řádně navrhovatelem namítnuto, je namístě zrušit rozhodnutí o vyloučení a případně i další úkony v zadávacím řízení.
VI. Závěr
75. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v případě napadeného rozhodnutí v souladu se zákonem a správním řádem, bylo z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí dospěno k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí v plném rozsahu a k jeho vrácení Úřadu k novému projednání.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., Klimentská 1216/46, 110 00 Praha
2. JUDr. Vilém Podešva, LL.M, Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je rozhodné znění zákona účinné v okamžiku zahájení zadávacího řízení.