číslo jednací: 49010/2023/163
spisová značka: R0134/2023/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Dodávka hardware sítě 21 Net |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 11. 12. 2023 |
| Dokumenty |  2023_R0134.pdf 337 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0134/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-49010/2023/163 |
|
Brno 8. 12. 2023 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 28. 9. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- Microshop, s.r.o., IČO 26165031, se sídlem Pod Marjánkou 4, 169 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 19. 6. 2023 JUDr. Robertem Falbrem, advokátem, ev. č. ČAK 11907, se sídlem Kopeckého 1326/47, 169 00 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0470/2023/VZ, č. j. ÚOHS-34288/2023/500 ze dne 8. 9. 2023, kterým bylo rozhodnuto ve správním řízení vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Zlínský kraj, IČO 70891320, se sídlem třída Tomáše Bati 21, 760 01 Zlín,
učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka hardware sítě 21 Net“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 1. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2023 pod ev. č. Z2023-003490, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 25. 1. 2023 pod ev. č. 2023/S 018-049977,
jsem podle § 152 odst. 6 ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 citovaného zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0470/2023/VZ, č. j.
ÚOHS-34288/2023/500 ze dne 8. 9. 2023
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení realizované zadavatelem
1. Zlínský kraj, IČO 70891320, se sídlem třída Tomáše Bati 21, 760 01 Zlín, (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“)[1], zahájil podle zákona dne 20. 1. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka hardware sítě 21 Net“ (dále jen „veřejná zakázka“), přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2023 pod ev. č. Z2023-003490, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 25. 1. 2023 pod ev. č. 2023/S 018-049977 (dále jen „zadávací řízení“).
2. Předmětem veřejné zakázky je nákup hardware sítě 21 Net, přičemž konkrétně jde o 10 ks „Switche“ – přepínače s redundantními zdroji a kartou s MACSec, 6 ks „rackové UPS“ o minimální kapacitě 1150 VA/770 W a 6 ks „RMS“.
II. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona
k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 13. 7. 2023 návrh navrhovatele – Microshop, s.r.o., IČO 26165031, se sídlem Pod Marjánkou 4, 169 00 Praha, (dále jen „navrhovatel“) podle § 250 odst. 1 písm. c) zákona (dále jen „návrh“), proti rozhodnutí zadavatele ze dne 1. 6. 2023 o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) a proti rozhodnutí o námitkách ze dne 3. 7. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
4. Dnem, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 ZZVZ ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0239/2023/VZ, jehož účastníky jsou podle § 256 ZZVZ navrhovatel a zadavatel (dále jen „správní řízení“).
Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 8. 9. 2023
5. Dne 8. 9. 2023 vydal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-0470/2023/VZ, č. j. ÚOHS-34288/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).
6. Úřad v napadeném rozhodnutích zamítl návrh navrhovatele, směřující proti rozhodnutí o námitkách a rozhodnutí o vyloučení, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.
7. Úřad předně dospěl k závěru, že rozhodnutí o námitkách jsou srozumitelná a že se zadavatel dostatečně vypořádal se všemi namítanými skutečnostmi.
8. Dále Úřad rozhodl, že navrhovatel jednoznačně deklaroval existenci podpory výrobce Next Business Day (dále jen „NBD“) po dobu 5 let, ačkoliv taková podpora výrobcem není, podle zjištění učiněném zadavatelem, možná. Podle Úřadu to byl právě navrhovatel, kdo zadavatele ujistil o zamýšleném poskytnutí podpory NBD v požadované délce prostřednictvím výrobce. Navrhovatel dostal opakovaně příležitost svou nabídku objasnit, avšak v objasněních neuvedl, že by podporu v režimu NBD zajišťoval jiným způsobem, i když zadavatel v žádosti o objasnění alternativu připustil. Navrhovatel tak nemohl reálně splnit požadavek zadavatele na podporu v režimu NBD po dobu 5 let. Podle Úřadu nelze po zadavateli spravedlivě požadovat, aby dále pokračoval v objasňování, když samotný výrobce tvrzení navrhovatele nepotvrdil. Pokud navrhovatel při objasňování nabídky upřesnil, co konkrétně nabízí a jak nabízené plnění zajistí, je toto upřesnění podle Úřadu třeba vnímat jako rozhodný údaj pro ověřování splnění zadávacích podmínek.
9. Úřad se tak v napadeném rozhodnutí ztotožnil s argumentací zadavatele, že navrhovatele vyloučil podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona oprávněně, neboť navrhovatel v objasněních nabídky opakovaně ujistil zadavatele o souladu nabídky se zadávacími podmínkami a deklaroval zajištění podpory NBD výrobcem po dobu 5 let, ačkoliv tuto podporu nemůže být schopen zajistit, neboť výrobce oficiálně oznámil ukončení prodeje nabízených zařízení a prodej (včetně podpory) byl ukončen dne 30. 4. 2022.
10. Vzhledem k tomu, že Úřad posoudil, že vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení bylo zadavatelem učiněno v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona, považoval z hlediska procesní ekonomie nadbytečné se zabývat ostatními namítanými skutečnostmi a argumenty navrhovatele.
III. Rozklad navrhovatele
11. Dne 28. 9. 2023 podal navrhovatel proti napadenému rozhodnutí blanketní rozklad z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 18. 9. 2023, rozklad byl tedy podán v zákonem stanovené lhůtě. Blanketní rozklad následně navrhovatel doplnil dne 16. 10. 2023 podáním z téhož dne, a to ve lhůtě stanovené mu Úřadem k doplnění rozkladu.
12. Navrhovatel v rozkladu namítá, že Úřad nesprávně dovodil, že byly dány důvody pro vyloučení navrhovatele, ačkoli zadavatel neměl dáno najisto, že nabídka navrhovatele nesplňuje zadávací podmínky. Argumentuje především tím, že požadavek na zajištění podpory NBD ze strany výrobce není stanoven v zadávací dokumentaci a že zadavateli v nabídce ani v objasněních nikdy netvrdil, že by tuto podporu zajistil výhradně prostřednictvím výrobce. Dále navrhovatel namítá, že Úřad nesprávně dovodil, že postup zadavatele nebyl v rozporu se zásadou transparentnosti.
Návrh rozkladu navrhovatele
13. Navrhovatel v rozkladu navrhuje předsedovi Úřadu, aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k dalšímu řízení.
Vyjádření zadavatele k rozkladu
14. Zadavatel ve vyjádření obecně konstatuje, že navrhovatel v rozkladu opakuje svůj mylný závěr, že byl ze zadávacího řízení vyloučen pro nesplnění požadavku, který není stanoven v zadávací dokumentaci. Dle zadavatele si je navrhovatel alespoň vědom toho, že požadavek na zajištění podpory, pro jehož nesplnění byl vyloučen ze zadávacího řízení, byl stanoven v zadávací dokumentaci, ale k prosazení své argumentace o protiprávním vyloučení zdůrazňuje bezvýznamnost svého vlastního sdělení, že podporu zajišťuje skrze podporu výrobce.
15. Zadavatel ve vyjádření reaguje na jednotlivé odstavce rozkladu, přičemž s danými tvrzeními navrhovatele sice polemizuje, avšak pouze opakuje argumentaci již uplatněnou v zadávacím řízení a následně také ve správním řízení.
IV. Řízení o rozkladu
16. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
18. Napadené rozhodnutí je nezákonné z důvodu nesprávného posouzení věci.
19. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.
K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí
K námitce nezákonného vyloučení navrhovatele
20. Zadavatel v posuzovaném případě vyloučil navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. a) a c) zákona, pro nesplnění zadávacích podmínek. Navrhovatel byl vyloučen ze zadávacího řízení, protože „společnost Microshop nemůže být schopna zajistit podporu výrobce NBD po dobu 5 let pro nabízené prvky HPE FlexNetwork 5510, jak několikrát tvrdila v nabídce, resp. v objasněních zaslaných zadavateli“.
21. Úřadem zvolený rozsah posouzení rozhodnutí o vyloučení je určující pro rozsah předmětu řízení o rozkladu podanému proti napadenému rozhodnutí (ve spojení s námitkami rozkladu), což znamená, že v tomto rozhodnutí o rozkladu je možné závazně posoudit pouze zákonnost vyloučení podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona (viz bod 94. napadeného rozhodnutí). V této souvislosti je rovněž vhodné podotknout, že v případě, kdy je návrhem napaden úkon zadavatele (zde rozhodnutí o vyloučení), Úřad i jeho předseda posuzují pouze zákonnost tohoto úkonu v jeho „původním“ znění, tzn. že nemohou přiznat právní význam případným snahám zadavatele o skutkové „vylepšení“ posuzovaného úkonu v rámci jeho argumentace činěné v průběhu správního řízení.
22. V šetřeném případě tedy bylo rozhodné, zda skutkový důvod uvedený zadavatelem v rozhodnutí o vyloučení a v rozhodnutí o námitkách odpovídá některému právnímu důvodu vyloučení vymezenému v zákoně. Úřad přitom dospěl k závěru, že navrhovatel byl oprávněně vyloučen podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, s čímž navrhovatel nesouhlasí a v rozkladu namítá, že jej nelze vyloučit z důvodu nesplnění zadávací podmínky, která není v zadávací dokumentaci stanovena. Námitka je důvodná.
K vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona
23. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení „nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil“. Současně platí, že zadávací dokumentace (resp. zadávací podmínky) nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Zadávací podmínky musí být zcela pregnantně vymezeny. V případě nejasné zadávací dokumentace umožňující vícero výkladů nemůže jít tato skutečnost k tíži účastníka řízení (viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 30. 9. 2021, č. j. 30 Af 59/2019- 244).
24. V tomto smyslu také odkazuji na odůvodnění rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 10. 3. 2011, sp. zn. 62 Ca 3/2009, v němž Krajský soud uvedl, že „zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka.“
25. Zadavatel v bodě 8 písm. b) zadávací dokumentace stanovil technické podmínky účasti v zadávacím řízení jako „…Technické podmínky (charakteristiky a požadavky na dodávky stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem) jsou součástí zejména přílohy zadávací dokumentace č. 1 – Návrh smlouvy (obchodní podmínky) včetně příloh návrhu smlouvy.“
26. V příloze č. 1 „Specifikace dodaného zboží“ k návrhu kupní smlouvy je ve vztahu k produktu „Switche“ uvedeno následující:
„Switche 10 ks CE L3 přepínačů, opatřenými redundantními zdroji a kartou s MACSec
Minimální požadavky na jeden prvek:
- 24x10/100/1000 RJ 45 portů
- Modul 4x SFP+
- Přídavná karta 2x SFP+ s podporou MACsec
- 2x napájecí zdroj
- Full management (console, SSH, HTTPS)
- Min. propustnost 180 Mpps
- Min. přepínací kapacita 288 Gbps
- Podpora ipv4, ipv6, dual stack
- Podpora stacking, VRRP, MSTP, LACP
- Podpora v režimu NBD 5 let.“ (zvýraznění textu doplněno)
27. Ustanovení týkající se NBD jsou v zadávací dokumentaci pak již jen v návrhu smlouvy čl. IV. odst. 4. 1., který zní: [„…Záruční doba počíná běžet dnem převzetí zboží bez vad kupujícím a trvá: - u CE L3 přepínačů 5 let v režimu opravy nebo výměny vadného zboží NDB (následující pracovní den)…“] .
28. V šetřeném případě je mezi navrhovatelem a zadavatelem, s ohledem na zadavatelem uvedený důvod vyloučení navrhovatele, spor o výklad pojmu „podpora v režimu NBD“ užitého v rámci stanovených požadavků na nabízený produkt „Switch“.
29. Zadavatel nikde v zadávací dokumentaci nedefinoval pojem „podpora v režimu NBD“. Pouze v návrhu smlouvy čl. IV. odst. 4. 1. (viz bod 25.) uvedl překlad zkratky NBD, jako „následující pracovní den“. Lze předpokládat, že zadavatel význam podpory v režimu NBD považoval za notorietu, pročež ji v zadávací dokumentaci nedefinoval. Avšak význam pojmu „podpora v režimu NBD“ není definován vždy stejně a lze jej chápat různým způsobem.
30. Pouhým zadáním tohoto pojmu do webového prohlížeče lze zjistit, že zkratka NBD je vnímána různě, např. jako:
- Služba poskytovaná zpravidla servisem, který následující pracovní den po nahlášení závady na zařízení provede v místě určeném zákazníkem diagnostiku a případnou opravu. (https://www.zkratky.cz/NBD/11157)
- Nabízí Next Business Day výměnu poškozeného hardwaru s bezkonkurenční rychlostí. Next Business Day nabízí garantovanou výměnu již následující pracovní den. (https://www.synology.com/cs-cz/company/news/article)
- Dodávka funkčního zařízení již příští pracovní den od potvrzení poruchy hardwaru našim servisním oddělením. (https://www.letemsvetemapplem.eu/2019/08/20/zarucni-servis-next-business-day-a-next-business-day-onsite-od-qnap/#gal1,1)
- Doba od nahlášení poruchy do zahájení jednání Poskytovatele směřujícího k odstranění poruchy. Počátek reakční doby je stanoven přijetím hlášení poruchy. (https://taxlio.cz/obchodni-podminky/)
- Next Business Day je záruka, kterou poskytují někteří výrobci na své notebooky. V případě závady se přes telefonickou technickou podporu provede diagnostika problému a následně se stanoví nejvýhodnější a nejrychlejší způsob nápravy (https://www.alza.cz/slovnik/next-business-day-nbd-art17490.htm).
- Služba Next Business Day On-Site zaručuje Vaši bezstarostnost. V případě, že na daném systému, HW dojde k závadě, umožňuje služba NBD odeslání servisního technika k zákazníkovi po dokončení procesů podpory v souladu s dohodnutým standardem+ a zajištění servisu včetně náhradních dílů a práce po celou dobu servisního období (https://www.itsoffice.cz/cs/next-business-day-profesionalni-sluzby.html).
31. Zadavatel v zadávací dokumentaci dostatečně nevymezil zadávací podmínku týkající se podpory v režimu NBD, přičemž její konkretizaci vymezil dodatečně až v první žádosti o objasnění podle § 46 zákona, kde mj. uvedl „…To klade mimo jiné nároky na zajištění bezpečnosti a udržitelnosti, kterou pomáhá naplnit u CE L3 přepínačů rozšířená podpora zařízení na dobu 5 let v režimu NBD, přičemž standardní součástí rozšířené podpory výrobce bývá distribuce security patch na zařízení.“ (zvýraznění textu doplněno). Dále v této žádosti o objasnění požadoval po navrhovateli mj. odpověď na to, zda „jsou po celou dobu rozšířené podpory garantovány security patch“.
32. Security patches jsou bezpečnostní záplaty, tedy aktualizace softwaru a operačního systému, jejichž cílem je opravit slabá místa zabezpečení v programu nebo produktu. Z dotazů zadavatele jasně vyplývá snaha o zabezpečení těchto security patches u nabízených produktů.
33. V rámci tří žádostí o objasnění zadavatel vyhodnotil, že objasňováním a také dotazy přímo u výrobce navrhovatelem nabízeného produktu postavil najisto svůj závěr, že stěžovatel podporu v režimu NBD po dobu 5 let u nabízeného produktu prostřednictvím výrobce zajistit nemůže. Z tohoto důvodu navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) i c) zákona.
34. V rámci žádostí o objasnění požadoval zadavatel také vyjasnit, zda se v daném případě jedná o produkty nové a dosud nepoužité. Navrhovatel zadavatele ujistil o novosti nabízených produktů v požadované kvalitě a následně také doložil prohlášení obchodníka, od kterého má smluvně zajištěné plnění v případě realizace veřejné zakázky. I když tato linie dotazování byla předmětem objasňování stejně jako podpora v režimu NBD po dobu 5 let, důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení se nestala.
35. Úřad postup zadavatele shledal souladným s dikcí zákona a své úvahy shrnul v bodě 93. napadeného rozhodnutí, který zní: „Lze tedy uzavřít, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení, neboť navrhovatel neprokázal splnění zadávacích podmínek, konkrétně požadavku na zajištění podpory v režimu NDB po dobu 5 let u zařízení ‚Switche‘, když zadavateli nabídl zařízení ‚HPE FlexNetwork 5510‘ s ‚podporou výrobce NBD po dobu 5 let (vč. Security patch)‘, přičemž však zadavatel přímo u výrobce ověřil, že tento danou podporu po uvedenou dobu poskytovat nebude, a tedy byl naplněn důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona.“
36. V první řadě je třeba vyjít ze skutečnosti, že zadávací podmínky vytváří zadavatelé, a proto jejich případná nejednoznačnost (např. z důvodu použití neurčitých pojmů) nemůže být vykládána k tíži dodavatelů, a to ve smyslu § 36 odst. 3 věty druhé ZZVZ, podle něhož „zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele“, resp. i § 557 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, podle něhož „připouští-li použitý výraz různý výklad, vyloží se v pochybnostech k tíži toho, kdo výrazu použil jako první“. Pokud má tedy zadavatel nějakou představu o požadavcích na dodavatele, kterou se mu však nepodaří jednoznačným způsobem zachytit v zadávací dokumentaci, musí postupovat v souladu se zadávacími podmínkami, a nikoliv podle svých původních představ a očekávání.
37. Navrhovatel ve své nabídce čestně prohlásil, že nabízené řešení obsahuje veškeré komponenty i činnosti a splňuje veškeré podmínky definované v zadávací dokumentaci. Dále také předložil návrh smlouvy spolu s přílohou č. 1, kde definoval nabízená zařízení v souladu se zadávací dokumentací. Po obsahové stránce tedy nabídka odpovídala zadávací dokumentaci. Podporu v režimu NBD po dobu 5 let ze strany výrobce nenabízel. Stejně tak ani ve svých odpovědích netvrdil, že má podporu v režimu NBD po dobu 5 let zajištěnou výlučně prostřednictvím výrobce, pouze uváděl, že podporu od výrobce má.
38. Ve vztahu k podpoře v režimu NBD od výrobce zmiňuje navrhovatel security patches, na které je zpravidla omezena podpora výrobce, až po konkrétních dotazech ze strany zadavatele (viz bod 31. tohoto rozhodnutí). Navrhovatel zadavateli objasnil, že v ostatních případech (mimo security patches) je podpora v drtivé většině zajišťována bez zapojení výrobce. Navrhovatel zdůrazňoval, že zajištění podpory je jeho smluvním závazkem, který bude povinen v případě uzavření smlouvy zajistit a je na něm, jakým způsobem to učiní. Ačkoliv zadavatel dotazy na výrobce nabízeného produktu prokázal, že podpora výrobce daného produktu netrvá požadovaných 5 let, nebyl zadavatel oprávněn navrhovatele vyloučit z dosud přezkoumávaného důvodu, neboť neprokázal, že podporu NBD v rozsahu vymezeném zadávací dokumentací nemůže navrhovatel zajišťovat i jiným způsobem.
39. Z odkazů uvedených v bodě 30. tohoto rozhodnutí lze zjistit, že podpora NBD se většinově chápe jako servis dodavatele (nikoli vždy od výrobce) spočívající v zahájení servisu, případně výměny vadného výrobku (tedy hardwaru). Není tedy zřejmé, že by vždy šlo také o zajištění security patches (tedy softwaru), neboť z povahy věci je tvorba security patches mnohem náročnější než výměna hardwaru a mnohdy je složitým procesem, který není možno jednoduše stihnout do druhého dne. Pokud zadavatel požadoval v rámci zadávací podmínky „podpora v režimu NBD po dobu 5 let“ security patches od výrobce nabízených produktů, musel by tento svůj požadavek definovat v zadávacích podmínkách (je otázkou, zda lze takový požadavek v režimu NBD zajistit). To se však v daném případě nestalo. Proto není zajištění security patches od výrobce k nabízeným produktům relevantní.
40. I když lze zadavateli přisvědčit, že v situaci, kdy zjistil z veřejných zdrojů ukončení prodeje nabízeného produktu, požadoval po navrhovateli dotazy podle § 46 zákona upřesnění splnění zadávací podmínky, jeho dotazy však byly cílené na zajištění podpory v režimu NBD od výrobce. Je zcela zjevné, že až odpovědí od evropského výrobce nabízeného produktu měl zadavatel postaveno najisto, že podpora v režimu NBD ze strany výrobce po dobu 5 let u nabízeného produktu není možná. S tímto zjištěním již navrhovatele nekonfrontoval a danou informaci vyhodnotil dle svého uvážení. Při vyhodnocení odpovědí navrhovatele (resp. splnění zadávací podmínky) však nevzal v úvahu znění zadávací podmínky, kdy nestanovil podporu v režimu NBD výrobcem (či výslovně security patches), ale pouze podporu v režimu NBD, kterou lze zajistit i jiným způsobem než podporou od výrobce.
41. V bodě 78. napadeného rozhodnutí Úřad konstatuje, že účelem jeho přezkumu je posoudit, zda zadavatel na základě informací shromážděných v průběhu zadávacího řízení postupoval správně, pokud dospěl k závěru, že navrhovatel nesplnil zadávací podmínku ve vztahu k požadavku na podporu v režimu NBD 5 let u „Switche“. Přesto v závěru napadeného rozhodnutí v bodě 92. Úřad konstatuje: „… byť je nesporné, že zadávací dokumentace výslovně neobsahuje požadavek na podporu u daného produktu zajišťovanou ze strany výrobce, samotná zadávací podmínka a její výklad nejsou v tomto kontextu rozhodné, když sám navrhovatel v nabídce, resp. v rámci objasnění nabídky uvedl, že požadovanou podporu k dotčenému produktu zajistí prostřednictvím podpory výrobce, tudíž sám uvedené nabídl. Ze stejného důvodu není pro řešení šetřené věci relevantní argumentace navrhovatele, že je schopen zajistit podporu sám, resp. námitka týkající se absence relevantních argumentů a důkazů potvrzujících skutečnost, že podpora v režimu NBD u zařízení s ukončeným prodejem není možná bez podpory výrobce.“ (text zvýrazněn předsedou Úřadu). S výrokem Úřadu, že zadávací podmínka a její výklad nejsou v tomto kontextu rozhodné, nelze souhlasit. Samotná zadávací podmínka je v daném případě rozhodná, neboť Úřad přezkoumává právě tu část rozhodnutí o vyloučení, dle které byl navrhovatel vyloučen ze zadávacího řízení v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona, tj. pro nesplnění zadávací podmínky.
42. Zadavatel si ověřil údaje v nabídce navrhovatele v souladu s § 39 odst. 5 zákona, což je jeho právo, avšak ze získaných informací, které získal od navrhovatele a jejich porovnáním s odpovědí na jeho dotazy výrobcem daného produktu, postavil najisto pouze to, že navrhovatel není schopen zajistit podporu NBD po dobu 5 let od výrobce nabízeného produktu. Zadavatel však v zadávací dokumentaci blíže nespecifikoval, jakým způsobem má být podpora v režimu NBD po dobu 5 let zajištěna.
43. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu, který nemá oporu v zadávacích podmínkách, neboť důvodem pro vyloučení, jak zadavatel uvádí, je, že navrhovatel nemůže být schopen zajistit podporu v režimu NBD po dobu 5 let od výrobce, nikoliv že není schopen zajistit podporu v režimu NBD po dobu 5 let. V souladu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel vyloučit účastníka řízení pouze, pokud jím předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nejsou v souladu se zadávacími podmínkami, nikoli s představami zadavatele, které v zadávací dokumentaci neuvedl.
44. Zadavatel tedy vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení pro nesplnění požadavku, který nebyl stanoven v zadávací dokumentaci. Napadené rozhodnutí Úřadu je tudíž nezákonné. Protože tuto jeho nezákonnost nebylo možné napravit přímo v řízení o rozkladu změnou napadeného rozhodnutí podle § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), jelikož by tím zadavateli hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se (podat rozklad), nastaly podmínky podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.
45. Z důvodu procesní ekonomie se Úřad nezabýval důvodem pro vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona. Vzhledem k tomu, že v rámci nového projednání se Úřad bude řídit závazným právním názorem, který je vyjádřen v tomto rozhodnutí, přezkoumá také důvod pro vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona.
K námitce postupu zadavatele v rozporu se zásadou transparentnosti
46. Navrhovatel namítá, že zadavatel postupoval netransparentně, neboť v rozhodnutí o námitkách definoval důvody pro vyloučení odlišným způsobem, než v rozhodnutí o vyloučení.
47. Námitkou netransparentního postupu zadavatele se Úřad zabýval v bodě 95. napadeného rozhodnutí a lze na něj z důvodu stručnosti odkázat. Důvody vyloučení navrhovatele definoval v obou rozhodnutích zadavatel srozumitelně a shodně (z důvodu nemožnosti navrhovatele zajistit podporu výrobce v režimu NBD po dobu 5 let pro nabízené zařízení). V rozhodnutí o námitkách zadavatel pouze reagoval na argumentaci předestřenou navrhovatelem v námitkách. Proto je daná námitka nedůvodná.
V. Závěr
48. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je nezákonné z důvodu nesprávného posouzení věci Úřadem, a proto je vracím Úřadu k novému projednání.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. JUDr. Robert Falbr, Kopeckého 1326/47, 169 00 Praha
2. Zlínský kraj, třída Tomáše Bati 21, 760 01 Zlín
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je rozhodné znění zákona k okamžiku zahájení zadávacího řízení. Postup Úřadu ve správním řízení se řídí právními předpisy účinnými ke dni zahájení správního řízení.
