číslo jednací: 49581/2023/161
spisová značka: R0145/2023/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Elektronické odbavení cestujících VDV |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 14. 12. 2023 |
| Související rozhodnutí | 37590/2023/500 49581/2023/161 |
| Dokumenty |  2023_R0145.pdf 343 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0145/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-49581/2023/161 |
|
Brno 13. 12. 2023 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 18. 10. 2023, který byl Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže doručen téhož dne, navrhovatelem –
- InQool, a.s., IČO 29222389, sídlem Svatopetrská 35/7, 617 00 Brno, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 14. 12. 2022 Advokátní kanceláří AGM partners s.r.o., IČO 09381287, sídlem Anenská 58/26, 602 00 Brno,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0614/2022/VZ, č. j. ÚOHS-37590/2023/500 ze dne 3. 10. 2023 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Kraj Vysočina, IČO 70890749, sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 22. 12. 2022 advokátní kanceláří Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno
učiněných při zadávání veřejné zakázky „Elektronické odbavení cestujících VDV“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 3. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 3. 2022 pod ev. č. Z2022-011525 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 4. 2022 pod ev. č. 2022/S 065-170593,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0614/2023/VZ, č. j. ÚOHS-37590/2023/500 ze dne 3. 10. 2023
potvrzuji
a podaný rozklad
zamítám.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 19. 12. 2022 návrh navrhovatele – InQool, a.s., IČO 29222389, sídlem Svatopetrská 35/7, 617 00 Brno, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 14. 12. 2022 Advokátní kanceláří AGM partners s.r.o., IČO 09381287, sídlem Anenská 58/26, 602 00 Brno, (dále jen „navrhovatel“) – na přezkoumání úkonů zadavatele Kraj Vysočina, IČO 70890749, se sídlem Žižkova 1882/57, 586 01 Jihlava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 22. 12. 2022 advokátní kanceláří Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno, (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Elektronické odbavení cestujících VDV“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 3. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 3. 2022 pod ev. č. Z2022-011525 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 4. 2022 pod ev. č. 2022/S 065-170593 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Dnem obdržení předmětného návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 19. 12. 2023 (dále jen „návrh“) bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „správní řízení“).
3. V podaném návrhu navrhovatel napadl své vyloučení ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) a c) zákona. Navrhovatel v návrhu poukazoval na zadavatelem stanovenou podmínku technické kvalifikace spočívající v požadavku na předložení významné dodávky zahrnující mj. funkcionalitu systému zúčtování jízdného (dále také jen „clearing“). Splnění tohoto požadavku navrhovatel prokazoval prostřednictvím významné dodávky „Elektronické odbavení cestujících www.brnoid.cz“, jejímž příjemcem byl Dopravní podnik města Brna (dále jen „DPMB“). Po ověření této dodávky u jejího příjemce přitom zadavatel dospěl k závěru, že tato neobsahovala funkcionalitu systému zúčtování jízdného a navrhovatel tak neprokázal splnění kritéria technické kvalifikace. Zadavatel následně navrhovatele z účasti v zadávacím řízení vyloučil.
4. Se závěrem navrhovatele o neprokázání splnění technické kvalifikace navrhovatel nesouhlasí. Podle navrhovatele z kvalifikační dokumentace vyplývá, že významná dodávka musí obsahovat mimo jiné funkcionalitu systém zúčtování jízdních dokladů, ale není zde požadavek na to, aby tato funkcionalita byla i reálně využívána. Navrhovatel uvádí, že skutečnost, že systém Brno iD nemá porovnatelný počet jednotlivých dopravců, jako je v plánu ve veřejné zakázce, nemění nic na tom, že významná dodávka splňuje všechny požadované parametry a zvládne provádět clearing i s několika dopravci. Dle navrhovatele měl zadavatel v případě požadavku na potvrzení využívání funkcionalit určitým množstvím subjektů nebo realizaci významné dodávky pro účely integrovaného dopravního systému některého z krajů toto uvést jako další podmínku v kvalifikační dokumentaci, i když by byl takový požadavek dle navrhovatele nepřiměřený a diskriminační. Navrhovatel rovněž rozporuje zadavatelovo rozhodnutí o námitkách, kde zadavatel uvedl, že navrhovatel na podporu svých tvrzení nepředložil žádné důkazy, například smlouvu o dílo či technickou specifikaci navrhovatelem dodaného řešení. K tomu navrhovatel uvedl, že měl za to, že zadavatel přehodnotí své záměry po obdržení námitek, k čemuž nedošlo. Nechal proto vypracovat znalecký posudek.
II. Napadené rozhodnutí
5. Dne 3. 10. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0614/2022/VZ, č. j. ÚOHS-37590/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).
6. Napadeným rozhodnutím Úřad návrh navrhovatele zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
7. Zamítnutí navrhovatelova návrhu Úřadem vycházelo ze závěru, že navrhovatelem předložená významná dodávka neobsahovala funkcionalitu systému zúčtování jízdného, přičemž součástí podmínky technické kvalifikace bylo, aby tuto funkcionalitu obsahovala. Úřad se tak v podstatě ztotožnil se závěry, ke kterým v průběhu zadávacího řízení dospěl zadavatel. Co do podkladů Úřad vyšel především z vyjádření samotného příjemce významné dodávky (DPMB), ze kterých nevyplynulo, že by součástí významné dodávky byla funkcionalita clearingu. Obdobné závěry pak vyplývají ze zadavatelem předloženého znaleckého posudku. Tento znalecký posudek byl přitom reakcí na znalecký posudek předložený navrhovatelem, ke kterému Úřad nepřihlédl, když závěry uvedené v posudku Úřad nepovažoval za dostatečně odůvodněné a podložené a ze znaleckého posudku navrhovatele jasně nevyplývalo, jakou cestou znalec k takto konkrétním závěrům došel. Úřad tudíž pojal podezření, že znalecký posudek navrhovatele nebyl zpracován v souladu se zákonem o znalcích a nesplňuje veškeré náležitosti, jež jsou na něj zákonem o znalcích kladeny. Možné porušení zákona o znalcích proto Úřad oznámil Ministerstvu spravedlnosti a současně jej požádal o vyjádření k zákonnosti znaleckého posudku navrhovatele. Úřadem vyslovenému podezření pak dalo Ministerstvo spravedlnosti za pravdu, když se vyjádřilo, že navrhovatelem předložený znalecký posudek je neúplný a nepřezkoumatelný.
III. Rozklad navrhovatele
8. Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel dne 18. 10. 2023 rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 3. 10. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
9. Navrhovatel považuje napadené rozhodnutí za nezákonné, a to z důvodů nedostatečně zjištěného skutkového stavu věci, procesních pochybení Úřadu při provádění důkazů a z vytvoření nesprávných věcných závěrů, na jejichž základě Úřad věc meritorně posoudil. Úřad podle navrhovatele rovněž postupoval v rozporu se zásadou rovnosti účastníků, když odlišně přistupoval k důkazům předloženým navrhovatelem a zadavatelem.
10. Ohledně otázky (ne)splnění podmínky technické kvalifikace navrhovatel nesouhlasí se způsobem, jakým ji Úřad, respektive zadavatel interpretuje. Takový výklad navrhovatel považuje za nemístně formální. Vzhledem k charakteru plnění veřejné zakázky je podle navrhovatele nutné přistoupit k posouzení jednotlivých dílčích algoritmů systému, který byl předmětem významné dodávky, a u nich posoudit, zda jsou schopny realizovat zadavatelem požadovanou funkcionalitu. Zároveň se navrhovatel vymezuje proti výkladu kritéria technické kvalifikace v tom smyslu, že by se mělo jednat o významnou zakázku z oblasti veřejné dopravy, když něco takového ze zadávací dokumentace nevyplývá. Takový výklad podle navrhovatele vede ke skryté diskriminaci, když zužuje okruh možných dodavatelů.
11. Navrhovatel rovněž nesouhlasí s tím, že Úřad nevzal v potaz jím předložený znalecký posudek. Pokud byly podle navrhovatele shledány u znaleckého posudku vady, pak měl tuto situaci Úřad vyřešit doplňujícími dotazy, případně si sám obstarat znalecký posudek. I při shledaných nedostatcích jím předloženého znaleckého posudku mohl tento být podle navrhovatele akceptován jako důkaz. Zároveň se navrhovatel vymezuje proti znaleckému posudku předloženému zadavatelem. Tento posudek se podle navrhovatele vyjadřoval k otázkám, které nespadaly do působnosti příslušného znalce. Jednotlivé odpovědi pak podle navrhovatele reflektují návodné znění formulované zadavatelem, jsou neúplné a nepostihují podstatu věci. Úřad měl podle navrhovatele pochybit, když znalecký posudek zadavatele, na rozdíl od znaleckého posudku navrhovatele, akceptoval.
Závěr rozkladu
12. V závěru podaného rozkladu navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k opětovnému projednání.
IV. Řízení o rozkladu
13. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Vyjádření zadavatele k rozkladu
14. Zadavatel se k podanému rozkladu vyjádřil podáním, které bylo Úřadu doručeno dne 26. 10. 2023. Zadavatel se zde zcela ztotožňuje s napadeným rozhodnutím. Ohledně argumentů navrhovatele zadavatel předně poukazuje na to, že navrhovatelem předložený znalecký posudek byl zpracován v rozporu se zákonem. Zároveň odmítá argumentaci navrhovatele, že by si sám Úřad měl obstarat znalecký posudek.
15. Zadavatel v obecné rovině přiznává kvality navrhovatelem předložené významné zakázky, nicméně tato podle navrhovatele nekoresponduje ve svých funkcích s předmětem veřejné zakázky a požadavky na kritérium technické kvalifikace, které zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci. Obdobně pak k námitkám navrhovatele, že zadavatelův výklad kritéria technické kvalifikace zužuje okruh možných dodavatelů, respektive referenčních zakázek, zadavatel poukazuje na to, že pokud k tomu dochází, pak je to jen logický důsledek charakteru předmětu veřejné zakázky. Jako nedůvodné zadavatel spatřuje námitky navrhovatele směřující proti zadavatelem předloženému znaleckému posudku.
16. V závěru svého vyjádření zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu podaný rozklad zamítnul a napadené rozhodnutí potvrdil.
Stanovisko předsedy Úřadu
17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.
18. Napadené rozhodnutí je správné a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo napadené rozhodnutí potvrzeno a rozklad zamítnut.
V. K námitkám rozkladu
19. Podstatou sporné otázky v řešené věci je to, zda navrhovatel splnil zadavatelem stanovené kritérium technické kvalifikace spočívající v předložení významné dodávky. Požadavky na významnou dodávku pak zadavatel vymezil v příloze 2 zadávací dokumentace „Technická kvalifikace“ tak, jak je uvedeno níže.
20. „5.1 K prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel požaduje:
Kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona
5.2 Zadavatel v souladu s § 79 odst. 2 písm. b) zákona požaduje, aby dodavatel předložil seznam významných dodávek poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele. V souladu s § 79 odst. 2 písm. b) zákona zadavatel stanovil rozhodnou dobu pro poskytnuté významné dodávky delší než 3 roky, a to za účelem zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.
(…)
5.4 Z předložených dokladů musí jednoznačně vyplývat, že dodavatel ve stanovené době poskytnul nejméně 1 významnou dodávku.
5.5 Za významnou dodávku se pro účely zadávací dokumentace považuje dodávka platebního a odbavovacího systému ve veřejné dopravě.
5.6 Významné dodávky podle předchozího odstavce kvalifikační dokumentace musejí dále splňovat:
a) významné dodávky musely zahrnovat následující funkcionality:
(…)
2. systém zúčtování jízdného (clearing) (tuto část technické kvalifikace nelze prokazovat prostřednictvím jiné osoby ve smyslu § 83 zákona, a to s ohledem na skutečnost, že zadavatel v souladu s § 105 odst. 2 zákona určil významné činnosti při plnění veřejné zakázky – vývoj a implementace zúčtovacího centra, které musí být plněny přímo vybraným dodavatelem) umožňující realizaci minimálně 20.000.000 transakcí za rok a obsahující tyto funkce: (…)“
21. Zadavatel tak stanovil požadavek na významnou dodávku, jejímž předmětem byl platební a odbavovací systém ve veřejné dopravě, který mj. obsahoval funkcionalitu systému zúčtování jízdného („clearingu“). Co do samotného výkladu této funkcionality lze odkázat na bod 143 napadeného rozhodnutí, kde se mu Úřad věnoval se závěrem, že se jedná o systém zúčtování jízdného, který se v oblasti veřejné dopravy používá k procesu vyrovnání transakcí mezi různými dopravci nebo dopravními systémy, aby bylo zajištěno, že jsou finanční prostředky správně převedeny a účtovány za poskytnuté služby mezi dopravci. Clearing v oblasti veřejné dopravy funguje jako propojovací prvek mezi jednotlivými typy veřejné dopravy (např. autobus, vlak apod.) tak, aby cestující mohli platit pouze jednou a jednu cestu a zároveň v rámci ní využít více druhů prostředků hromadné dopravy.
22. K prokázání splnění kritéria technické kvalifikace navrhovatel předložil významnou dodávku, jejímž předmětem byla dodávka, rozvoj a servis komplexního webového portálu, mobilních aplikací a řídích komponent, které společně tvoří informační systém www.brnoid.cz. (dále jako „významná dodávka“ či „Brno iD“). Objednatelem této dodávky pak byl DPMB. Zároveň navrhovatel uvedl, že tato dodávka obsahovala všechny funkcionality definované v kap. 5.6 bodě a) kvalifikační dokumentace. Zadavatel ovšem vyslovil pochybnost, zda je v rámci dodávky obsažena i funkcionalita zúčtování jízdného. Zadavatel se obrátil na navrhovatele s výzvou k objasnění nabídky, v reakci na kterou navrhovatel uvedl, že dodávka funkcionalitu zúčtování jízdného obsahuje.
23. DPMB jako objednatel významné dodávky poskytl během zadávacího řízení zadavateli celkem 3 vyjádření. Ve vyjádření ze dne 24. 8. 2022 se DPMB vyjádřil vnitřně rozporně, když uvedl, že „[v]ýznamná dodávka zahrnovala funkcionality v oblastech vymezených v žádosti a zadávací dokumentaci.“, současně však uvedl, že „[p]ro výpočet přerozdělení tržeb mezi jednotlivými dopravci v rámci IDS JMK tyto funkcionality využívány nejsou.“ Ve vyjádření ze dne 23. 9. 2022 se ovšem DPMB k otázce funkcionality zúčtování jízdného vyjádřil zcela jasně, když mj. uvedl: „Součástí významné dodávky, realizované společností Inqool, a.s., nebyly funkcionality systém zúčtování jízdného (clearing) mezi dopravci v rámci IDS JMK a zúčtování transakcí za stanovené období před odesláním na platební bránu. (…) Funkcionality systém zúčtování jízdného (clearing) mezi dopravci v rámci IDS JMK a zúčtování transakcí za stanovené období před odesláním na platební bránu významná dodávka neobsahovala.“ Ve vyjádření ze dne 2. 12. 2022 se pak DPMB vyjádřil následovně: “Systém Brno iD, v rámci kterého byl dodán i platební a odbavovací systém prodeje jízdenek, požadované funkcionality pro potřeby subjektů v rámci modulů Brno iD a dalších vázaných aplikací obsahuje. Zda je tento systém schopen zajišťovat funkcionality Vámi formulované v dotazech pro potřeby standardního zúčtování transakcí a rozúčtování tržeb mezi jednotlivými dopravci, tak, jak k němu dochází v rámci integrovaných dopravních systému, nedokážeme posoudit.“
24. Jakkoliv ve svém souhrnu nejsou vyjádření DPMB zcela určitá (což ostatně reflektoval i Úřad v bodě 145 napadeného rozhodnutí), tak z nich v žádném případě není možné dovodit ten závěr, že by v rámci navrhovatelem realizované dodávky byl implementován systém zúčtování jízdného ve veřejné dopravě.
25. V průběhu správního řízení se pak za účelem dostatečně určitého zjištění skutkového stavu na DPMB s žádostí o vyjádření obrátil i samotný Úřad. DPMB pak Úřad odkázal na společnost Technické sítě Brno, která je od 1. 5. 2022 provozovatelem systému Brno iD. Technické sítě Brno na dotaz Úřadu reagovaly vyjádřením ze dne 9. 2. 2023. Z vyjádření Technických sítí Brno vyplynulo, že systém Brno iD obsahuje funkci generování účetních podkladů a funkci zúčtování transakcí jízdného za den včetně rozpadu prodeje jízdného mezi jednotlivými dopravci dle prodejce jednotlivých jízdenek. Tento rozpad prodeje jízdného ovšem není v rámci systému Brno iD využíván, když je tato funkce řešena v rámci systému společnosti Kordis JMK – koordinátora integrovaného dopravního systému Jihomoravského kraje. Ani z tohoto vyjádření tak nevyplývá, že by systém Brno iD obsahoval požadovanou funkcionalitu zúčtování jízdného.
26. Další podklad, jehož účelem mělo být zodpovězení otázky splnění kritéria technické kvalifikace, představuje znalecký posudek č. 204/02/2022 (dále jen „znalecký posudek navrhovatele“) ze dne 20. 1. 2023 zpracovaný znalcem Ing. Ladislavem Kolaříkem, CSc., Hubáčkova 564/15, 198 00 Praha, znalcem v oboru kybernetika a výpočetní technika, který navrhovatel Úřadu předložil dne 23. 1. 2023. Z tohoto znaleckého posudku přitom vyplývá závěr, že významná dodávka obsahuje systém zúčtování jízdného – clearing, který umožňuje realizaci minimálně 20 000 000 transakcí za rok a funkci generování účetních podkladů včetně vzájemných zápočtů mezi dopravci a funkci zúčtování transakcí jízdného za den (nebo jinak stanovené období) před odesláním na platební bránu.
27. Ohledně tohoto znaleckého posudku Úřad dospěl k tomu, že v něm uvedené závěry nepovažuje za dostatečně odůvodněné a podložené, když z nich nevyplývalo, jakou cestou k nim znalec konkrétně dospěl (zde je na místě poznamenat, že pochybnosti, ke kterým Úřad dospěl, považuje předseda Úřadu poté, co se seznámil se znaleckým posudkem navrhovatele, za důvodné). Úřad tudíž pojal podezření, že znalecký posudek navrhovatele nebyl zpracován v souladu se zákonem o znalcích a nesplňuje veškeré náležitosti, jež jsou na něj zákonem o znalcích kladeny. Možné porušení zákona o znalcích proto Úřad oznámil Ministerstvu spravedlnosti (dále jako „Msp“) a současně jej požádal o vyjádření k zákonnosti znaleckého posudku navrhovatele. Na oznámení Úřadu Msp reagovalo oznámením ze dne 7. 9. 2023, ve kterém ke znaleckému posudku navrhovatele uvedlo, že: “… je zatížen vadami, které vyvolávají důvodné podezření, že při jeho zpracování nepostupoval s náležitou odbornou péčí, čímž se mohl dopustit přestupku podle § 39 odst. 1 písm. b) zákona č. 254/2019 Sb., o znalcích, znaleckých kancelářích a znaleckých ústavech… (..) V případě posudku č. 204/02/2022 znalec vyslovil závěr, přičemž z posudku není zřejmé, jak k němu došel a o co jej opřel. Posudek je proto neúplný a nepřezkoumatelný.“ I po vydání napadeného rozhodnutí pak byla potvrzena důvodnost závěrů, ke kterým Úřad dospěl ohledně nedostatků znaleckého posudku navrhovatele, když Msp Úřadu dne 17. 70. 2023 oznámilo, že v souvislosti s tímto posudkem bylo s jeho autorem zahájeno řízení o přestupku.
28. S ohledem na výše uvedené Úřad dospěl k závěru, že navrhovatelem předložený znalecký posudek nevyužije a nepřihlédne k v něm uvedeným skutečnostem. S tímto závěrem se předseda Úřadu ztotožňuje. Zároveň je zde na místě poznamenat, že Msp ve svém oznámení ze dne 7. 9. 2023 dokonce konstatovalo povinnost znalecký posudek odmítnout: „Jako správní orgán nemáte povinnost posudek přijmout, pokud je v rozporu se zákonem, naopak máte povinnost jej odmítnout a oznámit ministerstvu, že jste zjistili skutečnosti, které nasvědčují tomu, že byl porušen ZnalZ.“
29. Navrhovatel v podaném rozkladu závěry, ke kterým Úřad dospěl ohledně důvěryhodnosti jím předloženého znaleckého posudku, zásadním způsobem nerozporuje, pouze konstatuje, že jeho odmítnutí mělo být Úřadem obsáhleji odůvodněno (nabízí se zde tak úvaha, že sám navrhovatel si je vědom toho, jak problematický znalecký posudek je, když nepředkládá konkrétní argumenty, které by měly vyvrátit závěry Úřadu). Navrhovatel ovšem namítá, že i pokud nelze znalecký posudek akceptovat jako znalecký posudek, když nesplňuje zákonem kladené požadavky, tak k němu může být přihlédnuto jako k důkaznímu prostředku. Zároveň mělo být podle navrhovatele možné případné vady znaleckého posudku odstranit položením doplňujících otázek znalci.
30. U znaleckého posudku lze z podstaty věci předpokládat, že bude zpracován s náležitou odbornou péčí a v souladu s požadavky kladenými zákonem. Pokud tomu tak není, lze jen stěží požadovat po Úřadu, aby se snažil jeho vady následně zhojit např. následným dotazováním. Je jen logické, že vady předloženého znaleckého posudku jdou k tíži navrhovatele, který ho předložil, respektive znalce, který jej zpracoval. Obdobně pak není důvod, aby k takovému znaleckému posudku bylo přihlédnuto pouze v jeho části či jako k prostému vyjádření. Samotným smyslem znaleckého posudku je to, že Úřadu poskytne stanovisko v těch otázkách, u kterých si vzhledem k jejich odbornému charakteru není sám Úřad zcela schopen utvořit úsudek. Toto klade mimořádný důraz na důvěryhodnost znaleckého posudku. Pokud tato byla zpochybněna, pak znalecký posudek pro Úřad ztrácí smysl. Není úkolem Úřadu, aby znalce inspiroval k tomu, aby jím zpracovaný znalecký posudek splňoval nároky, které jsou na něj kladeny zákonem. Lze si představit, že by se Úřad na znalce obrátil s žádostí o vysvětlení, pokud by nejasnosti panovaly ohledně věcných závěrů posudku. Nicméně v řešené věci byl znalecký posudek diskvalifikován už co do základních požadavků, které by měl splňovat. Ve výsledku tak není důvod k navrhovatelem předloženému znaleckému posudku jakkoliv přihlédnout. I pokud by znalecký posudek navrhovatele byl relevantní alespoň s váhou odborného vyjádření bez parametrů znaleckého posudku, nemůže obstát v kontrastu s řádně zpracovaným znaleckým posudkem zadavatele, který vyznívá opačně. Co se skutkových závěrů o splnění kvalifikačního požadavku referenční zakázkou navrhovatele týče, je nutno vycházet ze závěrů znaleckého posudku zadavatele, jak je konstatováno níže.
31. V průběhu správního řízení Úřad obdržel rovněž znalecký posudek předložený zadavatelem, který byl zpracován znaleckou kanceláří Lidinský Mašín s.r.o. Po seznámení s tímto znaleckým posudkem Úřad dospěl k závěru, že tento znalecký posudek je z hlediska splnění formálních znaků přípustný, byl zpracován odborníkem z oboru, do něhož spadá odborné posouzení konkrétních skutečností. Závěry uvedené ve znaleckém posudku Úřad posoudil jako jasné a vnitřně bezrozporné, přičemž u nich bylo (na rozdíl od znaleckého posudku navrhovatele) zřejmé, jak k nim znalec došel a o co je opírá. Úřad tedy znalecký posudek akceptoval jako relevantní zdroj informací ohledně splnění (respektive nesplnění) kritéria technické kvalifikace navrhovatelem. S těmito závěry se pak předseda Úřadu poté, co se sám seznámil se znaleckým posudkem zadavatele, ztotožňuje.
32. Ze zadavatelem předloženého znaleckého posudku vyplývá jednoznačný závěr, že systém Brno iD neobsahuje funkcionalitu zúčtování jízdného, přičemž požadavek na takovou funkcionalitu nebyl v rámci významné dodávky vůbec vznesen.
33. Pokud se navrhovatel vymezuje proti akceptování znaleckého posudku předloženého zadavatelem Úřadem, pak tak činí na základě nepřesvědčivých argumentů. To, že Úřad nepřistupoval zcela totožně k oběma znaleckým posudkům, jak navrhovatel namítá, je odrazem skutečnosti, že u znaleckého posudku navrhovatele Úřad shledal vady, které jej diskvalifikovaly. Pro úplnost lze uvést, že pochybnosti o znaleckém posudku navrhovatele vyplynuly z vlastního posouzení Úřadu, a nikoliv z vyjádření ve znaleckém posudku zadavatele (jehož součástí bylo mj. posouzení zákonných náležitostí znaleckého posudku navrhovatele).
34. Podstata navrhovatelovy kritiky znaleckého posudku zadavatele se pak zcela rozchází s kritériem technické kvalifikace tak, jak bylo zadavatelem stanoveno v zadávací dokumentaci. Navrhovatel považuje za pochybení znalce to, že přejímá „premisu zadavatele“, podle které se má významná dodávka týkat clearingu ve veřejné dopravě. To ovšem není zadavatelem konstruovanou premisou, ale požadavkem zcela zřetelně vyplývajícím ze zadávací dokumentace, když významnou dodávkou požadovanou zadavatelem má být pod čl. 5.5. přílohy 2 zadávací dokumentace dodávka platebního a odbavovacího systému ve veřejné dopravě.
35. Navrhovatel v podaném rozkladu předestírá, co by podle jeho názoru mělo být obsahem znaleckého posudku: „Od relevantního znaleckého posudku za účelem vyřešení tohoto sporu by se očekávalo zodpovězení otázky, zda aplikaci Brno iD a technické řešení jejích jednotlivých modulů lze považovat za stejné nebo ekvivalentní řešení oproti tomu, co obvykle obsahuje aplikace zaměřená na clearing ve veřejné dopravě. Jen tak lze dospět k závěru, zda Navrhovatele na základě jím předložené významné zakázky lze považovat za způsobilého splnit předmět plnění či nikoli.“ Takovou argumentací se ovšem navrhovatel míjí s tím, jak bylo zadavatelem stanoveno kritérium technické kvalifikace, které spočívá v požadavku na významnou dodávku, jejímž předmětem byl platební a odbavovací systém ve veřejné dopravě, který mj. obsahoval funkcionalitu systému zúčtování jízdného, a nikoliv na dodávku obsahující ekvivalentní řešení. Podstata navrhovatelovy kritiky znaleckého posudku zadavatele tak spočívá v tom, že znalecký posudek vycházel ze zadávací dokumentace, a nikoliv z její navrhovatelem zastávané interpretace, která zjevně neodpovídá jejímu znění. Takové námitky navrhovatele je nutno považovat za zjevně nedůvodné.
36. Námitky vznesené proti zadavatelem předloženému znaleckému posudku pak představují nosnou část i další navrhovatelovy argumentace, kde navrhovatel konzistentně opomíjí požadavek zadavatele, že měla být předložena významná dodávka z oblasti veřejné dopravy. Podle navrhovatele není pro splnění kritéria technické kvalifikace rozhodné to, zda jím předložená významná dodávka splňuje podmínky, které zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci, ale to, že je požadovanou funkcionalitu zúčtování jízdenek schopna realizovat, a to bez ohledu na to v jaké oblasti k tomu dochází, když v podaném rozkladu uvádí: „…například zúčtování operací může fungovat na stejném mechanismu, a to bez ohledu na to, zda jde o zúčtování jízdenek, vstupenek, operací s cennými papíry, s peněžními směnnými kurzy, operací v mezinárodní nákladní dopravě nebo mezi osobními leteckými přepravci a pod. Rozdíl přitom nastává jen u některých součástí vzorce, případně ve funkcionalitách, které „vidí“ koncový uživatel a samozřejmě v robustnosti řešení.“ Podstatu své argumentace navrhovatel sám shrnuje v závěru podaného rozkladu: „Rozhodnutí totiž nedává dostatečným způsobem odpověď na klíčovou otázku, kterou je posouzení toho, zda aplikaci Brno iD lze po technické stránce (především z hlediska jejích výpočetních algoritmů, robustnosti a škálovatelnosti) považovat za stejnou nebo podobnou tomu, co Zadavatel vyžaduje v rámci požadavků na prokázání technické nebo odborné způsobilosti.“ Navrhovatel tak přiznává, že jím předložená významná dodávka neodpovídá tomu, co zadavatel požaduje, ale považuje za postačující, že obsahuje funkce, které jsou ekvivalentní, respektive podobné tomu, co zadavatel požaduje.
37. Navrhovatelově argumentaci lze přiznat určitou logiku z perspektivy čisté funkčnosti systému, nicméně zásadním východiskem pro zodpovězení otázky, zda bylo splněno kritérium technické kvalifikace, je to, zda bylo splněno v souladu s požadavky, které zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci. Zadavatel přitom v podaném rozkladu nepřináší argumenty pro to, že by jím předložená významná dodávka těmto požadavkům odpovídala, ale ve své argumentaci explicitně stanovené požadavky opakovaně opomíjí. K ilustraci tohoto přístupu navrhovatele lze poukázat na jeho kritiku zadavatelem předloženého znaleckého posudku, kde znalci vytýká přijetí „premisy zadavatele“, podle které musí být předložena výhradně zakázka z oblasti veřejné dopravy, přičemž (ať už vědomě či nevědomě) opomíjí, že tento požadavek je explicitně stanoven v zadávací dokumentaci.
38. Výše popsanou argumentaci navrhovatele není možné vnímat jako nic jiného než přiznání, že významná dodávka neodpovídá požadavkům, které zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, ale mohlo by se jednat toliko o zakázku obdobnou. Pokud by sám navrhovatel byl přesvědčen, že významná dodávka zadavatelovým požadavkům odpovídá, pak by neměl potřebu tvrdit např. to, že postačuje, aby významná dodávka byla podobná tomu, co zadavatel požaduje.
39. Zde je na místě poznamenat, že je to především sám zadavatel, kdo je povinen postupovat v souladu se zadávacími podmínkami. Zadavatel v řešené věci jasně stanovil kritérium technické kvalifikace spočívající v doložení dodávky, jejímž předmětem byl platební a odbavovací systém ve veřejné dopravě, který mj. obsahoval funkcionalitu systému zúčtování jízdného. Pokud by zadavatel přistoupil na navrhovatelem předestřenou logiku, pak by i s takto stanovenou podmínkou mohl např. na základě analýzy funkcí jednotlivých algoritmů akceptovat splnění kritéria technické kvalifikace na základě dodávky systému, který by řešil prodej vstupného či operace s cennými papíry. Tento postup by ovšem zjevně byl v rozporu se zadávacími podmínkami, a tudíž i zákonem. Bylo by pak zcela legitimní, kdyby takový postup zadavatele napadl některý z dalších účastníků zadávacího řízení, respektive by jím mohla být naplněna skutková podstata přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.
40. Řešenou věc shrnout lze následovně. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že navrhovatel byl zadavatelem oprávněně vyloučen z účasti v zadávacím řízení, když předloženou významnou zakázkou neprokázal splnění kritéria technické kvalifikace § 79 odst. 2 písm. b) zákona. K tomuto závěru Úřad dospěl na základě vyjádření objednatele, respektive provozovatele systému, který byl předmětem navrhovatelem předložené významné zakázky a na základě zadavatelem předloženého znaleckého posudku (který Úřad na rozdíl od znaleckého posudku předloženého navrhovatelem shledal jako akceptovatelný a přesvědčivý). V podaném rozkladu pak navrhovatel nepřednesl argumenty, které by prokazovaly, že splnil podmínku technické kvalifikace. Namísto toho rozvinul argumentaci, jejíž podstata spočívá v tom, že významná dodávka by měla být posuzována podle výkladu kritéria technické kvalifikace, který jde zjevně daleko na rámec toho, jak toto kritérium bylo stanoveno v zadávací dokumentaci, přičemž některé explicitně stanovené požadavky navrhovatel zcela ignoruje. Navrhovatel tak v podaném rozkladu nejen že nijak nevyvrátil závěry, ke kterým Úřad dospěl v napadeném rozhodnutí, ale samou podstatou své argumentace fakticky potvrdil to, že předmětné kritérium technické kvalifikace nesplnil.
41. Pro úplnost se nabízí úvaha, že argumentaci navrhovatele (včetně námitek o nemístném zúžení okruhu možných dodavatelů) by bylo možné považovat za nosnou, pokud by směřovala proti samotnému kritériu technické kvalifikace, jak bylo stanoveno zadavatelem, tj. navrhovatel by napadal zadávací podmínky, a nikoliv rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení. O takovou situaci se ovšem v řešené věci nejedná a případné námitky proti zadávacím podmínkám by bylo v posuzované situaci nutno odmítnout jako opožděné.
VI. Závěr
42. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, lze dospět k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, 613 00 Brno
2. Advokátní kancelář AGM partners s.r.o., Anenská 58/26, 602 00 Brno
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
