číslo jednací: 00745/2024/162
spisová značka: R0149/2023/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | TATAMI – BEZPEČNOSTNÍ PODLAHA |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 9. 1. 2024 |
| Související rozhodnutí | 41003/2023/500 00745/2024/162 |
| Dokumenty |  2023_R0149.pdf 325 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0149/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-00745/2024/162 |
|
Brno 9. 1. 2024 |
V řízení o rozkladu ze dne 3. 11. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –
- Český svaz karate z.s., IČO 00540897, se sídlem Nad kapličkou 3378/17, 100 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 3. 8. 2023 Mgr. Tomášem Biemem, advokátem, ev. č. ČAK 15040, Biem&Schýbal, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 04677111, se sídlem V Holešovičkách 94/41, 182 00 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0490/2023/VZ, č. j. ÚOHS‑41003/2023/500 ze dne 19. 10. 2023, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 24. 7. 2023 na návrh z téhož dne, podaný navrhovatelem –
- TRISPORT HAVEL s.r.o., IČO 25217666, se sídlem Barvínková 779/1, 326 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 21. 6. 2023 Mgr. Lukášem Hegnerem, advokátem, ev. č. ČAK 12837, se sídlem Jiráskovo náměstí 816/4, 326 00 Plzeň,
ve věci přezkoumání úkonů výše uvedeného zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „TATAMI – BEZPEČNOSTNÍ PODLAHA“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 19. 5. 2023 uveřejněním výzvy k podání nabídek z téhož dne na profilu zadavatele pod systémovým číslem P23V00245049,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0490/2023/VZ, č. j. ÚOHS‑41003/2023/500 ze dne 19. 10. 2023
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném ke dni zahájení předmětného zadávacího řízení (dále jen „zákon“) obdržel dne 24. 7. 2023 návrh navrhovatele – TRISPORT HAVEL s.r.o., IČO 25217666, se sídlem Barvínková 779/1, 326 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 21. 6. 2023 Mgr. Lukášem Hegnerem, advokátem, ev. č. ČAK 12837, se sídlem Jiráskovo náměstí 816/4, 326 00 Plzeň (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Český svaz karate z.s., IČO 00540897, se sídlem Nad kapličkou 3378/17, 100 00 Praha, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 3. 8. 2023 Mgr. Tomášem Biemem, advokátem, ev. č. ČAK 15040, Biem&Schýbal, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 04677111, se sídlem V Holešovičkách 94/41, 182 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „TATAMI – BEZPEČNOSTNÍ PODLAHA“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 19. 5. 2023 uveřejněním výzvy k podání nabídek z téhož dne na profilu zadavatele pod systémovým číslem P23V00245049 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“). Zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 2 350 000 Kč bez DPH.
2. Dne 27. 2. 2023 podal zadavatel žádost o dotaci u Národní sportovní agentury (dále též jako „poskytovatel dotace“) v rámci výzvy 34/2022 „Movité investice – Rozvoj materiálně technické základny sportovních svazů 2022‑2023“ (dále jen „žádost o dotaci“), která byla Národní sportovní agenturou zaevidována pod č. MTZ23-00054. Jako účel žádosti o dotaci zadavatel uvedl: „Nákup movitého majetku ‑ bezpečnostní sportovní podlahy (tatami) určené pro zajištění tréninkové přípravy mládeže a soutěžní činnosti na krajských postupových soutěžích na Mistrovství ČR“.
3. Oznámením a rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení ze dne 21. 6. 2023 (dále jen „rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení“) zadavatel zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku s odkazem na § 127 odst. 2 písm. g) zákona a téhož dne uveřejnil rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na profilu zadavatele.
4. Dne 30. 6. 2023 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele ze dne 29. 6. 2023, které směřovaly proti zrušení zadávacího řízení zadavatelem (dále jen „námitky“). Zadavatel námitky rozhodnutím zadavatele o námitkách stěžovatele ze dne 14. 7. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl; rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno téhož dne.
5. Dnem obdržení návrhu navrhovatele ze dne 24. 7. 2023 (dále jen „návrh“) bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „správní řízení“).
6. Navrhovatel v návrhu uvedl, že mu v důsledku nezákonného postupu zadavatele v zadávacím řízení vznikla újma, resp. hrozí vznik újmy, pro zrušení zadávacího řízení ze strany zadavatele bez splnění zákonných podmínek, přičemž navrhovatel podal ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Zadavatel dle navrhovatele zrušil zadávací řízení účelově ve snaze vyhnout se uzavření smlouvy s navrhovatelem. Navrhovatel namítá porušení zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace ve smyslu § 6 zákona. Dle navrhovatele zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu nesprávně v nepřiměřeně vysoké výši. Navrhovatel výši nabídkové ceny na žádost o vysvětlení nabídky zdůvodnil, zadavatel neměl důvod navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučit, proto přistoupil ke zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel se též obává, že mohlo dojít k úniku jeho obchodního tajemství, když k výzvě zadavatele rozkryl cenovou nabídku. Navrhovatel se cítí být diskriminován a poškozen, neboť zadavatel nezvolil stejný postup vůči druhému z účastníků a jednal netransparentně. Zadavatel může údaje získané od navrhovatele zneužít pro vlastní prospěch, tj. nákup přímo od výrobce. Pokud byl zadavatel dobrovolným zadavatelem a předem na to účastníky zadávacího řízení neupozornil, mohlo by se jednat o nekalou soutěž, jelikož vylákal informace o obchodním tajemství. Existoval-li důvod pro zrušení zadávacího řízení, měl k tomuto zadavatel přistoupit dříve, než si vyžádal objasnění MNNC. Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení je dle navrhovatele nezákonné, zadavatel v něm neuvedl konkrétní důvod zrušení, jen odkázal na § 127 odst. 2 písm. g) zákona a uvedl, že není dotovaným zadavatelem. Dle navrhovatele je zadavatel dotovaným zadavatelem dle § 4 odst. 2 písm. a) zákona, na což implicitně upozornil v zadávací dokumentaci. Podle navrhovatele došlo ke zrušení zadávacího řízení jen proto, že „vyhrál“ právě navrhovatel.
7. Navrhovatel namítá i nezákonnost rozhodnutí o námitkách. Odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení je v rozporu s odůvodněním rozhodnutí o námitkách. Dle navrhovatele je vyjádření v rozhodnutí o námitkách absurdní, nepochopitelné a odporující výkladům zákona, když zadavatel potvrdil, že nabídka navrhovatele je natolik ekonomicky výhodná, že by nemohl čerpat veřejnou podporu, proto zadávací řízení zrušil. Jako jediné hodnoticí kritérium přitom zadavatel zvolil nejnižší nabídkovou cenu. Zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení tvrdil, že není dotovaným zadavatelem, v rozhodnutí o námitkách ale uvedl, že zadávací řízení musel zrušit proto, že je dotovaným zadavatelem a při akceptaci nejvýhodnější nabídky by nemohl čerpat dotaci; rozhodnutí jsou v rozporu. Zadavatel nemůže dle vlastní úvahy a prospěchu až v průběhu zadávacího řízení volit, zda bude postupovat jako dobrovolný či dotovaný zadavatel, v celém řízení musí postupovat jednotně. Z odůvodnění rozhodnutí o námitkách plyne, že pokud by uspěl uchazeč, jehož cena by splňovala dotační podmínky, zadavatel by s ním smlouvu podepsal jako dotovaný zadavatel. Zadavatel zahájil zadávací řízení proto, aby mohl čerpat veřejnou podporu, čímž se z něj stal dotovaný zadavatel dle § 4 odst. 2 zákona. Posouzení splnění podmínek stanovených dotační výzvou nepřísluší zadavateli, ale poskytovateli dotace. Zadavatel obchází zákonné zásady.
8. Navrhovatel se návrhem domáhal, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách a též zrušil rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.
II. Napadené rozhodnutí
9. Dne 19. 10. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0490/2023/VZ, č. j. ÚOHS‑41003/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).
10. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 127 odst. 2 písm. g) zákona, když zrušil předmětné zadávací řízení, aniž by byl k tomu oprávněn, neboť zadavatel nenaplnil podmínky pro zrušení zadávacího řízení dle tohoto ustanovení zákona, jelikož se nejedná o zadávací řízení, „které zadavatel zahájil, i když k tomu nebyl povinen“, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
11. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí Úřad prostřednictvím výroku II napadeného rozhodnutí zrušil všechny úkony zadavatele související se zrušením zadávacího řízení, včetně rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.
12. Výrokem III napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení vedeného správního řízení. A výrokem IV napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
13. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že ve vztahu k veřejné zakázce byly u zadavatele v daném případě naplněny podmínky dle § 4 odst. 2 zákona a zadavatel byl tedy při zahájení zadávacího řízení v právním postavení zadavatele dle § 4 odst. 2 zákona, nikoliv v postavení dle § 4 odst. 5 zákona, jak tvrdí zadavatel. Posouzení splnění podmínky tzv. dotovaného zadavatele dle § 4 odst. 2 zákona, tj. zde posouzení hranice 50 % užitých peněžních prostředků z rozpočtu veřejného zadavatele, je přitom nutné provést již před zahájením zadávání veřejné zakázky při stanovení její předpokládané hodnoty. Jelikož byl tedy zadavatel při zahájení zadávacího řízení v postavení zadavatele ve smyslu § 4 odst. 2 zákona, nemohl v daném případě naplnit podmínku pro zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. g) zákona, když tuto zákonnou možnost zrušení lze využít pouze v případě, že se jedná o zadávací řízení, které zadavatel zahájil, i když k tomu nebyl povinen (tj. jen v případě, že by se jednalo o zadavatele ve smyslu § 4 odst. 4 nebo odst. 5 zákona). Zadavatel proto nebyl oprávněn zrušit zadávací řízení s odkazem na § 127 odst. 2 písm. g) zákona.
III. Rozklad zadavatele
14. Dne 3. 11. 2023 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 19. 10. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
15. Zadavatel podává rozklad do všech výroků napadeného rozhodnutí. Zadavatel namítá, že napadené rozhodnutí je (i) nesprávné, nezákonné a v rozporu s rozhodovací praxí Úřadu i doktrínou, (ii) nepřezkoumatelné z důvodu nedostatečného odůvodnění a vypořádání se s vyjádřeními zadavatele a (iii) bylo vydáno v rozporu se zásadou legitimního očekávání. Zadavatel namítá, že Úřad nesprávně posoudil a aplikoval definici tzv. dobrovolného zadavatele (§ 4 odst. 4 zákona) či tzv. dotovaného zadavatele (§ 4 odst. 2 zákona). Dle zadavatele Úřad ignoroval a nevypořádal se s rozhodnými skutkovými okolnostmi, které vedly ke zrušení zadávacího řízení a nezohlednil zadavatelem uvedenou komentářovou literaturu podporující správnost postupu stran zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. g) zákona v případě ztráty podmínky pro poskytnutí dotace. Zadavatel zdůrazňuje, že v okamžiku zahájení zadávacího řízení nebylo rozhodnuto o jeho žádosti o dotaci, pouze byla tato žádost o dotaci podána. V okamžiku zahájení zadávacího řízení tak neexistovala záruka, že zadavatel dotaci obdrží, což bylo uvedeno v čl. 10.2. návrhu smlouvy na veřejnou zakázku. Zadavatel uvádí, že požadovaná dotace mohla být čerpána na pořízení dlouhodobého hmotného movitého majetku, za které bylo považováno pořízení 1 ks dlouhodobého hmotného majetku s cenou vyšší než 80 000 Kč bez DPH. Bylo tak zřejmé, že v případě nesplnění podmínky dotační výzvy zadavatel příslušnou dotaci neobdrží a nemohl by být dotovaným zadavatelem. V nabídce navrhovatele je cena 1 ks zápasiště pod 80 000 Kč bez DPH a u zadavatele tak byly plněny podmínky pro zrušení zadávacího řízení v souladu s § 127 odst. 2 písm. g) zákona.
16. Ohledně komentářové literatury zadavatel uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí cituje „vlastní vybranou komentářovou literaturu“ a nepracuje s výkladem ohledně dobrovolného zadavatele, na který upozorňoval zadavatel, přičemž výklad i dezinterpretuje. Zadavatel odkazuje na komentář k § 4 zákona a na nutnost zkoumání podmínek pro určení kategorie zadavatele v průběhu celého zadávacího řízení. Zadavatel namítá, že v okamžiku zahájení zadávacího řízení nebyl „v žádné kategorii zadavatele“, ale z důvodu opatrnosti zahájil zadávací řízení jako dobrovolný zadavatel. Dále zadavatel namítá nesprávně aplikovanou rozhodovací praxi Úřadu v napadeném rozhodnutí s odkazem na jiný skutkový stav případu a též rozpor se zásadou legitimního očekávání (rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0163/2017/VZ-12981/2018/523/LSt).
Závěr rozkladu
17. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.
IV. Řízení o rozkladu
18. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Vyjádření navrhovatele k rozkladu
19. Dne 13. 11. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podanému rozkladu.
20. Navrhovatel ve vyjádření k rozkladu uvádí, že se ztotožňuje s napadeným rozhodnutím, a s posouzením Úřadu. Dle navrhovatele zadavatel nedodržel postup dle § 127 odst. 2 písm. g) zákona. Zadavatel dle navrhovatele splnil podmínky § 4 odst. 2 zákona a vystupoval jako dotovaný zadavatel. Navrhovatel namítá, že zadavatel v rozkladu dezinterpretuje ustanovení zákona a vykládá je v rozporu s jejich účelem a smyslem. Navrhovatel souhlasí s Úřadem, že splnění podmínky poskytnutí 50 % podílu peněžních prostředků je nutné posuzovat před zahájením zadávání veřejné zakázky. Zadavateli muselo být v době zahájení zadávacího řízení jasné, že při splnění dotačních podmínek dotaci získá, tj. nevystupoval jako „dobrovolný zadavatel z opatrnosti“, ale vědomě jako povinný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 2 zákona s vědomím toho, že na veřejnou zakázku získá prostředky z rozpočtu veřejného zadavatele. Tvrzení zadavatele, že by při výběru nabídky navrhovatele nedošlo k obdržení dotace pro nesplnění dotačních podmínek, je předčasné. Zadavatel nemůže kvalifikovaně sám posoudit (ne)splnění dotačních podmínek. Navrhovatel uvádí, že jeho nabídka splňovala podmínky zadávací dokumentace i podmínky pro čerpání dotace. Zadavatel dle navrhovatele postupoval svévolně a nezákonně, čímž mu způsobil újmu, jelikož v rozporu s § 127 zákona rozhodl o zrušení zadávacího řízení, ačkoliv pro zrušení zadávacího řízení nebyly splněny zákonné podmínky.
21. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zamítl.
Stanovisko předsedy Úřadu
22. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž byl přijat následující závěr.
23. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výroku, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč nebylo přistoupeno ke změně ani ke zrušení napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
K námitce nezákonnosti
24. Zadavatel v rozkladu namítá nesprávnost a nezákonnost napadeného rozhodnutí, jelikož dle něj Úřad nesprávně aplikoval definici tzv. dobrovolného a dotovaného zadavatele. Uvedenou námitku je nutné odmítnout jako nedůvodnou.
25. V daném případě lze setrvat na správnosti právního posouzení a závěrů uvedených v napadeném rozhodnutí. Stěžejní v této věci je postavení zadavatele ve smyslu § 4 zákona, tj. zda v daném případě vystupoval v pozici zadavatele dle § 4 odst. 2, nebo odst. 4, případně odst. 5 zákona, a návazně pak posouzení, zda byl z této pozice oprávněn zrušit zadávací řízení dle § 127 odst. 2 písm. g) zákona.
26. Lze opakovaně uvést, že dle § 4 odst. 2 zákona je zadavatelem osoba, která k úhradě nadlimitní nebo podlimitní veřejné zakázky použije více než 200 000 000 Kč, nebo více než 50 % peněžních prostředků, poskytnutých z a) rozpočtu veřejného zadavatele, b) rozpočtu Evropské unie nebo veřejného rozpočtu cizího státu s výjimkou případů, kdy je veřejná zakázka plněna mimo území Evropské unie.
27. Podle § 4 odst. 4 zákona platí, že pokud zadavatel podle odstavců 1 až 3 zákona zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k zadávané veřejné zakázce dodržovat tento zákon.
28. A dle § 4 odst. 5 zákona se za zadavatele považuje také jiná osoba, která zahájila zadávací řízení, ačkoliv k tomu nebyla povinna, a to ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení a do jeho ukončení.
29. Shrnutí relevantních skutečností Úřad uvedl v bodech 59 a násl. napadeného rozhodnutí, na které lze pro stručnost odkázat. Ohledně posouzení, zda zadavatel naplňuje podmínky dle § 4 odst. 2 zákona Úřad uvedl, že první podmínka, tj. má se jednat o nadlimitní nebo podlimitní veřejnou zakázku, byla splněna, jelikož v daném případě šlo o podlimitní veřejnou zakázku na dodávku. Ve vztahu k druhé podmínce bylo nutné posoudit, zda zadavatel použije k úhradě veřejné zakázky více než 50 % peněžních prostředků z rozpočtu veřejného zadavatele.
30. Jak již bylo uvedeno i v napadeném rozhodnutí (viz bod 68), zákon výslovně nestanoví okamžik, kdy má být posuzována uvedená 50 % hranice, tedy zda má být tento podíl posuzován již před zahájením zadávání veřejné zakázky nebo až v jeho průběhu. Tuto právní otázku je tedy třeba posoudit na základě jiných výkladových metod než na základě výkladu jazykového.
31. Vzhledem k okolnostem zadávání veřejných zakázek je potřebné se přiklonit k variantě posouzení v okamžiku zahájení zadávacího řízení. Posouzení předmětné zákonné hranice pro úhradu je namístě uskutečnit ve stejném časovém okamžiku, k jakému zadavatel posuzuje např. i předpokládanou hodnotu veřejné zakázky (§ 16 zákona). Dává rozumný smysl, aby posouzení všech otázek relevantních pro rozhodnutí, zda zadávací řízení provést, či nikoliv, činil zadavatel v jeden okamžik. Rozumný zákonodárce by tedy právní normu spíše nezamýšlel formulovat tak, aby od sebe oddělil okamžik posuzování postavení zadavatele a okamžik posuzování předpokládané hodnoty.
32. Lze tedy setrvat na závěru, že podíl 50 % peněžních prostředků z veřejných zdrojů je nutné posuzovat již před zahájením zadávání veřejné zakázky v zadávacím řízení, a to ve vztahu k zadavatelem předpokládanému způsobu financování veřejné zakázky, nikoli až v průběhu zadávání. Nelze akceptovat takový výklad, že by bylo možné s posouzením postavení zadavatele ve smyslu § 4 zákona vyčkávat de facto až do doby výběru nabídky některého z dodavatelů, a pak až následně konstatovat, že zadavatel je, nebo snad již od počátku byl zadavatelem dle § 4 odst. 2 zákona. Takový postup by nebyl v souladu s účelem zákona. Naopak, pokud by zadavatel postupoval opačným způsobem, pak by v okamžiku výběru dodavatele musel konstatovat, že jelikož výše dotace přesahuje 50 % ceny nabídky, kterou vybral jako nejvhodnější, postupoval by v rozporu se zákonem, pokud nezahájil zadávací řízení dle zákona, a musel by jej sám zrušit.
33. S ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky tak požadovaná výše dotace odpovídá cca 85 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Jak vyplývá i z bodu 72 napadeného rozhodnutí, zadavatel zahájil zadávací řízení v době, kdy mu už muselo být zřejmé, že pokud splní požadavky poskytovatele dotace, obdrží rozhodnutí o poskytnutí dotace a bude oprávněn danou dotaci čerpat.
34. Dle uvedeného lze uzavřít, že v daném případě byly u zadavatele naplněny podmínky dle § 4 odst. 2 zákona a zadavatel byl tedy při zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku v postavení zadavatele ve smyslu § 4 odst. 2 zákona.
35. Dále se uvádí, že dle § 127 odst. 2 písm. g) zákona zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud se jedná o zadávací řízení, které zadavatel zahájil, i když k tomu nebyl povinen. Zrušení zadávacího řízení v souladu s § 127 odst. 2 písm. g) zákona tak může nastat (pouze) v případě, že by šlo o zadavatele ve smyslu § 4 odst. 4 zákona nebo § 4 odst. 5 zákona, nikoliv v případě zadavatele ve smyslu § 4 odst. 2 zákona. Jak již bylo výše uvedeno, v daném případě je nutné zadavatele považovat za zadavatele ve smyslu § 4 odst. 2 zákona, a tudíž zadavateli v daném případě nesvědčila zákonná možnost zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. g) zákona.
36. S námitkou zadavatele stran nesprávného právního posouzení se tedy nelze ztotožnit. Úřad se přitom v napadeném rozhodnutí řádně zabýval skutkovými okolnostmi případu a tyto řádně zhodnotil a posoudil.
37. Zadavatel v rozkladu namítá, že v okamžiku zahájení zadávacího řízení „nebylo rozhodnuto o žádosti o dotaci z Programu“, zadavatel pouze podal žádost o dotaci. Co ovšem zadavatel opomněl zmínit, je skutečnost, že na základě zadavatelem podané žádosti o dotaci (podaná dne 27. 2. 2023) obdržel zadavatel potvrzení od poskytovatele dotace ze dne 2. 5. 2023, ve kterém se uvádí, že poskytovatel dotace provedl formální a věcnou kontrolu žádosti, projekt byl zaregistrován a pro vydání „Rozhodnutí o poskytnutí dotace“ je nutné doručit poskytovateli dotace podepsané „Podmínky čerpání investiční dotace“, dokumentaci o zadávacím řízení, rozhodnutí o výběru dodavatele a uzavřenou/podepsanou kupní smlouvu. Jedná se ve své podstatě o jakýsi závazný příslib poskytovatele dotace, že pokud zadavatel doručí požadované dokumenty a splní další podmínky, dotace mu poskytnuta bude. Dle uvedeného je zcela patrné, že v okamžiku zahájení zadávacího řízení, tj. dne 19. 5. 2023, muselo být zadavateli zřejmé, že pokud splní požadavky poskytovatele dotace, předmětnou dotaci obdrží. Skutečnost, že v daném případě je veřejná zakázka vázána na přiznání dotace, je ostatně patrná i ze zadávací dokumentace.
38. Lze též souhlasit s navrhovatelem, že k závaznému posouzení splnění podmínek dotačního programu je kompetentní poskytovatel dotace a tvrzení zadavatele, že by podmínky dotace v případě výběru navrhovatele splněny nebyly, může být předčasným závěrem. Tento závěr navíc není relevantní pro posouzení zdejšího případu, protože rozhoduje předpoklad zadavatele (poměr předpokládané dotace a předpokládané hodnoty veřejné zakázky).
39. Pokud zadavatel argumentuje citovanou komentářovou literaturou, k tomuto lze uvést, že tyto argumenty nejsou způsobilé zvrátit výše uvedené závěry.
40. Odkazovaný komentář k § 4 odst. 2 zákona,[1] resp. zadavatelem citovaná pasáž[2] vychází z blíže neodůvodněného předpokladu, že rozhodující je skutečná výše peněžních prostředků použitá k úhradě ceny veřejné zakázky. Lze se domnívat, že komentář vychází pouze z pouhého jazykového výkladu zákona, tj. že na základě slova „použije“ dovozuje,[3] že musí jít o plnění s jistotou vyčíslené, nikoliv předpokládané. To ovšem nezapadá do smyslu a účelu zákona viděného pohledem racionálního zákonodárce, jak bylo výše vysvětleno. Zákon ani nikterak nezdůrazňuje, že musí jít o prostředky, jejichž výše musí být stanovena nade vší možnou pochybnost. Stejně tak u předpokládané hodnoty veřejné zakázky zákonodárce při posuzování povinnosti vést zadávací řízení se spolehl na objektivní, odůvodněný předpoklad zadavatele a neponechal toto posouzení až na okamžik, kdy jsou známy nabídkové ceny.
41. Lze též odkázat i na další komentář k § 4 odst. 2 zákona,[4] kde se uvádí: „Vzhledem ke smyslu právní úpravy a vzhledem k právní jistotě se v této souvislosti lze přiklonit k výkladu, že se uvedená částka úhrady vztahuje primárně k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, a jen pokud ta není v souladu se ZZVZ stanovena (tj. v situacích, kdy dle ZZVZ předpokládaná hodnota být stanovena nemusí), tak sekundárně k částce, která je určena jakožto cena plnění dle konkrétního právního vztahu“.
42. Dále je v dané souvislosti vhodné opakovaně zdůraznit, že zadavatel je dle svého uvážení oprávněn zrušit zadávací řízení, avšak musí tak učinit z důvodů a při naplnění podmínek předvídaných § 127 odst. 2 zákona.
43. Při posouzení, zda zrušení zadávacího řízení proběhlo v souladu se zákonem, Úřad vychází právě (a pouze) z důvodů uvedených zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, neboť v něm musí zadavatel uvést všechny relevantní důvody, pro které zadávací řízení zrušil. Odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení by mělo obsahovat i ustanovení relevantní právní úpravy, podle které zadavatel zadávací řízení ruší, a mělo by být dostatečně konkrétní a srozumitelné. Veškeré důvody pro zrušení zadávacího řízení tedy musí být uvedeny v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Zadavatel přitom v daném případě v rozhodnutí o zrušení uvedl pouze to, že rozhodl podle § 127 odst. 2 písm. g) zákona, a to z důvodu, že je tzv. dobrovolným zadavatelem v režimu § 4 odst. 5 zákona a v daném případě se jedná o zadávací řízení, které zadavatel zahájil, i když k tomu nebyl povinen. Žádné další skutečnosti, nebo úvahy o důvodu zrušení zadavatel v rozhodnutí o zrušení neuvedl.
44. Nad rámec uvedeného lze dodat, že na základě následných vyjádření zadavatele ve správním řízení by se mohlo jevit, že zadavatel v dané věci mohl případně využít jiný zákonem předvídaný způsob zrušení zadávacího řízení. Eventuálně by bylo možné uvažovat např. nad ust. § 127 odst. 2 písm. d) nebo e) zákona. Ovšem s ohledem na výše uvedené, na zásadu transparentnosti a zachování právní jistoty účastníků zadávacího řízení, bylo nutné v tomto smyslu formulovat samotné rozhodnutí o zrušení. Zadavatel ovšem žádné takovéto úvahy ani argumentaci v rozhodnutí o zrušení neuvedl, proto rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení nemůže obstát. Pokud zadavatel přistoupí k opětovnému zrušení zadávacího řízení z jiného zákonného důvodu, bude muset být přípraven obhájit naplnění zákonných podmínek podle zákonného ustanovení, kterého se bude dovolávat.
45. Argumentace uváděná v bodech 3-9 rozkladu není způsobilá obhájit, že zadavatel byl pouze tzv. dobrovolným zadavatelem. Nezpochybňuje nijak závěry Úřadu o tom, že posoudit postavení zadavatele dle § 4 odst. 2 zákona je třeba již při zahájení zadávacího řízení.
K námitce nesprávně aplikované rozhodovací praxe Úřadu a zásadě legitimního očekávání
46. Zadavatel dále namítá citaci rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0163/2017/VZ-12981/2018/523/LSt. K tomuto lze uvést, že na citovaných závěrech tohoto rozhodnutí uvedených v bodě 69 napadeného rozhodnutí lze i nadále setrvat a na tyto lze odkázat. Jednotlivé skutkové okolnosti se mohou v daných případech lišit, nicméně uvedený obecný závěr je zde aplikovatelný.
47. Kromě obecně konstatovaného závěru uvedeného v bodě 69 napadeného rozhodnutí bylo ve výše uvedeném rozhodnutí Úřadu šetřeno případné spáchání správního deliktu a v návaznosti na to možnost uložit sankci za jeho spáchání. Nutno zdůraznit, že učinit závěr o spáchání správního deliktu lze pouze v případě, že byly naplněny a prokázány všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu, což ovšem v daném případě nebylo prokázáno (nebyly předloženy potřebné podklady), proto bylo uvedené řízení zastaveno.
48. Z kontextu rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0163/2017/VZ-12981/2018/523/LSt a jeho bodu 28 (viz citace v bodě 69 napadeného rozhodnutí), jasně vyplývá, že Úřad má za to, že spornou otázku posouzení „hrazení“ veřejné zakázky z finančních prostředků z veřejných zdrojů, je třeba určit k okamžiku zahájení zadávacího řízení. Ohledně bodu 101 rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0163/2017/VZ-12981/2018/523/LSt, který zadavatel cituje v rozkladu, je třeba uvést, že takto vytrhnutý bod z kontextu celkového rozhodnutí by se možná samostatně dal svým způsobem interpretovat i ve prospěch zadavatele, nicméně celé uvedené rozhodnutí je meritorně o problematice prokázání financování šetřených veřejných zakázek a návazně o prokázání možného spáchání správních deliktů, resp. o tom, že Úřad nebyl v průběhu vedeného řízení schopen spolehlivě prokázat zdroj financování a prokázat všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. V uvedeném případě se tedy jednalo o zcela jinou skutkovou situaci a uvedená pasáž má jiný význam, než jí přisuzuje zadavatel, a to konstatování toho, že bez důkazů není Úřad schopen správní delikt prokázat, a tedy z tohoto rozhodnutí nelze ve svém důsledku dovodit takové závěry, jaké činí zadavatel.
49. Ovšem i pokud bychom připustili, že by předmětný odstavec rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS‑S0163/2017/VZ-12981/2018/523/LS bylo možné interpretovat ve prospěch zadavatele, je nutné uvést, že se jedná o ojedinělé rozhodnutí prvního stupně, které již následně neprošlo řízením o rozkladu, a daný závěr nebyl projednán rozkladovou komisí a neprošel rozhodovací praxí předsedy Úřadu. Právě rozhodovací praxe předsedy Úřadu přitom sjednocuje výklad zákona uplatňovaný Úřadem v prvoinstančních řízeních. Tím není míněno, že by pravomocná rozhodnutí Úřadu nebyla závazná, avšak nemohou v případě legitimního očekávání převážit oproti odlišnému názoru předsedy Úřadu. Takovéto rozhodnutí zcela jistě nemůže zakládat ustálenou rozhodovací praxi ve smyslu zásady legitimního očekávání. Jak judikoval Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 6 Ads 88/2006-132 ze dne 21. 7. 2009: „správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů. Takovou praxí je správní orgán vázán“. V daném případě uvedeným rozhodnutím nemohla být ze strany Úřadu zavedena ustálená jednotná a dlouhodobá správní praxe ve smyslu citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu. Ostatně ani sám zadavatel na podporu svého argumentu neodkazuje na žádné další obdobné rozhodnutí Úřadu.
50. Dále lze též podpůrně odkázat například i na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS‑S0434/2017/VZ-36554/2017/541/JCh ze dne 13. 12. 2017, ve kterém Úřad dospěl ke shodnému závěru, jako v nynější věci, a sice, že v případě posouzení 50 % hranice veřejným zadavatelem poskytnutých peněžních prostředků se tato hranice určí na základě poměru předpokládané hodnoty úhrady veřejné zakázky.
51. Dle uvedeného lze konstatovat, že v daném případě nedošlo k porušení zásady legitimního očekávání.
52. K obecně uplatněné námitce nepřezkoumatelnosti z důvodu nedostatečného odůvodnění napadeného rozhodnutí lze uvést, že Úřad napadené rozhodnutí řádně odůvodnil a napadené rozhodnutí nepřezkoumatelností netrpí. Podle ustálené judikatury není povinností správního soudu a obdobně též orgánu veřejné moci reagovat na každý dílčí argument uplatněný v podání a ten obsáhle vyvrátit; úkolem je uchopit obsah a smysl argumentace a vypořádat se s ní (podpůrně srov. nálezy Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 201/04, I. ÚS 729/2000, I. ÚS 116/05). Nelze také nepřezkoumatelnost fakticky zaměňovat za subjektivně pociťovanou nespokojenost s úrovní odůvodnění rozhodnutí, resp. za nespokojenost s výsledkem řízení (rozsudek NSS č. j. 2 Afs 65/2007-169).
53. Námitce nepřezkoumatelnosti dle výše uvedeného nelze přisvědčit, ostatně o tom, že napadené rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti netrpí, svědčí též skutečnost, že zadavatel proti závěrům Úřadu obsáhle brojí a obšírně s nimi polemizuje.
54. Závěrem se k zákonnosti napadeného rozhodnutí uvádí, že Úřad zjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Úřad také řádně označil všechny podklady, z nichž při vydání napadeného rozhodnutí vycházel, načež uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě dospěl ke svým závěrům. Úřad řádně uvedl právní normy, které aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí je logické, srozumitelné a plně přezkoumatelné. Úřad nepostupoval v rozporu s jeho dosavadní praxí ani konstantní judikaturou. Nebyla taktéž zjištěna žádná procesní vada, která by mohla mít za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.
55. Lze souhrnně uvést, že námitky zadavatele uvedené v rozkladu nebyly shledány jako důvodné. Napadené rozhodnutí nebylo vydáno v rozporu se zákonem.
VI. Závěr
56. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem
a správním řádem, nebyly shledány důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Mgr. Tomáš Biem, advokát, V Holešovičkách 94/41, 182 00 Praha
2. Mgr. Lukáš Hegner, advokát, Jiráskovo náměstí 816/4, 326 00 Plzeň
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, 1647 s.
[2] "Vzhledem ke skutečnosti, že pro posouzení postavení konkrétního subjektu jakožto ‚dotovaného‘ zadavatele není dle komentovaného ustanovení relevantní předpokládaná výše peněžních prostředků nebo předpokládaný podíl peněžních prostředků vypočtený na základě předpokládané hodnoty zakázky, ale výhradně skutečná výše peněžních prostředků použitá k úhradě plnění, lze objednatelům při posuzování jejich postavení jakožto ‚dotovaného‘ zadavatele ve smyslu komentovaného ustanovení doporučit zvýšenou obezřetnost. Splnění třetí podmínky bude nutné zkoumat nejen před vlastním zahájením zadávání předmětného plnění, ale rovněž po podání nabídek a před uzavřením smlouvy. Pokud konkrétní subjekt s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky nezahájí zadávání veřejné zakázky jako ‚dotovaný‘ zadavatel v některém ze zadávacích řízení a teprve následně z podané nabídky nebo návrhu smlouvy zjistí, že je splněna i tato třetí podmínka, bude dle názoru autorů nezbytné zrušit předchozí způsob zadávání zakázky (resp. uzavírání smlouvy) a zahájit nové zadávání veřejné zakázky v některém ze zadávacích řízení. Pokud by naopak zadavatel, který zahájil zadávání veřejné zakázky v některém zadávacím řízení jakožto ‚dotovaný‘ zadavatel následně z podaných nabídek zjistil, že k realizaci zadávacího řízení nebyl povinen [z podaných nabídek zjistí, že není splněna výše uvedená podmínka ad 3 - minimální výši úhrady ze zákonem stanoveného zdroje financování], aplikuje se na danou situaci § 4 odst. 5 upravující dobrovolné zahájení zadávacího řízení."
[3] Viz tamtéž: „Konkrétní celková výše úhrady, tedy celková cena za plnění, resp. příslušný podíl ze zákonem stanovených zdrojů, může být jednoznačně stanovena až na základě výsledku zadávání a z nabídky vybraného dodavatele, neboť až v tomto okamžiku bude v souladu s dikcí zákona známa výše peněžních prostředků skutečně použitých k úhradě zakázky.“ (zvýraznění doplněno).
[4] Macek, I., Derková, R., Bartoň, D., Košťál, K., Marečková, E., Zatloukal, P.: Zákon o zadávání veřejných zakázek. Praktický komentář s judikaturou. Praha: Leges, 2017, 848 s.
