číslo jednací: 05089/2024/162
spisová značka: R0165/2023/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Stavební úpravy části školy pro potřeby Vzdělávacího a výcvikového střediska a umístění sídla Správy silnic MSK v Ostravě-Zábřehu |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 5. 2. 2024 |
| Dokumenty |  2023_R0165.pdf 361 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0165/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-05089/2024/162 |
|
Brno 5. 2. 2024 |
V řízení o rozkladu ze dne 18. 12. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –
- Střední škola stavební a dřevozpracující, Ostrava, příspěvková organizace, IČO 00845213, se sídlem U Studia 2654/33, 700 30 Ostrava,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0514/2023/VZ, č. j. ÚOHS‑48456/2023/500 ze dne 5. 12. 2023, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 10. 8. 2023 na návrh z téhož dne, podaný navrhovatelem –
- OSBAU s.r.o., IČO 02117436, se sídlem Radvanická 2269, 735 41 Petřvald, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 8. 2023 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem ev. č. ČAK 11385, se sídlem Stodolní 31, 702 00 Ostrava,
ve věci přezkoumání úkonů výše uvedeného zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Stavební úpravy části školy pro potřeby Vzdělávacího a výcvikového střediska a umístění sídla Správy silnic MSK v Ostravě-Zábřehu“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 4. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 4. 2023 pod ev. č. Z2023-013079,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0514/2023/VZ, č. j. ÚOHS‑48456/2023/500 ze dne 5. 12. 2023
ruším
a věc
vracím
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném ke dni zahájení předmětného zadávacího řízení (dále jen „zákon“) obdržel dne 10. 8. 2023 návrh navrhovatele – OSBAU s.r.o., IČO 02117436, se sídlem Radvanická 2269, 735 41 Petřvald, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 8. 8. 2023 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem ev. č. ČAK 11385, se sídlem Stodolní 31, 702 00 Ostrava (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Střední škola stavební a dřevozpracující, Ostrava, příspěvková organizace, IČO 00845213, se sídlem U Studia 2654/33, 700 30 Ostrava (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Stavební úpravy části školy pro potřeby Vzdělávacího a výcvikového střediska a umístění sídla Správy silnic MSK v Ostravě-Zábřehu“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 4. 4. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 4. 2023 pod ev. č. Z2023-013079 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).
2. Podle bodu 3.1 zadávací dokumentace je obsahem předmětu veřejné zakázky: „Předmětem veřejné zakázky jsou stavební úpravy části školy pro potřeby Vzdělávacího a výcvikového střediska a umístění sídla Správy silnic MSK v Ostravě-Zábřehu“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena ve výši 50 835 556 Kč bez DPH. Zadavatel následně několikrát změnil znění zadávací dokumentace – původní znění bylo ze dne 4. 4. 2023 (dále jen „původní znění zadávací dokumentace“), následně ve znění ke dni 24. 5. 2023, ke dni 3. 7. 2023 a ke dni 25. 8. 2023.
3. Čl. 14. 1 zadávací dokumentace ve znění účinném od 3. 7. 2023 uvádí mimo jiné: Nabídky budou hodnoceny podle níže uvedených kritérií:
Celková nabídková cena 90%
Kvalita týmu – stavbyvedoucí 10%“
4. Čl. 14. 2 téhož znění zadávací dokumentace „Zadavatel provede v souladu s ust. § 39 odst. 4 zákona hodnocení nabídek před posouzením splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.
Pro hodnocení nabídek bude použita bodovací stupnici v rozsahu 0 až 100. Každé jednotlivé nabídce bude dle daného kritéria přidělena bodová hodnota, která odráží úspěšnost předmětné nabídky v rámci daného kritéria.
Pro číselně vyjádřitelné kritérium, pro které má nejvhodnější nabídka minimální hodnotu kritéria (Nabídková cena – celková výše nabídkové ceny v Kč bez DPH), získá hodnocená nabídka bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru hodnoty nejvhodnější nabídky k hodnocené nabídce.
Nejvhodnější nabídkou v rámci tohoto hodnotícího kritéria bude nabídka s nejnižší nabídkovou cenou, této nabídce bude přiřazena hodnota 100 bodů.
Pro číselně vyjádřitelné kritérium, pro které má nejvhodnější nabídka maximální hodnotu kritéria (Kvalita týmu – stavbyvedoucí), získá hodnocená nabídka bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru hodnoty nabídky k hodnotě nejvhodnější nabídky.
Nejvhodnější nabídkou v rámci tohoto hodnotícího kritéria bude nabídka, které bude přiřazen nejvyšší počet bodů.
U kritéria Kvalita týmu – Kvalifikace a zkušenosti osob zapojených do realizace veřejné zakázky, které mají významný dopad na její plnění, budou body přidělené dle tabulky (viz bod 14.4 ZD) za níže uvedenou osobu z 5 doložených zkušeností této osoby sečteny.
Počítáno bude maximálně 5 referencí za řádného člena týmu, tj. stavbyvedoucího, splňující požadavky uvedené v bodu 14.4 ZD. (maximální počet bodů je 25).
Jednotlivým kritériím jsou zadavatelem stanoveny váhy v procentech podle jejich důležitosti pro konkrétní zadávací řízení tak, že jejich součet je celkem 100.“
5. Čl. 14.4 „Způsob zpracování hodnotícího kritéria Kvalita týmu“ téhož znění zadávací dokumentace uvádí: „Za účelem hodnocení nabídek v tomto kritériu je účastník povinen ve své nabídce doložit (…) zkušenosti s realizací rekonstrukcí staveb o nejméně pěti nadzemních podlažích (5.NP) kdy pro transport stavebních materiálů nebyly používány v objektu zabudované výtahy. Součástí rekonstrukce musely být práce minimálně tří z pěti níže uvedených profesí, s celkovým finančním objemem minimálně 10 mil. Kč, jejichž koordinaci stavbyvedoucí zajišťoval. (…) přičemž tyto práce musely být realizovány v interiéru budovy za plného provozu budovy (…)
Pro hodnocení tohoto kritéria bude použita bodová stupnice 1–3 bodů / zakázka.
Hodnocení proběhne tak, že hodnotící komise přiřadí každé z referenčních zakázek bodové ohodnocení podle uvedené výše hodnoty realizované služby dle následující tabulky:
(…) V souladu s ustanovení § 116, odst. 3 ZZVZ - Kritéria kvality musí být vymezena tak, aby podle nich nabídky mohly být porovnatelné a naplnění kritérií ověřitelné, zadavatel u hodnotícího kritéria kvalita týmu – stavbyvedoucí stanoví, že pokud účastník zadávacího řízení nedoloží v nabídce min. 1 zkušenost se zakázkou odpovídající podmínkám stanoveným (a hodnoceným) dle bodu 14.4 ZD, nebude jeho nabídka hodnocena“ (zvýraznění doplněno).
6. Dne 18. 7. 2023 podal navrhovatel námitky proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky“), jež byly zadavateli doručeny téhož dne. Zadavatel rozhodnutím ze dne 1. 8. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno dne 1. 8. 2023, námitkám navrhovatele částečně vyhověl a částečně je odmítl.
7. Dnem obdržení návrhu navrhovatele ze dne 10. 8. 2023 (dále jen „návrh“) bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „správní řízení“).
8. Navrhovatel v návrhu uvedl, že dle něj zadávací podmínky veřejné zakázky, při zohlednění úprav a doplnění zadavatele dle Vysvětlení zadávací dokumentace č. 12, tj. ve znění ke dni 3. 7. 2023 (dále jen „zadávací dokumentace“), jsou v rozporu se zákonem, mj. i se zásadou přiměřenosti a zákazu diskriminace a dochází i k neodůvodněnému omezení okruhu možných dodavatelů, tj. k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže. Navrhovateli při stávajících podmínkách veřejné zakázky hrozí újma ve formě ušlého zisku. Dle navrhovatele výhrada stanovená v čl. 14.4 zadávací dokumentace, tj. pokud účastník zadávacího řízení nedoloží v nabídce min. 1 zkušenost se zakázkou dle stanovených podmínek, nebude nabídka hodnocena, je v rozporu s principem hodnocení nabídek účastníků dle zákona, tj. že zadavatel provede hodnocení nabídek všech subjektů.
9. Dle navrhovatele nedoložení referencí stavbyvedoucího ve smyslu čl. 14.4 zadávací dokumentace znamená, že dodavatel v daném kritériu (s váhou 10 %) nezíská žádné bodové hodnocení, nicméně ve zbytku nabídka takového účastníka může být hodnocena. Navrhovatel namítá, že výhrada zadavatele o nehodnocení nabídek neobsahujících reference stavbyvedoucího je nezákonná. Neprovedení hodnocení podané nabídky je dle navrhovatele možné pouze v situaci, kdy je účastník zadávacího řízení, který podal nabídku, ze zadávacího řízení před započetím hodnocení dle § 48 ZZVZ vyloučen; v takovém případě může chránit svá práva námitkami. Zadavatelem stanovená výhrada nehodnocení dodavatele nechává účastníka zadávacího řízení bez možnosti získat zakázku a bez efektivní obrany.
10. Navrhovatel má též za to, že zadavatelem stanovený způsob hodnocení nabídek (bodování zkušeností stavbyvedoucího) neodpovídá účelu a principu hodnocení, neboť způsobuje nedůvodné zvýhodnění nabídek, které zadavateli nepřinášejí podstatně vyšší přidanou hodnotu; škála 3 bodů je nedostatečná. Hodnoticí kritérium dle čl. 14.4 zadávací dokumentace je diskriminační, nepřiměřené a nezákonné.
11. Dále navrhovatel namítá, že kumulací požadavků na hodnocené zkušenosti stavbyvedoucího, dochází k nedůvodnému omezování hospodářské soutěže a diskriminaci dodavatelů, tj. požadavky jsou nepřiměřené a diskriminační. Dle navrhovatele to, že daná osoba realizovala zakázky kombinující veškeré požadavky zadavatele, nevede bez dalšího k závěru, že tato osoba je kvalitnější než osoba, která má např. násobné zkušenosti s realizací zakázek, kde dané činnosti byly realizovány samostatně. Navrhovatel dále namítá nezákonnost a nepřiměřenost kvalifikačního požadavku na seznam stavebních prací a seznam techniků (čl. 10.5 zadávací dokumentace) a jejich finančního objemu. Dále navrhovatel namítá nezákonnost podmínky týkající se stáří dokladů, tj. čl. 10.2 a 10.3 zadávací dokumentace, jelikož se jedná o otevřené řízení.
12. Navrhovatel se návrhem domáhal, aby Úřad zrušil zadávací řízení na zadání veřejné zakázky.
13. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-36466/2023/500 ze dne 25. 9. 2023 uložil Úřad z moci úřední zadavateli předběžné opatření, spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS‑S0514/2023/VZ.
II. Napadené rozhodnutí
14. Dne 5. 12. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0514/2023/VZ, č. j. ÚOHS‑48456/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).
15. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, tj. zásadu transparentnosti tím, že s ohledem na podmínku uvedenou v čl. 14.4 zadávací dokumentace a čl. 14.2 zadávací dokumentace není zřejmé, jak zadavatel naloží s nabídkou účastníka, jenž v nabídce u kritéria hodnocení „Kvalita týmu – stavbyvedoucí“ nedoloží žádnou „zkušenost se zakázkou odpovídající podmínkám stanoveným (a hodnoceným) dle bodu 14.4 ZD“, tj. zda taková nabídka bude hodnocena, či nikoliv, což činí zadávací podmínky vnitřně rozpornými, v důsledku čehož je postup zadavatele nepředvídatelný, a proto netransparentní, čímž vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže.
16. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí Úřad prostřednictvím výroku II napadeného rozhodnutí zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.
17. Výrokem III napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení vedeného správního řízení. A výrokem IV napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
18. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že zadávací podmínky v části 14. „Hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace ve vztahu ke kritériu hodnocení „Kvalita týmu – stavbyvedoucí“ lze vykládat různě a stěžejní je interpretace podmínky, dle které nebude hodnocena nabídka účastníka, jenž v nabídce nedoloží minimálně jednu zkušenost se zakázkou dle podmínek čl. 14.4 zadávací dokumentace. Dle Úřadu připouští zadávací dokumentace v rámci hodnocení kritéria „Kvalita týmu – stavbyvedoucí“ hodnocení počtem bodů 0, nebo doslovnou interpretaci, tj. že zadavatel vůbec neprovede hodnocení, přičemž v takovém případě není jasný další postup zadavatele a důsledky pro dotčeného účastníka ve vztahu k další účasti v zadávacím řízení. Vysvětlením zadávací dokumentace č. 12 ze dne 3. 7. 2023 přitom zadavatel změnil čl. 14.4 zadávací dokumentace tak, že vlastně odstranil informaci o tom, že v případě nedoložení min. 1 zkušenosti dle stanovených podmínek, bude účastník zadávacího řízení vyloučen z účasti v zadávacím řízení a další postup zadavatele ve vztahu k takové nabídce je tedy nejasný. Úřad ve vztahu k čl. 14.4 zadávací dokumentace provedl průzkum na relevantním trhu, z jehož výsledků Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že spornou zadávací podmínku nelze vykládat zcela jednoznačně a nelze jednoznačně předvídat další postup zadavatele. Dle napadeného rozhodnutí je z obsahu části 14. „Hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace zřejmé, že čl. 14.4 a 14.2 zadávací dokumentace jsou ve vzájemném rozporu. Předmětná zadávací podmínka způsobem, jak byla stanovena, když dodavatelům nemohly být zřejmé konkrétní důsledky nedoložení požadovaných zkušeností v rámci kritéria hodnocení „Kvalita týmu – stavbyvedoucí“, představovala pro dodavatele překážku účasti v zadávacím řízení a představovala ve smyslu § 36 odst. 1 zákona bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže. Zadavatel tedy nedostál své zákonné povinnosti stanovit zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, resp. stanovit zadávací podmínky jednoznačným způsobem.
III. Rozklad zadavatele
19. Dne 18. 12. 2023 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 5. 12. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
20. Zadavatel podává rozklad do všech výroků napadeného rozhodnutí. Zadavatel nesouhlasí s hodnocením Úřadu dle výroku I napadeného rozhodnutí. Uvádí, že rovněž Nejvyšší správní soud je toho názoru, že nelze pojem úkony zadavatele vykládat restriktivně jen jako právní úkony předpokládané zákonem, ale jako veškerou činnost zadavatele, s níž zákon spojuje právní důsledky. Nelze izolovat jednotlivá ustanovení a striktně trvat jen na jazykovém výkladu. Dle zadavatele je napadené rozhodnutí v rozporu s rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010-175 (dále též „rozsudek NSS“). Zadavatel namítá, že Úřad interpretuje zadávací podmínky v souladu s návrhem stěžovatele, což je v rozporu s jejich skutečným zněním. Dále tvrdí, že dodržel veškeré zákonné požadavky pro zajištění transparentnosti zadávacího procesu a úvahám Úřadu nerozumí. Provedení hodnocení nabídek před posouzením splnění podmínek účasti v zadávacím řízení je v souladu s § 39 odst. 4 zákona. Výrok I napadeného rozhodnutí je dle zadavatele nezákonný a odporuje § 6 zákona, neboť je v rozporu se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. K hodnocení nabídek zadavatel uvádí, že požadavek dle čl. 14.4 zadávací dokumentace je jasný, souladný s uvedeným rozsudkem NSS i s § 48 odst. 2 písm. a) a písm. c) zákona, tj. pokud by účastník nedoložil žádnou zkušenost se zakázkou dle čl. 14.4 zadávací dokumentace, údaje by nesplňovaly zadávací podmínky a budou mít vliv na naplnění kritérií hodnocení. Dle zadavatele ohledně stanovení podmínek technické kvalifikace nedošlo k omezení hospodářské soutěže ani k porušení zákazu diskriminace.
21. K dotazům Úřadu (žádosti o sdělení informace) položeným subjektům působícím na relevantním trhu zadavatel uvádí, že dotazy považuje za účelové a návodné k odpovědím pro něj nepříznivým; nelze získat objektivní odpověď od dodavatelů, kteří podali námitky a namítali diskriminační zadávací podmínky. Většina dotazovaných subjektů nadto nepovažuje dané podmínky zadávací dokumentace za diskriminační.
22. Zadavatel dále k hodnoticím kritériím uvádí, že pokud zadavatel nemá podklad pro hodnocení jednoho z hodnoticích kritérií, nemůže nabídku hodnotit. S odkazem na uvedený rozsudek NSS zadavatel uvádí, že jeho postup není nepředvídatelný, netransparentní, tvořící bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, jak tvrdí Úřad. K tvrzení Úřadu, že není zřejmé, jak zadavatel naloží s nabídkou, která nedoloží žádnou „zkušenost se zakázkou odpovídající podmínkám stanoveným (a hodnoceným) dle bodu 14.4 ZD“, uvádí, že taková nabídka nebude hodnocena a tuto podmínku nelze vykládat jinak. Dále bude s takovou nabídkou zacházeno v souladu se zákonem, bude archivována v rámci dokumentace o úkonech při zadávání veřejné zakázky, stejně jako nabídky účastníků, jejichž nabídka nebude vyhodnocena jako nejvhodnější. Takový účastník zadávacího řízení je ve výhodnější pozici než vyloučený účastník, i nadále získává informace o úkonech zadavatele a má právo podávat proti úkonům námitky. Zadavatel uvádí, že dle uvedeného rozsudku NSS a dle § 6 a § 116 zákona není možné, aby zadavatel hodnotil nabídku, kdy jedno z hodnoticích kritérií nebylo naplněno. Dle zadavatele text „nabídka nebude hodnocena“ nelze vykládat tak, že pouze „hodnotící kritérium kvalita týmu nebude hodnoceno“. Text je jednoznačný a neumožňuje jiný výklad. K bodu 66 napadeného rozhodnutí zadavatel uvádí, že v čl. 14.2 zadávacích podmínek se jedná pouze o hodnocení kritéria nabídkové ceny. Zadavatel se závěrem dovolává zásady in dubio pro reo.
Závěr rozkladu
23. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.
IV. Řízení o rozkladu
24. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Vyjádření navrhovatele k rozkladu
25. Dne 4. 1. 2024 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podanému rozkladu.
26. Navrhovatel ve vyjádření k rozkladu uvádí, že zadavatel v rozkladu neprezentoval žádné relevantní argumenty, kterými by obhájil zákonnost zadávacích podmínek. Navrhovatel považuje rozklad za nedůvodný a napadené rozhodnutí považuje za souladné se zákonem. Dále navrhovatel odkazuje na obsah návrhu a svá další vyjádření. Navrhovatel namítá nepřiléhavost rozsudku NSS, v daném případě je zcela odlišný skutkový stav a závěry tohoto rozsudku nelze na nynější věc aplikovat. V nynějším případě dle navrhovatele platí, že nedoložení zadavatelem požadovaných referencí stavbyvedoucího ve smyslu čl. 14.4 zadávací dokumentace (a nezískání žádného bodového hodnocení u kritéria „Kvalita týmu – stavbyvedoucí“) nijak neovlivní hodnocení nabídek dalších účastníků zadávacího řízení a dodavatel, jehož stavbyvedoucí takovými zkušenostmi nedisponuje, oproti ostatním účastníkům zadávacího řízení nebude jakkoli neoprávněně zvýhodněn. Ohledně zadávací podmínky/výhrady zadavatele týkající se nehodnocení nabídek stanovené v čl. 14.4 zadávací dokumentace, je navrhovatel přesvědčen, že tato výhrada je nezákonná, zadavatel jejím prostřednictvím postupuje v rozporu se zákonným principem hodnocení nabídek účastníků zadávacího řízení, a současně zbavuje možnosti získat veřejnou zakázku dodavatele, jejichž stavbyvedoucí sice nedisponují hodnocenou zkušeností, ale i tak může být jejich nabídka s přihlédnutím k nabídkové ceně ekonomicky nejvýhodnější.
27. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.
Stanovisko předsedy Úřadu
28. Po projednání věci rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které předcházelo jeho vydání, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise předseda Úřadu dospěl k následujícímu závěru.
29. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl v rozporu se zákonem, neboť nejasnost, kterou Úřad v zadávacích podmínkách shledal, v daném případě dána vůbec není, neboť sporné ustanovení zadávací dokumentace je jasné. Z tohoto důvodu je nezbytné napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou uvedeny podrobné důvody, které vedly k tomuto závěru.
V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí
30. V předmětném řízení je stěžejní posouzení zadávací dokumentace, a to ve znění ke dni 3. 7. 2023, a tedy zda tato zadávací dokumentace a její podmínky byly stanoveny v souladu se zásadou transparentnosti dle § 6 zákona.
31. Lze opakovaně shrnout, že zadavatel několikrát změnil znění zadávací dokumentace – původní znění bylo ze dne 4. 4. 2023, následně ve znění ke dni 24. 5. 2023, ke dni 3. 7. 2023 a ke dni 25. 8. 2023. Dotčený čl. 14.4 zadávací dokumentace byl pak oproti původnímu znění zadávací dokumentace, tj. ze dne 4. 4. 2023, změněn právě ke dni 3. 7. 2023.
32. Podle původního znění čl. 14.4 zadávací dokumentace „Způsob zpracování hodnotícího kritéria Kvalita týmu“ bylo v úplném závěru uvedeno: „Pokud účastník ZŘ nedoloží v nabídce min. 1 zkušenosti se zakázkami odpovídajícím podmínkám stanoveným (a hodnoceným) v tomto článku zadávací dokumentace, nebude jeho nabídka hodnocena a účastník ZŘ bude vyloučen z účasti v zadávacím řízení“.
33. Naproti tomu ve „změněném“ znění zadávací dokumentace, tj. od 3. 7. 2023, čl. 14.4 uvádí: „V souladu s ustanovení § 116, odst. 3 ZZVZ - Kritéria kvality musí být vymezena tak, aby podle nich nabídky mohly být porovnatelné a naplnění kritérií ověřitelné, zadavatel u hodnotícího kritéria kvalita týmu – stavbyvedoucí stanoví, že pokud účastník zadávacího řízení nedoloží v nabídce min. 1 zkušenost se zakázkou odpovídající podmínkám stanoveným (a hodnoceným) dle bodu 14.4 ZD, nebude jeho nabídka hodnocena“.
34. Navrhovatel v návrhu namítal právě znění zadávací dokumentace po změně ze dne 3. 7. 2023, když dle něj jsou zadávací podmínky v daném znění v rozporu se zákonem, mj. i se zásadou přiměřenosti a zákazu diskriminace a došlo dle něj i k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže. Výhrada nehodnocení nabídek neobsahujících předmětné reference je dle navrhovatele nezákonná. Navrhovatel dále uvedl, že dle něj nedoložení referencí stavbyvedoucího ve smyslu čl. 14.4 zadávací dokumentace znamená, že dodavatel v daném kritériu nezíská žádné bodové hodnocení, ale ve zbytku nabídka takového účastníka může být hodnocena. Návrh navrhovatele je tedy zjevně koncipován tak, že se vymezuje proti zadávací podmínce, dle které nemá být nabídka nesplňující předmětné podmínky vůbec hodnocena, neboť se domnívá, že jejímu hodnocení materiálně nic nebrání a že se tímto způsobem zadavatel vlastně připravuje o potenciálně výhodné nabídky. Navrhovatel tedy byl schopen identifikovat, že zadavatel skutečně zamýšlel takovou nabídku vůbec nehodnotit a vůči tomuto záměru zadavatele postavil ucelenou právní argumentaci.
35. Úřad v napadeném rozhodnutí přesto uzavřel, že zadavatel a navrhovatel předmětnou část čl. 14.4 zadávací dokumentace interpretují zcela odlišně a zadávací podmínky stanovené zadavatelem v části 14. „Hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace lze ve vztahu ke kritériu hodnocení „Kvalita týmu – stavbyvedoucí“ vykládat různými způsoby. Dle posouzení Úřadu v napadeném rozhodnutí lze danou výhradu o nehodnocení nabídek vykládat například i tak, že v případě nedoložení alespoň jedné zkušenosti se zakázkou odpovídající podmínkám stanoveným (a hodnoceným) dle čl. 14.4 zadávací dokumentace bude daný účastník v rámci hodnocení kritéria „Kvalita týmu – stavbyvedoucí“ bodově ohodnocen počtem bodů 0. Tuto úvahu Úřad opírá o čl. 14. 2 zadávací dokumentace. Jinou interpretací, resp. doslovným výkladem zadávací dokumentace lze dle Úřadu dospět zase naopak k tomu, že zadavatel vůbec neprovede hodnocení takové nabídky.
36. Na výše uvedené dále navazuje úvaha, jak bude následně s takovou nabídkou, která nesplňuje doložení min. 1 požadované zkušenosti, zadavatelem dále naloženo.
37. Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že předmětnou zadávací podmínku nelze ve spojení s ostatními ustanoveními části 14. „Hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace vykládat zcela jednoznačně, když není zřejmé, jak zadavatel dále naloží s nabídkou účastníka, který nedoloží min. 1 požadovanou zkušenost, přičemž nelze zcela jednoznačně předvídat další postup zadavatele ve vztahu k této nabídce, tedy zejména jestli bude účastník ze zadávacího řízení vyloučen, či nikoliv. Z tohoto Úřad v napadeném rozhodnutí dovodil, že zadávací podmínka čl. 14.4 zadávací dokumentace, a to způsobem, jakým byla stanovena, představovala pro dodavatele překážku pro jejich účast v zadávacím řízení, a tedy představovala ve smyslu § 36 odst. 1 zákona bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže.
38. K napadenému rozhodnutí lze zaprvé uvést, že navrhovatel ve svém návrhu výslovně nenamítal nejasnost zadávacích podmínek. V případě tohoto závěru tedy připadá v úvahu zahájení řízení ex offo, tj. z moci úřední. Smyslem a účelem návrhu bylo toliko zpochybnit legalitu jinak jasně stanovené podmínky, že nabídka nesplňující určitá kritéria hodnocena nebude.
39. Pomineme-li tuto skutečnost, lze uvažovat, zda není namístě předmětnou podmínku čl. 14.4 zadávací dokumentace posoudit podle skutečného znění zadávací dokumentace a jejího (logického) smyslu. Zejména je třeba upřednostnit to nejméně komplikované vysvětlení. Zadavatel v zadávacích podmínkách uvedl, že v případě nedoložení min. 1 zkušenosti se zakázkou dle podmínek čl. 14.4 zadávací dokumentace, nebude nabídka takového účastníka zadávacího řízení hodnocena. Podle uvedeného znění je namístě dle jeho smyslu dospět k prostému závěru, že předmětná nabídka již nebude dále v zadávacím řízení (jakkoliv) hodnocena, a to celá, nikoliv pouze v daném kritériu.
40. Je pravdou, že čl. 14.2 zmiňuje bodovou stupnici 0-100, které podléhají obě dílčí hodnoticí kritéria. Tedy teoreticky skutečně připadá v úvahu udělení hodnocení 0 b. i za zkušenosti stavbyvedoucího. Ovšem znění zadávací dokumentace je natolik explicitní, že závěr o možnosti udělit i 0 b. v kontextu zdejší zadávací dokumentace působí skutečně jen jako výkladová varianta velmi vzdálená pravým úmyslům zadavatele. Nelze se ubránit dojmu, že to, že ji Úřad vůbec považuje za výklad reálně možný, vzniká spíše jen z toho, že pouhé nehodnocení nabídky bez současného vyloučení dodavatele je relativně atypickým postupem. Netradiční postupy mohou přirozeně vést k určité nedůvěře čitatele k tomu, co se podává z jinak jasného ustanovení. To ovšem není aspekt, který by se do výkladu zadávací dokumentace měl promítat.
41. Ustanovení o bodové stupnici je také třeba vnímat jako text, který se v zadávacích dokumentacích vyskytuje pravidelně a podléhá kopírování při přípravě zadávacích dokumentací. Naopak pravidlo v závěru čl. 14.4 o nehodnocení určitých nabídek je zjevně ustanovení, které si zadavatel ad hoc vymínil, o čemž svědčí to, že je navázáno na konkrétní ustanovení o referencích vyžadovaných ve zdejším zadávacím řízení (nejde o žádnou ustálenou, pravidelně se vyskytující klauzuli). Úmyslem zadavatele tedy zjevně bylo v případě předvídaném tímto ustanovením hodnocení 0 b. v daném kritériu dle jinak platné obecné hodnoticí stupnice neudělovat, ale naopak nehodnotit nabídku jako celek.
42. Úřad též ve vedeném správním řízení přistoupil k oslovení subjektů působících na relevantním trhu se žádostí o vyjádření ke 3 dotazům: 1. zda považují znění zadávací podmínky čl. 14.4 zadávací dokumentace týkající se nehodnocení nabídky za dostatečně jasné a jednoznačné; 2. pokud by měly zájem účastnit se zadávacího řízení, zda by byly pro ně případné pochybnosti ohledně výkladu čl. 14.4 zadávací dokumentace a následného postupu zadavatele v zadávacím řízení důvodem pro nepodání nabídky a 3. zda považují zadávací podmínku týkající se následků nedoložení ani jedné požadované zkušenosti (tj. „nehodnocení nabídky“) za diskriminační.
43. Jednak se lze domnívat, že šetření na relevantním trhu formou dotazů (v rozsahu dotazu 1 a 2) ze strany Úřadu nebylo v daném případě nutné a lze jej spíše označit za nadbytečné, protože návrh nemířil proti netransparentnosti zadávací dokumentace. Potřeba takového dotazování vykrystalizovala až z podezření na údajnou nejasnost zadávací dokumentace, ke kterému Úřad nesprávně dospěl.
44. Nicméně z jednotlivých odpovědí dotazovaných přitom nelze jednoznačně dovodit závěr, k jakému bylo dospěno v napadeném rozhodnutí, když se většina dotazovaných vyjádřila, že považují dotčenou podmínku za zřejmou a tato podmínka by pro ně nebyla důvodem pro nepodání nabídky. Se zjištěnými závěry vyplývajícími z dotazů přitom Úřad v napadeném rozhodnutí dále detailněji nepracuje a kvalitativně je nehodnotí.
45. Z obdržených odpovědí lze přitom vyčíst, že dle dotazu 1. byla zadávací podmínka jasná 8 dotazovaným subjektům, 1 subjekt uvedl, že by si zadávací podmínku asi nevykládal jinak, než jak je formulovaná (subjekt MH-STAVBY), 1 subjekt označil danou podmínku jako ne zcela zřejmou ohledem dalšího postupu zadavatele (subjekt MANAG) a 1 jako zavádějící, neboť připadá v úvahu udělení 0 b. (subjekt BDSTAV MORAVA). Za jasné/srozumitelné znění podmínky čl. 14.4 zadávací dokumentace se tedy vyjádřilo celkem 8 z 11 subjektů, kteří na dotaz odpověděli.
46. Na dotaz 2. odpovědělo 8 subjektů, že pro ně výklad čl. 14.4 zadávací dokumentace nebyl/není důvodem pro nepodání nabídky, 1 subjekt uvedl, že by čl. 14.4 zadávací dokumentace dotazoval žádostí o vysvětlení, 1 subjekt nedokázal odpovědět a 1 subjekt uvedl, že by nabídku podal, pokud by byly podmínky jednoznačné. Překážku pro nepodání nabídky dle dotazu 2. tedy detekoval jen jeden dotazovaný subjekt.
47. Jak již bylo výše uvedeno, v napadeném rozhodnutí přitom absentuje případná analýza shromážděných informací z odpovědí a též vyvození kvalifikovaných závěrů z tohoto šetření. Každopádně při pohledu na výsledky dotazování lze nyní říci, že názor Úřadu o nejasnosti zadávací dokumentace zastává v podstatě jediný subjekt (BDSTAV MORAVA). Dalšímu subjektu pak nebyl jasný až postup zadavatele navazující na nevyhodnocení nabídky, která nesplňuje podmínky čl. 14.4. (tj. otázka, zda dojde k vyloučení, či nikoliv).
48. Lze uvést, že s napadeným rozhodnutím lze souhlasit v tom smyslu, že ze zadávací dokumentace zcela jasně nevyplývá následný postup zadavatele, pokud obdrží nabídku, která nebude obsahovat min. 1 zkušenosti se zakázkou dle podmínek čl. 14.4 zadávací dokumentace. Rozpaky Úřadu nad čl. 14.4 zadávací dokumentace lze pochopit i při pohledu na postup zadavatele, který nejdříve v zadávací dokumentaci uváděl, že nehodnocená nabídka bude vyloučena, a následně od toho upustil.
49. Ovšem k tomuto nutno uvést, že samotný zákon, v rozhodném znění, zadavateli výslovně neukládá povinnost hodnocení všech nabídek ani nestanoví povinný (následný) postup ohledně nehodnocené nabídky, která nesplňuje požadavky zadavatele. Zákon tedy výslovně neukládá ani povinné vyloučení takového účastníka ze zadávacího řízení. Jinak je to u vybraného dodavatele, u něhož zákon zadavateli stanovuje povinnost provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení vždy. Taktéž má zadavatel v případě naplnění zákonem stanovených podmínek zákonnou povinnost vybraného dodavatele vyloučit. Zákon tedy obecně připouští, aby nabídka nesplňující požadavky zadavatele zůstala pouze nevyhodnocena a aby zadavatel k vyloučení takového dodavatele nepřistupoval. Výjimkou je situace, kdy jde o vybraného dodavatele. S přihlédnutím k této koncepci právní úpravy lze říci, že pokud někoho může zmást, že není jasně řečeno, zda dodavatel, jehož nabídka nebude dle čl. 14.4 hodnocena, bude vyloučen, či nikoliv, pak je to dáno spíše nedostatkem představivosti při interpretaci zadávací dokumentace. To ale nemůže jít k tíži zadavateli.
50. V řízení o rozkladu tedy nebylo shledáno, že by zadávací dokumentace trpěla takovou nejasností, jakou jí Úřad vytýká. I průzkum trhu potvrdil, že zadávací dokumentace pochybnosti zásadně nebudí.
51. Uzavírá-li se výše, že zákon nehodnocení nabídky, která nesplňuje požadavky zadavatele, nevylučuje, neznamená to, že se takový postup nemůže dostat do rozporu se zásadou zákazu diskriminace dle § 6 zákona, se zákazem kladení bezdůvodných překážek hospodářské soutěži a zákazem zvýhodnění určitých dodavatelů dle § 36 odst. 1 zákona, či s principy hodnocení nabídek plynoucími z úpravy § 114 a násl. zákona. Závěr o porušení těchto ustanovení by však musel stát na konkrétních okolnostech konkrétního zadávacího řízení (např. dalším obsahu zadávací dokumentace: co a dle jakých pravidel se hodnotí a jaké má nehodnocení nabídky faktické následky). Rozpor se zákonem však ve zdejším případě nelze založit pouze na tom, že není jasné, jak bude s nehodnocenou nabídkou naloženo.
52. Nad rámec uvedeného lze k čl. 14.2 zadávací dokumentace uvést, že zadavatel odkazuje na § 39 odst. 4 zákona, tedy na jeho legitimní možnost provést hodnocení nabídek před posouzením splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, což nelze shledat v rozporu se zákonem. V této souvislosti je třeba poznamenat, že z výroku I. napadeného rozhodnutí ani jasným způsobem neplyne, jak se uplatnění postupu dle tohoto ustanovení podílí na shledané nejasnosti zadávací dokumentace. Nad vše výše uvedené se odkaz na čl. 14.2 zadávací dokumentace ve výroku I napadeného rozhodnutí zdá být v kontextu řešené sporné otázky nesouvisející a nadbytečný. Výrok I napadeného rozhodnutí se tedy jeví zmatečný a nemůže v daném případě obstát jako souladný se zákonem.
53. V novém projednání této věci ze strany Úřadu bude předně potřebné se opět zaměřit na posouzení čl. 14.4 zadávací dokumentace, zda byl stanoven v rozporu se zákonem, či nikoliv. Předmětné posouzení bude přitom potřebné provést s ohledem na námitky navrhovatele uvedené v návrhu. Rovněž bude potřebné uplatněné námitky navrhovatele dle návrhu řádně vypořádat, když navrhovatel brojil zejména proti zadavatelem stanovené výhradě nehodnocení nabídky, jak výše uvedeno, kumulaci požadavků atd.
54. Ohledně posouzení zákonnosti stanoveného požadavku dle čl. 14.4 zadávací dokumentace lze odkázat na závěry rozsudku Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ze dne 20. 9. 2018 ve věci sp. zn. C‑546/16, Montte SL vs. Musikene (dále jen „rozsudek Musikene“), v němž se SDEU zabýval posouzením otázky, zda zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit minimální požadavky technického hodnocení tak, že předložené nabídky, které nedosáhnou stanoveného minimálního počtu bodů, budou vyloučeny z následného hodnocení. V rozsudku Musikene SDEU dospěl k následujícímu závěru: „Veřejní zadavatelé tedy mohou v souladu s požadavky uvedenými v předcházejícím bodě tohoto rozsudku určit podle svých potřeb zejména úroveň technické kvality předložených nabídek v závislosti na charakteristikách a předmětu dotčené zakázky a stanovit minimální prahovou hodnotu, kterou tyto nabídky musí z technického hlediska splňovat. Za tímto účelem, jak uvedla Komise ve svém písemném vyjádření, článek 67 směrnice 2014/24 nebrání ve fázi zadávání zakázky možnosti vyloučit nejprve předložené nabídky, které nedosahují předem stanoveného minimálního počtu bodů v rámci technického hodnocení. V této souvislosti je patrné, že nabídka, která nedosáhne této prahové hodnoty, v zásadě neodpovídá potřebám veřejného zadavatele a nesmí být zohledněna při určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Veřejný zadavatel tedy v takovém případě není povinen určit, zda cena takové nabídky je nižší než u nevyloučených nabídek, které dosahují uvedené prahové hodnoty, a odpovídají tedy potřebám veřejného zadavatele. (…) předložené nabídky, které nedosáhnou předem stanoveného minimálního počtu bodů po tomto hodnocení, jsou vyloučeny z následného hodnocení založeného jak na technických kritériích, tak na ceně.“ Srov. body 32 a 39 rozsudku. Uvedený závěr je přitom argumentačně využitelný i v nynější věci.
55. Uvedený závěr je též souladný s recentní rozhodovací praxí Úřadu, viz např. rozhodnutí ze dne 5. 9. 2023, č. j. ÚOHS-33680/2023/500, sp. zn. ÚOHS-S0321/2023/VZ, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 20. 11. 2023, č. j. ÚOHS-45805/2023/163, sp. zn. ÚOHS‑R0129/2023/VZ. V prvostupňovém rozhodnutí č. j. ÚOHS-33680/2023/500 Úřad uvedl následující: „Nicméně nelze vyloučit, že požadavek určitého minimálního standardu na plnění předmětu veřejné zakázky se bude prolínat i samotným kritériem hodnocení. (…) V rámci podmínek hodnocení přitom zadavatel může požadovat po dodavateli ‚něco navíc‘ nad rámec podmínek účasti (…) Pokud má přitom zadavatel zájem na tom, aby získal co nejkvalitnější plnění, avšak jako vhodný nástroj se nejeví (nebo není nutno) zpřísňovat kritéria kvalifikace či minimální technické požadavky, lze tohoto zadavatelem stanoveného standardu docílit i tak, že uvedené se projeví právě v kritériu hodnocení prostřednictvím určení nepodkročitelné hodnoty získaných bodů.“ V tomto rozhodnutí též Úřad konstatoval, že: „[b]yť kritéria hodnocení dle přesvědčení Úřadu mají primárně sloužit již pouze k soutěži mezi kvalifikovanými dodavateli (kdy jsou to právě zejména požadavky na kvalifikaci či další technické podmínky, které představují již ono výše zmiňované ‚síto‘, jež určuje, kteří dodavatelé se mohou ucházet o získání veřejné zakázky, a kteří nikoliv) a není tak ani prvotní úlohou kritérií hodnocení mít dopad do vylučování účastníků zadávacího řízení, nelze vyloučit ani postup zadavatele, který svůj požadavek směřující k zajištění určitého minimálního požadovaného standardu vtělí mj. právě i do kritérií hodnocení. Právě uvedené, stanovení určitého minimální standardu pro plnění veřejné zakázky zadavatel určil nejen prostřednictvím stanovených podmínek účasti, ale též prostřednictvím určené zadávací podmínky obsažené v předmětném kritériu hodnocení.“
56. Skutkové okolnosti nynějšího případu a výše uvedených případů se jeví jako obdobné, neboť i v šetřeném případě zadavatel stanovil v rámci zadávacích podmínek minimální hranici jedné zkušenosti se zakázkou odpovídající podmínkám dle čl. 14.4 zadávací dokumentace, aby mohla být tato nabídka dále „připuštěna“ do „fáze“ hodnocení. Pokud nabídka dodavatele tuto minimální hranici nedosáhne, dle textu zadávací dokumentace „nebude jeho nabídka hodnocena“.
57. V dalším řízení bude na Úřadu, aby posoudil konkrétní okolnosti a konkrétní požadavky zadavatele formulované v zadávací dokumentaci, aby na základě toho v kontextu výše citované rozhodovací praxe a judikatury zkoumal soulad postupu zadavatele se zákonem. Tímto nemá být nikterak předjímáno, že zadavatel zákon neporušil. K tomu se musí vyjádřit nejprve Úřad, který tak doposud (vlastně v rozsahu celého návrhu) nikterak neučinil.
58. Nutno rovněž upozornit, že pojme-li zadavatel do pravidel hodnocení podmínku, která stanoví, že se nabídka za určitých podmínek vůbec nebude hodnotit, pak ačkoliv takové pravidlo nepočítá s následkem vyloučení, jde v podstatě o obdobu podmínky účasti, neboť při nesplnění zadavatelem stanovených podmínek nemůže dodavatel v zadávacím řízení vyhrát. Z toho důvodu musí být podmínky jeho uplatnění (tj. kdy nebude nabídka hodnocena) posuzovány zásadně stejně, jako podmínky účasti. Ve srovnání s klasickými kritérii hodnocení, u kterých zákon dává zadavateli obecně širokou míru volnosti, bude tedy přezkum takovýchto „podmínek nehodnocení nabídky“, které stojí na požadavku na určitou zkušenost dodavatele jako ve zdejším případě, stále relativně přísný – obdobně by tomu bylo v situaci, že by zadavatel vtělil tyto požadavky do kritérií technické kvalifikace. Bude tedy možno posuzovat rozsah referenčního plnění, minimální počet referenčních zakázek, či dostupnost referencí na trhu, a s tím spojený dopad takové podmínky do soutěže o veřejnou zakázku. Tyto otázky je pak třeba posuzovat ve světle toho, co navrhovatel uvede v návrhu.
59. Dále je třeba poznamenat, že tento postup zadavatele nevede nutně ke zhoršení postavení dodavatelů. Ti, ačkoliv tedy nejsou formálně ze zadávacího řízení vyloučeni a o svém „nehodnocení“ se dozví prakticky až z rozhodnutí zadavatele o výběru, stále zůstávají účastníky zadávacího řízení a mají tak zachována všechna práva jak na informace o průběhu řízení, tak právo brojit jak proti samotnému výběru, tak proti postupu zadavatele, který jejich nabídku nehodnotil. Za této situace tedy ani připuštění takového postupu zadavatele nevykazuje negativní dopad do postavení účastníků zadávacího řízení, byť lze souhlasit s tím, že je daleko běžnější situace, kdy údaje, které jsou předmětem hodnocení, respektive nenaplňují všechny požadavky zadavatele, nevede k vyloučení či úplnému nehodnocení nabídky, ale pouze k udělení 0 bodů v daném kritériu. To totiž umožňuje, že zadavatel může získat v daném kritériu sice méně zkušeného dodavatele, ale jeho kvality mohou být vyváženy jiným směrem. Pokud však má zadavatel za to, že jistá zkušenost je skutečně klíčová a vtělí ji do hodnocení, nikoliv do kvalifikace, bude pak na něm, aby byl připraven obhájit si nastavení takových zadávacích podmínek.
K dalším námitkám rozkladu
60. Zadavatel dále v rozkladu namítá, že výrok I napadeného rozhodnutí je v rozporu s rozsudkem NSS č. j. 9 Afs 69/2010-175 z důvodů, že nelze trvat jen na jazykovém výkladu izolovaných ustanovení, přičemž se Úřad závěry tohoto rozsudku vůbec nezabýval. K této námitce lze uvést, že Úřad závěry předmětného rozsudku nerozporuje a lze přisvědčit tomu, že obecné závěry rozsudků jsou dále aplikovatelné. Nicméně v případě projednávaném NSS šlo meritorně o jiný případ, a to posouzení bezúplatného plnění (nacenění na 0 Kč). V případě posuzování souladu zadávací dokumentace se zákonem je přitom potřebné vždy individuální posouzení konkrétního případu. V odkazovaném případě nadto soud konstatoval, že hodnoticí kritérium bylo zadavatelem vymezeno dostatečně určitě, což je v nynějším případě sporné, resp. takovýto závěr nebyl učiněn. Nicméně lze vnímat paralelu v zadavatelem odkazované části předmětného rozsudku, tj. odkaz na faktické zúžení dílčích hodnoticích kritérií ze čtyř na tři, přičemž naceněním na 0 Kč žalobce nevyhověl zadávací dokumentaci a k jeho nabídce nemělo být dále přihlíženo. Ze strany NSS byl shledán postup dotčeného zadavatele jako souladný se zákonem a jiný postup (nevyloučení takové nabídky) by byl v rozporu se zásadami dle § 6 zákona.
61. Závěrem se zadavatel odvolává na zásadu in dubio pro reo. K předmětné námitce lze uvést, že v daném případě se nejedná o trestní řízení ani o řízení o přestupku, ale o správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájené na návrh, kterým je posuzována zákonnost úkonů zadavatele, a zásada in dubio pro reo se v nynějším případě neaplikuje. Lze akcentovat, že naproti tomu je to právě zadavatel, kdo má povinnost při zadávání veřejné zakázky postupovat zcela v souladu se zákonem a v případě pochybení je povinen strpět uložené nápravné opatření. V návrhovém řízení je ovšem Úřad, pochopitelně, stále povinen náležitě zjistit skutkový stav věci tak, aby o ní mohl rozhodnout. Lze podotknout, že při výkladu zadávací dokumentace platí opačná zásada: v pochybnostech v neprospěch zadavatele, což je modifikací soukromoprávní zásady výkladu právních jednání v neprospěch toho, kdo předmětné ustanovení použil poprvé (contra proferentem). Touto osobou je v případě zadávací dokumentace nepochybně zadavatel.
62. Dle výše uvedeného lze závěrem opakovaně uvést, že v novém projednání věci se bude Úřad zabývat zákonností dotčeného čl. 14.4 zadávací dokumentace, resp. řádně posoudí námitky dle návrhu navrhovatele.
VI. Závěr
63. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a se správními předpisy, je třeba konstatovat, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému posouzení Úřadu, a proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Úřad bude při novém rozhodnutí ve věci vázán právními názory vyjádřenými v tomto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Střední škola stavební a dřevozpracující, Ostrava, příspěvková organizace, U Studia 2654/33, 700 30 Ostrava
2. Mgr. Tadeusz Zientek, advokát, Stodolní 31, 702 00 Ostrava
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy