číslo jednací: 03385/2024/510
spisová značka: S0723/2023/VZ

• Instance: I.
• Věc: Pojišťovací makléř
• Účastníci:
  1. Jihočeský kraj
  2. OK GROUP a.s.
  3. RESPECT, a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb.; § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2023
• Datum nabytí právní moci: 9. 2. 2024

Spisová značka:  ÚOHS-S0723/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-03385/2024/510

Brno 24. 1. 2024

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 10. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Jihočeský kraj, IČO 70890650, se sídlem U Zimního stadionu 1952/2, České Budějovice 7, 370 01 České Budějovice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci signované dne 6. 11. 2023 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno,
• navrhovatel – společníci sdružení dodavatelů „Konsorcium OK GROUP a RESPECT“
• OK GROUP a.s., IČO 25561804, se sídlem Mánesova 3014/16, 612 00 Brno, a
• RESPECT, a.s., IČO 25146351, se sídlem Pod Krčským lesem 2016/22, 142 00 Praha 4,

ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 18. 7. 2023 vedoucím společníkem OK GROUP a.s., IČO 25561804, se sídlem Mánesova 3014/16, 612 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Pojišťovací makléř“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-025864, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 117-366631, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

I.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – společníků sdružení dodavatelů „Konsorcium OK GROUP a RESPECT“, OK GROUP a.s., IČO 25561804, se sídlem Mánesova 3014/16, 612 00 Brno, a RESPECT, a.s., IČO 25146351, se sídlem Pod Krčským lesem 2016/22, 142 00 Praha 4 – ze dne 28. 10. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Jihočeský kraj, IČO 70890650, se sídlem U Zimního stadionu 1952/2, České Budějovice 7, 370 01 České Budějovice – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Pojišťovací makléř“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-025864, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 117-366631, ve znění pozdějších oprav, se v části návrhu týkající se namítaného prodlení zadavatelespočívajícím v provedení nikoli bezodkladného oznámení o vyloučenínavrhovatele z účasti v zadávacím řízení v souladu s § 48 odst. 11 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, podle § 257 písm. h) citovaného zákona zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

II.

Návrh navrhovatele – společníků sdružení dodavatelů „Konsorcium OK GROUP a RESPECT“ – OK GROUP a.s., IČO 25561804, se sídlem Mánesova 3014/16, 612 00 Brno, a RESPECT, a.s., IČO 25146351, se sídlem Pod Krčským lesem 2016/22, 142 00 Praha 4 – ze dne 28. 10. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Jihočeský kraj, IČO 70890650, se sídlem U Zimního stadionu 1952/2, České Budějovice 7, 370 01 České Budějovice – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Pojišťovací makléř“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-025864, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 117-366631, ve znění pozdějších oprav, se ve všech částech návrhu, vyjma části týkající se namítaného prodlení zadavatelespočívajícím v provedení nikoli bezodkladného oznámení o vyloučenínavrhovatele z účasti v zadávacím řízení v souladu s § 48 odst. 11 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, podle § 265 písm. a) citovaného zákona zamítá,neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel – Jihočeský kraj, IČO 70890650, se sídlem U Zimního stadionu 1952/2, České Budějovice 7, 370 01 České Budějovice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci signované dne 6. 11. 2023 společností MT Legal, s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – dne 15. 6. 2023 zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“) jednací řízení s uveřejněním za účelem zadání veřejné zakázky „Pojišťovací makléř“; toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-025864 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 117-366631, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Dle bodu 3.1 zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky „závazek dodavatele poskytovat služby samostatného zprostředkovatele v postavení pojišťovacího makléře pro zadavatele za podmínek stanovených v zákoně č. 170/2018 Sb., o distribuci pojištění a zajištění, ve znění pozdějších předpisů“.

3.             Z dokumentu „Protokol o otevírání žádostí o účast“ ze dne 19. 7. 2023 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel v zadávacím řízení celkem 5 žádostí o účast, a to včetně žádosti dodavatele – společníků sdružení dodavatelů „Konsorcium OK GROUP a RESPECT“ – OK GROUP a.s., IČO 25561804, se sídlem Mánesova 3014/16, 612 00 Brno, a RESPECT, a.s., IČO 25146351, se sídlem Pod Krčským lesem 2016/22, 142 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“).

4.             „Rozhodnutí[m] zadavatele a oznámení[m] o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ signovaným dne 20. 9. 2023 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) zadavatel navrhovateli oznámil, že rozhodl o jeho vyloučení ze zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku. V rozhodnutí o vyloučení zadavatel specifikoval, že rozhodl o vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, jelikož žádost o účast navrhovatele nesplňuje zadávací podmínky a zároveň dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, neboť navrhovatel neobjasnil údaje na základě výzvy dle § 46 odst. 1 zákona.

5.             Navrhovatel proti svému vyloučení podal dne 3. 10. 2023 námitky, jež byly zadavateli doručeny téhož dne. Zadavatel svým rozhodnutím signovaným dne 18. 10. 2023 námitky navrhovatele odmítl. Rozhodnutí o námitkách navrhovatel obdržel 18. 10. 2023.

6.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 28. 10. 2023 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU

7.             Navrhovatel v návrhu nejprve poukazuje na to, že zadavatel zejména nesprávně posoudil navrhovatelem předložené doklady, když se v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil ke všem namítaným skutečnostem přezkoumatelným způsobem, dále řádně neodůvodnil oznámení o vyloučení a odklonil se od zadávacích podmínek.

8.             Navrhovatel dále rozporuje postup zadavatele v souvislosti s oznámením o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Navrhovatel uvádí, že pokud zadavatel vyloučí účastníka ze zadávacího řízení, je povinen bezodkladně odeslat tomuto účastníkovi oznámení o jeho vyloučení, a to v souladu s § 48 odst. 11 zákona. Zadavatel však v předmětném případě vyloučení navrhovateli oznámil téměř měsíc po stanovené lhůtě k objasnění, a to v okamžiku, kdy byla zahájena druhá fáze jednacího řízení s uveřejněním (dále také jen „JŘSU“) a současně byla stanovena lhůta pro podání předběžných nabídek. Zadavatel tedy podle navrhovatele nejednal bezodkladně, a ačkoli mu bylo rovněž známo, že Žádost o objasnění žádosti o účast signovaná dne 16. 8. 2023 (dále jen „žádost o objasnění“) nebyla navrhovatelem přečtena, „přistoupil ke všem souvisejícím úkonům a záležitostem formalisticky“. Tento postup považuje navrhovatel za účelový, neboť zadavatel rozhodl o odmítnutí jím podaných námitek až po lhůtě pro podání předběžných nabídek.

9.             Navrhovatel také uvádí, že rozhodnutí o vyloučení trpí vadou nedostatečnosti zdůvodnění, jelikož odůvodnění pouze kopíruje obsah žádosti o objasnění. Navrhovatel uvádí, že z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení musí vyloučený účastník rozpoznat, jakého pochybení se dopustil, a zadavatel je v této souvislosti povinen v rozhodnutí uvést veškeré skutečnosti a argumenty, které jej k vyloučení účastníka vedly. Zadavatel se však ani v rozhodnutí o vyloučení ani v rozhodnutí o námitkách nezabývá kupříkladu tím, z jakého důvodu nepovažuje ČEPRO a.s. za subjekt veřejné správy, byť tato společnost, vlastněná Ministerstvem financí České republiky, zodpovídá a zajišťuje státní hmotné rezervy a další úkony státní správy a rovněž se zadavatel v několik bodech rozhodnutí odchyluje od zadávacích podmínek. Navrhovatel považuje výše popsaný postup za netransparentní.

10.         Navrhovatel rekapituluje, že zadavatel v rámci kvalifikace požadoval mj. splnění technické kvalifikace dle čl. 4.4.2. kvalifikační dokumentace, přičemž vždy požadoval praxi v oblasti pojištění v délce minimálně 3 roky. Současně zadavatel požadoval předložení profesních životopisů členů realizačního týmu, jejichž doložení doporučil předložit ve formě vzorového formuláře, obsaženého v příloze č. 5 kvalifikační dokumentace. V této souvislosti navrhovatel dodává, že na základě judikatury je vztah mezi zadavatelem a dodavatelem vztahem soukromoprávním, u něhož se uplatní mj. zásada presumpce poctivosti a dobré víry, tudíž by zadavatel při posuzování splnění podmínek účasti na zadávacím řízení měl předpokládat poctivost jednání dodavatele. Navrhovatel upozorňuje, že při vyloučení účastníka ze zadávacího řízení musí mít zadavatel dostatečně posouzeno, zda daný účastník splňuje podmínky, či nikoli, avšak zadavatel v předmětném případě posoudil splnění podmínek pouze na základě jednostranného nepodloženého názoru, který převážil nad předloženými údaji navrhovatele. Navrhovatel shrnuje, že v případě řádného posouzení předložených údajů by nemusel být vůbec vyzván k objasnění žádosti o účast na zadávacím řízení.

11.         V souvislosti s nejasností zadavatele o rozsahu předmětu plnění navrhovatel odkázal na odůvodnění jím podaných námitek, a to na „přílišný formalistický přístup Zadavatele ve smyslu přesných citací sousloví (alespoň živelní rizika včetně povodně, vandalismu a odcizení), když ve formuláři jsou všechny zkušenosti i rozsah této zkušenosti podřazeny pod Zkušenosti s plněním zakázek za účelem prokázání kvalifikace.“. Dále navrhovatel zmiňuje bod č. 8 vzorového formuláře, tj. Praxi pro účely prokázání kvalifikace, ke které navrhovatel uvádí, že pokud je zde vyznačena praxe v délce 12 let, a profesní životopis je podepsán konkrétní osobou, nelze spekulovat o tom, zda je tento údaj pravdivý, „protože jiná osoba tam uvedla celkovou dobu praxe v pojišťovnictví odlišnou praxi na specializované pozici.“. V rozhodnutí o námitkách sám zadavatel u těchto nejasností zohlednil uváděnou zkušenost, zároveň však v rozhodnutí o vyloučení neuvedl, proč se dle jeho názoru jedná o nejasné údaje. Navrhovatel dále odmítá spekulace o „kupování kvalifikace“, jak uvádí zadavatel v rozhodnutí o vyloučení, jelikož ze zákona č. 170/2018 Sb., o distribuci pojištění a zajištění, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o pojištění“) vyplývá, že vázaný zástupce zastupuje pouze jeden subjekt, a nemůže být řeč o kupování kvalifikace.

12.         Navrhovatel dále odkazuje na zadávací podmínky, v nichž zadavatel stanovil způsob ověřování zkušeností uvedených v profesních životopisech, a z nichž navrhovatel dovozuje, že zadavatel nejprve dané skutečnosti ověří, a až pak se bude doptávat k jejich doplnění či objasnění.

13.         Navrhovatel rovněž poukazuje na existenci technické závady, kvůli níž nevěděl o existenci žádosti o objasnění, a kvůli které taktéž kontaktoval provozovatele elektronického nástroje, který však důvod technické závady nezjistil. V elektronickém nástroji je za den doručení zprávy označen den 17. 8. 2023, k faktickému přečtení zprávy však došlo až dne 21. 9. 2023, tedy až po obdržení rozhodnutí o vyloučení. Navrhovatel uvádí, že i kdyby na žádost o objasnění reagoval později, nemusel by zadavatel toto objasnění vzít v potaz, a i přes snahu nalézt řešení této situace, zadavatel sdělení o technických potížích bagatelizoval a označil za nezájem o účast.

14.         Zadavatel se také dle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách nezabývá vlastní chybou, na základě které byl navrhovatel rovněž vyloučen, když v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení „omylem“ uvedl nesprávné jméno člena realizačního týmu, resp. požadoval objasnit zcela nepravdivý údaj a tento bod v rozhodnutí o námitkách i v rozhodnutí o vyloučení bagatelizuje, přičemž tento postup dle jeho názoru zakládá důvodnou pochybnost o transparentním postupu zadavatele.

15.         Navrhovatel shrnuje, že podáním námitek ze dne 3. 10. 2023 reagoval na nesprávné posouzení předložených dokladů, a předložil relevantní argumentaci ve věci, přičemž zadavatel se zaměřil na pouhé odmítnutí námitek, aniž by měl splnění kvalifikace postaveno najisto. Navrhovatel má za to, že v případě důsledného posouzení splnění podmínek účasti, by však navrhovatel nebyl vyzván k objasnění údajů a nebyl by tedy vyloučen ze zadávacího řízení.

16.         V části III. návrhu navrhovatel uvádí, že z rozhodovací praxe vyplývá, že pokud na základě relevantních a řádně podaných námitek vyvstanou pochybnosti, je na straně zadavatele třeba tyto pochybnosti vyvrátit a postavit najisto, že vyloučený dodavatel kritéria kvalifikace skutečně neprokázal. K této domněnce navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu ve správním řízení sp. zn. R0004/2022/VZ, ze kterého vyplývá, že „zadavatelé obecně nemají povinnost do podrobností zkoumat, zda je technická kvalifikace předložená dodavatelem pravdivá, pokud dodavatel předloží takové dokumenty, které zákon k prokázání kvalifikace předpokládá. V takovém případě zadavatel vychází z dokumentů předložených dodavatelem. Pokud však ohledně technické kvalifikace vyvstanou pochybnosti, musí zadavatel přistoupit k jejímu ověření. K takovému ověření pak využívá jak informací, na základě kterých pochybnosti vyvstaly, tak důkazů předložených dodavatelem, a to jak již v nabídce, tak následně v rámci námitek proti úkonu zadavatele, kterým zadavatel předmětného dodavatele vyloučil, případně může sám aktivně činit kroky ke zjištění stavu věci. V rámci takového ověřování není možné přihlédnout pouze k důkazům svědčícím v neprospěch dodavatele, pokud dokumenty jím předložené technickou kvalifikaci obecně prokazují zákonem předvídaným způsobem.“.

17.         Závěrem navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o vyloučení, a současně aby byla zrušena fáze zadávacího řízení s výzvou k podání předběžných nabídek, případně aby bylo zrušeno zadávací řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

18.         Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 28. 10. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 28. 10. 2023.

19.         Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

20.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 1. 11. 2023.

21.         Dne 6. 11. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu spolu s dokumentací o zadávacím řízení a přístupovými údaji k elektronickému nástroji dle § 262a zákona.

Vyjádření zadavatele k návrhu

22.         V úvodu svého vyjádření zadavatel uvádí, že se všemi námitkami se vypořádal již v rozhodnutí o námitkách, na něž v plném rozsahu odkazuje. Dále zadavatel shrnuje svůj postup v zadávacím řízení a důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

23.         Zadavatel nejprve poukazuje na specifika JŘSU, u něhož zadavatel již po obdržení žádostí o účast posuzuje kvalifikaci účastníků a na základě tohoto posouzení vylučuje účastníky, kteří kvalifikaci v požadovaném rozsahu nesplňují. Zadavatel má poté postaveno najisto, které účastníky řízení následně vyzve k podání předběžných nabídek. Zadavatel dále doplňuje, že v předmětném řízení u hodnocení kvality realizačního týmu a u vybraných členů hodnotí pouze takové zkušenosti, které jsou uvedeny v profesním životopisu dotčeného člena nad rámec minimálního počtu zkušeností pro účely prokázání kvalifikace, tzn. zkušenosti, které účastník použije pro účely prokázání kvalifikace nemohou být předmětem hodnocení nabídek. Z tohoto důvodu považoval zadavatel za nutné postavit v první fázi JŘSU najisto, jakou zkušeností daný účastník prokazuje splnění kvalifikace, aby byl v navazující fázi zadavatel schopen vyhodnotit, které zkušenosti byly uvedeny duplicitně v životopise člena realizačního týmu a v nabídce.

24.         Zadavatel uvedl, že po podání žádostí o účast přistoupil k podrobnému posouzení splnění kvalifikace u všech účastníků řízení. Vzhledem k tomu, že při zkoumání kvalifikace navrhovatele vyvstaly nejasnosti a vznikla tak potřeba určité údaje objasnit, přistoupil zadavatel k žádosti o objasnění dle § 46 odst. 1 zákona. Zadavatel proto dne 17. 8. 2023 odeslal navrhovateli prostřednictvím elektronického nástroje žádost o objasnění. Tato datová zpráva byla podle zadavatele okamžikem odeslání navrhovateli rovněž doručena. Lhůta k objasnění uplynula podle zadavatele dne 24. 8. 2023, přičemž navrhovatel na žádost o objasnění nereagoval a požadované informace nedoložil, a to ani později, do okamžiku odeslání rozhodnutí o vyloučení, které bylo doručeno dne 21. 9. 2023, tedy téměř měsíc po uplynutí lhůty pro objasnění.

25.         Z těchto důvodů zadavatel přistoupil k vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, jelikož navrhovatel neobjasnil údaje a doklady předložené v žádosti o účast postupem dle § 46 odst. 1 zákona. Zadavatel uvedl, že navrhovatel byl v této souvislosti vyloučen rovněž podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, neboť na základě neobjasnění nejasností neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu. Zadavatel uvádí, že ačkoli se jedná o dva samostatné důvody vyloučení, v souladu s ustálenou rozhodovací praxí Úřadu postačuje k vyloučení alespoň jeden z nich.

26.         K argumentaci ohledně opožděného odeslání rozhodnutí o vyloučení zadavatel nejprve uvádí, že tato nebyla součástí podaných námitek a navrhuje, aby Úřad v této části řízení zastavil dle § 257 písm. h) zákona, jelikož této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. Zároveň zadavatel dodává, že o vyloučení navrhovatele bylo rozhodnuto dne 20. 9. 2023 ve 12:01 dle elektronického podpisu na rozhodnutí o vyloučení, přičemž oznámení o vyloučení bylo odesláno bezprostředně po tomto rozhodnutí, tj. následujícího dne 21. 9. 2023 ve 14:14 hod., a není tedy pravdou, že zadavatel odeslal oznámení o vyloučení měsíc po rozhodnutí o vyloučení. Zadavatel rovněž dodává, že správné není ani tvrzení navrhovatele, v němž uvádí, že druhá fáze JŘSU byla zahájena ve stejný okamžik, v jakém navrhovatel obdržel rozhodnutí o vyloučení, neboť výzva k podání předběžných nabídek, kterou se zahajuje navazující fáze JŘSU byla odeslána až následující den po odeslání rozhodnutí o vyloučení, tj. dne 22. 9. 2023.

27.         Co se týče namítaného účelového rozhodnutí o námitkách, učiněného až dne 18. 10. 2023 po uplynutí lhůty pro podání předběžných nabídek, zadavatel uvádí, že námitky byly zadavateli doručeny dne 3. 10. 2023, přičemž lhůta pro odeslání rozhodnutí o námitkách činí dle § 245 odst. 1 zákona 15 dnů od doručení námitek, a odeslání rozhodnutí o námitkách dne 18. 10. 2023 je tudíž jejich včasným vypořádáním. Zadavatel k uvedenému rovněž dodává, že námitky obdržel dne 3. 10. 2023 v odpoledních hodinách a vzhledem k nutnosti kvalifikovaného zpracování rozhodnutí o námitkách, včetně jeho podpisu, je nutné počítat s dílčím zdržením v administrativním procesu. Zadavatel dále uvádí, že navrhovatel případně mohl podat své námitky dříve, aby i rozhodnutí o námitkách obdržel dříve, přičemž zadavateli rovněž není zřejmé, jaké výhody by účelovým čekáním na uplynutí lhůty pro podání předběžných nabídek získal.

28.         K rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvádí, že z jeho obsahu bylo nepochybně zřejmé, z jakých důvodů byl navrhovatel vyloučen, a že odůvodnění bylo dostatečně srozumitelné. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení popsal celý postup před vyloučením navrhovatele, přičemž zopakoval konkrétní důvody, pro které byl vyzván k objasnění. Zadavatel v odůvodnění uvedl okamžik odeslání žádosti o objasnění, lhůtu, ve které měl navrhovatel objasnění doložit a následně konstatoval, že ve lhůtě stanovené, ani ve lhůtě pozdější, navrhovatel objasnění a požadované údaje nedoložil. Dle zadavatele je tedy z rozhodnutí o vyloučení dostatečně zřejmé, z jakých důvodů byl navrhovatel vyloučen, když na žádost o objasnění nereagoval a současně tak nesplnil podmínky v rozsahu identifikovaných nejasností.

29.         K navrhovatelem odkazované zásadě presumpce poctivosti a dobré víry zadavatel uvádí, že při posuzování splnění podmínek účasti musí primárně postupovat dle zákona a vycházet z obdržených údajů, neboť zadávací řízení je v tomto ohledu formalizovaným postupem. Zadavatel tudíž nemůže na posouzení rezignovat z důvodu presumpce poctivosti a dobré víry s tím, že již samotným podáním žádosti o účast jedná navrhovatel poctivě a splňuje stanovené podmínky. Tímto výkladem by bylo podle zadavatele možné dojít k závěru, že není nutné předkládat jakékoli kvalifikační doklady, neboť se dá předpokládat poctivý přístup a splnění podmínek od každého účastníka. Zadavatel v argumentaci navrhovatele dále shledává rozpor, jelikož navrhovatel se dovolává zásady presumpce poctivosti a dobré víry, na druhou stranu však zdůrazňuje povinnost dostatečného posouzení splnění podmínek. S adekvátním posouzením podmínek zadavatel souhlasí, přičemž uvádí, že v případě navrhovatele určité skutečnosti najisto postaveno neměl, a proto jej vyzval dle § 46 zákona k jejich objasnění, a to celkem 8 oblastí, které v žádosti o objasnění podrobně specifikoval. Argumentaci navrhovatele, že podaná žádost o účast byla perfektní a nebylo nutné ji vyjasňovat, považuje zadavatel za účelovou.

30.         Zadavatel dále zdůrazňuje, že hlavním důvodem vyloučení navrhovatele bylo jeho pochybení v souvislosti s neposkytnutím součinnosti k objasnění nejasností, resp. absence jakékoli reakce. Argumentaci navrhovatele, že nebylo nutné blíže specifikovat předmět uvedené referenční zakázky, když byla podřazena pod část „Zkušenosti s plněním zakázek za účelem prokázání kvalifikace“, považuje zadavatel za chybnou a odkazuje na část kvalifikační dokumentace, která stanoví, že „[v] dokumentech předložených dodavatelem (…) musí být uvedeny veškeré informace nezbytné k posouzení splnění kvalifikace“, a zároveň na samotný formulář, v němž je uvedena podmínka „[p]opis předmětu zkušenosti osoby na klíčové pozici v detailu potřebném pro ověření splnění požadavků včetně popisu zapojení osoby na klíčové pozici“. Výše uvedené zadavatel uvádí zejména v souvislosti s kvalifikací pozice Specialista na risk management a pojistné programy – pojištění majetku a Specialista likvidace pojistných událostí, u nichž zadavatel popisuje míru podrobnosti informací jako tristní. K upřesnění délky praxe odkazuje zadavatel v plném rozsahu na rozhodnutí o námitkách.

31.         Ke způsobu ověřování skutečností dle zadávacích podmínek zadavatel uvádí, že citovaný postup, tj. ověření skutečností a případná následná výzva k objasnění, byl jednoznačně formulován jako oprávnění zadavatele, přičemž se jedná o faktické promítnutí § 39 odst. 5 zákona. Výhrada se navíc týká pouze ověřování pravdivosti uváděných zkušeností členů týmu, tj. ověření informací o předmětu a objemu referencí, na nichž člen participoval, nikoli zjišťování a doplňování informací v rámci daných zkušeností, ani doplňování délek praxe členů nebo provedení objasnění ve specifikovaném závazku kvalifikačního poddodavatele.

32.         K namítané technické závadě zadavatel uvádí, že před rozhodnutím o námitkách ověřil u provozovatele elektronického nástroje e-mailem ze dne 6. 10. 2023 funkčnost tohoto nástroje v době odeslání a doručení žádosti o objasnění, přičemž provozovatel ve vyjádření ze dne 9. 10. 2023 uvedl, že v daném období byl nástroj plně funkční a uvedená zpráva byla doručena v okamžiku jejího odeslání. Z vyjádření provozovatele, zákona a prováděcích předpisů také podle zadavatele vyplývá, že okamžik faktického přečtení adresátem není relevantní a běh lhůt je vázán na doručení dokumentu do sféry vlivu adresáta. K uvedenému zadavatel rovněž doplňuje, že na tuto skutečnost poukázal již v bodu 11.2 zadávací dokumentace. Argumentaci v této části návrhu považuje zadavatel za zcela nedůvodnou a chybu připisuje navrhovateli. Zadavatel dodává, že technické potíže nikterak nebagatelizoval, a ani nemohl, jelikož v námitkách je navrhovatel neupřesnil a učinil tak až v návrhu, přičemž v rozhodnutí o námitkách zadavatel pouze uvedl, že není povinen důvody nepřečtení zprávy prověřovat. Jestliže navrhovatel nezajistil kontrolu své datové schránky v elektronickém nástroji, resp. po dobu delší, než měsíc se do elektronického nástroje nepřihlásil a schránku nezkontroloval, pak se zadavatel mohl důvodně domnívat, že ztratil o účast v zadávacím řízení zájem.

33.         K uvedení chybného jména jednoho člena realizačního týmu zadavatel uvádí, že tato dílčí nesrovnalost nemá jakýkoli vliv na celkový závěr o vyloučení navrhovatele, neboť se jedná o jednu z osmi nejasností a nesrovnalostí.

34.         Část III. návrhu zadavatel považuje za zmatečnou a argumentačně chybnou, neboť odkazovaná rozhodovací praxe, tj. odkaz na rozhodnutí sp. zn. R0004/2022/VZ, ve kterém byla dovozena povinnost vyzvat dodavatele k objasnění kvalifikace postupem dle § 46 odst. 1 zákona je na daný případ zcela nepřiléhavá, jelikož na rozdíl od citovaného rozhodnutí navrhovatel splnění kvalifikace v plném rozsahu neprokázal a zadavatel v tomto JŘSU zároveň přistoupil k žádosti o objasnění dle § 46 odst. 1 zákona, na které navrhovatel nereagoval.

Další průběh správního řízení

35.         Usnesením ze dne 23. 11. 2023 Úřad určil zadavateli lhůtu pro podání informace o dalších úkonech, které zadavatel v průběhu správního řízení v zadávacím řízení provede, a pro zaslání té části dokumentace o zadávacím řízení, která by při takovém úkonu byla pořízena.

36.         Usnesením ze dne 24. 11. 2023 určil Úřad navrhovateli lhůtu mj. k provedení úkonů – doložení „žádosti na provozovatele elektronického nástroje“, kterou dle str. 8 návrhu navrhovatel odeslal provozovateli elektronického nástroje v souvislosti s technickou závadou, tj. neexistencí notifikace o zprávě, a to včetně případného vyjádření provozovatele elektronického nástroje k předmětné žádosti.

Vyjádření navrhovatele ze dne 28. 11. 2023          

37.         Dne 28. 11. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele v návaznosti na usnesení Úřadu ze dne 24. 11. 2023 (viz výše).

38.         K usnesení Úřadu navrhovatel mj. uvedl, že »[ž]ádost na provozovatele elektronického nástroje byla učiněna naší zaměstnankyní (…), a to ihned po tom, kdy se na nás dne 21. 9. 2023 obrátil společník (…) s tím, že mu došlo rozhodnutí o vyloučení z účasti (…) Na základě této informace jsme obratem zahájili šetření, z jakého důvodu nám nepřišla notifikace (…) Telefonicky byl kontaktován provozovatel (…), který sice poukázal na technický důvod, proč notifikace nepřišly, ale na dotaz, zda se dá zjistit, kdy došlo k této změně, sdělil, že toto není schopen dohledat. Zahájili úkony k prověření, zda nedošlo k pochybení na naší straně. Bylo zjištěno, že notifikace k tomuto zadávacímu řízení v 1. polovině července běžně přicházely (ještě i 11. 7. 2023 oznámením o vložení vysvětlení k zadávací dokumentaci). Následně jsme dne 18. 7. 2023 podali nabídku. Současně – i přes provázání tohoto elektronického nástroje a PODO FEN – jsme neobdrželi ani notifikaci od tohoto propojeného systému, který si právě i z důvodu „hlídání“ informací hradíme (úroveň Premium). I proto jsme byli udiveni, že v elektronickém nástroji je výzva zadavatele již od 17. 8. 2023 a nebyli jsme o tomto úkonu informováni. V době podání námitky proti rozhodnutí jsme zahájili další úkony ke zjištění možných vlivů, kdy jako první jsme prověřovali, zda nedošlo k pochybení našeho zaměstnance. Vzhledem k tomu, že úkon „vypnutí notifikací“ vyžaduje provést čtyři na sebe navazující vědomé úkony, je tato možnost vyloučena. Osoba, která zajišťovala obsluhu elektronických nástrojů, je si vědoma své odpovědnosti a prohlásila, že žádné takovéto úkony neprovedla.«.

39.         Dále navrhovatel uvedl možná vysvětlení změny nastavení zasílání notifikací prostřednictvím elektronického nástroje, přičemž k danému shrnuje, že „[v] současné době není z naší strany reálné dohledat, z jakého důvodu tato technická chyba vznikla. Je však pravdou, že ještě dne 11. 7. 2023 jsme informaci o vloženém dokumentu obdrželi a v srpnu 2023 již nikoliv. Proto je v elektronickém nástroji viditelné doručení žádosti o objasnění dnem 17. 8. 2023, avšak k přečtení došlo až 21. 9. 2023, tedy až po informaci od našeho společníka uvedeného konsorcia po obdržení Oznámení/rozhodnutí o vyloučení.“.

Další průběh správního řízení

40.         Usnesením ze dne 29. 11. 2023 Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – doložení veškeré e-mailové komunikace s provozovatelem elektronického nástroje, prostřednictvím níž zadavatel ověřoval funkčnost elektronického nástroje, jak je uvedeno na straně 9 vyjádření zadavatele k návrhu.

Vyjádření zadavatele ze dne 1. 12. 2023

41.         Dne 1. 12. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele v návaznosti na usnesení Úřadu ze dne 29. 11. 2023, k němuž zadavatel přiložil e-mailovou komunikaci s provozovatelem elektronického nástroje, tj. dotaz zástupce zadavatele ze dne 6. 10. 2023 a odpověď provozovatele elektronického nástroje k dotazu ze dne 9. 10. 2023.

Další průběh správního řízení

42.         Žádostí ze dne 5. 12. 2023 Úřad požádal provozovatele portálu Tender arena, tj. Tender systems s.r.o., IČO 29145121, se sídlem Nad hradním vodojemem 1108/53 162 00 Praha 6 - Střešovice (dále jen „Tender systems“), o zodpovězení následujících dotazů:

1)      »K tvrzení navrhovatele ze dne 28. 11. 2023: „Telefonicky byl kontaktován provozovatel (tzn. obratem dne 21. 9. 2023), který sice poukázal na technický důvod, proč notifikace nepřišly, ale na dotaz, zda se dá zjistit, kdy došlo k této změně, sdělil, že toto není schopen dohledat.“, Vás Úřad žádá o sdělení, o jaký „technický důvod“ se v dané věci jednalo?

2)      Lze z evidence úkonů v elektronickém nástroji zjistit, že došlo ke změně nastavení v souvislosti s notifikacemi? Lze případně určit, zda byla tato změna způsobena úkonem ze strany navrhovatele či jiného subjektu? Došlo případně k takové změně nastavení v případě předmětné veřejné zakázky před okamžikem doručování jmenované žádosti o objasnění žádosti o účast signované dne 16. 8. 2023?

3)      Jsou notifikace prvotně nastaveny konkrétním uživatelem, tj. dodavatelem, nebo zadavatelem, či provozovatelem elektronického nástroje?

4)      Lze ve vztahu k výše uvedené situaci v předmětném zadávacím řízení vyloučit možnost neobdržení notifikace z důvodu technické závady na dotčeném elektronickém nástroji?«.

43.         Rozhodnutím ze dne 14. 12. 2023 nařídil Úřad zadavateli z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavření smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení předmětného správního řízení.

Vyjádření provozovatele portálu Tender arena

44.         Dne 12. 12. 2023 obdržel Úřad vyjádření Tender systems, v němž k dotazům Úřadu sděluje následující:

1)      „V daném případě se jednalo o skutečnost, že daný dodavatel měl deaktivováno zasílání emailových notifikací o nové zprávě v elektronickém nástroji. K e-mailovým notifikacím dále uvádíme, že jejich obdržení nemůže být již ze své podstaty garantováno, neboť e-mailová zpráva s notifikací po opuštění serveru elektronického nástroje není ve sféře jeho funkcionality. Skutečnost, zdali dodavatel obdržel / neobdržel e-mailovou notifikaci, pak nelze spojovat s právními účinky vlastního doručení zprávy, které jsou spojeny jen a pouze s odesláním / doručením v prostředí elektronického nástroje, který splňuje veškeré požadavky na elektronickou komunikaci stanovené zák[onem] (…).

2)      Ano, u jednoho z uživatelů dodavatele (uživatel s přihlašovacím jménem „okgroup“ registrovaný na jméno Ing. [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1]) došlo ze strany tohoto uživatele k následujícím změnám v nastavení notifikací:

• dne 22. 3. 2023 v 11:14:58 byla provedena deaktivaci e-mailových notifikací;
• dne 21. 9. 2023 v 15:02:40 byla provedena aktivace e-mailových notifikací.

Ke shora uvedenému uvádíme, že deaktivací e-mailové notifikace lze provést i prostřednictvím odkazu v e-mailové zprávě s vlastní notifikací a tedy není nezbytné toto nastavení realizovat výhradně v prostředí elektronického nástroje, jak uvádí dodavatel ve svém přípisu ze dne 28. 11. 2023.

3)      Ve výchozím nastavení, tj. se založením uživatelského účtu dodavatele, jsou e-mailové notifikace aktivní. Následně si již e-mailové notifikace spravuje konkrétní uživatel dodavatel zcela sám.

4)      Ano, tuto možnost lze vyloučit, neboť k zaslání e-mailové notifikace na vybrané účty dodavatele v daném případě vůbec nedošlo a ani nemohlo dojít, jak shora uvedeno.

Závěrem konstatujeme, že je možno postavit najisto doruční zpráv danému dodavateli v rámci elektronického nástroje v okamžiku odeslání (zejm. s ohledem na skutečnost, že dodavatel je v stavu „Povolen“), a to bez ohledu na skutečnost, zdali, popř. kdy, byly tyto zprávy jím reálně přečteny. Nepřečtení zprávy nemůže být spojováno s absencí právních účinků (a tedy nemůže jít k tíži zadavatele veřejné zakázky), neboť zpráva byla v souladu s vyhl. č. 260/2016 Sb., …, dodavateli řádně doručena. Doručení případné e-mailové notifikace pak již není realizováno ve sféře elektronického nástroje a případné nedoručení e-mailové notifikace o nové zprávě dodavateli nemá na shora uvedené skutečnosti žádný vliv.“.

Další průběh správního řízení

45.         Usnesením ze dne 15. 12. 2023 Úřad určil účastníkům správního řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

46.         Dne 22. 12. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí. Navrhovatel se ve lhůtě stanovené Úřadem, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 21. 12. 2023

47.         Dne 22. 12. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, v němž zadavatel mj. odkazuje na svoji argumentaci uvedenou v rozhodnutí o námitkách a vyjádření k návrhu, přičemž rovněž připomíná, že již v rámci posouzení podaných námitek proti vyloučení navrhovatele ověřil funkčnost elektronického nástroje v době odeslání a doručení žádosti o objasnění navrhovateli. Z vyjádření provozovatele elektronického nástroje ze dne 9. 10. 2023 pak podle zadavatele vyplývá, že elektronický nástroj byl v inkriminovaném období plně funkční a zpráva byla v okamžiku odeslání doručena. Zadavatel rovněž podotýká, že okamžik samotného přečtení zprávy dodavatelem nemá na okamžik doručení vliv, jak vyplývá z vyjádření provozovatele elektronického nástroje ze dne 9. 10. 2023 i z jeho vyjádření ze dne 11. 12. 2023. Právě z vyjádření Tender systems ze dne 11. 12. 2023 pak podle zadavatele také plyne, že navrhovatel měl deaktivováno zasílání e-mailových notifikací o nové zprávě v elektronickém systému, které aktivoval dodatečně až dne 21. 9. 2023, přičemž je zároveň vyloučeno, že by neodeslání notifikace bylo způsobeno technickou závadou systému. Nepřečtení zprávy nemůže být tudíž podle zadavatele spojováno s absencí právních účinků a nemůže jít k tíži zadavatele, jelikož dodavateli byla písemnost řádně doručena již okamžikem odeslání datové zprávy a vyjádření provozovatele v plném rozsahu podporuje závěry zadavatele.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

48.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek předložených účastníky řízení a vyjádření provozovatele elektronického nástroje – Tender systems, a na základě vlastních zjištění

• ve výroku I. tohoto rozhodnutí rozhodl podle § 257 písm. h) zákona o zastavení správního řízení v části návrhu týkající se namítaného prodlení zadavatele spočívajícího v provedení nikoli bezodkladného oznámení o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení v souladu s § 48 odst. 11 zákona, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, a
• ve výroku II. tohoto rozhodnutí rozhodl podle § 265 písm. a) zákona ve všech částech návrhu – vyjma části týkající se namítaného prodlení zadavatele spočívajícím v provedení nikoli bezodkladného oznámení o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení v souladu s § 48 odst. 11 zákona – o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

49.         Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

50.         Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat mj. proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.

51.         Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.

52.         Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

Právní posouzení

53.         Úřad předně v obecné rovině uvádí, že jednou z podmínek pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele je předcházející podání námitek zadavateli. Z ustanovení § 241 zákona vyplývá, že námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky, nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma. Námitky se podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení, včetně stanovení zadávacích podmínek. Jestliže přitom návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, Úřad dle § 257 písm. h) zákona zahájené řízení usnesením zastaví (což neplatí pro návrhy podle § 254 zákona). Předmětné ustanovení zákona respektuje princip, dle kterého je návrh až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, když prvotním nástrojem je podání námitek přímo zadavateli. Pakliže tedy dodavatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. takto neučiní včas a řádně, tj. s veškerými zákonnými náležitostmi, pak není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem.

54.         V podaném návrhu navrhovatel mj. namítá, že zadavatel jednal v rozporu s § 48 odst. 11 zákona, když nereflektoval svoji povinnost bezodkladně odeslat navrhovateli oznámení o jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Navrhovatel v této souvislosti v návrhu uvádí, že rozhodnutí o vyloučení signované dne 20. 9. 2023 a doručené dne 21. 9. 2023 zadavatel zaslal po více než měsíci od odeslání žádosti o objasnění signované dne 16. 8. 2023, a téměř měsíc po uplynutí lhůty určené v žádosti o objasnění, která činila 5 pracovních dnů ode dne doručení žádosti o objasnění. Vzhledem k tomu, že navrhovatel podal námitky proti dotčenému rozhodnutí o vyloučení dne 3. 10. 2023 a zadavatel na tyto námitky reagoval rozhodnutím ze dne 18. 10. 2023, má navrhovatel také za to, že zadavatel účelově oddálil rozhodování ve věci, když nejprve vyčkával na uplynutí lhůty pro podání předběžných nabídek.

55.         Po porovnání obsahu námitek ze dne 3. 10. 2023 s obsahem návrhu Úřad zjistil, že tvrzení navrhovatele ohledně prodlení zadavatele spočívajícího v provedení nikoli bezodkladného oznámení o vyloučenínavrhovatele ze zadávacího řízení v souladu s § 48 odst. 11 zákona, jsou uvedena pouze v návrhu, nikoli již v dotčených námitkách navrhovatele. Úřad k tomu podotýká, že z předložené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá (a navrhovatel to ani netvrdí), že by v průběhu zadávacího řízení před podáním návrhu k Úřadu doručil navrhovatel zadavateli jiné podání, jehož obsahem by byly námitky proti rozhodnutí o vyloučení ve smyslu § 242 odst. 2 zákona (než námitky ze dne 3. 10. 2023), které by směřovaly proti výše popsaným skutečnostem. Úřad proto konstatuje, že výše zmíněné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky a zároveň se v daném případě nejedná o správní řízení vedené ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy ve smyslu § 254 zákona (kde se tato podmínka neuplatní).

56.         Úřad akcentuje, že pokud některým částem návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, přičemž jejich řádné a včasné podání je dle jazykového výkladu § 257 písm. h) zákona podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele v téže věci, je zřejmé, že není splněna zákonná podmínka pro projednání uvedené části návrhu Úřadem. Z uvedeného důvodu Úřad správní řízení v dané části návrhu (tj. v části týkající se namítaného prodlení zadavatele spočívajícím v provedení nikoli bezodkladného oznámení o vyloučenínavrhovatele z účasti v zadávacím řízení v souladu s § 48 odst. 11 zákona) podle § 257 písm. h) zákona zastavil, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

57.         Úřad ve vztahu k výše uvedenému rovněž doplňuje, že z důvodu procesní ekonomie Úřad rozhodl o zastavení řízení o uvedení části návrhu (viz výrok I.) rozhodnutím a nikoli usnesením, jak předpokládá § 257 zákona, a to rovněž s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, ke kterým dospěl v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019, v němž mj. uvedl, že „Úřad může podle § 257 písm. h) zákona přímo rozhodnout v samostatném výroku rozhodnutí, v jehož dalších výrocích pojedná zároveň i o dalších částech návrhu. Rozhodnutí je totiž vyšší forma než usnesení, tudíž v rámci něj může Úřad pojednat o všech skutečnostech, i o těch, u kterých, pokud by se rozhodovalo pouze o nich, by postačovala forma usnesení.“.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

58.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

59.         Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.

60.         Podle § 39 odst. 2 písm. a) zákona v průběhu zadávacího řízení zadavatel vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení.

61.         Podle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle § 39 odst. 3 zákona zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

62.         Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

63.         Podle § 48 odst. 1 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených zákonem, a to kdykoli v průběhu zadávacího řízení.

64.         Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

65.         Podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona.

66.         Podle § 48 odst. 11 zákona zadavatel odešle bezodkladně účastníkovi zadávacího řízení oznámení o jeho vyloučení s odůvodněním.

67.         Podle § 4 odst. 1 věty první vyhlášky č. 260/2016 Sb., o stanovení podrobnějších podmínek týkajících se elektronických nástrojů, elektronických úkonů při zadávání veřejných zakázek a certifikátu shody (dále jen „vyhláška“), je doručením prostřednictvím elektronického nástroje okamžik přijetí datové zprávy na elektronickou adresu adresáta datové zprávy v elektronickém nástroji.

68.         Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

69.         V bodě 11.2 zadávací dokumentace je uvedeno, že „Veškeré písemnosti zasílané prostřednictvím elektronického nástroje Tender arena se považují za řádně doručené dnem jejich doručení do uživatelského účtu adresáta písemnosti v elektronickém nástroji Tender arena. Na doručení písemnosti nemá vliv, zda byla písemnost jejím adresátem přečtena, případně, zda elektronický nástroj Tender arena adresátovi odeslal na kontaktní emailovou adresu upozornění o tom, že na jeho uživatelský účet byla doručena nová zpráva, či nikoli.“.

70.         V čl. 4.4.2 kvalifikační dokumentace „Seznam členů realizačního týmu“ je uvedeno:

„Dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. c) a d) ZZVZ zadavatel požaduje předložení jmenného seznamu osob, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky (…)

Dodavatel prokáže splnění tohoto technického kvalifikačního kritéria, pokud v žádosti o účast předloží seznam členů realizačního týmu, kde bude uvedeno jméno a příjmení a označení klíčové pozice v realizačním týmu. (…)

Dodavatel v žádosti o účast dále předloží profesní životopisy každého člena realizačního týmu. (…).

V dokumentech předložených dodavatelem k prokázání technické kvalifikace dle čl. 4.4.2 této kvalifikační dokumentace musí být uvedeny veškeré informace nezbytné k posouzení splnění kvalifikace. Pro plnění této veřejné zakázky musí mít dodavatel k dispozici expertní realizační tým, který splňuje níže uvedené podmínky (což musí vyplývat z dodavatelem předkládaných dokumentů):

(…)

G) Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku

• (…);
• osobní účast na pozici „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku“ či věcně obdobné při poskytování poradenství v oblasti pojištění pro pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy) (…);
• zkušenost spočívající v asistenci při likvidaci újmy (tj. nahlášení, dokladování, sledování lhůt a uzavření události) z pojištění majetku, kdy skutečná výše škody stanovená pojistitelem před odečtením spoluúčasti a krácení činila 500 tisíc Kč (…).

H) Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění odpovědnosti za škodu

• (…);
• zkušenost spočívající v asistenci při likvidaci škody (újmy) (tj. nahlášení, dokladování, sledování lhůt a uzavření události) z pojištění odpovědnosti za škodu, kdy výše újmy stanovená pojistitelem před odečtením spoluúčasti a krácení činila min. 500 tisíc Kč (…).

 (…)

Zadavatel si vyhrazuje právo ověřit pravdivost údajů o zkušenostech členů realizačního týmu, zejména, zda se osoby na klíčových pozicích na realizaci konkrétních projektů (zkušeností) skutečně podílely. Dodavatel v profesních životopisech osob na klíčových pozicích v realizačním týmu dále uvede informace a spojení na kontaktní osobu objednatele, pro nějž byl projekt (zkušenost) realizován. V případě, že zadavatel nebude schopen ověřit relevantní údaje dle výše uvedeného, bude dodavatel zadavatelem vyzván dle § 46 odst. 1 ZZVZ k předložení potvrzení objednatele a/nebo zaměstnavatele (resp. jiného subjektu, pro nějž člen realizačního týmu dodavatele projekt realizoval) či jiného dokladu prokazujícího pravdivost údajů o projektech, včetně toho, že se člen realizačního týmu na realizaci projektu podílel.“.

71.         Ve Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 7. 7. 2023 zadavatel na dotaz z jednoho dodavatelů ze znění: »Kvalifikační dokumentace (…) obsahuje v části 4.4.1 týkající se dokládání významných služeb požadavek na doložení dokončených významných služeb poskytovaných „pojistníkovi z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy)“ – (…) žádáme o sdělení, zda se za takového pojistníka považují výhradně orgány veřejné správy či územní samosprávy nebo zda se za něj považují také právnické osoby založené orgánem veřejné správy či územní samosprávou pro účely výkonu činnosti orgánu veřejné správy či územní samosprávy (např. dopravní společnost, vodohospodářská společnost apod.)?« odpověděl následovně: „Za pojistníka v oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy) se pro účely této veřejné zakázky považují vedle orgánů veřejné správy či územní samosprávy také právnické osoby založené orgánem veřejné správy či územní samosprávou pro účely výkonu činnosti orgánu veřejné správy či územní samosprávy.“.

72.         Žádost o účast navrhovatele obsahuje mj.

• profesní životopis člena realizačního týmu – Ing. [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2] – (s uvedením pozice „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku“), který zahrnuje mj. následující informace

„Zkušenosti s plněním zakázek za účelem prokázání kvalifikace:

Popis předmětu zkušenosti osoby (…)	Osobní účast na pozici Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku pro pojistníka z oblasti veřejné správy (…)
(…)	(…)
Objednatel referenční akce (…)	ČEPRO, a.s. (…)“

·           profesní životopis člena realizačního týmu ­– [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 3] – (s uvedením pozice „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku“), který zahrnuje mj následující informace

„Zkušenosti s plněním zakázek za účelem prokázání kvalifikace (…):

Název zkušenosti	Asistence při likvidaci újmy z pojištění Majetku
(…)	(…)
Objednatel referenční akce (…)	Město Břeclav (…) Výše škody stanovené pojistitelem před odečtením spoluúčasti a krácení je vyšší než požadovaná

·           profesní životopis člena realizačního týmu ­– [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 4] – (s uvedením pozice „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění odpovědnosti za škodu“), který zahrnuje mj. následující informace

„Zkušenosti s plněním zakázek za účelem prokázání kvalifikace (…):

Název zkušenosti	Asistence při likvidaci škody z pojištění odpovědnosti za škodu
(…)	(…)
Objednatel referenční akce (název a sídlo) a kontaktní osoba objednatele referenční akce (jméno, příjmení, telefonické a emailové spojení)	Město Břeclav (…) Výše škody stanovené pojistitelem před odečtením spoluúčasti a krácení je vyšší než požadovaná

73.         Dne 17. 8. 2023 zadavatel odeslal navrhovateli žádost o objasnění, v níž uvedl, že „[v] rámci posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení z hlediska požadavků stanovených zadavatelem (…) shledal zadavatel určité nejasnosti v předložených údajích a dokladech v žádosti o účast předložené účastníkem, a to konkrétně následující:

1)      V případě člena realizačního týmu navrženého na pozici Vedoucího týmu (společníka) – (…) – není z předloženého životopisu jednoznačně zřejmé splnění požadované osobní účast na pozici „Vedoucí týmu“ či věcně obdobné při poskytování poradenství v oblasti pojištění pro pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy), (…). V životopise (…) je uvedena (…) referenční akce pro objednatele ČEPRO, a.s., kterého však dle názoru zadavatele není možné považovat za pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy). (…).

2)      V případě člena realizačního týmu navrženého na pozici Specialisty na risk management a pojistné programy – pojištění majetku – (…) – není z předloženého životopisu jednoznačně zřejmé splnění požadované zkušenosti spočívající ve zpracování analýzy pojistných rizik (alespoň živelní rizika včetně povodně, vandalismu, odcizení) pro pojištění majetku objednatele (pojistníka) (…).

3)      V případě některých členů realizačního týmu nevyplývá z předložených životopisů jednoznačně splnění požadované délky praxe v konkrétní oblasti pojištění. Jedná se o následující členy realizačního týmu:

(…) (minimálně 3 roky v oblasti správy pojistných smluv);

(…) (minimálně 3 roky v oblasti likvidace pojistných událostí);

 (…)

4)      Účastník prokazuje kvalifikaci v případě dvou (2) členů realizačního týmu (…) prostřednictvím jiné osoby (poddodavatele) ve smyslu § 83 ZZVZ. Účastník v této souvislosti předložil jako součást žádosti o účast rovněž písemný závazek jiné osoby ve smyslu ustanovení § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ (…) písemný závazek ani u jednoho z poddodavatelů však neodpovídá požadavkům ZZVZ, neboť z něj nevyplývá konkrétní závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky (…).

5)      V případě člena realizačního týmu navrženého na pozici Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku – [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 3] – není z předloženého životopisu jednoznačně zřejmé splnění požadované zkušenosti spočívající v asistenci při likvidaci újmy (tj. nahlášení, dokladování, sledování lhůt a uzavření události) z pojištění majetku, kdy skutečná výše škody stanovená pojistitelem před odečtením spoluúčasti a krácení činila minimálně 500 tisíc Kč, (…). V životopise (…) je u uvedené zkušenosti (pro objednatele Město Břeclav) uveden jen obecný popis plnění, ze kterého není možné ověřit, zda uvedený člen realizačního týmu má skutečně zkušenost s asistencí při likvidaci újmy (tj. nahlášení, dokladování, sledování lhůt a uzavření události) z pojištění majetku, kdy skutečná výše škody stanovená pojistitelem před odečtením spoluúčasti a krácení činila minimálně 500 tisíc Kč a jaká byla výše škody v daném konkrétním případě.

Zadavatel žádá účastníka o objasnění výše uvedené nejasnosti, resp. o doložení upraveného životopisu (…) popis zkušenosti musí být dostatečně konkrétní včetně uvedení konkrétní výše škody v daném případě.

6)      V případě člena realizačního týmu navrženého na pozici Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku – Ing. [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2] – není z předloženého životopisu jednoznačně zřejmé splnění požadované osobní účast na pozici „Specialista na likvidaci pojistných událostí – pojištění majetku“ či věcně obdobné při poskytování poradenství v oblasti pojištění pro pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy) (…). V životopise (…) je uvedena (…) referenční akce pro objednatele ČEPRO, a.s., kterého však dle názoru zadavatele není možné považovat za pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy).

Zadavatel žádá účastníka o objasnění výše uvedené nejasnosti, resp. o doložení upraveného životopisu člena týmu (…), ze kterého bude zřejmé splnění požadované osobní účast na pozici „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku“ či věcně obdobné při poskytování poradenství v oblasti pojištění pro pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy) (…).

7)      V případě člena realizačního týmu navrženého na pozici Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění odpovědnosti za škodu – [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 4] – není z předloženého životopisu jednoznačně zřejmé splnění požadované zkušenosti spočívající v asistenci při likvidaci škody (újmy) (tj. nahlášení, dokladování, sledování lhůt a uzavření události) z pojištění odpovědnosti za škodu, kdy výše újmy stanovená pojistitelem před odečtením spoluúčasti a krácení činila min. 500 tisíc Kč (…) V životopise (…) je u uvedené zkušenosti (pro objednatele Královéhradecký kraj) uveden jen obecný popis plnění, ze kterého není možné ověřit, zda uvedený člen realizačního týmu má skutečně zkušenost s asistencí při likvidaci újmy (tj. nahlášení, dokladování, sledování lhůt a uzavření události) z pojištění odpovědnosti za škodu, kdy skutečná výše škody stanovená pojistitelem před odečtením spoluúčasti a krácení činila minimálně 500 tisíc Kč a jaká byla výše škody v daném konkrétním případě.

Zadavatel žádá účastníka o objasnění výše uvedené nejasnosti, resp. o doložení upraveného životopisu (…) popis zkušenosti musí být dostatečně konkrétní včetně uvedení konkrétní výše škody v daném případě.

8)      V případě člena realizačního týmu navrženého na pozici Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění odpovědnosti za škodu – (…) – není z předloženého životopisu jednoznačně zřejmé splnění požadované osobní účast na pozici „Specialista na likvidaci pojistných událostí – pojištění odpovědnosti za škodu“ či věcně obdobné při poskytování poradenství v oblasti pojištění pro pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy), (…). V životopise (…) je uvedena (…) referenční akce pro objednatele ČEPRO, a.s., kterého však dle názoru zadavatele není možné považovat za pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy). (…)

Žádáme Vás tímto o doložení příslušných vysvětlení či dokladů ve lhůtě 5 pracovních dnů ode dne doručení této žádosti, a to výhradně elektronicky, zejména prostřednictvím elektronického nástroje (…)“.

74.         Jak vyplývá z detailu zprávy doručované prostřednictvím elektronického nástroje, žádost o objasnění byla navrhovatelem přečtena dne 21. 9. 2023.

75.         Dne 20. 9. 2023 zadavatel odeslal navrhovateli prostřednictvím elektronického nástroje rozhodnutí o vyloučení, v němž mj. uvedl, že „[v] rámci posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení z hlediska požadavků stanovených zadavatelem v zadávacích podmínkách veřejné zakázky ve smyslu § 39 odst. 2 písm. a) ZZVZ shledal zadavatel určité nejasnosti v údajích a dokladech předložených účastníkem v žádosti o účast za účelem prokázání splnění kvalifikačních předpokladů.

(…)

Z výše uvedených důvodů vyzval zadavatel účastníka postupem dle § 46 odst. 1 ZZVZ k objasnění nebo doplnění údajů nebo dokladů (…). Výzva zadavatele byla účastníkovi doručena prostřednictvím elektronického nástroje zadavatele Tender Arena dne 17. 8. 2023. Lhůta (…) uplynula dne 24. 8. 2023 včetně. Účastník ve stanovené lhůtě, ani ve lhůtě pozdější, zadavateli své písemné objasnění nedoručil, ani žádným způsobem na výzvu zadavatele nereagoval, nejasnosti neobjasnil a požadované údaje a doklady nedoplnil.

Účastníkova žádost o účast tedy nesplňuje zadávací podmínky, což je důvod pro jeho vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ. Účastník zároveň neobjasnil a nedoplnil údaje a doklady jím předložené v žádosti o účast na základě výzvy zadavatele realizované postupem dle § 46 odst. 1 ZZVZ, což je důvod pro jeho vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. b) ZZVZ. Proto zadavatel rozhodl o jeho vyloučení ze zadávacího řízení veřejné zakázky.“

76.         Jak vyplývá z detailu zprávy doručované prostřednictvím elektronického nástroje, rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovatelem přečteno dne 21. 9. 2023.

77.         V reakci na argumentaci navrhovatele ohledně technické závady obsaženou v jím podaných námitkách ze dne 3. 10. 2023 odeslal zadavatel provozovateli elektronického nástroje dne 6. 10. 2023 dotaz, který obsahuje následující:

„(…) obracím se na Vás s prosbou o prověření správné funkčnosti elektronického nástroje v době odesílání a doručování Žádosti o objasnění v zadávacím řízení (…) a prověření důvodů pro údajné nedoručení této žádosti o objasnění dodavateli (tj. nezaslání informace o doručování zprávy dodavateli). Konkrétně se jedná o doručování Žádosti o objasnění odeslané dne 17. 8. 2023 v 10:16:46 dodavateli OK GROUP a.s. (…). Dle tvrzení tohoto dodavatele mu žádost o objasnění nebyla prostřednictvím elektronického nástroje doručena (neměl včasnou informaci o existenci dokumentu) z důvodů technických obtíží. Žádost o objasnění byla údajně dohledána a přečtena až 21. 9. 2023 po konzultaci s technickým zástupcem provozovatele nástroje. (…) prosím o prověření, zda elektronický nástroj byl v době odesílání žádosti plně funkční a neměl žádné provozní či technické výpadky či jiné obdobné problémy technického charakteru, které by mohly zapříčinit nesprávné doručení žádosti (včasné informování dodavatele o existenci dokumentu) některému z dodavatelů.

Dále prosím o prověření, z jakých konkrétních důvodů nebyla Žádost o objasnění ze dne 17. 8. 2023 dodavateli OK GROUP a.s. doručena (tj. tento dodavatel nebyl informován o existenci dokumentu k přečtení) v době odeslání, resp. z jakých důvodů byla tato žádost dohledána a přečtena až dne 21. 9. 2023 v 15:06:21 (byly to důvody na straně provozovatele elektronického nástroje, provozní či technické problémy samotného elektronického nástroje nebo důvody na straně samotného dodavatele OK GROUP a.s.).“

78.         Provozovatel elektronického nástroje v odpovědi ze dne 9. 10. 2023 na žádost zadavatele (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvádí, že:

„(…) uvedená zpráva byla doručena v okamžiku odeslání (což je viditelné v detailu odeslané zprávy), jelikož je dodavatel řádně zaregistrován [viz ust. § 4, odst. 1 vyhl. (…)]. To, kdy si dodavatel zprávu přečte, pak již záleží na samotném dodavateli a toto z pohledu elektronického nástroje není možné nijak ovlivnit.

Co se týká e-mailové notifikace (má-li tyto notifikace uživatel aktivní), tak tato nemůže být ze své podstaty garantovaná, neboť tato po opuštění serveru elektronického nástroje není ve sféře jeho funkcionality. Skutečnost, zdali dodavatel obdržel / neobdržel e-mailovou notifikaci, pak nelze spojovat s právními účinky vlastního doručení zprávy, které jsou spojeny jen a pouze s odesláním / doručením v prostředí elektronického nástroje.

Konečně pak doplňujeme informaci, že elektronický nástroj byl v inkriminovaném období plně funkční.“.

Právní posouzení

79.         Úřad rekapituluje, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že v rámci posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení shledal zadavatel určité nejasnosti v předložených údajích a dokladech v žádosti o účast předložené navrhovatelem, a proto si na základě žádosti o objasnění vyžádal jejich objasnění. Žádost o objasnění byla přitom signována dnem 16. 8. 2023 a byla odeslána a doručena[1] navrhovateli dne 17. 8. 2023. Navrhovatel však odpověď na uvedenou žádost o objasnění ve stanovené lhůtě (5 pracovních dnů) zadavateli nedoručil (jelikož se s obsahem žádosti o objasnění seznámil až dne 21. 9. 2023, a tedy po uplynutí zadavatelem stanovené lhůty). Z uvedeného důvodu tak zadavatel navrhovatele vyloučil s odkazem na § 48 odst. 2 písm. b) zákona a rovněž dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona z důvodu nesplnění zadávacích podmínek rozhodnutím ze dne 20. 9. 2023 doručeným navrhovateli téhož dne.

80.         Z obsahu návrhu je zřejmé, že směřuje nejen proti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, ale i proti postupu zadavatele, který samotnému vyloučení navrhovatele předcházel, tj. proti postupu zadavatele v souvislosti s posouzením žádosti o účast navrhovatele z hlediska splnění zadávacích podmínek a proti obsahu žádosti o objasnění. V předmětném případě se přitom nabízí otázka, zda námitky navrhovatele (a potažmo návrh) proti takovému úkonu zadavatele byly podány v zákonných lhůtách. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0121/2017/VZ-31203/2017/300/PSe, z něhož plyne, že „[a]by se z dodavatele stal stěžovatel, který může zadavateli podat námitky, musí k tomuto předpokladu současně nastat předpoklad další. Tímto dalším předpokladem je okolnost, že takovému dodavateli v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. (…) není možné posuzovat domnělé protiprávní jednání odděleně bez toho, zda v důsledku něj hrozí nebo vznikla újma, resp. že tím domněle protiprávním jednáním, jež má způsobilost být posléze v přezkumném řízení napraveno, je právě a jen to jednání zadavatele, v jehož důsledku dodavateli hrozí nebo vznikla újma.“[2]. V souladu se závěry předsedy Úřadu uvedenými v citovaném druhostupňovém rozhodnutí tedy Úřad musí určit okamžik, kdy navrhovateli v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele (tzn. v šetřeném případě v důsledku postupu zadavatele při posouzení žádosti o účast podané navrhovatelem z hlediska splnění zadávacích podmínek a obsahu žádosti o objasnění) začala hrozit nebo vznikla újma na jeho právech. Okamžikem, kdy se navrhovatel vůbec poprvé dozvěděl o tom, že mu v důsledku domnělého porušení zákona (v důsledku postupu zadavatele při posouzení žádosti o účast podané navrhovatelem a obsahu žádosti o objasnění) hrozí nebo vznikla újma, je tak okamžik doručení rozhodnutí o vyloučení. Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, zadavatel navrhovatele vyloučil rozhodnutím o vyloučení, které mu oznámil dne 20. 9. 2023 a své námitky navrhovatel doručil zadavateli dne 3. 10. 2023. Vzhledem k tomu, že námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli, je zřejmé, že námitky navrhovatele proti postupu zadavatele v souvislosti s posouzením jeho žádosti o účast a proti obsahu žádosti o objasnění byly podány v zákonné lhůtě.

81.         Ve vztahu k právě projednávané věci Úřad v obecné rovině podotýká, že zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení dle ustanovení § 48 odst. 1 zákona limitován zákonem taxativně vymezenými důvody, a to tak, že jej může vyloučit pouze z důvodů zákonem stanovených. Mezi tyto důvody spadá mj. možnost vyloučení účastníka ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, a to tehdy, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil a dále dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona.

82.         V přezkoumávaném případě zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení mj. dle § 48 odst. 2 zákona právě z toho důvodu, že na žádost o objasnění údajů či dokladů, které předložil navrhovatel podle § 46 zákona, navrhovatel nereagoval, a tedy jím předložené údaje a doklady v žádosti o účast neobjasnil nebo nedoplnil. Skutečnost, že navrhovatel na písemnou žádost o objasnění neodpověděl přitom není nikterak sporná, když ani navrhovatel nerozporuje, že na předmětnou žádost o objasnění nereagoval vůbec. Vzhledem k tomu, že však navrhovatel zpochybnil, zda byl zadavatel vůbec oprávněn od navrhovatele žádat objasnění žádosti o účast ve smyslu § 46 zákona, když zpochybnil jeho postup při posouzení obsahu žádosti o účast (z hlediska splnění zadávacích podmínek) je nutno posoudit, zda zadavatel postupoval při posouzení žádosti o účast podané navrhovatelem z hlediska splnění zadávacích podmínek v souladu se zákonem, a zda tedy nedoručení objasnění údajů či dokladů předložených navrhovatelem v žádosti o účast mohlo být oprávněným důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

83.         Úřad k problematice objasňování údajů či dokladů předložených v žádostech o účast či nabídkách předně uvádí následující. Z § 46 odst. 1 zákona vyplývá, že je-li to třeba pro účely řádného průběhu zadávacího řízení, může zadavatel po účastnících zadávacího řízení požadovat objasnění či doplnění předložených údajů, dokladů, vzorků nebo modelů. Účelem postupu podle § 46 odst. 1 zákona je tedy zpravidla ověření, zda lze přesvědčivě učinit závěr, že účastník splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla stanovená zákonem a zadávací, resp. kvalifikační, dokumentací. Jen takový dodavatel může být vybrán z účastníků zadávacího řízení a povolán k realizaci veřejné zakázky. Možnost žádat o objasnění a doplnění je přitom oprávněním zadavatele a je tedy na zadavateli, zda dané možnosti v situaci, kdy nabídka účastníka, či žádost o účast dodavatele, zcela neodpovídá zadávacím podmínkám, využije, nebo účastníka/dodavatele ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek vyloučí. Je přitom třeba mít na paměti, že odpovědnost za správnost a úplnost žádosti o účast (resp. nabídky) bezesporu nese dodavatel, jenž se nemůže spoléhat na to, že zadavatel bude postupovat podle § 46 zákona a potřebné objasnění si vyžádá. Je tedy v zájmu dodavatelů, aby již v žádosti o účast (resp. nabídce) předkládali úplné údaje a doklady k prokázání splnění zadávacích podmínek.

84.         Jelikož navrhovatel spatřuje pochybení zadavatele mj. v tom, že neměl být vůbec vyzván k objasnění žádosti o účasti podle § 46 zákona (a tedy ani následně vyloučen z důvodu nezaslání požadovaného objasnění), zabýval se Úřad nejprve touto námitkou.

85.         Zadavatel v žádosti o objasnění formuloval hned několik nejasností (v počtu 8), které shledal v předložených údajích a dokladech v žádosti o účast navrhovatele (viz obsah žádosti o objasnění výše). Podle textu žádosti o objasnění zadavatel shledal nejasnosti např. v životopisu členky týmu – Ing. [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2] – na pozici „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku“, z něhož dle zadavatele nebylo jednoznačně zřejmé splnění požadované zkušenosti spočívající v poskytování poradenství v oblasti pojištění pro pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy), neboť v životopise byla uvedena referenční akce pro objednatele ČEPRO, a.s. a podle názoru zadavatele jej není možné považovat za pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy)[3]. Z tohoto důvodu tak zadavatel navrhovatele požádal o objasnění, resp. o doložení upraveného životopisu člena týmu, z něhož by vyplývala zkušenost spočívající v poskytování poradenství v oblasti pojištění pro pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy) [viz bod 6) žádosti o objasnění].

86.         K výše uvedenému Úřad konstatuje, že z čl. 4.4.2 kvalifikační dokumentace vyplývá, že zadavatel požadoval pro plnění veřejné zakázky realizační tým, pro něhož stanovil konkrétní požadavky pod písm. A) – I) uvedeného článku kvalifikační dokumentace. Pod písm. G) přitom zadavatel stanovil požadavky na členy týmu na pozici „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku“, k níž jako jedny z požadovaných podmínek uvedl

• „osobní účast (…) při poskytování poradenství v oblasti pojištění pro pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy) (…)“ a
• „zkušenost spočívající v asistenci při likvidaci újmy (tj. nahlášení, dokladování, sledování lhůt a uzavření události) z pojištění majetku, kdy skutečná výše škody stanovená pojistitelem před odečtením spoluúčasti a krácení činila 500 tisíc Kč (…)“.

87.         Jak vyplývá z profesního životopisu členky týmu – Ing. [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2] – zkušenost, jejímž předmětem je „Osobní účast na pozici Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku pro pojistníka z oblasti veřejné správy“ (viz výše) obsahuje informaci o objednateli referenční akce, jímž je „ČEPRO, a.s.“. Úřad má přitom za to, že v případě subjektu ČEPRO, a.s.[4] bylo na straně zadavatele zcela legitimní, aby otázku, zda jde skutečně o subjekt naplňující definici „pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy)“ nepovažoval za na první pohled zřejmou a natolik jasnou, že by bylo možno bez zvážení detailních a případně specifických informací o tomto subjektu dospět automaticky k závěru, zda se o subjekt naplňující uvedenou definici jedná či nikoli. Naopak lze považovat za pochopitelné, že zadavatel získal v tomto směru pochybnosti a dal navrhovateli možnost buď obhájit svůj názor, že ČEPRO, a.s. je pojistníkem z oblasti veřejné správy, jak požadoval zadavatel v kvalifikační dokumentaci. Tento úkon zadavatele ostatně potvrzuje i vůli zadavatele si danou otázku s navrhovatelem vyjasnit a případně zhojit jím podanou žádost o účast. Již prvotní úvaha zadavatele (učiněná jen na základě právní formy uvedené v jejím názvu) o možnosti naplnění požadavků na charakter pojistníka vede logicky k úvaze, že jde o akciovou společnost, u níž nelze automaticky předpokládat výkon státní správy (natož samosprávy). Přestože zadavatel v rámci Vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 7. 7. 2023 na dotaz, zda lze za takového pojistníka považovat „také právnické osoby založené orgánem veřejné správy či územní samosprávou pro účely výkonu činnosti orgánu veřejné správy či územní samosprávy (např. dopravní společnost, vodohospodářská společnost apod.), načež zadavatel připustil, že za předmětného pojistníka se považují rovněž „právnické osoby založené orgánem veřejné správy či územní samosprávou pro účely výkonu činnosti orgánu veřejné správy či územní samosprávy“, nelze ani takové vysvětlení považovat za vyjasňující bez dalšího otázku naplnění zadavatelem požadované definice pojistníka. V dané souvislosti navrhovatel v podaných námitkách předložil argumenty, pro které se domnívá, že ČEPRO, a.s. je pojistníkem z oblasti veřejné správy, kdy argumentuje např. způsobem založení, vlastnictvím a předmětem činnosti daného subjektu, a tedy dovozuje naplnění předmětné definice pojistníka na základě většího počtu okolností. I tato skutečnost přitom nasvědčuje tomu, že lze považovat za pochopitelné, že zadavatel si chtěl danou otázku vyjasnit a případně zvážit všechny navrhovatelem přinesené argumenty k této věci a následně dospět k jednoznačnému závěru o splnění zadávacích podmínek.

88.         Vzhledem k uvedeným skutečnostem je tak nutno dospět k závěru, že ve vztahu k obsahu profesního životopisu členky týmu – Ing. [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 2] – ve spojení s obsahem zadávacích podmínek definovaných zadavatelem pod písm. G) v čl. 4.4.2 kvalifikační dokumentace navrhovatelem podaná žádost obsahovala nejasnost, bez jejíhož objasnění nemuselo být zadavateli zřejmé, zda zadavatelem stanovené podmínky ve vztahu k jmenovanému členu týmu byly splněny. Z tohoto důvodu je tak nutno dospět k závěru, že v šetřeném případě bylo zcela objektivně důvodu, aby si zadavatel vyžádal objasnění žádosti o účast podané navrhovatelem, když se jednalo skutečně o vyjasňování informací, které nebyly na první pohled zřejmé z navrhovatelem podané žádosti o účast.

89.         Uvedený závěr o tom, že si zadavatel oprávněně vyžádal objasnění žádosti postupem dle § 46 odst. 1 zákona rovněž podporuje skutečnost, že důvodné nejasnosti byly zadavatelem shledány i např. v životopisu další členky týmu – [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 3] – na pozici „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku“, či v životopisu členky týmu – [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 4] – „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění odpovědnosti za škodu“, z nichž dle zadavatele nebyla zřejmá skutečná výše škody stanovená pojistitelem před odečtením spoluúčasti a krácení ve výši min. 500 tis. Kč, jelikož u daných zkušeností nebyla uvedena konkrétní výše škody v daném případě. Z tohoto důvodu tak zadavatel navrhovatele požádal o objasnění spočívajícím mj. v uvedení konkrétní výše škody [viz bod 5) a 7) žádosti o objasnění].

90.         Ve vztahu k posledně jmenovaným profesním životopisům Úřad dále uvádí, že pod písm. G) bodu 4.4.2 kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil požadavky na členy týmu na pozici „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění majetku“, k níž jako jednu z požadovaných podmínek uvedl „zkušenost spočívající v asistenci při likvidaci újmy (tj. nahlášení, dokladování, sledování lhůt a uzavření události) z pojištění majetku, kdy skutečná výše škody stanovená pojistitelem před odečtením spoluúčasti a krácení činila 500 tisíc Kč (…)“. Obdobnou podmínku zadavatel stanovil rovněž pod písm. H) bodu 4.4.2 kvalifikační dokumentace pro člena týmu na pozici „Specialista likvidace pojistných událostí – pojištění odpovědnosti za škodu“.

91.         Jak vyplývá z profesního životopisu členky týmu – [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 3] – zkušenost, jejímž předmětem je „Asistence při likvidaci újmy z pojištění majetku“ (viz výše) sice obsahuje ve vztahu k zadávacími podmínkami stanovené výši škody informaci, že „Výše škody stanovené pojistitelem před odečtením spoluúčasti a krácení je vyšší než požadovaná“, konkrétní údaj o výši škody v životopisu však uveden není. Uvedená informace o výši škody je přitom stejným způsobem promítnuta i v profesním životopisu členky týmu – [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 4] – u zkušenosti, jejímž předmětem je „Asistence při likvidaci škody z pojištění odpovědnosti za škodu“. Je tedy zřejmé, že zadavatel se mohl ocitnout v nejistotě, zda si byl navrhovatel dostatečně vědom požadované výše škody a zda skutečně výše škody činila částku v předepsané výši, když číselná hodnota v profesním životopise uvedena nebyla. I kdyby bylo možno ze strany zadavatele akceptovat tvrzení navrhovatele v podaných námitkách, podle něhož se jedná o citlivý údaj pojistníka, mohl si navrhovatel tuto otázku se zadavatelem případně detailněji vysvětlit tak, aby zadavatel mohl získat jistotu, že danou formulací byla skutečně míněna výše škody převyšující částku 500 mil. Kč, případně mohl navrhovatel alespoň uvést ve své odpovědi relevantní důvody, proč dle něj nelze tuto částku sdělit a doložit objektivně jiným způsobem skutečnost, že skutečná výše škody dosáhla alespoň zadavatelem požadované výše.

92.         Přestože nelze dle názoru Úřadu rezignovat na předpoklad, že jak zadavatelé, tak dodavatelé jednají poctivě, Úřad upozorňuje, že i přes legitimní očekávání poctivosti v obchodním styku se zadavatel nemusí slepě spoléhat na poctivé jednání každého z dodavatelů, a mj. z tohoto důvodu (ale i z důvodu např. možného opomenutí či nesprávného výkladu zadávacích podmínek ze strany dodavatelů), tj. z obezřetnosti při řádné kontrole splnění požadavků uvedených v zadávacích podmínkách, nelze upřít zadavateli možnosti požadovat jednoznačné a jasné údaje, aby mohl jednoznačně posoudit, zda byly zadávací podmínky splněny či nikoli.

93.         Úřad konstatuje, že pro účely závěru, zda bylo v šetřeném případě důvodu, aby si zadavatel vyžádal objasnění žádosti o účast – v tom smyslu, že neobjasnění zadavatelem uvedených nejasností by mělo vliv na posouzení splnění zadávacích podmínek navrhovatelem – přitom postačuje, že taková důvodnost bude Úřadem shledána jen v některých částech žádosti o objasnění (i jediná relevantní nejasnost žádosti o účast činí úkon zadavatele spočívající ve vyžádání si objasnění žádosti o účast dle § 46 zákona oprávněným). Lze dovodit, že existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod k vyjasnění údajů doložených v rámci žádosti o účast, pak lze považovat postup zadavatele dle § 46 zákona za objektivně opodstatněný a nelze jej tedy považovat za projev libovůle. S ohledem na tuto skutečnost tak považoval Úřad za bezpředmětné (i s ohledem na zásadu procesní ekonomie) zkoumat důvodnost každého jednotlivého bodu žádosti o objasnění, když dle výše uvedených závěrů již ve vztahu k minimálně jednomu bodu žádosti o objasnění důvodnou nejasnost shledal.

94.         Na základě výše uvedeného tak Úřad činí dílčí závěr, že nelze souhlasit s navrhovatelem v tom smyslu, že neměl být vůbec vyzýván k objasnění žádosti o účasti podle § 46 zákona, ba naopak z obsahu žádosti o objasnění dle Úřadu vyplývají takové nejasnosti, že zadavateli svědčil (minimálně jeden) oprávněný důvod pro postup dle § 46 zákona a vyžádání si objasnění žádosti o účast.

95.         Úřad konstatuje, že v situaci, kdy navrhovatel zadavateli nepředložil objasnění vůbec, tedy ani po lhůtě stanovené zadavatelem v žádosti o objasnění, a s touto žádostí se seznámil až dne 21. 9. 2023, kdy si (dle detailu zprávy doručované prostřednictvím elektronického nástroje) přečetl doručovanou zprávu zadavatele obsahující žádost o objasnění, tj. až po měsíci od doručení této žádosti, vyvstávají pochybnosti o tom, zda motivem navrhovatele pro podání námitek a návrhu směřujícím vůči postupu zadavatele v předmětném zadávacím řízení není toliko snaha zvrátit své vlastní pochybení. V souvislosti s navrhovatelem (v námitkách) namítanou technickou závadou, která měla zapříčinit přehlédnutí nově příchozí zprávy (notifikace), z postupu zadavatele v průběhu zadávacího řízení vyplývá, že zadavatel dne 6. 10. 2023 kontaktoval provozovatele elektronického nástroje, aby postavil najisto, že za nepřečtením zprávy nestojí technická závada samotného elektronického nástroje. Provozovatel elektronického nástroje v odpovědi ze dne 9. 10. 2023 (viz skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení výše) na zaslaný dotaz zadavatele mj. uvedl, že „(…) elektronický nástroj byl v inkriminovaném období plně funkční“. Úřad v šetřené věci posléze v rámci správního řízení rovněž kontaktoval provozovatele elektronického nástroje (viz výše), a to za účelem vyjasnění, v čem konkrétně spočíval problém, který způsobil nedoručení upozornění. Ve své odpovědi ze dne 11. 12. 2023 pak provozovatel elektronického nástroje staví najisto, že »u jednoho z uživatelů dodavatele (uživatel s přihlašovacím jménem „okgroup“ registrovaný na jméno Ing. [JMÉNO A PŘÍJMENÍ 1]) došlo ze strany tohoto uživatele k následujícím změnám v nastavení notifikací: dne 22. 3. 2023 v 11:14:58 byla provedena deaktivaci e-mailových notifikací; 21. 9. 2023 v 15:02:40 byla provedena aktivace e-mailových notifikací.«. Úřad současně dodává, že z obdržených informací v odpovědi provozovatele elektronického nástroje také plyne, že „založením uživatelského účtu dodavatele, jsou e-mailové notifikace aktivní [a n]ásledně si již e-mailové notifikace spravuje konkrétní uživatel dodavatele zcela sám.“. Z vyjádření provozovatele elektronického nástroje ze dne 11. 12. 2023 tak jasně vyplývá, že právě navrhovatel, potažmo jím pověřená osoba, již dne 22. 3. 2023 provedla deaktivaci e-mailových notifikací, a že se tedy v případě nezaslání notifikace o doručení žádosti o objasnění zaslané navrhovateli o technickou závadu v daném případě nejednalo. Úřad upozorňuje, že ačkoli žádost o objasnění byla přečtena až dne 21. 9. 2023, doručena byla již v samotném okamžiku přijetí datové zprávy na elektronickou adresu v elektronickém nástroji, tj. dne 17. 8. 2023. V této souvislosti Úřad připomíná, že podle § 4 odst. 1 vyhlášky je doručením prostřednictvím elektronického nástroje okamžik přijetí datové zprávy na elektronickou adresu adresáta datové zprávy v elektronickém nástroji. Z výše uvedeného vyplývá, že navrhovatel nemůže vzniklý stav připisovat k tíži zadavatele, když v průběhu řízení pravidelně nekontroloval obsah schránky s doručenými zprávami, a změnu v nastavení notifikací provedl sám navrhovatel (prostřednictvím oprávněného uživatele).

96.         Z uvedeného důvodu tak Úřad k navrhovatelem namítanému formalistickému přístupu zadavatele uvádí, že zadavatel v dotčeném případě nebyl nikterak vázán povinností faktické otevření žádosti o objasnění dále kontrolovat a zabývat se tím, zda byla navrhovatelem přečtena a prostudována. V uvedeném smyslu (tj. že datová zpráva je doručena doručením do elektronického nástroje a na její doručení nemá vliv, zda byla adresátem přečtena) ostatně vyznívá i obsah bodu 11.2. zadávací dokumentace (viz výše).

97.         Nadto je třeba připomenout, že ačkoli byla žádost o objasnění doručena navrhovateli již dne 17. 8. 2023 a lhůta pro doručení požadovaného objasnění (5 pracovních dnů od doručení žádosti o objasnění) uplynula dne 24. 8. 2023, zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele až 20. 9. 2023, a tedy téměř jeden celý měsíc po uplynutí stanovené lhůtu. Po celou tuto dobu přitom navrhovatel se zadavatelem nijak nekomunikoval. Jde přitom o relativně dostatečnou dobu na to, aby případně navrhovatel na žádost o objasnění reagoval (byť opožděně) a případně požádal zadavatele o prominutí zmeškání lhůtu – ani to však navrhovatel neučinil a zadavateli tak nezbylo nic jiného než z nedoručení odpovědi na žádost o objasnění vyvodit odpovídající důsledky.

98.         K argumentaci navrhovatele k jednotlivým bodům žádosti o objasnění Úřad pro úplnost podotýká, že tuto měl využít již v reakci na žádost o objasnění, a nikoli až po doručení rozhodnutí o vyloučení. Z informací a dokladů doložených v podaných námitkách vyplývá, že pokud by způsobem formulovaným v námitkách reagoval již právě vůči žádosti o objasnění, např. v případě bodu 1) žádosti o objasnění, u kterého uvádí, že „[s]těžovatel samozřejmě disponuje i dalšími referenčními akcemi pro potřeby prokázání technické kvalifikace“, pak nelze vyloučit, že by zadavatel nakonec shledal zadávací podmínky jako splněné. Je tak nutno akcentovat, že do problematické situace, která vyústila ve vyloučení navrhovatele se navrhovatel dostal sám svým vlastním přičiněním, když na žádost o objasnění nijak nereagoval. Úřad má za to, že stěží lze vyčítat zadavateli, když takového dodavatele, jenž s ním přestal komunikovat, a vůči němuž projevil vůli si vyjasnit informace uvedené v podané žádosti o účast (a podanou žádost o účast případně zhojit) již dále (např. opakovanými výzvami) nevyzývá k součinnosti a vyloučí z další účasti v zadávacím řízení. Zadavatel není přitom povinen „pátrat“ po důvodech nedoručení odpovědi na žádost o objasnění a logicky se může domnívat, že daný dodavatel jednoduše ztratil zájem o plnění veřejné zakázky. Obzvláště v situaci, kdy veřejná zakázka je zadávána v jednacím řízení s uveřejněním, v rámci něhož  lze předpokládat potřebnou míru vzájemné komunikace mezi zadavatelem a dodavateli podávajícími žádost o účast (a případně potažmo nabídku), aby bylo možno v co nejkratší době možno případně provést dokončení kontraktačního procesu, musí si být dodavatel vědom toho, že pokud nebude reagovat na přímou výzvu zadavatele k zahájení diskuse o podané žádosti o účast, může mít takové jednání zásadní dopad na jeho další setrvání v zadávacím řízení. V situaci, kdy dodavatel nereaguje na žádost o objasnění žádosti o účast je pak zcela pochopitelné, že otázka, zda byly dodavatelem splněny zadávací podmínky je pak zcela vedlejší, když dodavatel při snaze zadavatele o objasnění informací v podané žádosti o účast neprojevil snahu se zadavatelem dále komunikovat a vzniklé nejasnosti si se zadavatelem vyjasnit.

99.         K argumentu navrhovatele, podle něhož měl zadavatel v souladu s čl. 4.4.2 kvalifikační dokumentace skutečnosti uvedené v profesních životopisech nejprve ověřit a až pak se dožadovat jejich objasnění či doplnění, Úřad připomíná, že v uvedeném čl. kvalifikační dokumentace si zadavatel vyhradil „právo ověřit pravdivost údajů o zkušenostech členů realizačního týmu, zejména, zda se osoby na klíčových pozicích na realizaci konkrétních projektů (zkušeností) skutečně podílely. Dodavatel v profesních životopisech osob (…) uvede (…) spojení na kontaktní osobu objednatele (…). V případě, že zadavatel nebude schopen ověřit relevantní údaje dle výše uvedeného, bude dodavatel zadavatelem vyzván dle § 46 odst. 1 ZZVZ k předložení potvrzení objednatele a/nebo zaměstnavatele (…) či jiného dokladu prokazujícího pravdivost údajů o projektech (…).“. K uvedené formulaci kvalifikační dokumentace nicméně Úřad uvádí, že taková výhrada (čili, že si zadavatel může od dodavatele vyžádat potvrzení objednatelů) nemění ničeho na tom, že právo žádat si o objasnění či doplnění předložených údajů a doklady náleží zadavateli již na základě ustanovení § 46 odst. 1 zákona. Zákon přitom nestanovuje zadavateli žádné podmínky v tom smyslu, že by si mohl dané objasnění či doplnění žádat jen v tom případě, že by nejprve učinil kroky k vlastnímu ověřování předložených údajů či dokladů. Pokud zadavatel v šetřeném případě výslovně zmínil možnost, že by si mohl vyžádat doklad (např. ve formě potvrzení objednatele prokazující pravdivost předložených údajů či dokladů), lze takový postup vnímat jako vstřícný krok pro dodavatele, aby byli výslovně předem připraveni na možnost předložení dalších (zadavatelem specifikovaných) dokladů. To ovšem zadavatele neomezuje v možnosti využití postupu dle § 46 odst. 1 zákona. I pokud by zadavatel pravdivost předložených údajů v žádosti o účast neověřoval u kontaktních osob objednatele referenční zakázky, ačkoli by v zadávacích podmínkách zmínil, že tak činit bude, neznamená to, že by zadavatel nebyl oprávněn dle § 46 odst. 1 zákona požadovat objasnění nebo doplnění předložených údajů či dokladů apod., aniž by objednatele referenční zakázky kontaktoval. Nadto Úřadu není zřejmé, z jakého důvodu by zadavatel nemohl ověřovat pravdivost referenční zakázky přímo u navrhovatele (což ostatně prostřednictvím žádosti o objasnění učinil), když prokázat pravdivost/věrohodnost předložených údajů a dokladů je největším zájmem právě navrhovatele.

100.     Úřad tímto uzavírá, že v šetřeném případě na žádost o objasnění navrhovatel ve stanovené lhůtě, ani později, nereagoval, a tudíž shledává v souladu se zákonem postup zadavatele, když na základě rozhodnutí o vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona vyloučil, a to z důvodu neobjasnění nejasností žádosti o účast a nedoplnění požadovaných údajů a dokladů ze strany navrhovatele.

101.     K výše uvedenému Úřad dodává, že pokud je předmětem přezkumu rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení odůvodněné více důvody, ke konstatování toho, že toto rozhodnutí je v souladu se zákonem, postačí, pokud je zjištěna existence alespoň jednoho z uvedených důvodů pro vyloučení. I kdyby tedy ostatní důvody pro vyloučení oprávněné a tedy zákonné nebyly, Úřad při zjištění i jen jediného oprávněného důvodu vyloučení musí konstatovat, že zadavatel účastníka vyloučil důvodně a jeho postup při vyloučení účastníka byl tedy v souladu se zákonem. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie, neboť v případě, kdy je zde minimálně jeden oprávněný důvod pro vyloučení daného dodavatele, bylo by nadbytečné a zbytečně zatěžující pro účastníky zadávacího řízení i Úřad zabývat se otázkou zákonnosti ostatních důvodů pro vyloučení a souvisejícími skutečnostmi a důkazy, a to i např. skrze rozsáhlé dokazování, neboť posouzení těchto skutečností by nemělo na výsledek rozhodnutí vliv. Vzhledem k tomu, že byly splněny podmínky pro vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, považuje Úřad
s ohledem na uvedenou zásadu procesní ekonomie za bezpředmětné přezkoumávat zákonnost rozhodnutí o vyloučení i z důvodu podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když platí, že závěry takového přezkumu by neměly vliv na celkové posouzení zákonnosti rozhodnutí o vyloučení a nebyly by schopny zvrátit závěr Úřadu, že navrhovatel byl vyloučen ze zadávacího řízení v souladu se zákonem.

K namítané nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o vyloučení

102.     Navrhovatel dále v rámci návrhu napadá i samotný obsahrozhodnutí o vyloučení, když uvádí, že toto trpí vadami spočívajícími v nedostatečném odůvodnění a netransparentnosti.

103.     Již v části I. námitek navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení „pouze přepsal znění dříve odeslané Žádosti“ a že z tohoto rozhodnutí nevyplývá, proč zadavatel vůbec viděl v některých případech nejasnosti a jak je posoudil. Odůvodnění rozhodnutí o vyloučení tudíž nebylo dle navrhovatele dostatečně transparentní, když zde zadavatel svá tvrzení blíže neodůvodnil, resp. nespecifikoval, z jakého důvodu posoudil některé údaje jako nejasné.

104.     Úřad v obecné rovině uvádí, že pokud zadavatel účastníka ze zadávacího řízení vyloučí, je povinen bezodkladně odeslat vyloučenému účastníkovi oznámení o jeho vyloučení (srov. § 48 odst. 11 zákona). Současně platí, že oznámení o vyloučení musí být koncipováno v souladu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, která spočívá v možnosti zpětně přezkoumat postup zadavatele a jejímž účelem je zajištění, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo čitelným a předvídatelným způsobem. Z tohoto důvodu je tedy nezbytné, aby oznámení o vyloučení bylo přezkoumatelné natolik, aby z něj byly patrné konkrétní skutečnosti či okolnosti, které zadavatele k vyloučení účastníka zadávacího řízení vedly. V odůvodnění by tak měl zadavatel zejména uvést, dle jakého konkrétního zákonného ustanovení účastníka zadávacího řízení vylučuje a prokázat prostřednictvím konkrétních okolností a skutečností naplnění všech atributů a podmínek daného důvodu pro vyloučení.

105.     Úřad dále v obecné rovině opakuje, že zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 1 zákona limitován, a to tak, že jej může vyloučit pouze z důvodů zákonem aprobovaných. Úřad dodává, že mezi tyto důvody mj. patří důvody uvedené v § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona, jež stanoví, že účastníka lze ze zadávacího řízení vyloučit, jestliže jím předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely neodpovídají zadávací podmínkám nebo je účastník ve stanovené lhůtě nedoložil, nebo nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona. Úřad k tomu ve vztahu k šetřenému případu konstatuje, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení jednal v souladu se zákonem, když v úvodu tohoto rozhodnutí výslovně odkázal na zákonná ustanovení, a to § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona, na základě nichž vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení (srov. § 48 odst. 1 zákona). Podrobněji pak zadavatel odůvodnil své rozhodnutí v dalším textu, v němž srozumitelně popsal jak časové a faktické informace související s nedoručením odpovědi navrhovatele na žádost zadavatele o objasnění nabídky, v důsledku čehož zůstala žádost o účast neobjasněna, tak i nejasnosti, které shledal v žádosti o účast.

106.     Úřad v této souvislosti rovněž vyzdvihuje, že o skutečnosti, že namítané rozhodnutí o vyloučení bylo adekvátně odůvodněno, svědčí i fakt, že navrhovatel byl schopen na jeho základě zformulovat námitky, ve kterých polemizoval se závěry zadavatele uvedenými právě v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení. Tento přístup odpovídá obecnému názoru, že rozhodnutí je přezkoumatelné (a tedy i dostatečně odůvodněné), pokud s ním lze vést řádnou polemiku [srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 31/2019-85 ze dne 1. 7. 2020, kde je v bodě 22. uvedeno: „(…) Nadto krajský soud uvádí, že žalobce v podané žalobě s argumenty předsedy ÚOHS, resp. žalovaného věcně polemizuje; je tak zřejmé, že jejich úvahám porozuměl.“]. Navrhovatel byl tedy dostatečně vybaven argumenty zadavatele, které vedly k jeho vyloučení, o čemž svědčí i obsah jeho námitek a následně návrhu, v nichž právě s konkrétními důvody svého vyloučení se zadavatelem polemizuje. Navrhovatel se tak mohl vůči konkrétním důvodům zadavatele uvedeným v rozhodnutí o vyloučení vymezit, což také učinil. Na základě právě uvedeného Úřad tudíž odmítá tvrzení navrhovatele uvedená v návrhu, že rozhodnutí o vyloučení „obsahuje jednostranné posouzení s nedostatečným zdůvodněním“, jelikož zadavatel v rozhodnutí o vyloučení jednoznačně popsal, z jakých důvodů byl navrhovatel ze zadávacího řízení vyloučen, a to nejen prostřednictvím uvedení odkazu na zákonná ustanovení, na základě nichž byl vyloučen, nýbrž i srozumitelným věcným popisem důvodů vyloučení. Pokud navrhovatel vyzdvihuje v podaném návrhu, že zadavatel podrobně neodůvodnil nejasnosti žádosti o účast, lze získat pochybnost o tom, zda tak navrhovatel činí za účelem odvedení pozornosti od skutečnosti, že navrhovatel na doručenou žádost o objasnění nabídky nereagoval vůbec. I pokud by Úřad shledal určitou nedostatečnost v rozhodnutí o vyloučení ve vztahu k přezkoumatelnému popisu nejasností žádosti o účast, nemělo by to jakýkoli vliv na výsledek tohoto správního řízení, jelikož ve vztahu k části rozhodnutí o vyloučení týkající se vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona v souvislosti s nedoručením objasnění v reakci na žádost zadavatele dle § 46 zákona, zadavatel své důvody pro vyloučení navrhovatele zcela srozumitelně popsal (když jednoznačně uvedl, že navrhovatel „zadavateli své písemné objasnění nedoručil, ani žádným způsobem na výzvu zadavatele nereagoval, nejasnosti neobjasnil a požadované údaje a doklady nedoplnil.“).

107.     Úřad konstatuje, že z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení jasně vyplývá, že navrhovatel byl ze zadávacího řízení vyloučen jednak podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona z důvodu nesplnění zadávacích podmínek, když nebyly navrhovatelem objasněny zadavatelem popsané nejasnosti podané žádosti o účast; a jednak podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona z důvodu neobjasnění nejasností žádosti o účast a nedoplnění požadovaných údajů a dokladů na základě žádosti dle § 46 odst. 1 zákona (když navrhovatel požadované objasnění nedoručil). Z rozhodnutí o vyloučení je tedy zcela zřejmé, jaké důvody vedly zadavatele k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a že důvody vyloučení jsou popsány dostatečně konkrétně a srozumitelně, a nelze tak souhlasit s názorem navrhovatele, že rozhodnutí o vyloučení je nedostatečně odůvodněné či netransparentní.

K namítané nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách

108.     Navrhovatel v rámci podaného návrhu rovněž spatřuje pochybení zadavatele v tom, že se nevypořádal s námitkami navrhovatele v souladu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona, jelikož se v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil k namítaným skutečnostem přezkoumatelným způsobem, přičemž k některým bodům podaných námitek se vyjádřil pouze okrajově. Navrhovatel v námitkách rovněž poukazuje na to, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách neobjasnil, z jakého důvodu nepovažuje ČEPRO a.s. za pojistníka z oblasti státní správy a nezabývá se vlastní chybou, na základě které byl navrhovatel také vyloučen.

109.     Úřad předně v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, a své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Tato povinnost je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem, aby se zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách.

110.     Pokud navrhovatel uvádí v námitkách konkrétní argumenty, je třeba, aby zadavatel na tyto argumenty adekvátně reagoval. Úřad však zároveň doplňuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.

111.     Co se týče obsahu dotčeného odůvodnění rozhodnutí o námitkách, značnou částí kopíruje obsah jemu předcházející rozhodnutí o vyloučení, a to zejména co do jednotlivých posuzovaných nejasností v doručené technické kvalifikaci, avšak každá z těchto pochybností je doplněna o část nové argumentace reagující na obdržené námitky. Úřad v této souvislosti připomíná, že zadavatel není povinen vyjádřit se ke každé jednotlivé námitce navrhovatele zvlášť, nýbrž je povinen postihnout obsah námitek tak, aby adekvátním způsobem reagoval na navrhovatelem nastíněné problematické aspekty. Na vypořádání námitek je pak nutno nahlížet v kontextu celého rozhodnutí o námitkách (s ohledem na judikaturní vývoj týkající se právě posuzování transparentnosti rozhodnutí zadavatelů o námitkách) a zhodnotit, zda jsou úvahy zadavatele uvedené v odůvodnění rozhodnutí o námitkách přezkoumatelné. I kdyby se tedy zadavatel některým námitkám věnoval pouze „okrajově“, ale zároveň vystihne podstatu obdrženého rozhodnutí o námitkách, nedopustí se postupu, který by byl v rozporu se zákonem. Z rozhodnutí o námitkách v dané věci je navíc patrné, že zadavatel své odůvodnění odmítnutí námitek koncipoval ve struktuře jednotlivých námitek navrhovatele uvedených v námitkách, což samo o sobě napovídá, že se zadavatel ke všem jednotlivým námitkám navrhovatele vyjádřil. Přezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách rovněž podporuje fakt, že se navrhovatel v návrhu mohl bez větších obtíží vyjádřit ke každému ze zadavatelem uvedených tvrzení.

112.     K argumentaci navrhovatele týkající se údajně chybějícího zdůvodnění zadavatele, pro které nepovažuje ČEPRO a.s. za pojistníka z oblasti státní správy, Úřad uvádí, že ačkoli zadavatel neuvedl přesný důvod, pro který subjekt ČEPRO, a.s. nepovažuje za pojistníka z oblasti státní správy, svou pochybnost jasným způsobem formuloval již v rozhodnutí o vyloučení, když uvedl, že: „dle názoru zadavatele není možné považovat za pojistníka z oblasti veřejné správy (státní správy či samosprávy)“, přičemž v rozhodnutí o námitkách k danému doplnil, že: „v rámci tohoto bodu ponechal fakticky na stěžovateli, aby buď objasnil, proč podle jeho názoru lze společnost ČEPRO, a.s. považovat za pojistníka (…) nebo aby nahradil tuto zkušenost jinou zkušeností“. Úřad v této souvislosti připomíná, že navrhovatel na žádost o objasnění ve stanovené lhůtě, ani po jejím marném uplynutí, nikterak nereagoval a nevyužil tak možnosti v tomto směru se zadavatelem polemizovat a vznést případně relevantní argumenty, jimiž by zadavatele přesvědčil o tom, že se o pojistníka z oblasti veřejné správy jedná. Především je však zřejmé, že se zadavatel k dané námitkové argumentaci vyjádřil srozumitelným a přezkoumatelným způsobem, když je z něho zcela zřejmý postoj zadavatele k tomu, jak nahlíží na námitky podané navrhovatelem v této věci.

113.     K tvrzení navrhovatele, podle něhož se zadavatel v rozhodnutí nezabýval vlastní chybou, je zcela zřejmé, že i k této části argumentace se zadavatel srozumitelně vyjádřil, když připustil, že „při formulaci (…) Žádosti o objasnění uvedl omylem nesprávné jméno člena realizačního týmu“, k čemuž vyjádřil přesvědčení, že „tato skutečnost nic nemění na oprávnění zadavatele vyzvat stěžovatele k objasnění nejasností a nedostatků v žádosti o účast identifikovaných ve zbývajících bodech Žádosti o objasnění (…)“.

114.     I vzhledem k rozsahu rozhodnutí o námitkách (18 stran) lze konstatovat, že zadavatel se v rozhodnutí o námitkách poměrně obsáhle vyjádřil k jednotlivým tvrzením a argumentům navrhovatele, když mj. prezentoval veškeré pochybnosti, které jej vedly ke snaze o objasnění obdržené žádosti o účast dle postupu obsaženého v § 46 zákona, a proč z daného důvodu přistoupil k vyloučení navrhovatele. Z rozhodnutí o námitkách je tak zřejmé, že nejde o pouhé formální odmítnutí námitek bez odůvodnění a současně lze konstatovat, že je postihnuto gros námitek. Předmětné rozhodnutí lze považovat za vyhovující požadavkům zákona, a nelze jej posoudit jakožto nepřezkoumatelné pouze proto, že zadavatel by mohl některou svoji argumentaci blíže rozvést. Z tohoto důvodu Úřad považuje povinnost vymezenou v § 245 odst. 1 zákona, spočívající v podrobném a srozumitelném vyjádření se ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách v odůvodnění rozhodnutí o námitkách, za splněnou.

115.     Argumentaci zadavatele obsaženou v rozhodnutí o námitkách lze tudíž dle Úřadu považovat za relevantní, dostatečně podrobnou a srozumitelnou. Úřad tedy uzavírá, že neshledává postup zadavatele při vyřizování námitek navrhovatele za rozporný s ustanoveními § 245 odst. 1 zákona.

116.     Z uvedených důvodů Úřad návrh ve všech jeho částech (vyjma části týkající se namítaného prodlení zadavatele spočívajícím v provedení nikoli bezodkladného oznámení o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení v souladu s § 48 odst. 11 zákona) podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1. MT Legal s.r.o., Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno

2. OK GROUP a.s., Mánesova 3014/16, 612 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] V této souvislosti Úřad připomíná, že podle § 4 odst. 1 vyhlášky je doručením prostřednictvím elektronického nástroje

okamžik přijetí datové zprávy na elektronickou adresu adresáta datové zprávy v elektronickém nástroji.

[2] Ačkoli se jedná o závěry učiněné ve vztahu k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších

předpisů, jsou tyto závěry přiměřené aplikovatelné rovněž za současné právní úpravy.

[3] Pro úplnost Úřad podotýká, že obdobná nejasnost (týkající se subjektu ČEPRO, a.s.) byla v žádosti o objasnění identifikována ve více bodech této žádosti [viz body 1), 6) a 8)] – tj. ve více doložených profesních životopisech.

[4] tj. ČEPRO, a.s., IČO 60193531, se sídlem Dělnická 213/12, Holešovice, 170 00 Praha 7 (dále jen „ČEPRO, a.s.“)