číslo jednací: 10483/2024/500
spisová značka: S0042/2024/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Zajištění dostupných sociálních služeb pro dětské i dospělé uživatele s poruchou autistického spektra – 5 ks vícemístných automobilů |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 15. 5. 2024 |
| Související rozhodnutí | 10483/2024/500 19684/2024/163 |
| Dokumenty |  2024_S0042.pdf 428 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0042/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-10483/2024/500 |
|
Brno 8. 3. 2024 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 12. 1. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – Za sklem o.s., IČO 22901531, se sídlem Sedmdesátá 7055, 760 01 Zlín, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 22. 1. 2024 Mgr. Marošem Sovákem, advokátem ev. č. ČAK 19114, se sídlem Moravské náměstí 754/13, 602 00 Brno,
- navrhovatel – CanoCar, s.r.o., IČO 60710641, se sídlem Štursova 580/47, 616 00 Brno - Komín, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci el. podepsané dne 8. 1. 2024 JUDr. Michalem Šilhánkem, advokátem ev. č. ČAK 17953, se sídlem Tučapy č.p. 240, 683 01 Tučapy,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zajištění dostupných sociálních služeb pro dětské i dospělé uživatele s poruchou autistického spektra – 5 ks vícemístných automobilů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 8. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2023 pod ev. č. Z2023-036139, ve znění pozdější změny a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 8. 2023 pod ev. č. 2023/S 156-497268, ve znění pozdější změny,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – CanoCar, s.r.o., IČO 60710641, se sídlem Štursova 580/47, 616 00 Brno - Komín – ze dne 12. 1. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Za sklem o.s., IČO 22901531, se sídlem Sedmdesátá 7055, 760 01 Zlín – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zajištění dostupných sociálních služeb pro dětské i dospělé uživatele s poruchou autistického spektra – 5 ks vícemístných automobilů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 8. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2023 pod ev. č. Z2023-036139, ve znění pozdější změny a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 8. 2023 pod ev. č. 2023/S 156-497268, ve znění pozdější změny se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Za sklem o.s., IČO 22901531, se sídlem Sedmdesátá 7055, 760 01 Zlín, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 22. 1. 2024 Mgr. Marošem Sovákem, advokátem ev. č. ČAK 19114, se sídlem Moravské náměstí 754/13, 602 00 Brno, (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 11. 8. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zajištění dostupných sociálních služeb pro dětské i dospělé uživatele s poruchou autistického spektra – 5 ks vícemístných automobilů“ (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“). Oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2023 pod ev. č. Z2023-036139, ve znění pozdější změny a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 8. 2023 pod ev. č. 2023/S 156-497268, ve znění pozdější změny.
2. Předmětem veřejné zakázky je podle bodu 4.4. zadávací dokumentace „dodávka 5 ks vícemístných automobilů na alternativní pohon“, které jsou blíže specifikovány ve specifikaci předmětu plnění tvořící přílohu zadávací dokumentace.
3. Podle bodu 4.4. zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 8 500 000,- včetně DPH.
4. Ze zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek jednu nabídku, a to nabídku navrhovatele – CanoCar, s.r.o., IČO 60710641, se sídlem Štursova 580/47, 616 00 Brno - Komín, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci el. podepsané dne 8. 1. 2024 JUDr. Michalem Šilhánkem, advokátem ev. č. ČAK 17953, se sídlem Tučapy č.p. 240, 683 01 Tučapy (dále jen „navrhovatel“).
5. Dne 2. 11. 2023 odeslal zadavatel navrhovateli oznámení o výběru dodavatele (dále jen „oznámení o výběru“), v němž je uvedeno, že nejvhodnější nabídkou je nabídka navrhovatele.
6. Dne 14. 12. 2023 odeslal zadavatel navrhovateli rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení (dále jen „rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení“).
7. Dne 20. 12. 2023 obdržel zadavatel od navrhovatele námitky z téhož dne (dále jen „námitky“), proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení. Zadavatel o námitkách rozhodl svým Rozhodnutím o námitkách ze dne 3. 1. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) tak, že podané námitky odmítl. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli odesláno zadavatelem téhož dne.
8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil se způsobem vyřízení námitek, podal dne 12. 1. 2024 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky (dále jen „návrh“).
II. OBSAH NÁVRHU
9. Navrhovatel ve svém návrhu napadá postup zadavatele při zrušení zadávacího řízení, jenž považuje za netransparentní a rozporný se zákonem. Současně má navrhovatel za to, že se zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách náležitě nevypořádal s jeho námitkami, resp. argumentací, a tudíž je rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné.
10. Navrhovatel v návrhu předně rekapituluje postup zadavatele v zadávacím řízení, zejména pak kroky následující po oznámení zadavatele o výběru dodavatele a navazující komunikaci s navrhovatelem.
11. Navrhovatel uvádí, že mu zadavatel dne 2. 11. 2023 oznámil výběr dodavatele. Navrhovatel má v této souvislosti za to, že zadavateli v návaznosti na provedený výběr dodavatele vznikla v souladu s § 124 odst. 1 zákona povinnost uzavřít s navrhovatelem jako vybraným dodavatelem smlouvu na veřejnou zakázku, k čemuž navrhovatel v návaznosti na oznámený výběr začal činit kroky ve snaze zajistit realizaci plnění v zadavatelem požadovaném termínu (tj. nejpozději do 15. 12. 2023).
12. Současně navrhovatel uvádí, že s ohledem na informaci od distributora předmětných automobilů, podle níž byla poptávaná vozidla nově naplánovaná do výroby až v lednu roku 2024, a na nejzazší termín plnění vyplývající ze zadávacích podmínek, vznesl dne 14. 11. 2023 vůči zadavateli dotaz, zda by akceptoval dodání vozidel jiné modelové řady, přičemž konstatuje, že zadavatel v reakci ze dne 20. 11. 2023 takovou změnu neakceptoval a trval na dodání vozidel dle nabídky a v termínu dle zadávacích podmínek. Načež navrhovatel dle svých slov započal činit kroky k zajištění předmětných vozidel dle zadávacích podmínek.
13. Navrhovatel v této souvislosti zdůrazňuje, že výše uvedené kroky činil na základě legitimního očekávání, že smlouva bude uzavřena, když ze zadavatelova jednání se mu jevilo jako vysoce pravděpodobné, že tomu tak bude. Záměr zadavatele uzavřít s navrhovatelem smlouvu potvrzuje dle navrhovatele i úkon zadavatele ze dne 1. 12 2023, kdy zadavatel navrhovatele vyzval k součinnosti s podpisem smlouvy zasláním návrhu smlouvy k podpisu. Navrhovatel dne 5. 12. 2023 zadavateli zaslal podepsanou smlouvu, přičemž z jejího obsahu bylo dle navrhovatele zřejmé, že se navrhovatel zavazuje k dodání vozidel dle své nabídky. Zadavatel na zaslání návrhu smlouvy podepsaného navrhovatelem nijak nereagoval, načež navrhovatel dne 8. 12. 2023 vyzval zadavatele k převzetí vozidel a k zaslání uzavřené smlouvy, avšak zadavatel na tuto výzvu opět nereagoval.
14. Dne 14. 12. 2023 obdržel navrhovatel od zadavatele rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, jímž zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. h) zákona.
15. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel svým postupem porušil základní zásady pro zadávání veřejných zakázek, především pak zásadu transparentnosti a přiměřenosti, když zrušil (neodůvodněně) zadávací řízení ve chvíli, kdy již oznámil výběr dodavatele, bylo mu známo, že navrhovatel již zajistil dodávku poptávaných vozidel, a jeho jednání tedy směřovalo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.
16. Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že si je vědom vypuštění dovětku z ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) zákona stanovujícího časové omezení pro možnost uplatnit daný důvod zrušení zadávacího řízení, avšak odmítá výklad zadavatele, že pokud je v zadávacím řízení jediný účastník, smí zrušit zadávací řízení kdykoli, i po rozhodnutí o výběru dodavatele, nebo dokonce po oznámení výběru dodavateli (kdy z jeho jednání jasně vyplývá záměr smlouvu uzavřít), a nadto své rozhodnutí nemusí nikterak odůvodnit. Takový postup je dle navrhovatele zcela jasně v rozporu se zásadou transparentnosti a přiměřenosti.
17. K argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách, že je § 127 odst. 2 písm. h) speciálním případem ekonomických důvodů, který ale nemusí prokazovat či jakkoli více zdůvodňovat, neboť postačuje konstatování, že je v zadávacím řízení jeden účastník), navrhovatel uvádí, že postup podle tohoto ustanovení je možný pouze v situaci, »kdy zadavatel nechce přistoupit k výběru jediné nabídky a uzavření smlouvy s dodavatelem, když v rámci zadávacího řízení prakticky neproběhla hospodářská soutěž, resp. když je nabídka jediného dodavatele pro zadavatele „jedinou možností“«. Pokud již zadavatel o výběru dodavatele rozhodl, nelze podle navrhovatele rozhodnout o zrušení zadávacího řízení bez náležitého odůvodnění, i když je v zadávacím řízení pouze jeden účastník. Podle navrhovatele tak vzhledem k tomu, že již zadavatel o výběru rozhodl a tento výběr mu i oznámil, následné rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení bez odůvodnění se nejeví jako souladné se zásadou transparentnosti a přiměřenosti a vzbuzuje pochybnosti o pravých důvodech postupu zadavatele. Podle navrhovatele by tedy zadavatel své rozhodnutí nemusel odůvodňovat pouze v případě, když by ke zrušení zadávacího řízení došlo před oznámením výběru dodavatele (což dovozuje mj. i z komentářové literatury, na kterou odkazuje zadavatel).
18. Navrhovatel je také přesvědčen, že v dané fázi zadávacího řízení zadavatel již nebyl oprávněn postupovat podle ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) zákona, přičemž má v této souvislosti za to, že zadavatel za citované ustanovení pouze skrývá skutečné důvody zrušení zadávacího řízení a využívá jej tak účelově, aby se vyhnul povinnosti své rozhodnutí řádně odůvodnit. Rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení se navrhovateli tedy v dané chvíli a při absenci jakéhokoli odůvodnění (kromě konstatování skutečnosti, že je v zadávacím řízení jediný účastník) jeví jako svévole.
19. Navrhovatel si je vědom, že v důsledku novely zákona[1] citované ustanovení aktuálně obsahuje pouze jednu podmínku (existenci jediného účastníka v zadávacím řízení), což ale podle navrhovatele neznamená, že je takové zrušení zadávacího řízení bez (dalšího) limitu a není potřeba respektovat účel předmětného zadávacího řízení.
20. Výklad ustanovení §127 odst. 2 písm. h) zákona způsobem, jak jej na svůj postup aplikoval zadavatel, považuje navrhovatel za nepřijatelný. A i když v důsledku novely zákona byl z citovaného ustanovení zákona vypuštěn dovětek, který umožňoval zrušit zadávací řízení, v němž je pouze jeden účastník zadávacího řízení, pouze do doby odeslání oznámení o výběru dodavatele[2], nelze citované ustanovení zákona podle navrhovatele vykládat tak, že je zadavatel „po novele ZZVZ“ oprávněn zrušit zadávací řízení, v němž je jeden účastník, i po rozhodnutí o jeho výběru, resp. po informování tohoto účastníka o jeho výběru. Takový výklad by byl podle navrhovatele v rozporu nejen se zásadou transparentnosti a přiměřenosti ve smyslu § 6 zákona, ale zejména v rozporu s kontraktační povinností zadavatele podle § 124 odst. 1 zákona. Současně by při takovém výkladu byli dodavatelé, kteří jsou jedinými účastníky zadávacího řízení, vystaveni značné právní nejistotě a nevyzpytatelnosti postupu zadavatele, který by mohl „vycouvat“ z uzavření smlouvy prakticky kdykoli až do dne jejího podpisu. Navrhovatel v této souvislosti konstatuje, že zákonodárce jistě nezamýšlel takovýmto způsobem eliminovat předsmluvní odpovědnost zadavatele a upozadit zásadu transparentnosti.
21. Navrhovatel má za to, že nové znění ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) zákona, resp. vypuštění předmětného dovětku, bylo provedeno pouze v souvislosti s novelizací § 50 zákona, dle kterého je zadavatel v případě zadávacího řízení, v němž je jen jeden účastník, zproštěn povinnosti odeslat oznámení o výběru dodavatele. To ale dle navrhovatele rozhodně neznamená, že by byl zadavatel oprávněn zrušit zadávací řízení i po rozhodnutí o výběru, resp. o informování účastníka o jeho výběru. A to mimo jiné proto, že při použití systematického a logického (tedy nikoli pouze gramatického) výkladu zákona vzniká zadavateli v návaznosti na provedený výběr dodavatele kontraktační povinnost ve smyslu § 124 odst. 1 zákona.
22. Současně navrhovatel v návrhu podotýká, že zadavatel od konce lhůty pro podání nabídek věděl, že je navrhovatel v zadávacím řízení jediným účastníkem, i jaká je jeho nabídková cena. I tak v zadávacím řízení pokračoval a mimo jiné posoudil podmínky účasti navrhovatele v zadávacím řízení, provedl hodnocení jeho nabídky, rozhodl, že je nabídka navrhovatele ekonomicky nejvýhodnější, vybral navrhovatele k uzavření smlouvy (čímž dle navrhovatele dal mj. jasně najevo, že nabídku navrhovatele přijímá a má zájem s ním uzavřít smlouvu) a tento výběr mu oznámil. V rozporu se svým dosavadním postupem pak víc než měsíc pro provedení výběru zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení, a to bez jakéhokoli náznaku a odůvodnění, naopak i přesto, že po oznámení výběru trval na plnění předmětu veřejné zakázky a byl již vyzván navrhovatelem k převzetí automobilů, a měl tak postaveno najisto, že zadávací i obchodní podmínky budou splněny. Dle navrhovatele není namístě ukazovat ani na ekonomické důvody zrušení zadávacího řízení, když mj. nabídková cena navrhovatele byla výrazně nižší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky.
23. Na podporu svých závěrů navrhovatel v návrhu odkazuje na vybranou rozhodovací praxi a judikaturu, jakož i komentářovou literaturu.
24. V závěru návrhu vyslovuje navrhovatel opakovaně přesvědčení, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když zrušil zadávací řízení na základě § 127 odst. 2 písm. h) zákona, ačkoli ve chvíli, kdy navrhovateli oznámil své rozhodnutí o jeho výběru a byl podle navrhovatele povinen uzavřít s ním jako s vybraným dodavatelem smlouvu podle § 124 odst. 1 zákona, nebyl k takovému zrušení oprávněn. Navrhovatel proto navrhuje, aby Úřad rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení zrušil.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
25. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 12. 1. 2024, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen téhož dne.
26. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
- zadavatel,
- navrhovatel.
27. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-02193/2024/511 ze dne 16. 1. 2024.
28. Zadavatel se vyjádřil k návrhu svým přípisem ze dne 22. 1. 2024, který byl Úřadu doručen téhož dne (dále jen „vyjádření k návrhu“).
Vyjádření zadavatele k návrhu
29. V úvodu svého vyjádření zadavatel shrnuje skutkový stav. Zadavatel uvádí, že v zadávacím řízení obdržel ve lhůtě pro podání nabídek pouze jednu nabídku, a to nabídku navrhovatele. Po provedení hodnocení a posouzení splnění podmínek účasti dne 30. 10. 2023 rozhodl o výběru navrhovatele a toto rozhodnutí navrhovateli dne 2. 11. 2023 oznámil. Následně dne 14. 11. 2023 obdržel od navrhovatele zprávu, v níž navrhovatel zadavateli oznamuje, že vozidla nabízená navrhovatelem v nabídce nebude schopen dodat v termínu dle návrhu smlouvy, jež byla součástí zadávací dokumentace. Navrhovatel současně navrhl jako řešení dodání jiného typu vozidla, přičemž žádal o stanovisko zadavatele k navržené změně. Zadavatel v reakci ze dne 20. 11. 2023 navrhovateli sdělil, že trvá na dodání vozidel dle nabídky a ve stanoveném termínu, přičemž zdůraznil, že změnu vozidel neumožňují právní předpisy ani podmínky dotačního programu, z něhož měla být z podstatné části veřejná zakázka financována. Zadavatel zároveň vyzval navrhovatele, aby se co nejdříve vyjádřil k tomu, zda je schopen nabízená vozidla dodat ve stanoveném termínu, přičemž žádnou odpověď neobdržel. S ohledem na absenci potvrzení ze strany navrhovatele ohledně jeho schopnosti plnit dle podané nabídky a na blížící se nejzazší termín pro dodání požadovaných vozidel nabyl zadavatel dle svých slov důvodné přesvědčení, že navrhovatel není schopen řádně plnit a nabídnutá vozidla nedodá, proto se začal zadavatel připravovat na zrušení zadávacího řízení. Dne 1. 12. 2023 zaslal zadavatel navrhovateli výzvu k součinnosti s podpisem smlouvy, avšak vzhledem k dosavadní pasivitě navrhovatele a absenci komunikace ze strany navrhovatele a pokročilému datu neočekával zadavatel dle svého vyjádření žádnou reakci. Podle zadavatele měla uvedená výzva k součinnosti s podpisem smlouvy sloužit z jeho pohledu především jako příprava pro použití postupu podle § 124 odst. 2 zákona. Jak zadavatel dále uvádí, dne 5. 12. 2023 mu byla doručena navrhovatelem podepsaná kupní smlouva, avšak výzva zadavatele ze dne 20. 11. 2023 k vyjádření zůstala bez odpovědi. Zadavatel tak neměl postaveno najisto, zda by v případě uzavření smlouvy bylo skutečně plněno v souladu s nabídkou navrhovatele. Zadavatel uvádí, že „[v] důsledku již zmíněné absence komunikace ze strany navrhovatele, podivného zaslání podepsané smlouvy, aniž by bylo ze strany navrhovatele jakkoli výslovně potvrzeno, že podmínky na trhu avizované dne 14. 11. 2023 se změnily, a je tedy skutečně schopen plnit v souladu se svou nabídkou, a blížící se termín ukončení projektu, Zadavatel zcela ztratil důvěru v možnost realizovat Veřejnou zakázku bez rizika krácení dotace“. Zadavatel v této souvislosti zdůrazňuje, že je pro něj jakožto neziskovou organizaci obdržení dotace nezbytnou podmínkou pro to, aby měl zajištěno dostatečné financování na realizaci veřejné zakázky. Zadavatel dále uvádí, že dne 8. 12. 2023 (pátek) obdržel od navrhovatele výzvu k převzetí automobilů a k zaslání oboustranně podepsané smlouvy. Uvedené jednání navrhovatele považoval zadavatel dle svých slov i s ohledem na téměř měsíční absenci komunikace za nedůvěryhodné a neprofesionální, přičemž faktické předání automobilů během následujících několika pracovních dnů bylo pro zadavatele již nerealizovatelné. Proto zadavatel v souladu s § 127 odst. 2 písm. h) zákona zrušil dne
14. 12. 2023 zadávací řízení. Námitky navrhovatele, ve kterých navrhovatel dle zadavatele napadá zejména to, že zadavatel své rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení řádně neodůvodnil, zadavatel svým rozhodnutím ze dne 3. 1. 2024 odmítl, přičemž v rozhodnutích o námitkách mimo jiné zdůraznil, že § 127 odst. 2 písm. h) zákona obsahuje právě onen důvod přítomnosti jediného účastníka v zadávacím řízení, který zadavatel není povinen podrobněji zdůvodňovat.
30. K námitce netransparentnosti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zadavatel předně uvádí, že ač navrhovatel zpochybňuje transparentnost a přiměřenost rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ve vazbě na kroky zadavatele před vydáním uvedeného rozhodnutí, jsou to podle zadavatele právě kroky navrhovatele, které jej dostaly do „bezvýchodné situace“, jež vyústila ve zrušení zadávacího řízení.
31. V dalším se pak zadavatel vyjadřuje k jednotlivým navrhovatelem namítaným skutečnostem.
32. V této souvislosti zadavatel mimo jiné zdůrazňuje, že v návaznosti na oznámení navrhovatele ze dne 14. 11. 2023, že nebude schopen dodat nabídnuté typy vozidel, se mu nedostalo potvrzení, že navrhovatel bude schopen řádně plnit, a to ani po zprávě zadavatele navrhovateli ze dne 20. 11. 2023, ani po zaslání výzvy zadavatele dne 1. 12. 2023, ani současně se zasláním podepsané kupní smlouvy navrhovatelem dne 5. 12. 2023. Jak zadavatel zdůrazňuje, nemohl tušit, že navrhovatel již v průběhu této doby činil kroky k dodání původně nabízených vozidel, neboť jej navrhovatel v tomto duchu neinformoval, naopak, podle zadavatele z formulace zprávy ze dne 14. 11. 2023 jasně vyplývalo, že dodávka původně nabízených vozidel v požadovaném termínu není možná. Zadavatel se tak rozhodl s ohledem na okolnosti zadávací řízení zrušit, přičemž, než stačil předmětné rozhodnutí učinit, byla mu doručena dne 8. 12. 2023 výzva k převzetí vozidel. Zadavatel dodává, že vzhledem k okolnostem se mu jevilo jako nejlepší řešení zrušení zadávacího řízení, ač v pozdějším stadiu, přičemž ačkoli může působit takový postup tvrdě, má zadavatel za to, že je vzhledem k okolnostem, jež tomuto kroku předcházely, tento postup zcela odůvodněný, přiměřený a transparentní.
33. Zadavatel v obecné rovině souhlasí s navrhovatelem, že rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení musí být vždy řádně odůvodněno, avšak jím citovaná rozhodovací praxe a judikatura není dle zadavatele v tomto případě relevantní. Citované rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0610/2021/VZ ze dne 3. 2. 2022 svědčí naopak právě ve prospěch argumentace zadavatele, stejně jako citovaná komentářová literatura, která ohledně § 127 odst. 2 písm. h) zákona dle zadavatele potvrzuje, že nastane-li tam stanovená skutečnost (jediný účastník zadávacího řízení), není již potřeba důvody zrušení zadávacího řízení nijak dále rozvádět. Jak zadavatel v této souvislosti zdůrazňuje, zákon po zadavatelích v takové situaci nevyžaduje, aby zdůvodňovali, proč jim jediný účastník v zadávacím řízení nevyhovuje. Zadavatel je tedy přesvědčen, že připouští-li právní úprava zrušit zadávací řízení z tohoto důvodu i po rozhodnutí o výběru, není zadavatel ani povinen odůvodňovat, proč k takovému kroku přistupuje právě v této fázi řízení. Takové rozhodnutí je bezpochyby dle zadavatele přezkoumatelné, a tedy transparentní, když z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že je v zadávacím řízení jediný účastník.
34. K námitce navrhovatele ohledně výkladu a aplikace ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) zákona zadavatelem v šetřeném případě zadavatel předně uvádí, že tvrzení navrhovatele, že zadavatel nemůže zrušit zadávací řízení po oznámení výběru dodavatele, je dle zadavatele novou skutečností, která nebyla namítaná v původních námitkách, a kterou zároveň navrhovatel mohl tvrdit již v námitkách, Úřad by k ní proto podle zadavatele v souladu s § 251 odst. 4 zákona neměl přihlížet. Zadavatel doplňuje, že pohled navrhovatele na interpretaci citovaného ustanovení zákona nesdílí, přičemž současně zdůrazňuje, že „není možné výkladem dovozovat jiný význam ustanovení zákona, které není neurčité“.
35. V této souvislosti zadavatel dále uvádí, že citované ustanovení umožňuje zrušit zadávací řízení, v němž je jeden účastník, bez jakéhokoli časového omezení. Domněnka navrhovatele, že k této změně zákonodárce přistoupil v souvislosti s novelizací § 50 zákona, je podle zadavatele pouze domněnkou, neboť důvodová zpráva k zákonu, jímž byla předmětná novelizace provedena, nikterak nespecifikuje důvody uvedené změny. Podle zadavatele je k novelizaci potřeba přistupovat gramaticky i účelově srovnáním úpravy před a po novele, kdy nová úprava žádné časové ohraničení zrušení zadávacího řízení, v němž je jediný účastník neobsahuje,
z čehož podle zadavatele plyne jediný možný logický výklad, a sice, že zákonodárce chtěl odstranit časové omezení a nelimitovat tak zadavatele v tomto rozhodnutí, jinak řečeno, že předmětnou změnu učinil zákonodárce záměrně. Jakýkoli jiný výklad by dle zadavatele bezdůvodně překroutil vůli zákonodárce vyjádřenou novelizací zákona, což nepřísluší ani Úřadu, ani soudům, jak zdůrazňuje s odkazem na příslušnou judikaturu zadavatel. Zadavatel v této souvislosti dodává, že citované ustanovení je formulováno jednoznačně a zadavatel oceňuje jeho využitelnost v situaci, „kdy se v zadávacím řízení s jediným účastníkem ukáže až po výběru dodavatele realizace smlouvy účastníkem, který neprošel soutěží, jako nemožná nebo mimořádně riziková“. Současně zadavatel konstatuje, že zrušení předmětného zadávacího řízení nelze považovat za účelové, když k němu vedly zcela logické úvahy zadavatele vycházející z jednání navrhovatele.
36. K námitce navrhovatele o nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách zadavatel uvádí, že způsob vypořádání námitek považuje za souladný se zákonem, neboť v souladu s rozhodovací praxí vyjádřit se podrobně a srozumitelně ke všem namítaným skutečnostem ve smyslu § 245 odst. 1 zákona neznamená povinnost komentovat každou větu či myšlenku uvedenou v námitkách, když zadavatel postihne věcnou podstatu předestřených námitek, což zadavatel učinil, a z rozhodnutí o námitkách je patrné, proč považuje zadavatel argumenty navrhovatele za liché a zadavatelem zvolený postup za správný a souladný se zákonem.
37. V závěru svého vyjádření zadavatel s odkazem na své přesvědčení, že postupoval v souladu se zákonem navrhuje, aby Úřad návrh podle § 265 písm. a) zákona zamítl.
Další průběh správního řízení
38. Úřad usnesením ze dne 25. 1. 2024 stanovil zadavateli lhůtu k podání informace o úkonech, které provede v zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a k zaslání příslušné dokumentace.
39. Usnesením ze dne 6. 2. 2024 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
40. Dne 14. 2. 2024 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve lhůtě stanovené Úřadem ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí
41. Navrhovatel ve vyjádření k podkladům ze dne 14. 2. 2024 předkládá reakci na některá tvrzení zadavatele učiněná ve vyjádření zadavatele k návrhu, přičemž mj. uvádí následující.
42. Navrhovatel předně konstatuje, že zadavatel své důvody pro zrušení zadávacího řízení staví zejména na obavách, že smlouva by nebyla navrhovatelem řádně a včas plněna, přičemž by z toho důvodu zadavatel neobdržel příslušnou dotaci. Tyto obavy považuje navrhovatel za spekulaci, která se stala bezpředmětnou dne 5. 12. 2023, kdy zadavatel od navrhovatele obdržel z jeho strany podepsanou kupní smlouvu, a tedy jím stvrzený závazek plnit v souladu s podanou nabídkou (pod hrozbou smluvních sankcí, včetně možnosti zadavatele od smlouvy odstoupit). Tvrzení zadavatele, že od navrhovatele neobdržel odpověď na výzvu ze dne 20. 11. 2023, je tudíž dle navrhovatele zavádějící, když odpověď byla bezesporu obsažena v zaslání podepsané kupní smlouvy. Nadto navrhovatel konstatuje, že obavy zadavatele a jeho nedůvěra ve schopnosti a ochotu navrhovatele plnit, nejsou otázkou, která by měla být řešena v rámci zadávacího řízení, nesouvisí-li např. s kvalifikací či způsobilostí dodavatele, což ale podle navrhovatele není šetřený případ. K námitce zadavatele, že již nebylo možné po obdržení urgence navrhovatele ze dne 8. 12. 2023 k převzetí vozidel toto převzetí zrealizovat, navrhovatel konstatuje, že nemůže jít k jeho tíži, pokud zadavatel administrativně převzetí nezorganizoval, přestože sám stanovil nejzazší termín realizace na 15. 12. 2023.
43. K námitce zadavatele ohledně tvrzené nové skutečnosti v návrhu oproti námitkám navrhovatel konstatuje, že tomu tak není, a vysvětluje, proč. Navrhovatel tvrdí, že již v námitkách napadal možnost zadavatele postupovat podle citovaného ustanovení zákona a zejména pak to, že tento postup zadavatel aplikoval pozdě a způsobem, který je v rozporu se smyslem a účelem zadávacího řízení. Skutečnost, že zadavatel učiněným výběrem de facto akceptoval nabídku navrhovatele, spatřuje navrhovatel mj. i v analogii se soukromoprávní úpravou uzavírání smluv dle zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“).
44. Navrhovatel se dále ve svém vyjádření podrobněji zabývá výkladem ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) zákona a jeho aplikací s tím, že trvá na tom, že ani po novele nelze vykládat citované ustanovení tak, že je bez jakýchkoli limitů a že jej lze aplikovat kdykoli, v jakékoli fázi zadávacího řízení, tudíž i po tom, co zadavatel učiní výběr dodavatele. Takový výklad by byl podle navrhovatele nápomocen libovůli zadavatelů, a tudíž jako takový je nepřípustný. S odkazem na zadávací směrnice a vybrané rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie navrhovatel konstatuje, že takový výklad neodpovídá ani evropskému výkladu práva. Podstatou citovaného ustanovení ve smyslu eurokonformního výkladu podle navrhovatele je, že zadavatel zruší (může zrušit) zadávací řízení z důvodu, že neproběhla dostatečná hospodářská soutěž, tedy zadavatel nazná, že nabídka jediného účastníka neobsahuje plnění odpovídající jím stanoveným kritériím, resp. že pokud by proběhla řádná soutěž, mohl obdržet výhodnější nabídku. Z právě uvedeného navrhovatel ve svém vyjádření dovozuje, že s ohledem na to, že v šetřeném případě již zadavatel výběr dodavatele učinil a nabídku jediného účastníka vyhodnotil jako ekonomicky nejvýhodnější, tj. ji akceptoval, zadavatel nenaplnil požadavek citovaného ustanovení, a tudíž ho nebyl oprávněn aplikovat. Navrhovatel současně v této souvislosti setrvává na svém stanovisku, že k vypuštění časové podmínky (dovětku) z citovaného ustanovení došlo ve spojitosti s novelizací § 50 zákona. Dle navrhovatele zákonodárce opomenul promítnout dopad uvedené novelizace do ustanovení
§ 127 odst. 2 písm. h) zákona, neboť je málo pravděpodobné, že by zákonodárce přistoupil k odstranění uvedené podmínky, tj. časového omezení aplikace citovaného ustanovení do doby oznámení o výběru, vědomě. V důsledku této změny by uvedené ustanovení působilo zcela nekoncepčně v kontextu evropské judikatury i občanského práva; v souvislosti s tím navrhovatel rozebírá postup při uzavírání soukromoprávních smluv dle občanského zákoníku.
45. Navrhovatel dále zdůrazňuje nezákonnost využití ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) zákona rovněž s konstatováním, že zadavatel tímto ustanovením zákona jen zastírá skutečné důvody zrušení ve snaze vyhnout se náležitému odůvodnění svého postupu. Navrhovatel v této souvislosti namítá neoprávněně širokou interpretaci citovaného ustanovení zadavatelem bez ohledu na to, jaké skutečné okolnosti zadavatele ke zrušení zadávacího řízení vedly. Navrhovatel dovozuje, že se může v šetřeném případě jednat snad spíše o důvody hodné zvláštního zřetele, tj. spadající pod aplikaci § 127 odst. 2 písm. d) zákona, přičemž ale nedosahují dle navrhovatele takové intenzity, aby je byl zadavatel schopen náležitě odůvodnit, proto přistoupil k „jednodušší“ cestě volbou ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) zákona. Navrhovatel však v této souvislosti konstatuje, že jelikož zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení neuvedl pravé důvody svého postupu, nelze tak ani dodatečně posoudit, zda by byl zadavatel oprávněn zrušit zadávací řízení z jiných důvodů, přičemž odkazuje na vybranou rozhodovací praxi a judikaturu, z níž vyplývá, že „[p]ři posouzení zákonnosti úkonu zadavatele spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení má být vycházeno z toho, jaké důvody zadavatel pro zrušení zadávacího řízení aplikoval v rozhodnutí o zrušení nikoli již jaké důvody formuluje např. v rozhodnutí o námitkách či ve svých vyjádřeních v rámci správního řízení před Úřadem“. V této souvislosti má tedy navrhovatel za to, že rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení nemohlo být zadavatelem učiněno z důvodu podle § 127 odst. 2 písm. h) zákona, neboť ve smyslu právě uvedeného zadavatel nebyl oprávněn tento důvod aplikovat, přičemž pravé důvody uvedl až následně v rozhodnutí o námitkách a ve vyjádření k návrhu, přičemž tyto důvody lze dle navrhovatele považovat toliko za důvody hodné zvláštního zřetele, avšak bez (zákonem) požadované intenzity.
46. Závěrem navrhovatel ve svém vyjádření konstatuje, že zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. h) zákona v rozporu se zákonem, neboť (i) dle daného ustanovení nebyl oprávněn zadávací řízení zrušit, (ii) pravým důvodem pro zrušení zadávacího řízení nebyla nevyhovující nabídka navrhovatele, ale subjektivní hodnocení navrhovatele zadavatelem, jež je z hlediska aplikace citovaného ustanovení dle navrhovatel irelevantní, a (iii) rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení je netransparentní, když zadavatele vedly ke zrušení zadávacího řízení jiné důvody než skutečnost, že je v zadávacím řízení jediný účastník, jak vyplývá z pozdějších vyjádření zadavatele.
47. Navrhovatel s ohledem na shora uvedené tedy trvá na svém návrhu, aby Úřad rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení zrušil.
Další průběh správního řízení
48. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-08762/2024/500 ze dne 26. 2. 2024 Úřad zadavateli nařídil předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
49. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, že se návrh navrhovatele zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K výroku rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
50. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
51. Podle § 124 odst. 1 zákona po uplynutí lhůty zákazu uzavřít smlouvu podle § 246 zákona jsou zadavatel a vybraný dodavatel povinni bez zbytečného odkladu uzavřít smlouvu.
52. Podle § 127 odst. 2 písm. h) zákona zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud je v zadávacím řízení jediný účastník zadávacího řízení.
53. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
54. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Zjištěné skutečnosti
55. Podle bodu 4.4. zadávací dokumentace je předmětem plnění veřejné zakázky „dodávka 5 ks vícemístných automobilů na alternativní pohon, které [jsou] blíže specifikovány ve Specifikaci předmětu plnění, která tvoří přílohu č. 2 (…) zadávací dokumentace“.
56. Podle bodu 5.1. zadávací dokumentace „[z]adavatel předpokládá zahájení plnění bez zbytečného odkladu po ukončení zadávacího řízení, předpoklad 9-10/2023. Termín dodání je do 3 měsíců od podpisu smlouvy, nejpozději však do 15. 12. 2023“.
57. Ve zprávě navrhovatele odeslané zadavateli dne 14. 11. 2023 je mj. uvedeno následující:
„Dobrý den,
Dne 6.10.2023 jsme podali nabídku do Vámi vypsaného výběrového řízení na dodání 5 kusů elektromobilů pro zadavatele Za sklem, o.s. V okamžik podání nabídky nám byl distributorem automobilů Toyota potvrzen termín dodání, který umožňoval předání aut klientovi do vámi požadovaného termínu 15.12.2023. V tomto výběrovém řízení jsme uspěli.
Nyní jsme však obdrželi informaci, že vozidla jsou nově zaplánována do výroby na leden 2024. Toto nám neumožňuje předat auta zadavateli v požadovaném termínu.
Navrhuji následující řešení. Místo vozidla Toyota Proace Verso EV nabízíme auta Toyota Proace City Verso EV. Námi nabízená vozidla plní veškeré vámi požadované parametry dle tabulky specifikace předmětu plnění. Jedná se o 7místný elektromobil o celkové délce přesahující 4900 mm.
Zašlete nám prosím Vaše stanovisko v co nejkratším možném termínu, ať můžeme jednat s dodavateli jednotlivých komponentů. Námi nabízená auta jsou skladem v ČR, nicméně bude zapotřebí je přestavět tak, aby plnila požadované parametry.
Omlouváme se za komplikace, byť nevznikly naším zaviněním.
S pozdravem (...)“
58. Ve zprávě zadavatele odeslané navrhovateli dne 20. 11. 2023 je mj. uvedeno následující:
„Dobrý den,
zadavatel neakceptuje Vámi navrženou variantu, aby namísto vozidel nabídnutých Vámi v rámci nabídky, byla dodána odlišná vozidla.
Takovou změnu neumožňují právní předpisy a podmínky programu.
Zadavatel trvá na dodání původně nabídnutých vozidel, a to v kompletním počtu 5 kusů a v termínu dle zadávacích podmínek, tedy nejpozději do 15.12.2023.
Sdělte, prosím, co nejdříve, zda jste schopni dodání uskutečnit v termínu.
S pozdravem (…)“
59. Ve zprávě zadavatele odeslané navrhovateli dne 1. 12. 2023 je mj. uvedeno následující:
„Dobrý den,
žádáme Vás o součinnost s podpisem smlouvy, a to zasláním Vašeho návrhu smlouvy k podpisu.
S pozdravem
zástupce zadavatele“
60. Ze zprávy navrhovatele odeslané zadavateli dne 5. 12. 2023 vyplývá, že navrhovatel zadavateli zaslal kupní smlouvu elektronicky podepsanou navrhovatelem téhož dne, jež obsahovala specifikaci předmětu plnění odpovídající nabídce navrhovatele.
61. Ve výzvě navrhovatele odeslané zadavateli dne 8. 12. 2023 je uvedeno následující:
»v návaznosti na veřejnou zakázku s názvem „Zajištění dostupných sociálních služeb pro dětské i dospělé uživatele s poruchou autistického spektra – 5 ks vícemístných automobilů“ Vás jako dodavatel informuji o tom, že požadovaná vozidla (…) jsou připravena k odběru, a proto Vás vyzývám k jejich převzetí, a to nejpozději do 15.12.2023. K dohodě o termínu předání nás kontaktujte.
Dále si Vás dovoluji upozornit na skutečnost, že dne 1.12.2023 jste naši společnost vyzvali k součinnosti, a to zasláním smlouvy k podpisu. Podepsanou kupní smlouvu Vám naše společnost odeslala dne 5.12.2023, avšak do dnešního dne nám tato smlouva nebyla vrácena podepsaná Vámi jako kupujícím. Proto si tímto rovněž dovolujeme požádat o bezodkladné zaslání kupní smlouvy, podepsané z Vaší strany«.
62. Dne 14. 12. 2023 zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení, což odůvodnil následovně:
»zadavatel ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Zajištění dostupných sociálních služeb pro dětské i dospělé uživatele s poruchou autistického spektra – 5 ks vícemístných automobilů, a to dle § 127 odst. 2 písmene h) zákona, jelikož v zadávacím řízení je jediný účastník.«
63. Ze zprávy zadavatele odeslané navrhovateli dne 14. 12. 2023 vyplývá, že zadavatel odeslal navrhovateli rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení téhož dne.
Právní posouzení
64. V podaném návrhu brojí navrhovatel proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. h) zákona, které považuje za rozporné se zákonem. Současně navrhovatel namítá nepřezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele o námitkách. Úřad tedy posoudil postup zadavatele v kontextu navrhovatelem namítaných skutečností.
65. Úřad k problematice zrušení zadávacího řízení nejprve v obecné rovině konstatuje, že zákonodárce rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně se zadávací řízení ruší podle § 127 odst. 1 zákona, fakultativně za podmínek stanovených v § 127 odst. 2 zákona, popř. v § 127 odst. 3 zákona. Zadavatel je tedy podle svého uvážení oprávněn zrušit zadávací řízení, ovšem toliko za předpokladu, že tak učiní z důvodu, resp. za situace aprobované zákonem.
66. Zákon tak dává zadavateli možnost zrušit zadávací řízení jen z důvodů taxativně vymezených, což má vést k omezení možnosti zneužití tohoto institutu a současně k zachování právní jistoty dodavatelů, neboť, jak uvádí Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 30 Af 65/2013-70 ze dne 15. 10. 2015, „[z]ákon o veřejných zakázkách zrušení zadávacího řízení nepreferuje. Účelem každého zadávacího řízení by měl být výběr nejvhodnějšího řešení, uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a její uskutečnění, a sice na základě výběru pro zadavatele nejvýhodnější nabídky (ať už na základě nejnižší ceny či celkově ekonomicky nejvhodnější nabídky) při dodržení zásad uvedených v § 6 zákona o veřejných zakázkách (...).“ Úřad v této souvislosti dodává, že přestože se výše uvedené závěry Krajského soudu v Brně vztahují k předchozí právní úpravě obsažené v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze tyto obecné závěry aplikovat rovněž ve vztahu k zákonu. Je tedy nepochybně i za stávající právní úpravy nežádoucí (a rozporná se zákonem) situace, kdy by zrušení zadávacího řízení mělo být důsledkem libovůle (svévole) zadavatele v tom smyslu, že by zrušení zadávacího řízení nebylo jednoznačně podloženo objektivně existujícím důvodem.
67. Úřad rovněž uvádí, že při posouzení, zda zrušení šetřeného zadávacího řízení proběhlo v souladu se zákonem, je třeba mj. s ohledem na zásadu transparentnosti vycházet pouze z důvodů uvedených zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, resp. v oznámení o zrušení zadávacího řízení, neboť právě v něm je zadavatel povinen uvést všechny relevantní důvody, pro které zadávací řízení zrušil. Tyto důvody musí být přitom vyjádřeny v daném rozhodnutí, resp. oznámení jednoznačně, srozumitelně a tím i přezkoumatelně, aby nevzniklo žádných pochybností o tom, jaké důvody vedly zadavatele ke zrušení zadávacího řízení, přičemž pozdější a jiné odůvodnění zrušení zadávacího řízení je právně irelevantní (srov. např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S412/2013/VZ-18402/2015/541/MSc ze dne 17. 7. 2015[3], příp. rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0099/2020/VZ, č. j. ÚOHS-23728/2020/323/PMo ze dne 3. 8. 2020).
68. V šetřeném případě zadavatel zrušil zadávací řízení s odkazem na ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) zákona a v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení jako důvod zrušení zadávacího řízení uvedl skutečnost, že je v zadávacím řízení jediný účastník.
69. Jak vyplývá z ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) zákona, zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud je v zadávacím řízení jediný účastník.
70. Navrhovatel namítá, že zadavatel ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) zákona aplikoval nesprávně, když zrušil zadávací řízení s odůvodněním, že je v něm jediný účastník, až po provedení, resp. oznámení výběru dodavatele. K takovému závěru dochází navrhovatel na základě toho, že zadavatel vyhodnotil nabídku navrhovatele jako ekonomicky nejvýhodnější a vybral jej coby vybraného dodavatele, tj. jeho nabídku tímto krokem de facto akceptoval, a tudíž mu v návaznosti na § 124 odst. 1 zákona vznikla povinnost uzavřít s ním smlouvu na veřejnou zakázku. Tato skutečnost podle navrhovatele vylučuje aplikaci ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) zákona, tedy zrušení zadávacího řízení „pouze“ z důvodu, že je v něm jediný účastník. Navrhovatel v této souvislosti současně zpochybňuje výklad (a z toho plynoucí způsob aplikace) citovaného ustanovení zadavatelem, když má za to, že je nelze vykládat bez ohledu na skutečné okolnosti zrušení předmětného zadávacího řízení.
71. Ve vztahu k interpretaci ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) zákona navrhovatel současně říká, že si je vědom skutečnosti, že v důsledku novely zákona uvedené ustanovení obsahuje pouze jednu podmínku pro zrušení zadávacího řízení, a to skutečnost, že je v zadávacím řízení jediný účastník. Navrhovatel však dovozuje, že k zákonodárcem provedené změně, tj. vypuštění „dovětku“, jenž pro možnost zrušení zadávacího řízení, v němž je jediný účastník, stanovoval ještě druhou „časovou“ podmínku (limitující možnost zadavatele zadávací řízení zrušit pouze do chvíle, než odešle oznámení o výběru dodavatele), došlo v důsledku změny ustanovení § 50 zákona, a to nikoli záměrně. Podle navrhovatele zákonodárce časové omezení z ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) zákona odstranil nevědomě, když opomenul promítnout dopad novelizace § 50 zákona do citovaného ustanovení § 127 zákona. Zároveň navrhovatel v této souvislosti zdůrazňuje, že výklad, jenž použil zadavatel, neodpovídá jak účelu zadávacího řízení, tak smyslu a účelu zákona, jakož ani evropskému výkladu práva či principům občanského práva.
72. Úřad k tomu uvádí následující.
73. Důvodem pro zakotvení možnosti zadavatele zrušit zadávací řízení v případě, že je v něm jediný účastník, je fakt, že v takové situaci v podstatě neprobíhá soutěž o veřejnou zakázku, a je tedy ve svém důsledku omezeno naplnění smyslu a účelu zákona (srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0099/2020/VZ, č. j. ÚOHS-23728/2020/323/PMo ze dne
3. 8. 2020).
74. Jak již bylo uvedeno výše, ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) zákona doznalo v důsledku novelizace zákona změny. Znění citovaného ustanovení před novelizací bylo následující: „zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud je v zadávacím řízení jediný účastník; tento důvod může zadavatel použít pouze do doby odeslání oznámení o výběru dodavatele“. Aktuálně dané ustanovení zákona zní: „zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud je v zadávacím řízení jediný účastník“. Lze tak konstatovat, že zatímco před novelizací mohl zadavatel zrušit zadávací řízení s jediným účastníkem pouze do chvíle, nežli odešle oznámení o výběru, znění § 127 odst. 2 písm. h) zákona po novele stanovuje jedinou podmínku, a to existenci jediného účastníka zadávacího řízení. Navrhovatel je přesvědčen, že k předmětné změně citovaného ustanovení (tedy vypuštění druhé, časové podmínky) došlo v souvislosti s novelizací ustanovení § 50 zákona (které nově stanovuje, že v zadávacím řízení, kde je jediný účastník, nemá zadavatel povinnost odeslat oznámení o výběru všem účastníkům zadávacího řízení), avšak zákonodárce opomenul tuto změnu promítnout do ustanovení §127 odst. 2 písm. h) zákona. Je totiž dle navrhovatele málo pravděpodobné, že by zákonodárce záměrně a vědomě přistoupil k odstranění časového omezení pro zadávací řízení do doby oznámení o výběru bez nahrazení jiným adekvátním časovým omezením, když pak působí toto ustanovení nekoncepčně v kontextu evropské judikatury i občanského práva. Navrhovatel je tedy přesvědčen, že i přesto, že aktuální znění § 127 odst. 2 písm. h) zákona žádné časové omezení pro možnost zrušení zadávacího řízení nestanoví, je třeba je stále vykládat tak, že zadavatel může v případě, kdy je v řízení jediný účastník, zadávací řízení zrušit pouze do doby, než mu odešle oznámení o výběru dodavatele; jiný výklad by byl dle navrhovatele v rozporu se zásadami transparentnosti a přiměřenosti.
75. Úřad v této souvislosti předně opakuje, že zákon v aktuálním (a pro posouzení věci rozhodném) znění stanovuje v ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) pro možnost zadavatele zrušit zadávací řízení pouze jednu podmínku, a tou je existence jediného účastníka zadávacího řízení. Pokud tedy v zadávacím řízení nastane situace, že je v něm právě jeden účastník, má zadavatel možnost zadávací řízení zrušit. Vzhledem k tomu, že zákon žádnou další podmínku v této souvislosti nestanovuje, má zadavatel tuto možnost podle Úřadu bez dalšího, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.
76. K argumentaci navrhovatele, podle níž došlo k vypuštění časové podmínky pro možnost zrušení zadávacího řízení z ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) v důsledku novelizace § 50 zákona, Úřad konstatuje, že uvedený důvod změny z ničeho, zejména pak z důvodové zprávy k zákonu nevyplývá, nicméně pro posouzení šetřené věci tato skutečnost není relevantní. Úřad se totiž neztotožňuje s názorem, že zákonodárce „opomněl“ předchozí časové omezení nahradit omezením jiným. To, že zákonodárce v rámci novelizace zákona znění § 127 odst. 2 písm. h) změnil (vypustil časovou podmínku pro možnost zrušení zadávacího řízení), je dle Úřadu jasným důkazem toho, že se obsahem tohoto ustanovení zabýval. Pokud by přitom Úřad vyšel z domněnky navrhovatele, podle níž zákonodárce hodlal zrušenou časovou podmínku nahradit podmínkou jinou, pak nedává žádný smysl, že by tuto skutečnost do ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) zákona výslovně nezakotvil, obzvlášť v situaci, kdy jeho text v rámci novelizace měnil. Jinými slovy řečeno, lze si jen stěží představit, že zákonodárce vědomě část daného ustanovení (původní časovou podmínku) vypustí, ale již „zapomene“ doplnit novou.
77. Úřad v této souvislosti přisvědčuje argumentaci zadavatele s odkazem na tzv. tezi racionálního zákonodárce (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 10. 2020, č. j. 9 As 139/2020-125). Z citovaného rozsudku plyne, že „při výkladu právní normy je třeba vycházet z tzv. teze racionálního zákonodárce, tj. z předpokladu, že zákonodárce ví, proč vytváří takovou právní normu, jakou vytváří, a jazykové prostředky, které za tímto účelem využívá, využívá záměrně, nikoli nahodile nebo omylem. K výkladu právní normy je tímto způsobem nezbytné přistupovat, dokud (pokud) není předpoklad racionálního zákonodárce konkrétními argumenty vyvrácen a nejsou zjištěny dostatečně silné důvody svědčící o tom, že v konkrétním případě došlo při formulaci právní normy k pochybení, např. k překlepu, chybnému jazykovému vyjádření nebo nalézání práva“. Úřad má tedy za to, že pokud by zákonodárce chtěl i nadále (tj. po novelizaci zákona) možnost zrušení zadávacího řízení, v němž je jediný účastník, časově limitovat, byl by takovou podmínku do zákona v rámci jeho novelizace vložil. Jelikož se tak nestalo, má Úřad za to, že úmyslem zákonodárce bylo možnost zadavatele zrušit zadávací řízení s jediným účastníkem časově neomezovat. Dovozovat jiný úmysl zákonodárce, potažmo další podmínky tam stanoveného postupu zadavatele, by bylo s tezí racionálního zákonodárce v rozporu.
78. V návaznosti na shora uvedené lze zde tedy učinit dílčí závěr, že možnost zadavatele zrušit zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. h) zákona je podmíněna pouze jednou skutečností, a to, že je v zadávacím řízení jediný účastník. Je přitom nesporné, že v šetřeném případě byla tato podmínka naplněna.
79. Navrhovatel namítá, že zadavatel nebyl oprávněn zrušit zadávací řízení ve chvíli, kdy vyhodnotil nabídku navrhovatele jako ekonomicky nejvýhodnější a vybral jej coby vybraného dodavatele, tj. jeho nabídku de facto akceptoval, neboť mu v té chvíli v návaznosti na § 124 odst. 1 zákona vznikla povinnost uzavřít s ním smlouvu. Úřad k tomu uvádí následující.
80. Podle § 124 odst. 1 zákona jsou po uplynutí blokační lhůty, v níž zadavatel nesmí uzavřít smlouvu podle § 246 zákona, zadavatel a vybraný dodavatel povinni bez zbytečného odkladu uzavřít smlouvu. Ustanovení § 246 stanoví, v jakých případech blokační lhůta běží; pro nyní šetřený případ je přitom relevantní § 246 odst. 1 písm. a) bod 2 zákona, podle něhož zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem před uplynutím lhůty pro podání námitek proti výběru dodavatele, pokud je zadavatel povinen odeslat oznámení o výběru dodavatele. Podle § 50 zákona zadavatel odešle všem účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru, ve kterém uvede identifikační údaje vybraného dodavatele a odůvodnění výběru; to neplatí v případě zadávacího řízení, v němž je jen jeden účastník.
81. Z uvedeného dle Úřadu plyne, že kontraktační povinnost zadavateli vzniká v případě, že uplynula blokační lhůta podle § 246 zákona. V souvislosti s výběrem dodavatele běží blokační lhůta do doby uplynutí lhůty pro podání námitek proti výběru dodavatele, nicméně pouze v případech, kdy byl zadavatel povinen odeslat oznámení o výběru dodavatele. Jelikož v případě zadávacího řízení, ve kterém je jediný účastník, zadavatel dle § 50 zákona oznámení o výběru povinen odeslat není, blokační lhůta dle § 246 odst. 1 písm. a) bod 2 v takovém případě neběží. Z uvedeného dle Úřadu vyplývá, že kontraktační povinnost ve smyslu § 124 odst. 1 zákona se v šetřeném případě neaktivovala, když její vznik je vázán na uplynutí blokační lhůty, která ale v šetřeném případě s ohledem na výše popsané skutečnosti ani plynout nezačala (jak mj. v návrhu konstatuje i sám navrhovatel). Úřad tedy na tomto místě činí dílčí závěr, že kontraktační povinnost zadavateli v šetřeném případě de iure ani nevznikla. Na uvedeném závěru podle Úřadu ničeho nemění ani případné „dobrovolné“ odeslání oznámení o výběru.
82. Nad rámec shora uvedeného Úřad v této souvislosti uvádí, že výběr dodavatele je v procesu zadávání veřejných zakázek specifickým úkonem zadavatele, jímž zadavatel rozhoduje o tom, který dodavatel podal nejvhodnější nabídku. Rozhodnutím, resp. oznámením rozhodnutí o výběru však automaticky nedochází k akceptaci návrhu smlouvy na veřejnou zakázku, a tedy ani není zadávací řízení ještě ukončeno. K ukončení zadávacího řízení dochází dle zákona až uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, případně zrušením zadávacího řízení. Současně platí, že za jistých podmínek (po uplynutí blokační lhůty) má zadavatel (i dodavatel) povinnost uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Kontraktační povinnost však není absolutní, přičemž právě možnost zrušení zadávacího řízení je jednou ze skutečností, jež mohou kontraktační povinnost prolomit (srov. i Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, 1647 s.). Úřad v této souvislosti odkazuje např. i na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 8. 2020, č. j. 5 As 68/2019-61), v němž je mj. uvedeno, že „[l]ze se stěžovatelem souhlasit v tom, že mohl mít určité očekávání, že s ním bude smlouva uzavřena. Právo na uzavření realizační smlouvy (které není zcela absolutní a bezvýhradné, jak se snaží navodit stěžovatel, srov. např. § 246 zákona o zadávání veřejných zakázek) je však odvislé až od výsledku zadávacího řízení; to však bylo rozhodnutím žalovaného zrušeno“. Současně soud v citovaném rozsudku říká, že „[d]otčení právní sféry stěžovatele proto nelze spatřovat v tvrzeném odepření práva uzavřít realizační smlouvu, neboť v důsledku zrušení zadávacího řízení zcela logicky takové oprávnění nemohlo nastat. V důsledku zrušení zadávacího řízení se stěžovatel vítězem zadávacího řízení fakticky (byť dodatečně) nestal; nemohlo dojít ani k realizaci smlouvy se stěžovatelem, byť již byl původně jako nejúspěšnější uchazeč vybrán“.
83. Obecně tedy dle Úřadu platí, že i v případě, kdy zadavateli kontraktační povinnost vznikne, nevylučuje to jeho možnost zrušit zadávací řízení; to je zřejmé i z toho, že možnost zrušit zadávací řízení není u žádného z důvodů zrušení v zákoně nijak časově limitována (vždy by však mělo platit, že zadavatel bude i v těchto případech veden férovým přístupem a bude tyto úkony činit v takových lhůtách, aby nevznikaly pochybnosti o pravých důvodech, proč tak zadavatel činí); dle Úřadu tak v situaci, kdy je naplněn některý z důvodů zrušení (včetně důvodu dle § 127 odst. 2 písm. h), může zadavatel ke zrušení zadávacího řízení přistoupit kdykoli před uzavřením smlouvy, tj. v jakékoli fázi zadávacího řízení.
84. Úřad tedy konstatuje, že ani případný vznik kontraktační povinnosti zadavatele není překážkou pro to, aby zadavatel mohl zadávací řízení zrušit. Navíc, jak Úřad dovodil výše, v šetřeném případě ke vzniku kontraktační povinnosti dle § 124 odst. 1 zákona nedošlo. Stejně tak ze skutkových okolností případu je zjevné, jaké panovaly okolnosti jak na straně zadavatele, tak navrhovatele (v podrobnostech viz výše odůvodnění tohoto rozhodnutí).
85. Navrhovatel také namítá, že výklad ustanovení § 127 odst. 2 písm. h), jak jej prezentuje zadavatel, není v souladu s evropským právem. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ze de 16. 9. 1999 ve věci C-27/98 Fracasso-Leitschutz. Dle navrhovatele SDEU staví svůj závěr o tom, že je zadavatel v případě jediného účastníka v zadávacím řízení oprávněn toto řízení zrušit, na skutečnosti, že zadavatel není v takovém v případě v pozici, v níž by dokázal porovnat ceny nebo jiná kritéria nabídek, podle kterých chtěl nabídky hodnotit. Dle navrhovatele tedy podstatou je, že zadavatel zruší zadávací řízení z důvodu, že neproběhla dostatečná hospodářská soutěž, tj. v nabídce jediného účastníka zadávacího řízení se nenachází plnění, které by podle stanovených kritérií bylo pro zadavatele vhodné, resp. v případě širší hospodářské soutěže by mohl obdržet výhodnější nabídku. Navrhovatel však poukazuje na to, že v šetřeném případě z vyjádření zadavatele plyne, že důvodem pro zrušení zadávacího řízení nebyla nevýhodnost nabídkové ceny navrhovatele, ale nedůvěra zadavatele v to, že navrhovatel řádně splní smlouvu, tedy fakticky šlo o subjektivní pocity zadavatele vůči navrhovateli; takové důvody nemohou být dle navrhovatele při zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. h) akceptovány.
86. Úřad k uvedenému konstatuje, že ze zmíněného rozsudku SDEU jasně vyplývá, že zadavatel je v případě, kdy je v zadávacím řízení jediný účastník, oprávněn zadávací řízení zrušit, a to z důvodu neproběhnuvší hospodářské soutěže. V tomto ohledu nelze postup zadavatele považovat za rozporný se závěry daného rozsudku, když hospodářská soutěž bezpochyby neproběhla ani v nyní šetřeném případě, neboť zadavatel neměl možnost nabídku navrhovatele jakožto jediného účastníka zadávacího řízení porovnat s jinými nabídkami. Navrhovatel dovozuje nemožnost zrušit zadávací řízení z toho, že zadavatel již navrhovateli jako jedinému účastníkovi oznámil, že jej vybral pro plnění zakázky, tedy fakticky jeho nabídku akceptoval. To nicméně nic nemění na tom, že v zadávacím řízení byl jediný účastník a že tedy neproběhla hospodářská soutěž, tedy nastaly skutečnosti, kterými možnost zrušení zadávacího řízení zdůvodňoval rozsudek SDEU. Dle názoru Úřadu proto postup zadavatele nelze v tomto kontextu považovat za rozporný s evropským právem, jak tvrdí navrhovatel.
87. K námitce navrhovatele, že výklad aplikovaný v této souvislosti zadavatelem není v souladu se smyslem a účelem zadávacího řízení, resp. zákona, Úřad uvádí, že účelem právní úpravy zadávání veřejných zakázek je mj. vytvoření podmínek pro férovou, a tedy i dostatečnou hospodářskou soutěž, s cílem umožnit zadavateli výběr co nejvýhodnější nabídky. Úřad přitom opakovaně zdůrazňuje, že v situaci, kdy v zadávacím řízení není více účastníků, hospodářská soutěž de facto neprobíhá, a je tak značně oslabena možnost naplnit účel zákona. Zákonodárce právě proto dává zadavateli možnost v takové situaci zadávací řízení zrušit, aniž by tím byl účel zákona jakkoli popřen.
88. Navrhovatel má též za to, že rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení je v rozporu se zásadou transparentnosti a přiměřenosti. Netransparentnost rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení spatřuje navrhovatel v tom, že dle jeho názoru toto rozhodnutí nebylo ve skutečnosti zadavatelem učiněno z důvodu podle § 127 odst. 2 písm. h) zákona, když skutečné důvody zadavatel dle navrhovatele uvedl až dodatečně, v dalších svých vyjádřeních.
89. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na existující rozhodovací praxi (konkrétně rozhodnutí Úřadu sp. zn. S0610/2021/VZ ze dne 3. 2. 2022, sp. zn. S0524/2023/VZ ze dne 19. 10. 2023, sp. zn. S0013/2021/VZ ze dne 8. 3. 2021, a rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 8. 2015, č. j. 3 As 263/2014-40), ze které vyplývá, že pro posouzení zákonnosti zrušení zadávacího řízení jsou relevantní pouze důvody uvedené zadavatelem v rozhodnutí, resp. oznámení o zrušení zadávacího řízení. Důvody, jež by v souvislosti se zrušením zadávacího řízení uváděl zadavatel případně později (např. v rámci námitkového řízení či následného přezkumného řízení), jsou dle citované rozhodovací praxe pro dané posouzení irelevantní.
90. Úřad zde přisvědčuje navrhovateli, že dokumentem rozhodným pro posouzení oprávněnosti zrušení zadávacího řízení je právě rozhodnutí, resp. oznámení o zrušení zadávacího řízení. Pro posouzení, zda rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení bylo učiněno v souladu se zákonem, či nikoliv, je přitom potřeba vycházet právě z důvodů uvedených zadavatelem v rozhodnutí, resp. oznámení o zrušení zadávacího řízení. Není tudíž přípustné akceptovat důvody zrušení zadávacího řízení, které by případně zadavatel akcentoval později, např. v pozdějších dokumentech či vyjádřeních kupř. v průběhu správního řízení. Úřad tedy konstatuje, že je v šetřeném případě rozhodující právě a jen důvod zrušení zadávacího řízení, který zadavatel uvedl v rozhodnutí, resp. v oznámení o zrušení zadávacího řízení.
91. V šetřeném případě zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvedl, že zadávací řízení ruší, jelikož je v něm jediný účastník. Zadavatel tedy jasně specifikoval důvod, pro nějž zadávací řízení ruší. Přestože k tomu neuvedl žádné doplňující informace či vysvětlení, nezakládá tato stručnost odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení jeho netransparentnost, neboť ze samotné informace, že v zadávacím řízení je jediný účastník, je zcela zřejmé, že došlo k naplnění důvodu zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. h) zákona. K tomu Úřad odkazuje na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0129/2020/VZ ze dne 7. 5. 2020, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0099/2020/VZ, ze dne 3. 8. 2020). Jak mj. z citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu vyplývá, tak i když „pro naplnění požadavku přezkoumatelnosti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení je nutná potřebná míra odůvodnění tohoto zrušení. V případě zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 127 odst. 2 písm. h) zákona jsou však podmínky jednoznačné, ve smyslu „splněno – ano/ne“. Důvody pro zrušení ZŘ tedy není jak blíže rozvádět nad rámec konstatování existence jen jednoho účastníka v ZŘ a rozhodnutí zadavatele za této situace zrušit ZŘ“.
92. Úřad na základě shora uvedeného konstatuje, že z oznámení o zrušení zadávacího řízení je zcela jasné, jaký důvod zadavatele ke zrušení zadávacího řízení vedl (existence jediného účastníka v zadávacím řízení), a v tomto ohledu tedy rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení nelze považovat za netransparentní.
93. K námitce navrhovatele, že zadavatel důvody zrušení zadávacího řízení, resp. „pravé“ důvody uvádí až dodatečně ve svých vyjádřeních, Úřad opětovně konstatuje, že je oprávněn přezkoumávat zákonnost zrušení zadávacího řízení pouze ve vztahu ke skutečnostem, které zadavatel uvedl jako důvody zrušení v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, příp. v oznámení o zrušení zadávacího řízení, což jasně vyplývá i z rozhodovací praxe, na kterou odkazuje sám navrhovatel. Pokud tedy zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvedl, že důvodem pro zrušení je fakt, že v řízení je jediný účastník, podléhá přezkumu ze strany Úřadu právě tento důvod zrušení. Pokud jde o tvrzení zadavatele popisující jeho postup před zrušením zadávacího řízení, Úřad konstatuje, že dle jeho názoru se jimi zadavatel v reakci na námitky, resp. návrh navrhovatele pouze snaží ozřejmit, proč z jeho pohledu pro něj uzavření smlouvy s navrhovatelem jako jediným účastníkem zadávacího řízení představovalo riziko a proč se tedy rozhodl s ním smlouvu neuzavřít; to však nemění nic na tom, že faktickým důvodem, který zadavatel zcela jasně vyjádřil v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení (a který tedy podléhá přezkumu ze strany Úřadu) je existence jediného účastníka zadávacího řízení. Tento důvod byl přitom bezesporu naplněn.
94. Nepřiměřenost postupu zadavatele při zrušení zadávacího řízení spatřuje navrhovatel v tom, že zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení až poté, co již navrhovatele vybral k uzavření smlouvy, bez ohledu na možné negativní důsledky tohoto rozhodnutí pro navrhovatele (související např. s přípravnými kroky pro očekávané plnění smlouvy). Úřad v této souvislosti uvádí, že jakkoli se navrhovatel mohl domnívat, že s ním bude smlouva uzavřena, nelze než konstatovat, že jediný zákonný důvod pro aplikaci § 127 odst. 2 písm. h) (tj. jediný účastník zadávacího řízení) byl naplněn, a zadavatel tedy byl oprávněn zadávací řízení zrušit. Ačkoliv Úřad připouští, že by z hlediska navrhovatele bylo zajisté vhodnější, kdyby zadavatel přistoupil ke zrušení zadávacího řízení dříve, vzhledem k tomu, že zákon právo zadavatele zrušit zadávací řízení v němž je jediný účastník, nijak časově neomezuje, nelze zadavateli toto právo upřít i poté, co již navrhovateli oznámil, že jej vybral k plnění zakázky; zadavatel navíc v šetřeném případě v rámci svých vyjádření uvedl důvody, pro něž považoval uzavření smlouvy s navrhovatelem za rizikové. Rozpor postupu zadavatele se zásadou přiměřenosti tedy Úřad neshledal.
95. Úřad v návaznosti na shora uvedené uzavírá, že v postupu zadavatele při zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. h) neshledal porušení zákona.
K dalším namítaným skutečnostem
96. Zadavatel ve vyjádření k návrhu namítá, že navrhovatel uvádí v návrhu novou skutečnost, kterou již měl tvrdit v podaných námitkách, a to konkrétně „že zadavatel nemůže zrušit zadávací řízení po oznámení výběru dodavatele, ačkoli novelizované znění ZZVZ toto doslovně umožňuje“. Úřad k tomu uvádí následující.
97. Z obsahu námitek je zřejmé, že směřují proti postupu zadavatele při zrušení zadávacího řízení podle 127 odst. 2 písm. h) zákona, když v nich navrhovatel mj. říká, že „[z]adavatel může zrušit zadávací řízení, pokud je v zadávacím řízení jediný účastník zadávacího řízení. Takové oprávnění však není bez limitů (…) je třeba zdůraznit, že účelem citovaného zákona je vytvořit prostředí, v němž si zadavatel bude moci vybrat na základě transparentního postupu a předem definovaných kritérií nejvýhodnější nabídku a vytvořit nediskriminační konkurenční prostředí, avšak účel zadávacího řízení se nutně musí projevit mimo jiné v omezení možnosti zadávací řízení v jeho průběhu zrušit, neboť takový postup (zrušení) zákon nepreferuje (…) Proto jakékoliv zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky musí být vykládáno restriktivně, tedy tak, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) zadavatele“. Z obsahu námitek je tak dle Úřadu jasně zřejmé, že navrhovatel namítá, že zadavatel nebyl oprávněn zadávací řízení dle § 127 odst. 2 písm. h) zrušit; totéž přitom namítá i v návrhu. Úřad má tedy za to, že se v případě zadavatelem namítaného tvrzení navrhovatele jedná nikoliv o novou skutečnost oproti námitkám, ale pouze o rozvinutí argumentace navrhovatele vztahující se k témuž pochybení zadavatele. Podstata nezákonnosti namítané navrhovatelem v námitkách i v návrhu je však stejná, tj. že zadavatel nebyl oprávněn zadávací řízení podle § 127 odst. 2 písm. h) zákona zrušit.
K tvrzené nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách
98. Navrhovatel v šetřeném případě namítá také nepřezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele o námitkách. Konkrétně namítá, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách řádně nevypořádal s následujícími připomínkami. Dle navrhovatele se zadavatel „velmi stroze“ vyjadřuje k judikatuře, kterou navrhovatel v námitkách uvedl. Dále pak namítá, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí komentářovou literaturu, která není na předmětný případ přiléhavá. Současně namítá, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách nijak nereaguje na argumenty navrhovatele ohledně kontraktační povinnosti zadavatele a netransparentního a nepřiměřeného postupu zadavatele. Úřad k tomu uvádí následující.
99. V rozhodnutí o námitkách k námitce navrhovatele, že „v napadeném rozhodnutí neuvádí prakticky žádné důvody, pro které zadávací řízení ruší, a omezuje se na pouhé citování ust. 127 odst. 2 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek“, a také že „[v]ždy je proto nutno zkoumat důvody hodné zvláštního zřetele“ zadavatel mj. uvedl, že „v uvedeném případě postupoval zcela v souladu se zákonem. Dle § 127 odst. 2 písm. h) zákona zadavatel může zrušit zadávací řízení v případě, že je v zadávacím řízení jediný účastník, a to v kterékoliv fázi zadávacího řízení. Jde v podstatě o speciální případ ekonomických důvodů dle písmene d), které zde však zadavatel nemusí prokazovat. Rozhodovací praxe dospěla k závěru, že k odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení postačuje toliko konstatování, že v zadávacím řízení je jeden účastník. Zadavatel není povinen, jakkoliv více zdůvodňovat, proč nevybere tohoto jediného účastníka, nemusí např. uvádět, že cena tohoto účastníka pro něj není akceptovatelná, nebo že dle něj neproběhla dostatečná hospodářská soutěž (…) „[s]těžovatel tak ve své argumentaci přehlíží především skutečnost, že zadavatel postupoval podle zákonného důvodu uvedeného v § 127 odst. 2 písm. h)“.
100. Ve vztahu k odkazům navrhovatele na judikaturu zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí, že „[a]rgumentace stěžovatele uvedená v zaslaných námitkách, stejně jako jeho odkazy na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 65/2013-70 ze dne 15.10.2015 a rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27.1.2010, se tak týkají především jiných zákonných důvodů zrušení zadávacího řízení, a to jednoznačně důvodů dle § 127 odst. 2 písm. c) a d). Tyto argumenty však nelze bez dalšího rozšiřovat na jiná zákonná ustanovení“.
101. V této souvislosti Úřad předně konstatuje, že podstata námitek v šetřeném případě směřovala proti postupu zadavatele při zrušení zadávacího řízení, resp. proti nezákonnosti zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. h) zákona. Podle názoru Úřadu i ze shora citované části odůvodnění rozhodnutí o námitkách je zřejmé přesvědčení zadavatele o souladu jeho postupu se zákonem, k čemuž předkládá argumenty, které s ohledem na navrhovatelem napadaný postup, tj. zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. h) zákona, považuje za relevantní. Zejména pak zadavatel argumentuje skutečností, že se v daném případě jedná o zrušení zadávacího řízení, kde zákon stanovuje jedinou podmínku, a to existenci jediného účastníka zadávacího řízení, pročež k odůvodnění takového zrušení postačuje toliko konstatování, že je v něm jeden účastník. Úřad má tak i s ohledem na shora uvedené za to, že se zadavatel s námitkami navrhovatele jako takovými řádně vypořádal, když uvedl konkrétní důvod, který jej ke zrušení zadávacího řízení vedl, a který vzhledem k jeho povaze nebyl povinen obšírněji rozvádět.
102. Pokud jde o námitky ohledně nevyjádření se ke kontraktační povinnosti a netransparentnímu a nepřiměřenému postupu zadavatele, Úřad konstatuje, že je zřejmé, že tyto skutečnosti navrhovatel v námitkách uvádí na podporu své argumentace ve vztahu k jím tvrzené nezákonnosti zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. h) zákona. Z vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách je však zřejmé, že je přesvědčen o tom, že ke zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 127 odst. 2 písm. h) zákona stačí, když je v zadávacím řízení jeden účastník, a touto skutečností zákonnost svého postupu i obhajuje. Dle Úřadu lze tedy mít za to, že uvedené vyjádření zadavatele konzumuje i vypořádání těchto námitek. Z vyjádření zadavatele k judikatuře, jak shora uvedeno, je dle Úřadu zřejmé, jaký postoj zadavatel zaujímá, proč ji vnímá jako nepřípadnou, což dle Úřadu za řádné vypořádání považovat lze. Námitka týkající se komentářové literatury má dle Úřadu spíše povahu poznámky či komentáře nežli námitky, kterou by měl zadavatel vypořádávat.
103. Lze tedy konstatovat, že v rozsahu, v jakém zadavatel námitky navrhovatele vypořádal, neshledává Úřad důvod pro konstatování nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, resp. jeho rozpor s § 245 odst. 1 zákona. Stěžejní dle Úřadu je, že byla vypořádána podstata námitek, pro něž zadavatel považuje rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení za souladné se zákonem.
Závěr
104. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
105. Úřad na základě všech výše uvedených skutečností uzavírá, že ve vztahu k podanému návrhu nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření, a proto rozhodl podle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Mgr. Maroš Sovák, advokát, Moravské náměstí 754/13, 602 00 Brno
2. JUDr. Michal Šilhánek, advokát, Tučapy č.p. 240, 683 01 Tučapy
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn. Úřadu: novela zákona provedená zákonem č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů
[2] Pozn. Úřadu: podle § 127 odst. 2 písm. h) zákona, ve znění účinném do 15. 7. 2023, zadavatel mohl zrušit zadávací řízení, pokud byl v zadávacím řízení jediný účastník zadávacího řízení; tento důvod zrušení mohl zadavatel použít pouze do doby odeslání oznámení o výběru dodavatele.
[3] Pozn. Úřadu: I když se citované rozhodnutí týká předchozí právní úpravy, lze jeho závěry aplikovat i za účinnosti nynějšího zákona.
