číslo jednací: 17978/2024/510
spisová značka: S0124/2024/VZ

• Instance: I.
• Věc: Rámcová dohoda na poskytování mobilních hlasových a datových služeb elektronických komunikací (opakovaná zakázka)
• Účastníci:
  1. Česká republika – Národní úřad pro kybernetickou a informační bezpečnost
  2. O2 Czech Republic a.s.
  3. Vodafone Czech Republic a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2024
• Datum nabytí právní moci: 21. 5. 2024

Spisová značka:  ÚOHS-S0124/2024/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-17978/2024/510

Brno 30. 4. 2024

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8. 2. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Česká republika – Národní úřad pro kybernetickou a informační bezpečnost, IČO 05800226, se sídlem Mučednická 1125/31, Žabovřesky, 616 00 Brno,
• navrhovatel – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 - Michle,
• vybraný dodavatel – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupen na základě pověření ze dne 20. 4. 2020 zaměstnancem Danielem Martiškou,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody s názvem „Rámcová dohoda na poskytování mobilních hlasových a datových služeb elektronických komunikací (opakovaná zakázka)“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 11. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2023 pod ev. č. Z2023-052588 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 11. 2023 pod ev. č. 702287-2023,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 - Michle – ze dne 8. 2. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Národní úřad pro kybernetickou a informační bezpečnost, IČO 05800226, se sídlem Mučednická 1125/31, Žabovřesky, 616 00 Brno – učiněných v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody s názvem „Rámcová dohoda na poskytování mobilních hlasových a datových služeb elektronických komunikací (opakovaná zakázka)“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 11. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2023 pod ev. č. Z2023-052588 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 11. 2023 pod ev. č. 702287-2023 se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Česká republika – Národní úřad pro kybernetickou a informační bezpečnost, IČO 05800226, se sídlem Mučednická 1125/31, Žabovřesky, 616 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“) zahájil dne 15. 11. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem uzavření rámcové dohody s názvem „Rámcová dohoda na poskytování mobilních hlasových a datových služeb elektronických komunikací (opakovaná zakázka)“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 8. 2023 pod ev. č. Z2023-034479 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 8. 2023 pod ev. č. 2023/S 149-473426 (dále jen „rámcová dohoda“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Předmětem zadávacího řízení je podle bodu 3.1. zadávací dokumentace „uzavření rámcové dohody bez obnovení soutěže mezi zadavatelem a jedním dodavatelem na dobu čtyř (4) let, na základě které budou zadávány veřejné zakázky na služby.“.

3.             Předpokládanou hodnotu rámcové dohody zadavatel stanovil v bodu 3.5. zadávací dokumentace ve výši 23 000 000 Kč bez DPH.

4.             Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem 3 nabídky, a to včetně nabídky navrhovatele – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 - Michle (dále jen „navrhovatel“).

5.             Oznámením o výběru dodavatele ze dne 3. 1. 2024 zadavatel oznámil účastníkům zadávacího řízení, že rozhodl o výběru vybraného dodavatele – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5 (dále jen „vybraný dodavatel“).

6.             Proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele podal navrhovatel námitky ze dne 16. 1. 2024, které zadavatel obdržel téhož dne. Rozhodnutí o námitkách ze dne 31. 1. 2024, kterým zadavatel námitky navrhovatele odmítl, bylo, jak vyplývá z obsahu návrhu, doručeno navrhovateli téhož dne.

7.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval postup zadavatele za zákonný, podal dne 8. 2. 2024 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Dle vyjádření zadavatele k návrhu byl návrh dne 8. 2. 2024 ve stejnopise doručen zadavateli.

II.             OBSAH NÁVRHU

8.             Navrhovatel v návrhu brojí proti rozhodnutí o výběru dodavatele, které považuje za nezákonné a proti závěru elektronické aukce (dále také jen „e-aukce“), neboť zadavatel dle přesvědčení navrhovatele hodnotil jinou celkovou nabídkovou cenu, než která mu byla navrhovatelem v rámci e-aukce předložena. Navrhovatel je přesvědčen, že neměl žádnou objektivní možnost ovlivnit cenu, která byla k jeho nabídce při hodnocení přiřazena,a žeprůběh e-aukce byl zjevně poznamenán zásadní netransparentností a nerovným přístupem, pročež dle navrhovatele výsledek e-aukcenesplnil cíl výběrového řízení, tj. výběr ekonomicky nejvhodnější nabídky.

9.             Navrhovatel nejprve rekapituluje část instrukcí k e-aukci, které zadavatel uvedl v zadávací dokumentaci a ve výzvě k účasti v e-aukci a dále instrukce uvedené v příručce, na kterou zadavatel odkazoval v zadávací dokumentaci a uvádí, že ani v jednom z citovaných dokumentů není uvedeno, že by dodavatelé měli počítat s tím, že jimi potvrzená celková nabídková cena bude v rámci aukční síně zohledněna až s určitou časovou prodlevou či nebude zohledněna vůbec, pročež předpokládal, že „jím nabídnuté a odsouhlasené celkové ceny budou zohledněny až do konce aukčního kola a není třeba si nechávat určitou časovou rezervu.“.

10.         Konkrétně navrhovatel uvádí, že až do času 21 sekund před koncem e-aukce byl na prvním místě, avšak v čase 20 sekund před koncem e-aukce byl navrhovatel z prvního místa sesazen, přičemž svoji nabídkovou cenu, resp. její jednotlivé položky dále snižoval a v čase 6 sekund před koncem potvrdil nabídkovou cenu ve výši 262 200 Kč bez DPH kliknutím na tlačítko „Přihodit“. K uvedenému tvrzení navrhovatel přiložil snímek obrazovky z průběhu e-aukce, ze kterého je patrné, že do konce e-aukce zbývá 6 sekund a navrhovatel je 3. v pořadí.

11.         Dle navrhovatele skutečnost, »[ž]e bylo na tlačítko kliknuto potvrdil aukční systém jeho přebarvením a roztočením animované ikony«. Ke svému tvrzení navrhovatel opět připojil snímek obrazovky z průběhu e-aukce, ze kterého je patrné, že do konce aukčního kola zbývá 5 sekund, a že navrhovatel potvrdil novou hodnotu. Dle navrhovatele »[s]ystém elektronické aukce ovšem tento příhoz nevzal v potaz, pět vteřin nereagoval a následně Navrhovateli oznámil ukončení e-aukce, jako kdyby tlačítko „Přihodit“ s částkou 262 200,- Kč bez DPH vůbec nestiskl.«. V důsledku uvedeného se tak navrhovateli nepodařilo snížit svoji nabídkovou cenu z částky 413 000 Kč bez DPH na již zmiňovanou částku 262 000 Kč bez DPH, kterou navrhovatel dle svých slov potvrdil a kterou chtěl zadavateli nabídnout.Navrhovatel uvádí, že oproti jeho očekávání jím potvrzená celková cena nevedla ke změně pořadí, neboť nebyla systémem akceptována, pročež označil průběh, ale především finální výsledek e-aukce za nekontrolovatelný a nepředvídatelný, neboť nemohl předvídat, že jím nabídnutá cena nebude akceptována.

12.         Navrhoval konstatuje, že informace, že je ceny možné snižovat během celé e-aukce, resp. až do konce aukčního kola, je přitom uvedena v čl. 6, bodu 6.2 příručky, a že příručka neuvádí, že by dodavatelé měli počítat s tím, že jimi potvrzená celková nabídková cena bude v rámci aukční síně zaznamenána až s určitým zpožděním, nebo že nebude z nějakého důvodu vůbec brána v potaz. Dle navrhovatele tak hodnocení nabídek nebylo provedeno v souladu se zadavatelem nastavenými pravidly, k čemuž uvádí, že navzdory tomu, že svou nabídkovou cenu prokazatelně snížil, neprojevila se tato skutečnost do výsledku e-aukce, když jako nejvýhodnější nabídka byla vybrána nabídka vybraného dodavatele s vyšší nabídkovou cenou.

13.         Navrhovatel připouští, že zadavatel zřejmě nezpůsobil chybu, ke které v průběhu e-aukce došlo, neboť provedení e-aukce bylo zabezpečeno třetí osobou, avšak podle navrhovatele je to právě zadavatel, kdo ve vztahu k navrhovateli ručí za zákonnost průběhu zadávacího řízení, a to včetně zadávacích podmínek a záruky jejich dodržení.

14.         V návrhu se navrhovatel dále věnuje rozhodnutí o námitkách, ze kterého vyvozuje, že mezi zadavatelem a navrhovatelem není sporu o skutkovém průběhu e-aukce, tedy že navrhovatel 6 sekund před koncem e-aukce klikl na tlačítko „Přihodit“ s nabídkovou cenou 262 000 Kč bez DPH, že tento příhoz nebyl systémem přijat a že časová prodleva systému e-aukce na jednotlivé příhozy činila od 6 do 18 sekund.

15.         Navrhovatel uvádí, že nepovažuje za podstatné, zda skrze e-aukci formálně probíhá hodnocení nabídek či zda slouží pouze k vylepšení nabídek účastníků zadávacího řízení tak, jak tvrdí zadavatel v rozhodnutí o námitkách. K uvedenému navrhovatel cituje část komentářové literatury, dle které v případě, že se zadavatel rozhodne použít e-aukci a tuto skutečnost uvede v zadávacích podmínkách, stává se e-aukce nástrojem pro hodnocení nabídek, přičemž výsledek e-aukce je podkladem pro rozhodnutí zadavatele o vybraném dodavateli. Z uvedeného navrhovatel vyvozuje, že ačkoli je v § 120 odst. 1 zákona uvedeno, že si zadavatel může „vyhradit, že po hodnocení nabídek provede elektronickou aukci“, je e-aukce fakticky součástí procesu hodnocení nabídek a dle navrhovatele je tak tvrzení, že e-aukce není vymezena jako proces sloužící k hodnocení nabídek, nepřípustné.

16.         Navrhovatel konstatuje, že § 121 odst. 2 zákona stanoví, že výsledky předchozího hodnocení nabídek mají být použity jako výchozí stav pro e-aukci ze dvou důvodů. Za prvé z toho důvodu, že e-aukce tak reflektuje hodnocení jiných kritérií, která nejsou předmětem e-aukce, ale musí být zohledněna v celkovém hodnocení. Za druhé z toho důvodu, že tento postup má praktický důvod, a sice že poskytuje e-aukci pevný výchozí stav, který je založen na předběžném hodnocení nabídek, než dojde ke změnám v aukčních hodnotách. Z výše uvedeného navrhovatel vyvozuje, že na e-aukci nelze nahlížet jako na proces, který stojí vně hodnocení, ale naopak jako na jeho součást.

17.         Proti tvrzení zadavatele, že měl navrhovatel při potvrzování nových nabídkových cen počítat s časovou prodlevou až do 18 sekund se navrhovatel ohrazuje a uvádí, že je to pro něj zcela novou informací. Ačkoli je dle navrhovatele pochopitelné, že komunikace mezi serverem a uživatelem neprobíhá bezprostředně a je zatížena časovou prodlevou, nelze dle navrhovatele připustit, aby tato prodleva specializovaného aukčního systému byla v řádu 6 – 18 sekund. V kontextu zadavatelova tvrzení, že měl navrhovatel počítat s časovou prodlevou 18 sekund se navrhovatel pozastavuje nad jiným tvrzením zadavatele, že „zásadní jsou poslední okamžiky před koncem [e-aukce], kdy účastníci takticky nechávají příhoz na poslední chvíli, aby je žádný z konkurentů již nestihl v pořadí přeskočit“ a uvádí, že v uvedeném se zadavatelem souhlasí a dodává, že právě proto je potřeba, aby v závěrečných chvílích e-aukce fungovalo prostředí e-aukce bezvadně a spolehlivě.

18.         Navrhovatel se rovněž neztotožňuje s tvrzením zadavatele, že měl v průběhu e-aukce stopovat časové prodlevy mezi kliknutím na tlačítko „Přihodit“ a skutečným propsáním daného příhozu do systému. Navrhovatel uvádí, že by tak v situaci, kdy je nejvyšší časová prodleva až 18 sekund, musel přihodit již 18 sekund před koncem e-aukce, čímž by si „dobrovolně zkrátil aukční kolo“. Navrhovatel odmítá, že by měl nést odpovědnost za funkčnost elektronického nástroje, neboť garantem zákonného průběhu je dle navrhovatele zadavatel. K tvrzení zadavatele, že e-aukce probíhá zcela mimo vliv zadavatele, navrhovatel konstatuje, že je to právě zadavatel, kdo nastavuje pravidla, za kterých bude e-aukce probíhat, a že správným nastavením pravidel by se dalo dané situaci předejít, k čemuž dále uvádí, že již v rámci předběžných tržních konzultací zadavatele na negativní důsledky zvoleného způsobu ukončování e-aukce upozorňoval.

19.         Navrhovatel se na základě všech výše uvedených důvodů domnívá, že zadavatel svým postupem porušil zákon, a proto navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o výběru dodavatele a hodnocení nabídek provedené s využitím e-aukce. Jako důkaz nezákonného postupu zadavatele navrhovatel navrhuje dokumentaci o zadávacím řízení, příručku NEN pro dodavatele a videozáznam obrazovky z průběhu elektronické aukce, který Úřadu poskytl pomocí v návrhu uvedeného odkazu na internetovou stránku, na níž se dotčený videozáznam nachází.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

20.         Úřad obdržel návrh na zahájení správního řízení dne 8. 2. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

21.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný dodavatel.

22.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 12. 2. 2024, resp. 22. 12.2024[1].

23.         Dne 19. 2. 2024 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne a současně mu byla zpřístupněna dokumentace o zadávacím řízení v rámci certifikovaného elektronického nástroje.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 19. 2. 2024

24.         V úvodu svého vyjádření zadavatel odkazuje na svoji argumentaci uvedenou v rozhodnutí o námitkách a konstatuje, že na ní nadále trvá.

25.         S odkazem na usnesení vlády České republiky č. 467 ze dne 21. 6. 2017 zadavatel konstatuje, že je jakožto ústřední orgán státní správy při zadávání veřejných zakázek povinen využívat pouze Národní elektronický nástroj (dále jen „NEN“), který je ve správě Ministerstva pro místní rozvoj. Zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že jelikož je NEN certifikovaný elektronický nástroj, a to v plném rozsahu ve smyslu § 9 odst. 2 vyhlášky č. 260/2016 Sb.[2], o stanovení podrobnějších podmínek týkajících se elektronických nástrojů, elektronických úkonů při zadávání veřejných zakázek a certifikátu shody (dále jen „vyhláška“), nelze v situaci, kdy „v daném okamžiku nebyl zaznamenán výpadek či nefunkčnost systému“ rozporovat funkcionality tohoto elektronického nástroje, neboť v opačném případě by byla narušena právní jistota zadavatelů.

26.         Dle zadavatele je nesporné, že během celého průběhu e-aukce nedošlo v NENu k žádným výpadkům, pročež jedná v dobré víře, když e-aukci proběhnuvší v certifikovaném elektronickém nástroji považuje za řádnou a zcela transparentní a její výsledek promítne do rozhodnutí o výběru dodavatele.

27.         K tvrzení navrhovatele, že zadavatel jako podklad pro stanovení pořadí nabídek použil nesprávnou, tj. vyšší nabídkovou cenu navrhovatele, zadavatel uvádí, že pořadí nabídek po skončení e-aukce automaticky stanovuje elektronický nástroj, přičemž v situaci, kdy výlučným kritériem pro hodnocení nabídek je pouze nabídková cena, zadavatel toto pořadí přebírá bez možnosti jakékoli změny. Zadavatel proto za poslední příhoz navrhovatele považuje příhoz s celkovou nabídkovou cenou 413 000 Kč bez DPH, neboť pro něj žádná jiná, resp. nižší nabídková cena navrhovatele neexistuje, k čemuž doplňuje, že rovněž navrhovatel při výpočtu kauce kalkuloval s nabídkovou cenou 413 000 Kč bez DPH.

28.         Zadavatel odmítá navrhovatelovu interpretaci rozhodnutí o námitkách, která je dle jeho názoru účelová, neboť v citovaném rozhodnutí nikde neuváděl, že měl navrhovatel při potvrzování aukčních hodnot počítat s časovou prodlevou 18 sekund. Zadavatel dle svého tvrzení pouze konstatoval, že žádný z příhozů navrhovatele nebyl propsán okamžitě, a že naopak byly všechny příhozy zatíženy časovou prodlevou, většinou v délce pouhých pár sekund. Dle názoru zadavatele nemusí být časová prodleva jednotlivých příhozů vždy stejná a může se lišit jak v rámci různých zadávacích řízení, tak v rámci jedné e-aukce, přičemž dle zadavatele je pouze na dodavateli, jakou strategii vzhledem k dosavadnímu průběhu e-aukce zvolí v jejím závěru.

29.         Závěr navrhovatele, že všechnu odpovědnost za časovou prodlevu nese NEN, tedy že k chybě došlo výlučně na straně NEN a odpovídá za ni zadavatel, považuje zadavatel za nepodložený a uvádí, že je otázkou, zda do fungování NEN nezasahují také faktory na straně navrhovatele, resp. jeho technické vybavení.

30.         Zadavatel uvádí, že vzhledem k odbornosti navrhovatele se „nabízí závěr, že navrhovatel je s principy, kterými se řídí zpracování požadavku ve vzdáleném informačním systému, podrobně obeznámen“, neboť o jeho početných zkušenostech z e-aukcí není dle zadavatele pochyb.K uvedenému zadavatel cituje rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-27073/2023/162 ze dne 18. 7. 2023, dle kterého by „dodavatelé, jakožto profesionálové v dané oblasti, (…) měli být schopni pružně reagovat na požadavky zadavatele a zároveň využívat znalostí a zkušeností získaných z předchozích profesních aktivit – třeba i právě z účasti v obdobných zadávacích řízeních.“.

31.         K námitce navrhovatele, že zadavatel zvolil nevhodná pravidla a parametry pro dotčenou e-aukci zadavatel uvádí, že při nastavování pravidel e-aukce postupoval podle zákona, dle kterého je právě na zadavateli, jaký způsob ukončení e-aukce zvolí a jaké nastaví parametry, přičemž tento v mezích zákona učiněný výběr nemůže mít za následek nezákonný průběh elektronické aukce. Zadavatel odmítá argumentaci navrhovatele, dle které se nemohl navrhovatel e-aukce řádně zúčastnit z důvodu zvoleného způsobu ukončení.

32.         Zadavatel konstatuje, že v případě, že by Úřad vyhověl návrhu a uložil zadavateli provedení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele a zrušení hodnocení nabídek provedeného s využitím e-aukce, realizoval by zadavatel e-aukci za totožných pravidel a podmínek jako v šetřeném případě, a to s ohledem na skutečnost, že jsou podmínky pro průběh e-aukce uvedeny v zadávací dokumentaci, pročež je dle zadavatele nelze v případě zrušení dotčených úkonů změnit.

33.         Závěrem zadavatel shrnuje, že s ohledem na to, že e-aukce proběhla v certifikovaném elektronickém nástroji bez jakéhokoli vlivu zadavatele, považuje tento postup za zákonný, v souladu se zásadou transparentnosti a se zásadou rovného zacházení, pročež navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele v plném rozsahu zamítl.

Další průběh správního řízení

34.         Usnesením ze dne 19. 2. 2024, resp. 22. 2. 2024[3] určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

35.         Usnesením ze dne 22. 2. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení ve výroku specifikovaných úkonů, a to k

1)      „zaslání přípisu, resp. dotazu zadavatele, který dle čl. V., bodu 9., rozhodnutí o námitkách ze dne 31. 1. 2024 zadavatel vznesl na technickou podporu elektronického nástroje NEN, a to včetně vyjádření administrátora, které zadavatel obdržel jako odpověď na citovaný dotaz;

2)      zaslání záznamu o elektronických úkonech, a to ve vztahu k elektronické aukci, která proběhla dne 3. 1. 2024 v souvislosti s výše citovanou rámcovou dohodou.“.

36.         Usnesením ze dne 23. 2. 2024 Úřad přerušil správní řízení za účelem získání odborného stanoviska k fungování NEN, a to zejména v souvislosti s průběhem elektronické aukce a otázkou možných příčin neakceptování příhozu nové aukční hodnoty ze strany účastníka elektronické aukce, a to do doby doručení uvedeného stanoviska.

37.         Přípisem ze dne 23. 2. 2024 se Úřad obrátil na provozovatele elektronického nástroje NEN[4] –TESCO SW a.s., IČO 25892533, se sídlem tř. Kosmonautů 1288/1, Hodolany, 779 00 Olomouc (dále jen „provozovatel NEN“) – s žádostí o zaslání všech podkladů dokumentujících průběh předmětné elektronické aukce a o poskytnutí odborného stanoviska na níže uvedené konkrétní dotazy:

1)        Jaká je obecně standardní délka časové prodlevy během elektronické aukce mezi zadáním nové aukční hodnoty dodavatelem (od kliknutí na tlačítko „Přihodit“) a jeho zaznamenáním systémem?

2)        Jsou účastníci elektronické aukce probíhající v prostředí elektronického nástroje NEN nějakou formou upozorněni na možnou časovou prodlevu mezi zadáním nové aukční hodnoty dodavatelem (od kliknutí na tlačítko „Přihodit“) a jeho zaznamenáním systémem? Případně uveďte, jakou formou, event. v jakém dokumentu je takové upozornění obsaženo.

3)        Čím mohou být způsobeny časové prodlevy uvedené v otázce č. 1?

4)        Navrhovatel v námitkách uvádí, že »po stisknutí tlačítka „Přihodit“ s částkou 262 200,- Kč bez DPH v šesté sekundě před koncem e-aukce pro jistotu ještě dále jednotkové ceny snižoval. Konečná cena, která se Stěžovateli zobrazila sekundu před skončením aukčního kola v políčku “Nový”, byla 209 700,- Kč bez DPH. Tuto cenu ovšem Stěžovatel nestihl do elektronické aukce přihodit, protože rozhraní systému již nereagovalo.«.

Na uvedené tvrzení reagoval zadavatel v rozhodnutí o námitkách následovně:

»ačkoliv nabídková cena stěžovatele ve výši 262 200 Kč bez DPH nebyla systémem akceptována a systém požadavek stěžovatele zpracovával, stěžovatel stále přepisoval cenové nabídky jednotlivých položek na další nové hodnoty, což mohlo funkčnost systému rovněž ovlivnit, neboť stěžovatel vyvolal zároveň zpracování příhozu a zároveň automatické přepočítávání položkových cen v důsledku úpravy jednotkových cen.«

Mohl mít postup navrhovatele v daném případě, když po kliknutí na tlačítko „Potvrdit“ dále měnil hodnoty v jednotlivých položkách negativní dopad na délku zpracování uvedeného požadavku a zapříčinit tak určitou časovou prodlevu mezi zadáním nové aukční hodnoty dodavatelem (od kliknutí na tlačítko „Přihodit“) a jeho zaznamenáním systémem?

5)        Vysvětlete, čím mohlo být v průběhu předmětné elektronické aukce konané dne 31. 1. 2024 způsobeno to, že se navrhovatelem nabízená nová aukční hodnota nepropsala do systému elektronické aukce a uveďte jednotlivé příčiny, které mohly mít na tuto situaci vliv.

6)        Lze ve vztahu k výše uvedené situaci v předmětné elektronické aukci vyloučit možnost časové prodlevy z důvodu technické závady na dotčeném elektronickém nástroji? Byl elektronický nástroj NEN plně funkční po celou dobu elektronické aukce?

38.         Dne 26. 2. 2024 Úřad obdržel přípis zadavatele z téhož dne, jehož obsahem bylo oznámení zadavatele o provedení úkonů stanovených v usnesení Úřadu ze dne 22. 2. 2024.

Odborné stanovisko provozovatele NEN ze dne 1. 3. 2024

39.         Dne 1. 3. 2024 Úřad obdržel odborné stanovisko provozovatele NEN z téhož dne, v němž provozovatel NEN k otázce v bodě 1) sdělil, že se položková aukce v NEN skládá ze dvou fází, kdy v první fázi uživatel vyplní dílčí nabídkové hodnoty, které ve svém souhrnu tvoří celkovou nabídkovou cenu, a následně tyto hodnoty uloží stisknutím tlačítka „Uložit“. K uvedenému provozovatel NEN sdělil, že pokud by uživatel nestiskl tlačítko „Uložit“, provedl by uložení aukčních hodnot automatický systém NEN ve druhé fázi, spočívající v provedení aukčního příhozu uživatelem stisknutím tlačítka „Přihodit“. Pokud se týká časové náročnosti uvedených fází, první fáze je dle provozovatele NEN závislá na „složitosti hodnotících kritérií a počtu položek, a to jak časem nutným pro vyplnění ze strany uživatele, tak časem pro uložení, součet a validaci hodnot ze strany serveru NEN.“. Délka druhé fáze je dle provozovatele NEN „zcela v režii samotného systému NEN“ a je »vždy provedena do 1 sekundy. Standardní délka časové prodlevy během elektronické aukce mezi zadáním nové aukční hodnoty dodavatelem (od kliknutí na tlačítko „Přihodit“) a jeho zaznamenáním systémem je tedy vždy kratší než 1 sekunda.«. Dle provozovatele NEN časové prodlevy dosahující až 18 sekund, které uvedl zadavatel v rozhodnutí o námitkách, jsou součtem první a druhé fáze, přičemž převažující část připadá na první fázi. Podle provozovatele NEN přitom nelze předpokládat, že by s blížícím se koncem aukce docházelo ke zkrácení časové prodlevy, naopak by měl navrhovatel „s blížícím se koncem aukce začít s fází 1 s dostatečnou časovou rezervou, aby mohlo dojít i k provedení fáze 2 v rámci běžícího aukčního kola.“.

40.         Na otázku v bodu 2) provozovatel NEN odpověděl, že informace o možné časové prodlevě není zakotvena v žádném z dokumentů v NEN a uvedl, že systém NEN prochází pravidelnou recertifikací v souladu s vyhláškou, kdy součástí je rovněž recertifikace aukčního modulu. Dle provozovatele NEN je přitom „reaktivní informaci o možné časové prodlevě (…) možno z pohledu účastníka aukce (Navrhovatele) spatřovat především ve standardizované grafické podobě – zašednutí jinak editovatelných polí a zobrazením (…) animované ikony.“.

41.         V odpovědi na otázku uvedenou v bodu 3) provozovatel NEN uvedl, že je možné identifikovat časové prodlevy na straně uživatelů, které jsou obvykle přičítány softwarovému a hardwarovému vybavení uživatelů, a časové prodlevy na straně NEN, které jsou zapříčiněny složitostí aplikovaného matematického vzorce v elektronické aukci a omezenou funkčností či nedostupností NEN, k čemuž však dále podotkl, že netvrdí, že některá z uvedených příčin časové prodlevy byla identifikována v šetřené e-aukci.

42.         K otázce v bodu 4) provozovatel NEN shrnul zjištěný skutkový stav, který v e-aukci nastal, do tří částí, kdy ke každé z těchto částí následně doplnil, o jakou fázi e-aukce ve smyslu odpovědi na otázku v bodu 1) se jednalo. Provozovatel NEN uvedl, že navrhovatel v první části upravoval jednotlivé nabídkové hodnoty, což odpovídá fázi 1. V druhé části, opět ve fázi 1, na uvedené reagoval NEN, který přepočítal celkovou nabídkovou cenu, která byla předmětem příhozu. Ve třetí části pak navrhovatel »upravil jednu z dílčích nabídkových hodnot položek a rovnou kliknul na tlačítko „Přihodit“. Přičemž změnu hodnoty dané položky vyhodnocuje systém NEN až po jejím „opuštění“ (přejetím kurzorem myši mimo pole pro vkládaní hodnoty) a kliknutím na tlačítko „Přihodit“. Dochází tedy k ukládání nabídkových hodnot, které by mělo mít za následek dokončení fáze 1. Nicméně fáze 1 již nebyla dokončena v rámci doby běhu aukce. Což má za následek nemožnost provedení fáze 2. Navrhovatel ani nemohl dosáhnout jím popisovaného stavu, kdy po stisknutí tlačítka „Přihodit“ (celková nabídková cena) ještě editoval dílčí nabídkové hodnoty u položek. Souběh těchto dvou činností je systémem NEN vyloučen. Skutkově se tak toto tvrzení Navrhovatele nezakládá na reálně zjištěném stavu věcí Provozovatelem systému NEN.«.

43.         Na otázku v bodu 5) provozovatel NEN odpověděl, že jednoznačným důvodem, proč se aukční hodnoty nepropsaly do systému e-aukce je pozdní upravování jednotlivých nabídkových hodnot za každou položku a následné odeslání celkové nabídkové ceny kliknutím na tlačítko „Přihodit“, kdy dle provozovatele NEN nedošlo k řádné realizaci fází 1 a 2 ve smyslu bodu 1. Provozovatel NEN dále uvedl, že příčinu „nepropsání“ aukčních hodnot není možné ani částečně připisovat nefunkčnosti či výpadku aukčního modulu NEN.

44.         Na otázku v bodu 6) provozovatel NEN odpověděl, že lze úplně vyloučit možnost časové prodlevy z důvodu technické závady aukčního modulu NEN. Provozovatel NEN uvedl, že kompletní infrastrukturu NEN komplexně prověřil, a že zjišťoval dostupnost služeb napříč celým systémem NEN, přičemž v čase e-aukce, tedy dne 3. 1. 2024 v čase od 10:00 do 11:00 neshledal „žádné výpadky, provozní události či jiné skutečnosti“, které by mohly zapříčinit částečný či úplný výpadek některých částí NEN a potenciální neumožnění podání nové aukční hodnoty. Provozovatel NEN v závěru své odpovědi dodal, že mu není ani z hlediska provozovatele technické online podpory známo žádné hlášení nebo záznam, které by popisovaly výpadek služeb neumožňující mj. podání nové aukční hodnoty.

Další průběh správního řízení

45.         Dne 4. 3. 2024 Úřad obdržel přípis vybraného dodavatele z téhož dne, ve kterém vybraný dodavatel Úřadu sdělil, že celý proces e-aukce považuje za bezchybný.

46.         Přípisem ze dne 7. 3. 2024 Úřad účastníkům řízení oznámil, že se v přerušeném správním řízení pokračuje.

47.         Usnesením ze dne 11. 3. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonů:

1)        Sdělení, v jakém záznamu, protokolu či obdobném dokumentu je možné nalézt časové údaje, které v odpovědi ze dne 18. 1. 2024 na dotaz zadavatele ohledně fungování elektronické aukce konané dne 3. 1. 2024 v rámci elektronického nástroje NEN uvedla servisní podpora NEN, kdy ta mj. uvedla následující: »[d]le auditních záznamů NEN byla časová posloupnost předmětné elektronické aukce následující:

I.      V čase 03.01.2024 10:51:09,152000000 bylo vyvoláno uložení připravených hodnot, uložení probíhá od 03.01.2024 10:51:09,152000000 do 03.01.2024 10:51:10,966000000¨

II.    V čase 03.01.2024 10:51:10,966000000 bylo vyvoláno provedení příhozu, tedy po ukončení e-aukce, které bylo v čase 03.01.2024 10:51:10.«,

a doložení tohoto dokumentu.

2)        Vysvětlení rozporu v časových údajích uvedených v odpovědi servisní podpory elektronického nástroje NEN ze dne 18. 1. 2024 na dotaz zadavatele ohledně fungování elektronické aukce konané dne 3. 1. 2024 a v dokumentu s názvem „Záznam_e-aukce – kopie.xlsx“, jehož obsahem je záznam o elektronických úkonech v průběhu elektronické aukce, kdy údaje o úkonech provedených navrhovatelem uvedené v odpovědi servisní podpory elektronického nástroje NEN ze dne 18. 1. 2024 nejsou nikterak zaznamenány v „Záznam[u]_e-aukce – kopie.xlsx“.

Přípis zadavatele ze dne 18. 3. 2024

48.         Dne 18. 3. 2024 Úřad obdržel přípis zadavatele z téhož dne, v němž k bodu 1) usnesení Úřadu ze dne 11. 3. 2024 sdělil, že již Úřadu poskytl všechny dokumenty týkající se zadávacího řízení, jež má k dispozici, a že mu není známo, z jakých údajů servisní podpora NEN vycházela. Zadavatel dále uvedl, že časové údaje, které servisní podpora NEN uvedla v odpovědi ze dne 18. 1. 2024 na dotaz zadavatele ohledně fungování e-aukce v rámci NEN, nejsou obsaženy v žádném dokumentu, který by měl zadavatel k dispozici, neboť uvedené časové údaje NEN nezpřístupnil. Dle zadavatele má provozovatel NEN k dispozici mnohem podrobnější data, než která má k dispozici zadavatel.

49.         K bodu 2) usnesení Úřadu ze dne 11. 3. 2024 zadavatel konstatoval, že z jeho pohledu „předmětný příhoz navrhovatele neexistuje“, přičemž dále rozvinul úvahu o možné příčině spočívající dle domněnky zadavatele v tom, že „systém požadavek navrhovatele přijal natolik pozdě, že technicky nebylo možné jej do konce aukčního kola zpracovat a propsat do záznamu elektronických úkonů.“.

50.         V závěru svého přípisu zadavatel vyjádřil přesvědčení, že je pro něj, jakožto uživatele certifikovaného elektronického nástroje, zásadní pouze to, k jakému závěru z průběhu e-aukce systém dospěje.

Další průběh správního řízení

51.         Přípisem ze dne 20. 3. 2024 se Úřad obrátil na provozovatele NEN s žádostí o poskytnutí informace, a sice o sdělení, v jakém záznamu, protokolu či obdobném dokumentu je možné nalézt časové údaje, které servisní podpora NEN uvedla v odpovědi NEN na dotaz zadavatele ohledně fungování e-aukce a doložení tohoto dokumentu.

52.         Rozhodnutím ze dne 26. 3. 2024 uložil Úřad zadavateli předběžné opatření ve formě zákazu uzavřít rámcovou dohodu v šetřeném zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení správního řízení.

Odpověď provozovatele NEN ze dne 27. 3. 2024

53.         Dne 27. 3. 2024 Úřad obdržel přípis provozovatele NEN z téhož dne, v němž v reakci na žádost Úřadu ze dne 20. 3. 2024 uvedl, že dokumentační základna, jíž disponuje, se liší v míře podrobnosti, účelu a cílového konzumenta dat, přičemž ji tak lze rozdělit na interní a externí dokumentační základnu, kdy externí dokumentační základna je vzhledem ke své větší přehlednosti určena primárně pro zadavatele, dodavatele, třetí strany a veřejnost, a interní dokumentační základna »zahrnující výstupy z provozních logů zaznamenaných napříč celou infrastrukturou systému NEN (dále jen „Výpis z logů“).«, disponující největší mírou podrobností o skutečnostech a provedených úkonech uživatelů systému NEN, je vzhledem ke své složitosti určena pouze pro provozovatele NEN. Provozovatel NEN uvedený dokument současně zaslal Úřadu v příloze svého vyjádření.

Další průběh správního řízení

54.         Usnesením ze dne 8. 4. 2024 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům pro vydání rozhodnutí. Žádný z účastníků správního řízení se k podkladům rozhodnutí ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

55.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantní části dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření provozovatele NEN (včetně výpisu z logů) a účastníků správního řízení, dokumentů týkajících se certifikace použitého elektronického nástroje a obrazových snímků dokumentujících průběh elektronické aukce z pohledu navrhovatele, rozhodl o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a) zákona, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

56.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

57.         Podle § 28 odst. 1 písm. m) zákona se elektronickou aukcí rozumí opakující se elektronický proces, v jehož rámci účastníci zadávacího řízení prostřednictvím elektronického nástroje předkládají nové snížené nabídkové ceny, nebo nové hodnoty odpovídající jiným kritériím hodnocení, a který umožňuje sestavit aktuální pořadí nabídek při použití automatických metod jejich hodnocení.

58.         Podle § 28 odst. 1 písm. i) zákona se elektronickým nástrojem rozumí programové vybavení, případně jeho součásti, které jsou spojeny se sítí nebo službou elektronických komunikací a umožňují prostřednictvím této sítě nebo služby mj. příjem aukčních hodnot v elektronické aukci, a to v elektronické podobě, včetně jejich zpracování zahrnujícího digitální kompresi a uchovávání dat a pořízení záznamů o provedených úkonech, jež jsou nedílnou součástí jejich programového vybavení.

59.         Podle § 120 odst. 1 zákona si může zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo ve výzvě k podání žádosti o účast podle § 58 odst. 5 zákona vyhradit, že po hodnocení nabídek provede elektronickou aukci. V takovém případě zadavatel postupuje v zadávacím řízení tak, aby se do ukončení elektronické aukce nemohli její účastníci vzájemně identifikovat.

60.         Podle § 120 odst. 4 zákona musí zadavatel při využití elektronické aukce v zadávací dokumentaci uvést alespoň

a) kritéria hodnocení, která lze vyjádřit v číslech a jejichž hodnoty budou předmětem elektronické aukce,

b) případná omezení hodnot nabídek účastníků zadávacího řízení odpovídajících kritériím hodnocení podle písmene a), které budou předkládat v průběhu elektronické aukce (dále jen „aukční hodnota“),

c) informace, které budou účastníkům zadávacího řízení poskytnuty v průběhu elektronické aukce, případně údaj o tom, kdy jim takové informace budou poskytnuty,

d) informace týkající se postupu při elektronické aukci včetně způsobu jejího ukončení podle § 121 odst. 8 zákona,

e) podmínky, za kterých budou účastníci zadávacího řízení oprávněni v rámci elektronické aukce podávat nové aukční hodnoty, zejména stanovení minimálních rozdílů pro jednotlivá podání aukčních hodnot, je-li to vzhledem k jejich povaze vhodné, a

f) informace týkající se použitého elektronického nástroje a další technické informace nezbytné pro elektronickou komunikaci.

61.         Podle § 121 odst. 2 zákona zadavatel po hodnocení nabídek zavede jeho výsledky do elektronické aukce jako výchozí stav a vyzve všechny účastníky zadávacího řízení, aby podali nové aukční hodnoty do elektronické aukce. Výzva musí být zaslána účastníkům elektronické aukce elektronicky.

62.         Podle § 121 odst. 6 zákona se elektronická aukce může skládat z jednotlivých aukčních kol. O délce aukčních kol a dalších podrobnostech týkajících se jednotlivých aukčních kol je zadavatel povinen informovat účastníky elektronické aukce ve výzvě podle § 121 odst. 2 zákona. Pro ukončení aukčních kol platí § 121 odst. 8 písm. a) a b) zákona obdobně.

63.         Podle § 121 odst. 7 zákona je zadavatel po celou dobu elektronické aukce povinen účastníkovi elektronické aukce zpřístupnit informaci o jeho aktuálním pořadí. Pokud si to zadavatel vyhradil v zadávací dokumentaci a určil způsob poskytnutí informací, může poskytovat také informace o aukčních hodnotách nebo o počtu účastníků aukce. Zadavatel může účastníkům elektronické aukce kdykoli v průběhu elektronické aukce oznámit počet účastníků elektronické aukce.

64.         Podle § 121 odst. 8 zákona končí elektronická aukce

a) uplynutím předem stanovené doby,

b) pokud zadavatel neobdrží po předem stanovenou dobu nové aukční hodnoty, které by měnily pořadí nabídek, nebo

c) byl-li vyčerpán předem stanovený počet aukčních kol.

65.         Podle § 7 odst. 1 vyhlášky zajistí zadavatel pořízení záznamů o provedených elektronických úkonech, veškerých dalších činnostech a systémovém stavu elektronického nástroje. Součástí tohoto záznamu musí být alespoň

a) určení elektronického úkonu nebo další činnosti elektronického nástroje,

b) čas provedení elektronického úkonu podle § 8,

c) jednoznačná identifikace osoby, která elektronický úkon provedla,

d) jednoznačná identifikace automatizované činnosti, kterou byl proveden elektronický úkon,

e) záznam o případném chybovém výsledku elektronického úkonu,

f) záznam o systémovém stavu elektronického nástroje, byl-li elektronický nástroj mimo provoz nebo byla-li omezena funkcionalita, v důsledku čehož nebylo možné realizovat elektronické úkony, které jinak prostřednictvím elektronického nástroje realizovat lze.

66.         Podle § 7 odst. 2 vyhlášky obsahuje záznam dle § 7 odst. 1 písm. e) a f) vyhlášky alespoň popis stavu a časovou informaci o začátku a konci stavu podle § 8 vyhlášky.

67.         Podle § 7 odst. 3 vyhlášky musí být záznamy v elektronickém nástroji chráněny proti neoprávněnému přístupu, změně a zničení.

68.         Podle § 9 odst. 1 vyhlášky posuzuje certifikační orgán shodu elektronického nástroje z hlediska funkcionality elektronického nástroje a z hlediska prostředí, ve kterém je elektronický nástroj provozován. Podrobné požadavky týkající se funkčních vlastností elektronického nástroje a prostředí, ve kterém má být elektronický nástroj provozován, jsou uvedeny v příloze k vyhlášce.

69.         Podle § 9 odst. 2 vyhlášky se elektronické nástroje pro účely posuzování shody elektronického nástroje z hlediska funkcionality dělí na elektronické nástroje splňující požadavky

a) na profil zadavatele,

b) pro elektronickou realizaci zadávacích řízení,

c) pro elektronickou aukci,

d) pro rámcové dohody,

e) pro dynamický nákupní systém,

f) pro elektronickou realizaci soutěží o návrh,

g) pro elektronický katalog.

70.         Podle § 9 odst. 3 písm. d) vyhlášky musí certifikát shody obsahovat vedení skupin elektronických nástrojů v členění podle § 9 odst. 2 vyhlášky, pro které byl elektronický nástroj certifikován.

71.         Podle § 9 odst. 4 vyhlášky certifikát shody vydává certifikační orgán v listinné podobě nebo v elektronické podobě, a to v českém jazyce. Certifikát shody prokazuje, že v rozsahu funkčních vlastností a údajů uvedených v certifikátu shody splňuje elektronický nástroj požadavky stanovené zákonem a vyhláškou.

72.         Úřad podle § 265 písm. a) zákona návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Zjištěné skutečnosti

73.         V bodu 1.1 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že »[z]adavatel komunikuje s dodavateli v souladu s § 211 odst. 1 zákona zásadně písemně. Písemná komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem musí probíhat elektronicky (s výjimkou případů podle § 211 odst. 5 zákona), a to zejména prostřednictvím certifikovaného elektronického nástroje (dále jen „elektronický nástroj“).«.

74.         V bodu 1.2 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že »[p]ro komunikaci se zadavatelem prostřednictvím elektronického nástroje je dodavatel povinen zaregistrovat se na adrese elektronického nástroje: https://nen.nipez.cz/profil/nukib. Podrobné informace o zaregistrování jsou dostupné pod odkazem https://nen.nipez.cz/ v sekci „Příručky“ v souboru Příručka pro dodavatele a Registrace do NEN.«.

75.         V bodu 9.1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[h]odnocení nabídek na uzavření rámcové dohody bude provedeno v souladu s § 114 odst. 1 zákona podle jejich ekonomické výhodnosti, a to na základě nejnižší celkové nabídkové ceny za poskytnuté služby, přičemž nabídky budou vyhodnoceny prostým seřazením nabídek podle výše celkové nabídkové ceny od nabídky s nejnižší po nabídku s nejvyšší celkovou nabídkovou cenou.“.

76.         V bodu 9.2 zadávací dokumentace je uvedeno, že »[z]adavatel po hodnocení nabídek provede elektronickou aukci (dále jen „e-aukce“) v souladu s § 120 a § 121 zákona. V e-aukci mohou dodavatelé snižovat (vylepšovat) jednotkové ceny, čímž dojde ke snižování celkové nabídkové ceny. Po skončení e-aukce budou výsledné ceny porovnány.«.

77.         V bodu 10.5 zadávací dokumentace je uvedeno, že „[ú]častníci e-aukce budou mít v jejím průběhu k dispozici informace:

• o pořadí účastníka,
• o celkovém počtu účastníků v aukčním kole.“.

78.         V bodu 10.6 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[ú]častníci mohou své nabídky pouze vylepšovat snižováním svých aukčních hodnot. Minimální krok nové aukční hodnoty vůči nejlepší nabídce je nastaven na 0,5 % a maximální na 50 %.“.

79.         V bodu 10.7 zadávací dokumentace je uvedeno, že „[v] e-aukci bude nastaveno automatické prodlužování aukčního kola, které bude nastaveno na 5 minut před ukončení aukčního kola, tzn. k prodloužení dojde v případě, kdy některý z účastníků e-aukce změní aukční hodnotu v posledních 5 minutách aukčního kola. Doba trvání prodloužení bude nastavena na 5 minut, maximální počet prodloužení 3.“.

80.         V bodu 10.8 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že »[e]-aukce končí uplynutím předem stanovené doby. (…) Postup vstupu do e-aukce a práce v aukční síni je popsán v elektronickém nástroji https://nen.nipez.cz/ v sekci „Příručky“ v souboru Příručka pro dodavatele[5], čl. 6 E-AUKCE.«.

81.         Výzvou k účasti v elektronické aukci ze dne 20. 12. 2023 (dále jen „výzva k účasti v e-aukci“), zadavatel vyzval účastníky zadávacího řízení „k podání nových aukčních hodnot“.

82.         V bodu 2.1 výzvy k účasti v e-aukci je uvedeno, že »[e]lektronická aukce (dále jen „e-aukce“) bude probíhat v elektronickém nástroji NEN. Výchozím stavem e-aukce jsou výsledky z hodnocení nabídek.«.

83.         V bodu 3.1 výzvy k účasti v e-aukci je uvedeno, že »[d]oba otevření aukční síně je stanovena na den: 03.01.2024, od 09:00 hod.«.

84.         V bodu 4.1 výzvy k účasti v e-aukci je stanoveno, že „[v] rámci e-aukce proběhne jedno aukční kolo.“, přičemž dle bodu 4.2 citované výzvy bude „[a]ukční kolo pro podání nových aukčních hodnot (…) zahájeno v 10:00 hodin v uvedený den dle bodu 3.1 této výzvy.“.

85.         V bodu 4.3 výzvy k účasti v e-aukci je uvedeno, že „[n]ové aukční hodnoty se podávají v jednotlivých položkách nabídky. Celkovou nabídkovou cenu elektronický nástroj přepočítá automaticky“, přičemž dle bodu 4.4 citované výzvy bude „[d]élka trvání aukčního kola (…) stanovena na 45 minut od zahájení, přičemž bude umožněno automatické prodlužování aukčního kola, které bude nastaveno na 5 minut před ukončení aukčního kola, tzn. k prodloužení dojde v případě, kdy některý z účastníků e-aukce změní aukční hodnotu v posledních 5 minutách aukčního kola. Doba trvání prodloužení bude nastavena na 5 minut, maximální počet prodloužení 3.“. Dle bodu 4.5 uvedené výzvy „[a]ukční kolo bude ukončeno uplynutím stanovené doby“.

86.         V bodu 5.1 výzvy k účasti v e-aukci je uvedeno, že „[ú]častník e-aukce je povinen se s postupem vstupu do e-aukce a práce v aukční síni předem seznámit v Příručce pro dodavatele, čl. 6 E-AUKCE, která je dostupná pod odkazem https://nen.nipez.cz/ v sekci Příručky.“.

87.         V bodu 6.2 Příručky pro dodavatele (dále jen „příručka“) je upraven postup pro podání nové aukční hodnoty následovně: »[p]ro podání nové aukční hodnoty zadavatel může omezit její rozsah. Tento rozsah je uveden jako „Min. hodnota“ a „Max. hodnota“. Do žlutého políčka pod „Nový“ vložte hodnotu, která nepřesahuje Min. hodnotu a Max. hodnotu a klikněte na tlačítko „Přihodit“. Systém podání zaeviduje a automaticky upraví hodnoty v příslušných políčkách. (…) Aukční hodnoty je možné měnit až do konce aukčního kola.«.

88.         V bodu 6.4 příručky je uvedeno, že »[p]okud Zadavatel stanovil, že hodnocení bude probíhat prostřednictvím ocenění jednotlivých položek, systém zobrazí blok „Položky nabídkové ceny“ (…). Editujte nabídkové hodnoty na jednotlivých položkách. Editací nedochází k podání nabídkové hodnoty. Systém po editaci položky dopočítá celkovou nabídkovou cenu v bloku „Můj příhoz“, následně klikněte na tlačítko „Přihodit“. Pokud nedojde k aktualizaci celkové nabídkové ceny, klikněte myší kamkoliv ve formuláři.«.

89.         Oznámením o výběru dodavatele ze dne 3. 1. 2024 zadavatel oznámil účastníkům zadávacího řízení, že rozhodl o výběru vybraného dodavatele.

90.         V odpovědi servisní podpory NEN ze dne 18. 1. 2024 na dotaz zadavatele ohledně fungování e-aukce konané dne 3. 1. 2024 v rámci elektronického nástroje NEN servisní podpora NEN mj. uvedla, že »v případě elektronické aukce, kde je nabídková cena stanovena součtem cen jednotlivých položek, probíhá práce systému NEN dvoukrokově:

1.) Příprava a uložení cenové nabídky pro jednotlivé položky a

2.) Provedení příhozu.

Na základě prověření dodavatelem Servisu NEN byl zjištěn následující skutkový stav. Dle auditních záznamů NEN byla časová posloupnost předmětné elektronické aukce následující:

1) V čase 03.01.2024 10:51:09,152000000 bylo vyvoláno uložení připravených hodnot, uložení probíhá od 03.01.2024 10:51:09,152000000 do 03.01.2024 10:51:10,966000000

2) V čase 03.01.2024 10:51:10,966000000 bylo vyvoláno provedení příhozu, tedy po ukončení e-aukce, které bylo v čase 03.01.2024 10:51:10.

Z auditních záznamů je tedy zřejmé, že dodavatel zahájil příhoz před koncem elektronické aukce, ale příhoz byl dokončen po skončení elektronické aukce. Je nutno upozornit, že pro vkládání aukčních hodnot platí stejné pravidlo jako pro podávání nabídek, tedy že příhoz je považován za provedený v okamžiku dokončení celého procesu a přijetím podání systémem, nikoliv tedy v okamžiku stisknutím tlačítka „Příhoz" (pro nabídky platí, že elektronické podání nabídky je považováno za doručené v okamžiku dokončení celého procesu a přijetím podání systémem, nikoliv tedy v okamžiku stisknutím tlačítka „Odeslat").«.

91.         Dle dokumentu s názvem „Záznam_e-aukce – kopie.xlsx“, který Úřad obdržel od zadavatele (dále jen „záznam e-aukce“),

• e-aukce trvala od 10:00:00 do 10:51:10[6];
• v rámci e-aukce navrhovatel učinil celkem 5 příhozů, resp. „Podání aukčních hodnot“, a to v časech 10:05:31, 10:36:36, 10:45:05, 10:46:10 a 10:50:29.

92.         Z výpisu z logů je patrné, že

• v průběhu elektronické aukce došlo celkem ke třem prodloužením[7];
• v čase 10:45:05,231 systém e-aukce zaznamenal pokus o příhoz navrhovatele[8], který systém e-aukce zpracovával od 10:45:05,346 do 10:45:09,103 (což vyplývá i z řádku 21 záznamu e-aukce, ve kterém je zaznamenán úkon navrhovatele „Podání aukčních hodnot“ učiněný v čase 10:45:05);
• v čase 10:46:10,746 došlo k poslednímu prodloužení, kdy po úkonu „příhoz dodavatele“ provedeným navrhovatelem bylo systémem e-aukce uplatněno automatické prodloužení aukčního kola a nový konec aukčního kola se posunul na 10:51:10;
• v čase 10:50:29,385 systém e-aukce zaznamenal pokus o příhoz navrhovatele[9], kdy uvedený příhoz systém e-aukce zpracovával od 10:50:29,599 do 10:50:33,963[10] (což vyplývá i z řádku 15 záznamu e-aukce, ve kterém je jako poslední zaznamenaný úkon navrhovatele zaznamenán úkon „Podání aukčních hodnot“ učiněný v čase 10:50:29);
• v čase 10:50:43,465 systém e-aukce zaznamenal pokus o příhoz vybraného dodavatele[11] (což vyplývá i z řádku 12 záznamu e-aukce, ve kterém je jako poslední zaznamenaný úkon vybraného dodavatele zaznamenáno „Podání aukčních hodnot“ učiněné v čase 10:50:43).
• v čase 10:51:09,152 až 10:51:10,966 systém e-aukce zaznamenal navrhovatelem provedenou „úpravu hodnot položek“[12] a
• v čase 10:51:12,482 systém e-aukce zaznamenal pokus o příhoz navrhovatele[13].

93.         Z obrazových snímků z průběhu elektronické aukce (z pohledu navrhovatele) je patrné, že

• v čase 10:44:37 začal navrhovatel, aktuálně 2. v pořadí, upravovat částku u položky „program 1 s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS, odchozí…“ z ceny 550 Kč bez DPH na cenu 520 Kč bez DPH, následně v čase od 10:44:53 do 10:44:58 systém e-aukce dopočítal celkovou nabídkovou cenu na částku 444 400,00 Kč bez DPH, kterou navrhovatel v čase 10:45:02 potvrdil kliknutím na tlačítko „Přihodit“, přičemž systém e-aukce tento příhoz zpracovával v čase od 10:45:02 do 10:45:10 a v čase 10:45:10 ohlásil poslední změnu aukčních hodnot v čase 10:45:05, kdy navrhovatelova nabídková cena byla nejlepší nabídkovou cenou a navrhovatel se po dokončení tohoto příhozu nacházel 1. v pořadí;
• v čase 10:50:11 byl navrhovatel upozorněn červeným nápisem, že „Probíhá poslední kolo E-aukce a poslední prodloužení!“;
• v čase 10:50:12 začal navrhovatel, aktuálně 1. v pořadí, upravovat částku u položky „datová SIM/eSIM – program 1“ z ceny 300 Kč bez DPH na cenu 210 Kč bez DPH, následně v čase od 10:50:15 do 10:50:20 systém e-aukce dopočítal celkovou nabídkovou cenu na částku 413 000,00 Kč bez DPH, kterou navrhovatel v čase 10:50:28 potvrdil kliknutím na tlačítko „Přihodit“, přičemž systém e-aukce tento příhoz zpracovával v čase od 10:50:29 do 10:50:34 a následně v čase 10:50:35 ohlásil poslední změnu aukčních hodnot v čase 10:50:29, kdy navrhovatelova nabídková cena byla nejlepší nabídkovou cenou a navrhovatel se po dokončení tohoto příhozu nacházel stále 1. v pořadí;
• v čase 10:50:49 se příhozem vybraného dodavatele navrhovatel ocitl na 2. místě, přičemž současně byla v tomto čase systémem e-aukce ohlášena poslední změna aukčních hodnot v čase 10:50:43.
• v čase od 10:50:39 do 10:51:04 navrhovatel upravoval ceny u jednotlivých položek, konkrétně u položky „datová SIM/eSIM – program 1“ z ceny 210 Kč bez DPH na cenu 130 Kč bez DPH (změna 1. položky), u položky „datová SIM/eSIM – program 2“ z ceny 400 Kč bez DPH na cenu 200 Kč bez DPH (změna 2. položky), u položky „program 1 s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS, odchozí…“ z ceny 510 Kč bez DPH na cenu 230 Kč bez DPH (změna 3. položky) a u položky „program 2 s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS, odchozí…“ z ceny 600 Kč bez DPH na cenu 250 Kč bez DPH (změna 4. položky);
• v čase 10:50:47 byla jako nová nabídková cena uvedena částka 413 000,00 Kč bez DPH, která se při změně 1. položky a při dopočítávání této změny přepočítávala, a to až do času 10:50:52, kdy byla na základě změny 1. položky dopočítána nová nabídková cena 388 200,00 Kč bez DPH a současně došlo ke ztučnění textu u upravované aukční položky, přičemž z obrazových snímků je rovněž patrné, že navrhovatel po dopočítání celkové nabídkové ceny tuto cenu nepotvrdil a přistoupil k dalším úpravám položkových cen;
• v čase od 10:50:54 do 10:50:58 se po změně 2. položky celková nabídková cena přepočítala z částky 388 200,00 Kč bez DPH na částku 360 200,00 Kč bez DPH, přičemž z následujících obrazových snímků je opět patrné, že navrhovatel po dopočítání celkové nabídkové ceny tuto cenu nepotvrdil a přistoupil k dalším úpravám položkových cen, pročež byl text u takto změněné aukční položky tučný;
• včase 10:50:57 se navrhovatel ocitl na 3. místě, když systém ohlásil poslední změnu aukčních hodnot v čase 10:50:47;
• v čase 10:50:59 se celková nabídková cena navrhovatele po změně 3. položky začala přepočítávat z částky 360 200,00 Kč bez DPH na částku 262 200,00 Kč bez DPH (a to až do času 10:51:04);
• v čase 10:51:00 navrhovatel zahájil úpravu 4. položky;
• v čase 10:51:04 navrhovatel stiskem tlačítka „Přihodit“ potvrdil celkovou nabídkovou cenu ve výši 262 200,00 Kč bez DPH, avšak změna 4. položky v uvedeném čase ještě nebyla do celkové ceny promítnuta (což je patrné ze skutečnosti, že text u této položky nebyl tučný) a přepočítávání dané položky bylo dokončeno až v čase 10:51:08;
• v čase 10:51:11 došlo ke změně celkové nabídkové ceny na základě změny 4. položky, tedy po skončení e-aukce, kdy se ve sloupci „Nový“ objevila částka 209 700,00 Kč bez DPH;
• v čase 10:51:12 výsledná celková nabídková cena navrhovatele uvedená ve sloupci „Moje aktuální“ byla 413 000,00 Kč bez DPH, přičemž vítězná celková nabídková cena vybraného dodavatele uvedená ve sloupci „Nejlepší hodnota“ byla 336 775,00 Kč bez DPH.

Právní posouzení

94.         Úřad předně v obecné rovině uvádí, že z dikce zákona vyplývá, že elektronická aukce je specifickým procesem hodnocení nabídek, který může zadavatel realizovat pouze za dodržení zákonem stanovených podmínek. Stěžejní podmínkou pak je, aby elektronický nástroj, který zadavatel pro elektronickou aukci hodlá použít, prokazatelně splňoval požadavky stanovené zákonem a prováděcími právními předpisy. Mezi tyto požadavky pak patří nejen to, aby elektronický nástroj neporušoval zákaz diskriminace, byl (s ohledem na předmět veřejné zakázky) obecně dostupný a slučitelný s běžně užívanými informačními a komunikačními technologiemi, ale mj. také povinnost vést evidence o provedených elektronických úkonech a dalších činnostech a o systémovém stavu elektronického nástroje, což jsou záznamy, které zachycují samotný průběh elektronické aukce a jejichž prostřednictvím je možno provést zpětnou kontrolu.

95.         Splnění požadavků stanovených zákonem a prováděcími právními předpisy pak lze prokázat např. certifikátem shody vydaným subjektem posuzování shody akreditovaným vnitrostátním akreditačním orgánem na základě zvláštního právního předpisu. Posuzováním shody se pak rozumí certifikační audit podle certifikačních pravidel certifikačního orgánu, v jehož rámci se z hlediska funkcionality elektronického nástroje a z hlediska prostředí, ve kterém je elektronický nástroj provozován, posuzuje shoda elektronického nástroje s požadavky zákona a prováděcích právních předpisů k zákonu (viz k tomu § 9 vyhlášky).

96.         Z obsahu návrhu je patrné, že navrhovatel brojí proti průběhu elektronické aukce, která dle jeho přesvědčení neprobíhala podle zákonem stanovených podmínek, mj. v souladu se zásadou transparentnosti.

97.         Navrhovatel uvádí, že 6 sekund před koncem e-aukce potvrdil novou, sníženou nabídkovou cenu ve výši 262 200 Kč bez DPH kliknutím na tlačítko „Přihodit“, avšak jeho nabídková cena se mu nepovedla snížit, neboť systém e-aukce pět vteřin nereagoval a následně navrhovateli oznámil ukončení e-aukce, jako kdyby tlačítko „Přihodit“ nestiskl, pročež jako jeho nabídková cena zůstala částka 413 000 Kč bez DPH. Navrhovatel uvádí, že oproti jeho očekávání jím potvrzená celková cena nevedla ke změně pořadí, neboť nebyla systémem akceptována, pročež má za to, že průběh, a především pak finální výsledek e-aukce byl nekontrolovatelný a nepředvídatelný, přičemž dle navrhovatele ani v příručce a ani ve výzvě k účasti v e-aukci nebyla uvedena informace, že by dodavatelé měli brát v potaz možnost, že jejich celková nabídková cena bude v rámci aukční síně zohledněna až s určitou časovou prodlevou či nebude zohledněna vůbec. Nadto navrhovatel uvádí, že v příručce byla uvedena informace, že je ceny možné snižovat během celé e-aukce, resp. až do konce aukčního kola, pročež dle svých slov předpokládal, že jeho celková nabídková cena bude zohledněna až do konce aukčního kola a není třeba si nechávat časovou rezervu. Z uvedených důvodů se navrhovatel domnívá, že hodnocení nabídek nebylo provedeno v souladu se zadavatelem nastavenými pravidly, k čemuž uvádí, že navzdory tomu, že svou nabídkovou cenu prokazatelně snížil, neprojevila se tato skutečnost do výsledku e-aukce.

98.         K průběhu elektronické aukce v šetřeném případě Úřad uvádí, že podle bodu 10.8 zadávací dokumentace a bodu 2.1 výzvy k účasti v e-aukci měla samotná e-aukce probíhat dne 3. 1. 2024 od 10:00 hodin, a to v Národním elektronickém nástroji (NEN), verze 2.3. HTML 5. Ve výzvě k účasti v e-aukci bylo stanoveno, že délka trvání aukčního kola bude stanovena na 45 minut od zahájení, přičemž bude automaticky prodlouženo o 5 minut, pokud některý z účastníků e-aukce změní aukční hodnotu v posledních 5 minutách aukčního kola s tím, že maximální počet prodloužení byl stanoven na 3. Z výpisu z logů je patrné, že v průběhu e-aukce došlo k celkem třem prodloužením, přičemž právě příhozem navrhovatele v čase 10:46:10,746 došlo ke třetímu a poslednímu prodloužení aukčního kola, a to do času 10:51:10. Podle záznamu e-aukce přitom k poslednímu příhozu ze strany navrhovatele došlo v čase 10:50:29 (kdy přihodil částku 413 000 Kč bez DPH). Podle výpisu z logů po tomto příhozu došlo ještě k dalšímu příhozu navrhovatele, ale již po skončení elektronické aukce v čase 10:51:12,482. Naproti tomu z obrazových snímků dokumentujících průběh elektronické aukce z pohledu navrhovatele vyplývá, že navrhovatel přihodil novou aukční hodnotu ještě v čase 10:51:04 stiskem tlačítka „Přihodit“ v okamžiku, kdy se ve sloupci „Nový“ objevila částka 262 200 Kč bez DPH.

99.         S ohledem na řešenou otázku, tj. regulérnost a transparentnost proběhlé elektronické aukce (v její finální fázi), se Úřad zaměřil primárně na to, zda elektronická aukce proběhla v elektronickém nástroji, který splňuje zákonné požadavky na něj kladené (tj. zda disponuje patřičnou certifikací) a zda tento nástroj fungoval během probíhající elektronické aukce řádně.

100.     Úřad předně konstatuje, že nemá důvod pochybovat o věrohodnosti elektronického nástroje, ve kterém e-aukce probíhala, ani o jeho provozovateli, neboť Národní elektronický nástroj NEN, verze 2.3. HTML 5 je adekvátně certifikován (konkrétně prošel certifikací certifikačním orgánem výrobků zřízeným RELSIE spol. s r.o., IČO 62417339, se sídlem Opletalova 1418/23, Nové Město, 110 00 Praha 1, ATS Relsie, akreditovaným Českým institutem pro akreditaci, o.p.s., pod č. 3143). Podle certifikátu č. ATS-20201102 s platností od 11. 11. 2020 do 31. 12. 2025 splňuje Národní elektronický nástroj (NEN), verze 2.3. HTML 5 požadavky na funkčnost i prostředí elektronického nástroje, přičemž v šetřeném případě nebyla objevena žádná skutečnost, která by svědčila o opaku (k tomu podrobněji viz níže). Skutečnost, že se v daném případě jedná o řádně certifikovaný nástroj vyplývá také z tabulky certifikovaných elektronických nástrojů umístěné na internetových stránkách Ministerstva pro místní rozvoj[14], konkrétně z první stránky této tabulky, ze které je zřejmé, že Národní elektronický nástroj (NEN), verze 2.3. HTML 5 je certifikovaný v maximálním možném zákonném rozsahu a tato certifikace se tak vztahuje rovněž na elektronickou aukci.

101.     Zcela nezastupitelným požadavkem transparentního průběhu zadávacího řízení je jistě řádné fungování použitého elektronického nástroje, jinak by se stala soutěž po formálním ověření, že je elektronický nástroj v souladu s právními předpisy, pouze prázdnou schránkou. Zásadní pro transparentnost celé soutěže je, aby byl předmětný elektronický nástroj funkční a umožnil všem zúčastněným subjektům řádnou soutěž (v posuzovaném případě zejména napadenou elektronickou aukci), přičemž taktika při snižování nabídkové ceny se vždy odvíjí od strategie dodavatelů. Soutěž musí být vedena transparentně a elektronický nástroj k tomu musí vytvořit odpovídající platformu.

102.     Dále platí, že pokud někdo namítá nestandardní chování elektronického nástroje, které neumožňovalo dodavateli řádně soutěžit (ať jeho strategie při snižování nabídkové ceny byla jakákoli, např. že vyčkával se svými úkony na co nejpozdější dobu, příp. že snižoval nadále aukční hodnoty, ač jeho nabídka byla aktuálně první v pořadí), je to zadavatel, kdo prokazuje řádnou funkčnost tohoto elektronického nástroje. Není totiž úkolem dodavatele, aby identifikoval důvody, proč elektronický nástroj zadavatele nefungoval řádně. Je na zadavateli, aby prokázal, že elektronický nástroj se choval (a fungoval) tak, že elektronická aukce probíhala transparentně a férově a v tomto smyslu za jeho řádnou funkčnost zadavatel odpovídá.

103.     Je jistě právem každého hospodářského subjektu, aby namítal, že elektronická aukce neprobíhala zákonným způsobem a že nástroj nebyl funkční. K závěru o nefunkčnosti (nestandardní funkčnosti) elektronického nástroje, a tedy netransparentnosti postupu zadavatele, při kterém byl použit, však nemůže postačovat pouhé tvrzení určitého subjektu, ale naopak, tomuto tvrzení musí v takovém případě odpovídat předmětná skutková zjištění o abnormálním chování elektronického nástroje. Pokud [1.] zjištění (zejména záznam o elektronických úkonech provedených v rámci elektronické aukce) nesvědčí o anomáliích ve fungování elektronického nástroje a [2.] ze všech zjištění učiněných Úřadem nevyplývají ani žádné zásahy do záznamů o funkčnosti nástroje, v jejichž důsledku by bylo možné usuzovat narušení transparentnosti, nelze bez dalšího jen na základě tvrzení dodavatele konstatovat porušení zákona ze strany zadavatele. Je tomu tak proto, že v případě přijetí opačného závěru by postačilo jakémukoli hospodářskému subjektu v případě, že by již nemohl předložit výhodnější nabídku, jen tvrdit, že elektronická aukce je stižena technickým problémem (a vskutku není jeho povinností jej identifikovat, neboť zadavatel – a nikoli dodavatel – má zajistit funkční nástroj), čímž by zmařil jakékoli férově vedené hodnocení nabídek všech zúčastněných dodavatelů.

104.     Úřad tedy poté, co v předmětné věci na základě tvrzení uvedených v návrhu nabyl pochybnosti o tom, zda elektronický nástroj fungoval v rámci elektronické aukce řádně, zjišťoval, zda jakékoli důkazy o jejím průběhu svědčí o nefunkčnosti elektronického nástroje tak, jak popisoval navrhovatel, a zda není elektronická aukce stižena prvky netransparentnosti v důsledku nestandardních jevů v jejím průběhu, jež by byly dány anomáliemi v evidenci úkonů po dobu trvání elektronické aukce.

105.     Úřad na tomto místě uvádí, že certifikát shody u elektronického nástroje prokazuje splnění zákonných požadavků, a to včetně vedení záznamů o systémovém stavu elektronického nástroje podle § 7 odst. 1 písm. f) vyhlášky. Pokud by tedy došlo k omezení funkcionality certifikovaného elektronického nástroje, pak by toto omezení bylo součástí evidence o provedených elektronických úkonech a veškerých dalších činnostech elektronického nástroje.

106.     Úřad k tomu uvádí, že ve výpisu z logů, který Úřad obdržel od provozovatele NEN ani v záznamu e-aukce, který Úřadu předložil zadavatel, není po celou dobu trvání elektronické aukce konané dne 3. 1. 2024 žádný záznam o omezení funkcionality, případně o nefunkčnosti elektronického nástroje podle § 7 odst. 1 písm. f) vyhlášky, v jejímž důsledku by nebylo možno v průběhu předmětné elektronické aukce realizovat úkony. Jak plyne z odborného stanoviska provozovatele NEN ze dne 1. 3. 2024, provozovatel NEN prověřil komplexně kompletní infrastrukturu NEN a zjišťoval dostupnost služeb napříč celým systémem NEN, avšak v čase konání e-aukce neshledal „žádné výpadky, provozní události či jiné skutečnosti, které by mohly vést k částečnému či úplnému výpadku některých částí systému NEN a případnému neumožnění provedení jakéhokoliv úkonu či podání, včetně nové aukční hodnoty“. Provozovatel NEN zcela vyloučil, že by příčinou časové prodlevy v souvislosti s nepropsáním nové aukční hodnoty navrhovatele byla technická závada aukčního modulu systému NEN.

107.      S ohledem na výše uvedené tak Úřad neshledal důvod, pro který by zadavatel nebyl oprávněn výsledky proběhlé elektronické aukce respektovat. K tomu je třeba jednoznačně uvést, že Úřad v rámci hodnocení důkazů nepřistupoval k tvrzení navrhovatele s nedůvěrou (obzvláště když navrhovatel doložil svá tvrzení formou videozáznamu celé elektronické aukce, z níž je patrný průběh této aukce z jeho pohledu), nýbrž zjišťoval, zda se tato tvrzení ve světle dalších provedených důkazů posouzených dle zásad, které uvedl shora, mohou jevit natolik legitimními, že to odůvodňuje zrušení úkonů zadavatele. To se však nestalo, jak je v odůvodnění tohoto rozhodnutí výše a na následujících řádcích v podrobnostech vyloženo.

108.     Co se týče možných příčin a vysvětlení vzniklé situace v samotném závěru elektronické aukce, kdy se do skončení aukce neprojevila navrhovatelem nabízená finální nabídková cena (v částce 262 000 Kč bez DPH), je třeba předně vycházet z obsahu odborného stanoviska provozovatele NEN ze dne 1. 3. 2024, v rámci něhož provozovatel NEN popsal skutkový stav a důsledky jednotlivých kroků navrhovatele učiněných v elektronické aukci. Z uvedeného odborného stanoviska předně plyne, že v obecné rovině se elektronická aukce skládá ze dvou fází, kdy v první fázi uživatel mění aukční hodnoty tvořící ve svém souhrnu celkovou nabídkovou cenu a tuto fázi ukončuje stisknutím tlačítka „Uložit“, čímž vyvolá „uložení, součet a validaci hodnot ze strany serveru NEN“. Jestliže však uživatel na tlačítko „Uložit“ neklikne, provede tyto operace automaticky systém NEN ve druhé fázi e-aukce, spočívající v provedení příhozu uživatele kliknutím na tlačítko „Přihodit“. Provozovatel NEN taktéž vysvětlil, že systémem NEN je vyloučeno, aby souběžně se stiskem tlačítka „Přihodit“ byly editovány další nabídkové ceny u položek.

109.     Úřad předně konstatuje, že je ze záznamu e-aukce patrné, že navrhovatel v průběhu trvání e-aukce provedl celkem 5 úspěšných příhozů (tj. 1. příhoz v čase 10:05:31, 2. příhoz v čase 10:36:36, 3. příhoz v čase 10:45:05, 4. příhoz v čase 10:46:10 a 5. příhoz v čase 10:50:29), přičemž jak vyplývá ze záznamu e-aukce ve spojení s výpisem z logů, právě čtvrtým příhozem navrhovatele v čase 10:46:10,746 došlo k třetímu, a tedy poslednímu prodloužení aukčního kola. Na skutečnost, že probíhá poslední aukční kolo byl navrhovatel upozorněn červeným nápisem na obrazovce „Probíhá poslední kolo E-aukce a poslední kolo prodloužení!“, přičemž z výpisu z logů je patrné, že navrhovatel s dalším podáním aukčních hodnot vyčkával až do času 10:50:29,385 (kdy přihodil nový příhoz s celkovou nabídkovou cenou 413 000 Kč bez DPH). V záznamu e-aukce je čas 10:50:29 posledním okamžikem, kdy došlo ze strany navrhovatele k nějakému úkonu (tj. v daném záznamu žádný pozdější úkon není uveden). Podle snímků obrazovky od tohoto času až do času 10:50:34 byla u pole „Nový“ zobrazena ikona znázorňující probíhající ukládání hodnot (totéž koresponduje se záznamy ve výpisu z logů, z nichž plyne, že do 10:50:33,963 byl zpracováván příhoz navrhovatele).

110.     Podle snímku obrazovky v čase 10:50:34 se v systému zobrazila jako aktuální nabídková cena navrhovatele (a současně jako nejlepší nabídka) částka 413 000 Kč bez DPH. Ze snímků obrazovky v následujících časech je pak zřejmé, že navrhovatel v čase 10:50:39 začal měnit ceny u několika aukčních položek (u celkem čtyř položkových cen). Podle snímku obrazovky v čase 10:51:04 se v poli „Nový“ zobrazila hodnota 262 200,00, přičemž z uvedeného snímku obrazovky je rovněž patrné, že ačkoli již navrhovatel kurzorem přejížděl na tlačítko „Přihodit“, neklikl myší na jiné místo ve formuláři a úprava včetně přepočtu 4. upravované aukční položky „program 2 s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS, odchozí…“ (resp. její promítnutí do zobrazované celkové nabídkové ceny) stále nebyla dokončena, neboť ze snímku obrazovky je zřejmé, že je stále aktivní přepočet a ukládání pole s částkou 250,00 (skutečnost, že navrhovatel změnil hodnotu z částky 600,00 na částku 250,00 a dosud se nevytučnil příslušný řádek s položkou je přitom známka toho, že tato dílčí částka nebyla uložena a teprve dojde k přepočtu celkové nabídkové ceny). Ze snímku obrazovky v čase 10:51:04 je dále patrné, že navrhovatel stiskl tlačítko „Přihodit“, a to okamžitě po přesunu kurzoru myši z pole upravované 4. položky. Za současného zobrazení ikony znázorňující probíhající ukládání hodnot začal systém e-aukce podle snímku obrazovky v čase 10:51:05 přepočítávat aukční položku „program 2 s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS, odchozí…“, přičemž tento výpočet probíhal až do času 10:51:08, kdy došlo ke ztučnění textu u této upravované aukční položky. Rovněž z uvedeného je tak patrné, že změna dotčené 4. položky nebyla v čase 10:51:04 promítnuta do celkové nabídkové ceny (jelikož hodnoty vyznačené tučně nebyly uloženy, resp. potvrzeny tlačítkem „Přihodit“) a tedy nebyla dokončena a navrhovatel tak stisknutím tlačítka „Přihodit“ nemohl nevyvolat příhoz hodnoty 262 200,00. Nadto je třeba pro úplnost doplnit, že tato částka nereflektovala navrhovatelem učiněnou změnu 4. položky (jelikož ta nebyla v okamžiku stisku tlačítka „Přihodit“ dokončena, resp. uložena a promítnuta do celkové nabídkové ceny), nýbrž pouze předchozí změny 1., 2. a 3. položky. To je ostatně důvodem, proč systém jako finální příhoz (dokončený až po skončení elektronické aukce) vyhodnotil ve sloupci „Nový“ částku 209 700,00.

111.     Vzhledem k tomu, že podle odborného stanoviska provozovatele NEN ze dne 1. 3. 2024 je vyloučeno, aby souběžně se stiskem tlačítka „Přihodit“ byly editovány další nabídkové ceny u položek, je zřejmé, že právě tím, že navrhovatel, aniž by posečkal na přepočet a promítnutí změny dílčí položky do jím nabízené nové nabídkové ceny, zapříčinil, že stiskem tlačítka „Přihodit“ nemohlo dojít k provedení příhozu (jelikož tak učinil v okamžiku editace dílčí položky a souběžné provedení těchto úkonů je systémem vyloučeno). Jako jednoznačnou příčinu nepropsání nové aukční hodnoty do systému lze podle provozovatele NEN »spatřovat v pozdní editaci jednotlivých nabídkových hodnot za každou položku a následné odeslání celkové nabídkové ceny (tlačítko „Přihodit“) Navrhovatelem«. Z uvedeného tak provozovatel NEN dovodil, že nedošlo „k řádné realizaci fáze 1 a 2“, čili k dokončení obou fází nezbytných pro zaznamenání nové aukční hodnoty.

112.     Z uvedeného je tak zřejmé, jakým způsobem a z jakých důvodů došlo z pohledu navrhovatele k časové prodlevě při zaznamenání nové aukční hodnoty iniciované jím v čase 10:51:04 a že uvedené nenasvědčuje tomu, že by použitý elektronický nástroj nebyl v danou dobu funkční. Naopak i z pohledu provozovatele NEN jsou události v předmětné finální fázi elektronické aukce vysvětlitelné prostřednictvím principů fungování elektronického nástroje. Pokud jde o nástroj, jenž splňuje podmínky certifikace a disponuje patřičnou certifikací, je nutno dané principy fungování považovat za nezbytné pro akceptování ze strany všech uživatelů elektronického nástroje. Ačkoli Úřad rozumí rozhořčení navrhovatele, že jeho nabídková cena nebyla do systému e-aukce včas propsána, spatřuje Úřad v postupu navrhovatele ve finální fázi elektronické aukce uplatnění rizikové strategie, kdy se příhozem v posledních vteřinách elektronické aukce pokoušel přihodit nejvýhodnější cenu, stát se tak prvním v pořadí co se nejvýhodnější nabídkové ceny týče a současně znemožnit ostatním dodavatelům na jeho nabídkovou cenu včas reagovat. Přestože je pouze na dodavatelích, jakou taktiku v rámci elektronické aukce zvolí, a to jak co do počtu příhozů, tak do času realizace svých příhozů, musí vždy počítat s tím, že jejich taktika nemusí být vždy úspěšná.

113.     Nad rámec uvedeného Úřad podotýká, že navrhovatel v předmětné e-aukci realizoval celkem 5 úspěšných příhozů, na jejichž základě si navrhovatel mohl být vědom určitých časových prodlení v elektronické aukci, na základě nichž mohl důvodně předpokládat, že elektronický nástroj nepropíše jeho příhoz okamžitě. Tomu nasvědčuje rovněž obrazový průběh elektronické aukce v čase 10:45:02, kdy navrhovatel klikl na tlačítko „Přihodit“ a systém tento příhoz zpracovával do času 10:45:10, ve kterém ohlásil poslední změnu aukčních hodnot v čase 10:45:05. Časová prodleva mezi navrhovatelovým stisknutím tlačítka „Přihodit“ a „dotočení“ se kroužku symbolizujícího zpracovávání celkové nabídkové ceny systémem NEN v čase 10:45:10činila 8 sekund. Rozhodl-li se tedy zadavatel měnit hodnoty u jednotlivých položek v posledních vteřinách elektronické aukce, musel si být vědom, že tímto rozhodnutím na sebe přenáší riziko, které se mu může, avšak nemusí vyplatit.

114.     Pokud se týká informací uvedených v příručce, Úřad předně uvádí, že ačkoli zadavatel v zadávací dokumentaci a ve výzvě k účasti v e-aukci odkázal na příručku, která je na stránkách NEN uvedena jakožto „Příručka pro dodavatele“, sám zadavatel se zcela jistě na instrukcích a informacích v této příručce nepodílel a nebylo by tak spravedlivě možné po zadavateli požadovat, aby nesl odpovědnost za v příručce uvedené informace, neboť sám zadavatel ve vztahu k NEN vystupuje, stejně jako navrhovatel, z pozice uživatele. Je logické, že i zadavatel mohl důvodně vycházet z toho, že pokud pro elektronickou aukci použil certifikovaný elektronický nástroj, není důvodu jakkoli více vysvětlovat principy fungování daného elektronického nástroje.

115.     Úřad nezastírá, že si lze představit i vhodněji formulované informace k závěru elektronické aukce, resp. aukčního kola, neboť příručka skutečně obsahovala sdělení, že je aukční hodnoty možné měnit až do konce aukčního kola a neobsahovala varování, že mezi podáním aukční hodnoty a jejím zaznamenáním systémem elektronické aukce může dojít k časové prodlevě. Úřad uvádí, že na základě samotného jazykového výkladu informace uvedené v příručce by tato mohla být chápána také tak, že systém elektronické aukce zaeviduje i příhoz dodavatele učiněný v poslední sekundě aukčního kola. Úřad však takový výklad považuje za iracionální a nelogický, neboť i dodavatelům pohybujícím se v oblasti IT technologií musí být jistě zřejmé, že nelze očekávat, že každý úkon, které je učiněn v prostředí elektronického nástroje, bude zpracován (a evidován systémem) zcela okamžitě. Ostatně i sám navrhovatel v návrhu připouští, že „komunikace mezi uživatelem a serverem neprobíhá zcela bezprostředně, tj. je zatížena určitou latencí“. Úřad považuje za samozřejmé, že by si měl být každý účastník elektronické aukce vědom skutečnosti, že příhoz učiněný v posledních okamžicích elektronické aukce s sebou nese riziko, že nebude do systému elektronické aukce včas propsán, a to např. s ohledem na množství provedených změn, složitost matematických vzorců či na pomalé internetového připojení na straně dodavatele.

116.     Pro úplnost Úřad k návrhu navrhovatele na provedení důkazu videozáznamem dokumentujícím průběh elektronické aukce (na nějž navrhovatel v podaném návrhu odkázal prostřednictvím odkazu na internetovou stránku, na níž se dotčený videozáznam nachází), uvádí, že pro účely tohoto správního řízení a zejména demonstrování průběhu dané elektronické aukce ve vztahu k řešené věci považoval za zcela dostačují obrazové záznamy elektronické aukce v časech od 10:44:34 do 10:45:13 a od 10:50:11 do 10:51:12, které Úřad pořídil z navrhovatelem odkazovaného videozáznamu formou snímků obrazovky po jednotlivých sekundách v uvedených časových intervalech. Z těchto snímků pak Úřad při posouzení věci vycházel, jelikož má za to, že dostatečným způsobem vypovídají o událostech v časových okamžicích, které jsou předmětem sporu.

117.     Úřad je oprávněn postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky přezkoumat toliko z hlediska zákonnosti, tedy jestli byl postupem zadavatele porušen zákon či nikoli. V šetřeném případě splnil zadavatel podmínky pro použití elektronické aukce a z dokumentů, které Úřadu zadavatel a provozovatel NEN poskytli, tedy z výpisu z e-aukce a z výpisu z logů ani ve spojení s Úřadem pořízenými snímky obrazovky dokumentujícími průběh elektronické aukce (viz výše), Úřadu nevyplývá žádný důvod, proč by měl o regulérním průběhu elektronické aukce pochybovat.

118.     Ze strany zadavatele nedošlo ani k porušení zásady transparentnosti zakotvené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, jelikož zásada transparentnosti může být „porušena tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“ (rozhodnutí Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010). Žádné takové prvky však Úřad v postupu zadavatele neshledal.

119.     K tvrzení navrhovatele, že výsledek e-aukce jednoznačně nesplnil účel výběrového řízení, tedy výběr ekonomicky nejvhodnější nabídky, Úřad ve vztahu k posuzované věci uvádí, že zadavatel odpovídá toliko za funkčnost a dostupnost elektronického nástroje, jehož prostřednictvím je elektronická aukce realizovaná. Úřad zdůrazňuje, že výsledná výše nabídkových cen jednotlivých účastníků je zcela mimo dispozici zadavatele. Jeho úkolem je, aby elektronická aukce proběhla v souladu s právními předpisy a v souladu se zadávacími podmínkami. Samotný předpoklad, že by v zadávacím řízení mohlo být dosaženo výhodnější nabídkové ceny, proto nesmí být v žádném případě důvodem pro nerespektování výsledků elektronické aukce, nebo pro realizaci nové elektronické aukce. Takovýto postup by byl v přímém rozporu se základními zásadami zákona, především se zásadou transparentnosti, neboť by umožňoval zadavateli svévolně ovlivňovat průběh zadávacího řízení. Lze tedy uzavřít, že jestliže elektronická aukce proběhne v souladu se zákonem a podmínkami obsaženými v zadávací dokumentaci, zadavatel je povinen akceptovat její výsledek, ač by byl přesvědčen o tom, že v důsledku vnějších okolností nezískal pro předmět plnění veřejné zakázky nejvýhodnější cenu. Opačný přístup by mohl vést k libovůli zadavatele a z elektronické aukce by se stal jen prázdný, reálnou soutěží zainteresovaných subjektů nenaplněný, institut.

120.     K tvrzením navrhovatele, že vzniklé situaci bylo možné předejít správným nastavením pravidel, za kterých bude elektronická aukce probíhat tak, jak zadavateli sdělil již  v rámci předběžných tržních konzultací, kdy zadavatele upozornil na vhodnost neomezovat elektronickou aukci pevným časem nebo počtem aukčních kol a ponechání dodavatelům možnost reagovat na snížení cen ostatních dodavatelů svobodně bez omezení, Úřad uvádí, že v zákoně ani ve vyhlášce není stanoveno žádné omezení co se počtu prodloužení jednotlivých aukčních kol týká a je tak pouze na zadavateli, jakým způsobem pravidla elektronické aukce nastaví. Nadto Úřad uvádí, že ačkoli si je vědom, že návrh nesměřuje proti zadávacím podmínkám, považuje za nezbytné uvést, že jestliže měl navrhovatel pochybnosti o zákonnosti zadavatelem stanovených zadávacích podmínek elektronické aukce, měl možnost v zákonem stanovených lhůtách využít institutu námitek, který představuje primární ochranu dodavatelů před případným nezákonným postupem zadavatele. Vzhledem k tomu, že tak navrhovatel neučinil, Úřad se uvedeným argumentem blíže nezabýval.

Závěr

121.     Úřad uvádí, že na základě výše uvedeného dospěl k závěru, že Národní elektronický nástroj (NEN), verze 2.3. HTML 5, v němž šetřená elektronická aukce probíhala, je řádně certifikován v maximálním možném zákonném rozsahu a splňuje tak požadavky na funkčnost i prostředí elektronického nástroje, přičemž v šetřeném případě nebyla objevena žádná skutečnost, která by svědčila o opaku. Z výše uvedeného rovněž vyplývá, že v průběhu elektronické aukce nedošlo k žádnému výpadku či nefunkčnosti aukčního modulu NEN, a tedy že k časové prodlevě nedošlo z důvodu technické závady na straně NEN.

122.     Jak již bylo uvedeno výše, Úřad rozhoduje pouze o souladu postupu zadavatele se zákonem, přičemž v řízení bylo příslušnými podklady prokázáno, že elektronická aukce proběhla standardně a v souladu se zadávacími podmínkami. Tvrzení navrhovatele, že aukce neproběhla v souladu se zákonem, naopak v řízení prokázáno nebylo.

123.     S ohledem na výše uvedené závěry Úřad konstatuje, že zadavatel v zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem, když respektoval výsledky předmětné e-aukce a v souladu s jejími výsledky následně vydal oznámení o výběru dodavatele. Z tohoto důvodu Úřad návrh podle ustanovení § 263 písm. a) zákona zamítl, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad proti tomuto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.      Česká republika – Národní úřad pro kybernetickou a informační bezpečnost, Mučednická 1125/31, Žabovřesky, 616 00 Brno,

2.      O2 Czech Republic a.s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 - Michle,

3.      Vodafone Czech Republic a.s., náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupen na základě pověření ze dne 20. 4. 2020 zaměstnancem Danielem Martiškou

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Přípisem ze dne 12. 2. 2024 Úřad účastníkům správního řízení oznámil zahájení správního řízení, avšak v důsledku administrativního pochybení bylo v uvedeném přípisu nesprávně identifikováno zadávací řízení, k němuž se vztahuje návrh ze dne 8. 2. 2024. Z uvedeného důvodu proto Úřad přípisem ze dne 22. 2. 2024 zaslal účastníkům správního řízení opravné oznámení o zahájení správního řízení.

[2] Přestože zadavatel ve vyjádření k návrhu odkazuje na vyhlášku „č. 216/2016 Sb.“, je s ohledem na následující identifikaci předmětné vyhlášky patrné, že se jedná o chybu a zadavatel měl na mysli vyhlášku č. 260/2016 Sb. – pozn. Úřadu.

[3] Usnesením ze dne 19. 2. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony, avšak v důsledku administrativního pochybení bylo v uvedeném usnesení nesprávně identifikováno zadávací řízení, k němuž se vztahuje návrh ze dne 8. 2. 2024. Z uvedeného důvodu proto Úřad zaslal zadavateli opravné usnesení ze dne 22. 2. 2024.

[4] resp. jednoho z provozovatelů elektronického nástroje NEN (druhým z provozovatelů je navrhovatel) – pozn. Úřadu

[5] Pozn. Úřadu: Příručka je dostupná z: https://nen.nipez.cz/prirucky-vse/detail-provozni-informace?id=kb_article_view_cs&sys_kb_id=3dfc8860875cb11096370e99cebb350e

[6] Pozn. Úřadu: řádky 56 a 4 záznamu e-aukce.

[7] Pozn. Úřadu: řádky 297, 322 a 347 výpisu z logů.

[8] Pozn. Úřadu: řádek 317 výpisu z logů.

[9] Pozn. Úřadu: řádek 377 výpisu z logů.

[10] Pozn. Úřadu: řádky 378 až 397 výpisu z logů.

[11] Pozn. Úřadu: řádek 410 výpisu z logů.

[12] Pozn. Úřadu: řádky 453-460 výpisu z logů.

[13] Pozn. Úřadu: řádek 461 výpisu z logů.

[14] Dostupné z: https://portal-vz.cz/elektronicke-zadavani-verejnych-zakazek/seznam-certifikovanych-el-nastroju-dle-zakona-c-134-2016-sb/