číslo jednací: 19407/2024/500
spisová značka: S0243/2024/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Systém imisního monitoringu – inovace a rozvoj – 5 (SIMIR 5), Část 6 – Vážicí zařízení |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb. § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb. § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 29. 5. 2024 |
| Dokumenty |  2024_S0243.pdf 400 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0243/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-19407/2024/500 |
|
Brno 13. 5. 2024 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 15. 3. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – Český hydrometeorologický ústav, IČO 00020699, se sídlem Na Šabatce 2050/17, 143 00 Praha 4,
- navrhovatel – RADWAG Váhy s.r.o., IČO 03606007, se sídlem Lidická 578/55, 787 01 Šumperk, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 14. 3. 2024 JUDr. Jiřím Žákem, advokátem, ev. č. ČAK 03037, se sídlem Masarykovo nám. 3125/11, 787 01 Šumperk,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky »„Systém imisního monitoringu – inovace a rozvoj – 5“ (SIMIR 5), Část 6 – Vážicí zařízení« v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 2. 2024 pod ev. č. Z2024-007959 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 2. 2024 pod ev. č. 104808-2024,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Český hydrometeorologický ústav, IČO 00020699, se sídlem Na Šabatce 2050/17, 143 00 Praha 4 – stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky »„Systém imisního monitoringu – inovace a rozvoj – 5“ (SIMIR 5), Část 6 – Vážicí zařízení« zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 2. 2024 pod ev. č. Z2024-007959 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 2. 2024 pod ev. č. 104808-2024, v rozporu s ustanovením § 89 odst. 5 a 6 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když zvýhodnil výrobek, resp. výrobky konkrétního výrobce, a dodavatele, kteří tento výrobek, resp. výrobky dodávají, tím, že stanovil technické podmínky mj. prostřednictvím odkazu na konkrétní výrobky, neboť v příloze č. 1 „Technická specifikace předmětu plnění“ zadávací dokumentace ve vztahu k položce č. 2 „Váhový robot bez klimatizace“ mj. uvedl, že „v případě nefunkcionality mikrovah ve váhovém robotu musí být systém schopen v plném rozsahu pracovat se stávajícími vahami používanými v ČHMÚ (Mettler Toledo XPR6UD5 rok pořízení 2022 a XPR6UD5/M rok pořízení 2020) bez dodatečného zásahu do systému“, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky a aniž by stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 cit. zákona nemohlo být jinak dostatečně přesné nebo srozumitelné.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Český hydrometeorologický ústav, IČO 00020699, se sídlem Na Šabatce 2050/17, 143 00 Praha 4 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku »„Systém imisního monitoringu – inovace a rozvoj – 5“ (SIMIR 5), Část 6 – Vážicí zařízení« zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 2. 2024 pod ev. č. Z2024-007959 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 2. 2024 pod ev. č. 104808-2024.
III.
Zadavateli – Český hydrometeorologický ústav, IČO 00020699, se sídlem Na Šabatce 2050/17, 143 00 Praha 4 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0243/2024/VZ ve věci návrhu navrhovatele – RADWAG Váhy s.r.o., IČO 03606007, se sídlem Lidická 578/55, 787 01 Šumperk – ze dne 15. 3. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů citovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku »„Systém imisního monitoringu – inovace a rozvoj – 5“ (SIMIR 5), Část 6 – Vážicí zařízení« zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 2. 2024 pod ev. č. Z2024-007959 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 2. 2024 pod ev. č. 104808-2024.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Český hydrometeorologický ústav, IČO 00020699, se sídlem Na Šabatce 2050/17, 143 00 Praha 4 – ukládá povinnost
uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Český hydrometeorologický ústav, IČO 00020699, se sídlem Na Šabatce 2050/17, 143 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil podle § 56 zákona dne 19. 2. 2024 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky »„Systém imisního monitoringu – inovace a rozvoj – 5“ (SIMIR 5), Část 6 – Vážicí zařízení«, přičemž oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 20. 2. 2024 pod ev. č. Z2024-007959 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 2. 2024 pod ev. č. 104808-2024 (dále jen „zadávací řízení“ nebo „veřejná zakázka“).
2. Podle čl. 1. „Předmět veřejné zakázky, druh zadávacího řízení“ odst. 1.3. zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky »dodávka zařízení včetně příslušenství, dopravy, instalace, úplného zprovoznění, seznámením obsluhy s technikou při dodržení podmínek stanovených touto zadávací dokumentací. Podrobná specifikace předmětu plnění veřejné zakázky je obsažena přímo v této ZD a v jejích přílohách, zejm. v Příloze č. 1.« Účelem veřejné zakázky je dle odst. 1.2. téhož článku zadávací dokumentace »pořízení a vybavení měřící sítě a jejich inovace nezbytné pro splnění legislativních povinností a zkvalitnění služeb imisního a emisního monitoringu kvality čistoty ovzduší.«
3. V příloze č. 1 „Technická specifikace předmětu plnění“ zadávací dokumentace (dále jen „technická specifikace“) je v části 2. „Váhový robot bez klimatizace“ mj. uvedeno, že »v případě nefunkcionality mikrovah ve váhovém robotu musí být systém schopen v plném rozsahu pracovat se stávajícími vahami používanými v ČHMÚ (Mettler Toledo XPR6UD5 rok pořízení 2022 a XPR6UD5/M rok pořízení 2020) bez dodatečného zásahu do systému« (dále jen „požadavek na kompatibilitu“).
4. Lhůta pro podání nabídek byla v čl. 18 „Lhůta pro podání nabídky a související informace“ odst. 18.1. zadávací dokumentace stanovena do 22. 3. 2024 do 10:00 hodin.
5. Navrhovatel – RADWAG Váhy s.r.o., IČO 03606007, se sídlem Lidická 578/55, 787 01 Šumperk, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 14. 3. 2024 JUDr. Jiřím Žákem, advokátem ev. č. ČAK 03037, se sídlem Masarykovo nám. 3125/11, 787 01 Šumperk (dále jen „navrhovatel“ nebo „společnost RADWAG Váhy s.r.o.“) – zaslal prostřednictvím elektronického nástroje dne 29. 2. 2024 zadavateli přípis nadepsaný „Dotazy a námitky technické specifikaci ZŘ“ z téhož dne, kterým mj. vznesl námitky proti zadávacím podmínkám, neboť dle něj »uvedení konkrétního výrobku a výrobce zadavatelem a uložení požadavku plné kompatibility s tímto výrobkem představuje neoprávněné omezení hospodářské soutěže na trhu Evropské unie«. Následně dne 5. 3. 2024 podal navrhovatel prostřednictvím elektronického nástroje námitky z téhož dne proti zadávacím podmínkám, konkrétně proti požadavku na kompatibilitu, jež byly obsahově zcela totožné s námitkami navrhovatele ze dne 29. 2. 2024.
6. Dne 6. 3. 2024 zadavatel odeslal prostřednictvím elektronického nástroje navrhovateli rozhodnutí o námitkách z téhož dne, kterým rozhodnul o odmítnutí námitek navrhovatele ze dne 29. 2. 2024. Následně téhož dne zadavatel odeslal prostřednictvím elektronického nástroje další rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 3. 2024, kterým konstatoval, že námitky navrhovatele ze dne 5. 3. 2024 jsou zcela shodné s námitkami ze dne 29. 2. 2024, které již vypořádal v předchozím rozhodnutí o námitkách v souladu se zákonem.
7. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 15. 3. 2024 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“). Stejnopis návrhu byl zadavateli doručen téhož dne.
II. OBSAH NÁVRHU
8. Návrh směřuje proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, neboť dle navrhovatele »část technické specifikace, která předepisuje pro mikrováhu, která je součástí váhového robotu v případě nefunkcionality této váhy, pracovat se stávajícími vahami používanými v ČHMÚ (Mettler Toledo), je diskriminační a porušuje § 6 odst. 2 ZZVZ.« Z pohledu navrhovatele se jedná o tzv. skrytou diskriminaci, neboť důsledkem takového jednání zadavatele je znemožnění některým dodavatelů (včetně samotného navrhovatele) se ucházet o předmětnou veřejnou zakázku, jelikož danou zadávací podmínku je schopna naplnit pouze společnost Mettler – Toledo, s.r.o., IČO 60463031, se sídlem Třebohostická 2283/2, 100 00 Praha 1 (dále jen „společnost Mettler – Toledo, s.r.o.“), kterou zadavatel výslovně zmiňuje v zadávacích podmínkách. »Podmínkou, aby mikrováha pracovala se stávajícími vahami od firmy Mettler Toledo byla prakticky vyloučena soutěž mezi uchazeči a jediným, kdo může splnit tuto podmínku, je právě firma Mettler. Navrhovatel, který je schopen Zakázku splnit byl uvedeným technickým kritériem ze Zakázky de facto vyloučen.«
9. Dle navrhovatele se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vypořádal s vznesenou námitkou pouze obecně a žádným konkrétním způsobem nevysvětlil, »proč by mikrováha, která je součástí váhového robota, musela být kompatibilní se stávajícími vahami Mettler Toledo. (…) Podle [n]avrhovatele však mikrováha, která je součástí váhového robota, žádným způsobem technicky ani technologicky nenavazuje na jiné váhy instalované u [z]adavatele. Podle [n]avrhovatele všechny váhy musí dodržovat předepsané normy a tím je dána konzistence všech měření, ať již probíhají na soutěženém váhovém automatu nebo na stávajících vahách u [z]adavatele. Pokud [z]adavatel argumentuje, že požaduje zařízení, které by v případě poruchy mikrováhy mohlo být nahrazeno jinými mikrovahami, tak tuto argumentaci považuje [n]avrhovatel za lichou, neboť v zadávací dokumentaci, zejména v technické specifikaci předmětu plnění a v návrhu kupní smlouvy si [z]adavatel upravil povinnosti dodavatelů při poskytování záručního servisu a není tedy nutné provádět nahrazení mikrováhy ve váhovém robotu v případě její nefunkcionality jinou stávající mikrováhou. Pokud dojde k tzv. záruční vadě, tak je [z]adavatel povinen včas a na své náklady vyřídit reklamaci, takže nahrazení nefunkčnosti mikrováhy jinou váhou není pro [z]adavatele ekonomicky výhodnější. Navíc jiné mikrováhy – včetně mikrovah Mettler Toledo – nelze bez dalšího použít do váhového robota, i když by byl od dodavatele Mettler Toledo. Před instalací mikrováhy do váhového robota totiž musí servisní technik provést přizpůsobení této mikrováhy k činnosti ve váhovém robotu, což si jistě vyžádá náklady [z]adavatele.«
10. Navrhovatel tak v duchu výše uvedeného navrhuje, aby Úřad zrušil předmětné zadávací řízení, neboť stanovením dané zadávací podmínky, tj. požadavku na kompatibilitu »je [n]avrhovateli ztížena nebo přímo vyloučena možnost úspěšné účasti na předmětné [z]akázce, i kdyby měl nejvýhodnější cenu.«
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
11. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 15. 3. 2024, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.
12. Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.
13. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 19. 3. 2024.
14. Dne 26. 3. 2024 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele“) a současně téhož dne zadavatel zpřístupnil Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení uloženou v certifikovaném elektronickém nástroji.
Vyjádření zadavatele
15. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že namítanou zadávací podmínku, tj. požadavek na kompatibilitu nelze změnit způsobem požadovaným navrhovatelem, neboť by tak zadavatel pořizoval další zařízení, pro které nemá využití. Požadavkem na kompatibilitu dle svého přesvědčení pouze nabízí jednu z alternativřešení případné nefunkčnosti mikrováhy dodavatele, a to dočasným nahrazením mikrováhy (mikrovah) dodavatele mikrováhou (mikrováhami) zadavatele.
16. Současně zadavatel upozorňuje, že v zadávací dokumentaci nikde neuvádí ani nepožaduje, aby budoucí dodavatel byl povinen nainstalovat konkrétní modely vah, které zadavatel vlastní, tj. mikrováhy Mettler Toledo XPR6UD5 rok pořízení 2022 a XPR6UD5/M rok pořízení 2020 (dále jen „mikrováhy zadavatele“) do zařízení váhového robota v záruční době, neboť dle něj podmínky pro uplatnění servisních prací budou řešeny až po uvedení předmětného přístroje do provozu, jelikož v rámci zadávací dokumentace není na žádném místě uvedeno, jakým konkrétním způsobem má závazek a rozsah uzavřené servisní smlouvy vypadat. V této souvislosti pak rovněž uvádí, že »způsob reklamačního řízení však dopadá na rozhodnutí budoucího dodavatele[,] a proto nemůže určovat, jakým způsobem bude probíhat oprava váhového robota v případě výpadku mikrováhy, která je jeho součástí.«
17. Dle zadavatele měl navrhovatel možnost v průběhu lhůty pro podání nabídek požadovat vysvětlení k otázce řešení nefunkčnosti dodávaných mikrovah, přičemž pokud by tak učinil, byla by mu daná zadávací podmínka ze strany zadavatele srozumitelně vysvětlena. Současně zadavatel poukazuje na to, že navrhovatel v podaných námitkách požaduje změnu zadávací dokumentace, nicméně v návrhu navrhuje zrušení zadávacího řízení, a navíc i přes podaný návrh podal navrhovatel do předmětného zadávacího řízení svou nabídku ve stanovené lhůtě.
18. Z pohledu zadavatele by tak v návaznosti na výše uvedené měl Úřad návrh zamítnout v plném rozsahu z důvodu neshledání pochybení na straně zadavatele.
Další průběh správního řízení
19. Usnesením ze dne 2. 4. 2024 Úřad určil zadavateli lhůtu pro podání informace o dalších úkonech, které zadavatel v průběhu správního řízení v zadávacím řízení provede, a pro zaslání té části dokumentace o zadávacím řízení, která by při takovém úkonu byla pořízena.
20. Usnesením ze dne 4. 4. 2024 Úřad stanovil navrhovateli lhůtu k zaslání písemného sdělení, ze kterého bude vyplývat, jak je možné, že podal dne 21. 3. 2024 nabídku do zadávacího řízení, přestože v návrhu označuje požadavek na kompatibilitu za diskriminační, neboť tento může být splněn pouze jediným dodavatelem, resp. výrobcem (společností Mettler – Toledo, s.r.o.) odlišným od navrhovatele.
21. Úřad dne 8. 4. 2024 obdržel od navrhovatele přípis ze dne 5. 4. 2024, ve kterém navrhovatel uvádí, že nabídku do předmětného zadávacího řízení podal z důvodu právní jistoty, jelikož má za to, že nabídka plní všechny požadavky zadávací dokumentace s výjimkou namítaného požadavku na kompatibilitu, přičemž podání nabídky „nelze tedy vykládat jako popření obsahu návrhu“.
22. Dne 11. 4. 2024 Úřad požádal společnost HORIBA, GmbH, organizační složka, IČO 49366904, se sídlem Průmyslová 1306/7, 102 00 Praha 10 (dále jen „společnost HORIBA“), jakožto účastníka zadávacího řízení, o zaslání sdělení, zda některé informace obsažené v jeho nabídce považuje za obchodního tajemství. Dne 22. 4. 2024 Úřad obdržel přípis ze dne 18. 4. 2024, ve kterém společnost HORIBA sděluje, že „žádná z informací uvedených v naší nabídce nemá charakter obchodního tajemství.“
23. Usnesením ze dne 23. 4. 2024 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
24. Dne 29. 4. 2024 Úřad obdržel vyjádření k podkladům rozhodnutí od navrhovatele. Navrhovatel uvádí, že »[v]e svém vyjádření se zadavatel ani jednou nevyjadřuje k meritu, tedy proč požaduje, aby váhový robot byl schopen pracovat pouze s vahami Mettler, ale vyjadřuje se k tomu, že se navrhovatel zadavatele špatně zeptal, dále uvádí, že zadávací dokumentace neřeší obsah servisní smlouvy, poslední odstavec na druhé straně, který pokračuje na třetí straně Vyjádření, postrádá smysl a logiku. Pokud v závěru zadavatel uvádí, že technická dokumentace nabízí „jednu z alternativ“, tak toto je plně v rozporu s technickou specifikací, které ve váhovém robotu vylučují jinou alternativu než instalaci váhy Mettler. (…) Zadavatel ve svém vyjádření nijak technicky, technologicky, organizačně nebo ekonomicky nevysvětlil, proč by mikrováhy ve váhovém robotu měly být nahraditelné, a ještě k tomu pouze vahami Mettler. Přetrvává tedy námitka navrhovatele, že tento požadavek je diskriminační a vylučuje dodávky jiných váhových robotů, než od výrobce Mettler. (…) Pokud by měl zadavatel skutečně zájem na řešení problému nefunkcionality, tak to měl řešit požadavkem na rychlost odstranění závadového stavu a nikoliv vázaností na zaměnitelnost s vahami Mettler Toledo. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že nahrazení mikrováhy váhovém robotu jinou mikrováhou byť od výrobce Mettler Toledo, není jednoduché a vyžádá si odborný zásah servisního technika, jak nakonec uvádí i zadavatel ve svém [v]yjádření«. Na závěr navrhovatel dodává, že svou nabídkou ze dne 21. 3. 2024 chtěl pouze deklarovat, že „je schopen plně vyhovět požadavkům zadavatele včetně technické specifikace předmětu plnění, kromě sporného požadavku na zaměnitelnost mikrováhy ve váhovém robotu za váhy Mettler Toledo.“
25. Současně téhož dne, tj. dne 29. 4. 2024 Úřad obdržel vyjádření k podkladům rozhodnutí od zadavatele, ve kterém zadavatel uvádí, že navrhovatel v návrhu „rozporuje konkrétního výrobce laboratorních vah, ale opomíná, že laboratorní váhy obecně jsou sice nedílnou součástí splnění veřejné zakázky, ale ve vztahu k plnění předmětu veřejné zakázky musí splnit dodavatel zadání technických požadavků celé veřejné zakázky, což dle výsledků hodnotící komise se tak nestalo“, přičemž zadavatel dodává, že navrhovatel bude z předmětného zadávacího řízení vyloučen bez ohledu na posuzovaný požadavek na kompatibilitu.
26. Rozhodnutím ze dne 2. 5. 2024 Úřad rozhodl o nařízení předběžného opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít v předmětném zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení předmětného správního řízení
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
27. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků řízení, rozhodl o zrušení zadávacího řízení. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
28. Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
29. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona jsou zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené
1) podmínky průběhu zadávacího řízení,
2) podmínky účasti v zadávacím řízení,
3) pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,
4) pravidla pro hodnocení nabídek,
5) další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.
30. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
31. Podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona může zadavatel podmínky účasti stanovit jako technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku.
32. Podle § 89 odst. 1 zákona jsou technické podmínky požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím
a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny,
b) odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo
c) odkazu na štítky.
33. Podle § 89 odst. 5 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na
a) určité dodavatele nebo výrobky, nebo
b) patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.
34. Podle § 89 odst. 6 zákona odkaz podle § 89 odst. 5 písm. a) nebo b) zákona může zadavatel použít, pokud stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. U každého takového odkazu zadavatel uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení.
35. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
Zjištěné skutečnosti
36. Předmětem veřejné zakázky je dle zadávací dokumentace dodávka vážicího zařízení, tj. váhového robota bez klimatizace a laboratorních mikrovah včetně zajištění souvisejících služeb (např. záruční servis), a to v souladu s technickou specifikací a návrhem smlouvy (více viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
37. V čl. 3. „Technická specifikace předmětu plnění“ zadávací dokumentace je stanoveno, že „[p]odrobný popis požadovaných služeb (technické podmínky) v rámci plnění této veřejné zakázky je specifikován v technické specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky (Příloha č. 1) této ZD a v návrhu Kupní smlouvy (Příloha č. 4 ZD). Pokud jsou v této zadávací dokumentaci uvedeny odkazy na určité dodavatele nebo výrobky, jedná se pouze o vymezení zadavatelem požadovaných standardů použitých výrobků a materiálů, přičemž se předpokládá, že dostupnost náhradních dílů předmětu plnění veřejné zakázky bude zaručena na dobu 10 let od dodání. Zadavatel jednoznačně deklaruje, že umožní pro plnění veřejné zakázky nabídku i jiných, rovnocenných řešení a materiálů dle § 89 odst. 6 zákona, pokud je dodavatel nabídne a pokud splní požadavky zadavatele na jejich požadovanou kvalitu.“
38. V čl. I. „PŘEDMĚT A ÚČEL SMLOUVY“ odst. 1. přílohy č. 4 „Návrh Kupní smlouvy“ zadávací dokumentace (dále jen „návrh smlouvy“) je stanoveno, že »[p]rodávající se touto smlouvou zavazuje dodat za podmínek této smlouvy kupujícímu
- laboratorní mikrováhy
- váhový robot bez klimatizace
(podrobný popis je v příloze 1 této smlouvy dále jen „zboží“) a převést na kupujícího ke zboží vlastnické právo.«
39. Dle čl. 10. „Položky (počet kusů položek) ve veřejné zakázce“ zadávací dokumentace zadavatel v rámci veřejné zakázky požaduje dodání 2 kusů laboratorních mikrovah (dále jen „mikrováhy“) a 1 kusu váhového robota bez klimatizace (dále jen „váhový robot“).
40. Současně v rámci technické specifikace je předmět plnění, tj. vážicí zařízení rozděleno na dvě položky, a to na položku č. 1. Laboratorní mikrováhy a položku č. 2 Váhový robot bez klimatizace, přičemž u každé položky zadavatel stanovil konkrétní technickou specifikaci daného zařízení a požadavky na příslušenství. V rámci technické specifikace váhového robota je mj. stanoveno, že součástí váhového robota jsou laboratorní mikrováhy a dále, že „v případě nefunkcionality mikrovah ve váhovém robotu musí být systém schopen v plném rozsahu pracovat se stávajícími vahami používanými v ČHMÚ (Mettler Toledo XPR6UD5 rok pořízení 2022 a XPR6UD5/ rok pořízení 2020) bez dodatečného zásahu do systému“, tj. je zde obsažen požadavek na kompatibilitu.
41. Dále je v technické specifikaci uvedeno, že zadavatel požaduje i služby související s předmětem plnění, a to mj. „zajištění záruční i mimozáruční opravy do 3 pracovních dní v místě instalace zařízení, pokud se strany nedohodnou jinak, náplň záručního servisu (min. jedenkrát ročně), závazek uzavření servisní smlouvy dle případných potřeb a okolností zadavatele“ (dále jen „související služby“).
42. Dle čl. 7.4. „Záruční podmínky“ zadávací dokumentace „[z]adavatel požaduje délku záruční doby min. 24 měsíců a to na každý komponent (zařízení, SW) i na celý systém jako funkční celek. Počátek běhu záruční doby je stanoven na den následující po dni protokolárního předání a převzetí předmětu veřejné zakázky. (…) Účastník se zavazuje převzít od zadavatele předmět plnění k odstranění závady v záruce za jakost v místě plnění (instalace zařízení) a po odstranění případné vady předat zadavateli v tomto místě plnění předmět plnění zpět. Veškeré náklady účastníka spojené s odstraňováním oprávněně reklamované vady předmětu plnění v záruce za jakost nese účastník (tj. např. doprava do místa plnění apod.). Vady předmětu plnění v záruce za jakost budou odstraněny účastníkem maximálně do 10 pracovních dnů od uplatnění vad zadavatelem, pokud se strany nedohodnou jinak, např. když dané místo instalace měřícího zařízení bude vlivem nepříznivých povětrnostních podmínek dočasně nepřístupné a tím znemožněna oprava. (…) Zadavatel je oprávněn účtovat účastníkovi smluvní pokutu ve výši 0,05 % z ceny daného zařízení za každý i započatý den, pokud dojde k prodlení s odstraněním nahlášené vady.“
43. Dále v čl. VII. „ZÁRUČNÍ A REKLAMAČNÍ PODMÍNKY“ návrhu smlouvy je stanoveno, že „[p]rodávající prohlašuje, že zboží je způsobilé k užívání k účelům, k nimž je určeno a že si tyto vlastnosti zachová po dobu min. 120 měsíců ode dne předání kupujícímu. (…) Prodávající poskytuje kupujícímu na dodané zboží záruku za jakost zboží v délce min. 24 měsíců, která běží od okamžiku oboustranného podpisu předávacího protokolu příslušné dodávky Zboží, pokud není stanovené jinak. Běh záruční doby reklamovaného zboží je přerušené po dobu odstraňování reklamované závady. O provedení záruční opravy vyhotoví prodávající písemný protokol. Prodávající se zavazuje po dobu záruky za jakost poskytovat ve prospěch kupujícího bezplatné služby záručního servisu (odpověď v pracovní dny nejpozději do 2 pracovních dní), tj. jedná-li se u zboží, zejména o: *např. průběžnou aktualizaci, nebo dodání náhradních dílu, provádění servisních zásahů apod. a není vyloučeno uzavření servisní smlouvy. (…)“
44. Ze zpřístupněné dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně ze strukturovaných dat podání, vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem dvě nabídky, a to dne 21. 3. 2024 nabídku od navrhovatele ze dne 18. 3. 2024 (dále jen „nabídka navrhovatele“) a následně dne 22. 3. 2024 nabídku od společnosti společnost HORIBA z téhož dne (dále jen „nabídka společnosti HORIBA“).
45. Z nabídky navrhovatele vyplývá, že do předmětného zadávacího řízení nabízí vážicí zařízení značky RADWAG Váhy s.r.o., konkrétně váhového robota RADWAG RMCM a mikrováhy RADWAG série 5Y.
46. Společnost HORIBA v rámci své nabídky nabízí do předmětného zadávacího řízení vážicí zařízení značky Mettler – Toledo, s.r.o., konkrétně mikrováhu XPR2U/M a váhového robota PFS ONE.
Právní posouzení
K výroku I. tohoto rozhodnutí
47. Návrh navrhovatele směřuje proti zadávacím podmínkám, konkrétně proti požadavku zadavatele na zajištění kompatibility váhového robota s mikrováhami zadavatele, tj. mikrováhami značky Mettler – Toledo, s.r.o.
48. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadavatelé jsou povinni stanovit zadávací podmínky tak, aby nedošlo ke zvýhodnění určitého okruhu dodavatelů, kteří dodávají konkrétní výrobky, a rovněž tak, aby nedošlo k eliminaci dodavatelů, kteří jsou objektivně schopni dostát požadavkům na předmět veřejné zakázky. Zadavatelé jsou tedy povinni vymezit předmět veřejné zakázky přesně, úplně a srozumitelně, nicméně za použití natolik obecného popisu předmětu veřejné zakázky a technických podmínek, aby neodkazovali na určité identifikační znaky konkrétních dodavatelů, resp. výrobků. V rámci stanovení zadávacích podmínek jsou zadavatelé povinni postupovat v souladu se zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace, které jsou obecně uvedeny v § 6 odst. 2 zákona a ve vztahu k zadávacím podmínkám rozvinuty v § 36 odst. 1 zákona. Tyto zásady jsou dále konkretizovány v § 89 odst. 5 zákona, ze kterého vyplývá obecné pravidlo, že zadavatelé nesmí technické podmínky stanovit prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na určité dodavatele nebo výrobky, nebo patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo znevýhodnění určitých dodavatelů nebo výrobků. Pokud by tedy použití odkazu ke zvýhodnění nebo znevýhodnění určitých dodavatelů nebo výrobků nevedlo, je možné ho využít, a to bez splnění dalších podmínek. K tomu předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0153/2018/VZ-32251/2018/323/PBl ze dne 6. 11. 2018 uvedl, že se bude jednat o zcela výjimečné a specifické případy, protože v naprosté většině situací odkaz k omezení hospodářské soutěže povede, a proto ho nebude možné připustit, ledaže bude aplikována jedna ze dvou výjimek ze zákazu používání odkazů (podrobněji viz níže).
49. Zákaz odkazovat na konkrétní výrobky/výrobce/služby není možné obcházet ani doplněním těchto konkrétních odkazů slovem „například“ či jinými podobnými slovními vyjádřeními. Takový (byť určitým způsobem „zmírněný“) odkaz totiž stále může na relevantní trh působit jako vyjádření určité preference zadavatele, zadavatel jím vlastně (byť možná i nechtěně) sděluje, že má na trhu určitého favorita, jenž jeho požadavky určitě splňuje, a dodavatelé mohou nabýt přesvědčení, že danému výrobku dá zadavatel s nejvyšší pravděpodobností přednost před jiným plněním.
50. Zadavatelé jsou tedy při přípravě technických podmínek povinni učinit veškeré kroky k tomu, aby se vyvarovali použití odkazů na určité výrobky. Zákon z tohoto jinak striktního zákazu připouští v § 89 odst. 5 a 6 výjimky, kdy lze odkaz použít. Konkrétně se jedná o situaci, kdy je to odůvodněno zvláštností předmětu veřejné zakázky (viz § 89 odst. 5 zákona), nebo pokud jiného stanovení technických podmínek není objektivně schopen, neboť by nebylo dostatečně přesné a srozumitelné (viz § 89 odst. 6 zákona).[1] Předseda Úřadu pak např. ve výše citovaném rozhodnutí zdůrazňuje, že tyto výjimky je třeba vykládat restriktivně (tedy velmi přísně), a v případě, že zadavatel odkaz v zadávací dokumentaci použije, musí být schopen s ohledem na zásadu transparentnosti tento postup odůvodnit a doložit.
51. Dle první výjimky, která je uvedena přímo v § 89 odst. 5 zákona, může zadavatel použít odkaz, kterým zvýhodní, resp. znevýhodní určité dodavatele nebo výrobky, je-li to „odůvodněno předmětem veřejné zakázky“. Jedná se o případy, kdy zadavatel odůvodněně prostřednictvím odkazu specifikuje své stávající vybavení, se kterým má být předmět veřejné zakázky kompatibilní[2], a dále o případy, kdy zadavatel odkáže na určitý výrobek, jehož pořízení má být teprve součástí předmětu smlouvy na plnění veřejné zakázky. Zadavatel tedy může – pokud je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky – stanovit, že dodavatelé jsou povinni dodat přesně ten výrobek, na který je v technických podmínkách odkázáno. Dodavatelé musí takový požadavek akceptovat a nemohou nabídnout rovnocenné řešení, resp. tato možnost ani nepřichází v úvahu, protože je z povahy věci vyloučena. Vzhledem k povinnosti zadavatelů dodržovat zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace uvedené v § 6 odst. 2 zákona a ve vztahu k zadávacím podmínkám rozvedené v ustanovení § 36 odst. 1 zákona, se bude jednat spíše o výjimečné situace, kdy bude zadavatel schopen použití odkazu odůvodnit právě zvláštností či specifiky předmětné veřejné zakázky; v podstatě půjde o situace, kdy je zadavatel schopen prokázat, že dodání jiného než odkazovaného výrobku objektivně nenaplní jeho oprávněné potřeby.
52. Druhá výjimka ze zákazu používání odkazů, které omezují hospodářskou soutěž, je uvedena v § 89 odst. 6 zákona, podle něhož může zadavatel odkaz použít, pokud stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. Platí tedy, že pouze ve výjimečných případech, kdy by prostřednictvím obecné specifikace nebylo možné vymezit předmět veřejné zakázky dostatečně přesně nebo srozumitelně, je v souladu s § 89 odst. 6 zákona dovoleno odkaz použít. V takovém případě je zadavatel povinen, a to u každého odkazu zvlášť, připustit možnost nabídnout rovnocenné řešení, neboť i kdyby se snad domníval, že obdobné řešení neexistuje, nemusí mít natolik detailní přehled o všech produktech jednotlivých výrobců na relevantním trhu. Úřad na tomto místě doplňuje, že pokud lze předmět veřejné zakázky vymezit dostatečně přesně a srozumitelně pouze prostřednictvím technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona, a zadavatel přesto v zadávacích podmínkách odkaz uvede, není pak relevantní, že u každého takového odkazu připustí možnost nabídnout rovnocenné řešení. Porušení zákona se totiž zadavatel dopustí již tím, že ačkoliv to předmět veřejné zakázky umožňoval, nevymezil jej pouze prostřednictvím technických podmínek ve smyslu 89 odst. 1 zákona, nýbrž za účelem jeho specifikace současně použil odkaz dle § 89 odst. 5 písm. a) nebo b) zákona[3].
53. Z výše uvedeného vyplývá, že je vyloučeno současné využití obou uvedených výjimek, neboť pokud dodavatel použije odkaz a současně připustí možnost nabídnout rovnocenné řešení (dle § 89 odst. 6 zákona), pak se z logiky věci nemůže jednat o situaci, kdy zadavatel objektivně potřebuje dodání právě konkrétního výrobku, resp. výrobku konkrétního výrobce (ve smyslu § 89 odst. 5 zákona).
54. Jak již Úřad uvedl výše, v posuzovaném případě je předmětem sporu požadavek na kompatibilitu váhového robota, který bude dodán budoucím vybraným dodavatelem, s mikrováhami zadavatele (s konkrétními modely mikrovah výrobce Mettler – Toledo, s.r.o.), když zadavatel v rámci technické specifikace uvedl v souvislosti s požadavkem na „Váhový robot bez klimatizace“ v rámci požadavku na kompatibilitu odkaz na konkrétní výrobek a výrobce ve smyslu § 89 odst. 5 písm. a) zákona, a to konkrétně odkaz na mikrováhy Mettler Toledo XPR6UD5 rok pořízení 2022 a XPR6UD5/M rok pořízení 2020 od výrobce Mettler – Toledo, s.r.o. Navrhovatel v této souvislosti poukazuje na to, že kompatibilní s mikrováhami výrobce Mettler – Toledo, s.r.o. je pouze váhový robot téhož výrobce a stanovení takového požadavku reálně omezuje relevantní trh. K tomu Úřad uvádí, že za výchozí bod svých úvah vzal to, že ne každé váhy mohou bez dalšího pracovat se všemi, resp. ve všech váhových robotech, neboť ani zadavatel tuto tezi ve svých vyjádřeních nezpochybnil. Uvedenému nasvědčuje rovněž ta skutečnost, že z podaných nabídek (celkem 2 nabídky) do předmětného zadávacího řízení vyplývá, že navrhovatel nabízí váhového robota značky RADWAG Váhy s.r.o., přičemž má za to, že s nabízeným zařízením splňuje veškeré požadavky stanovené v zadávací dokumentaci až na předmětný požadavek na kompatibilitu[4]. Druhý účastník zadávacího řízení, tj. společnost HORIBA nabízí do předmětného zadávacího řízení váhového robota značky Mettler – Toledo, s.r.o., konkrétně model PFS ONE, jehož výrobcem je společnost Mettler – Toledo, s.r.o., jak vyplývá mj. i z veřejně dostupných zdrojů[5].
55. Úřad se tedy nejprve zabýval otázkou, zda bylo ve smyslu § 89 odst. 5 zákona odůvodněno předmětem veřejné zakázky, aby zadavatel technické podmínky stanovil prostřednictvím přímého odkazu na určitý výrobek od určitého výrobce. Jak již bylo uvedeno výše, dané zákonné ustanovení míří na případy, kdy zadavatel odůvodněně stanoví, že dodavatelé jsou povinni dodat konkrétní výrobek, resp. případně výrobky od určitého dodavatele, jejichž dodání vyplývá ze stanovených technických podmínek, přičemž nabídnutí rovnocenného řešení v dané situaci fakticky ani nepřichází v úvahu. V šetřeném případě byl stanoven požadavek, aby dodávaný váhový robot od budoucího vybraného dodavatele byl kompatibilní s mikrováhami zadavatele. Je tedy nutné posoudit, zda požadavek na kompatibilitu přímo souvisí s předmětem plnění a bez něj by nebylo možné předmět veřejné zakázky splnit. K uvedenému Úřad dodává, že ne každý požadavek na kompatibilitu se stávajícím vybavením zadavatele je současně souladný se zákonem. Pro zákonnost takového požadavku je v zásadě nezbytné, aby při „běžném“ plnění veřejné zakázky bylo toto vybavení zadavatele využito. Typickým příkladem je situace, kdy zadavatel disponuje určitým technickým řešením a toto hodlá rozšířit/doplnit, a tedy při plnění potřeb zadavatele budou následně využívány společně obě části – původní vybavení i nově pořízené vybavení. Lze si rovněž představit i situaci, kdy se část plnění pravidelně obměňuje a zadavatel např. disponuje natolik velkou zásobou (typově konkrétních) obměňovaných součástí, že tyto postačí po celou dobu životnosti celého plnění. I toto by mohlo být důvodem, proč by byl zadavatel oprávněn požadovat plnění kompatibilní s jeho „zásobami“.
56. V šetřeném případě je předmětem veřejné zakázky především dodávka vážicího zařízení vč. souvisejících služeb (doprava, instalace, zaškolení atd.), a to za účelem „pořízení a vybavení měřící sítě a jejich inovace nezbytné pro splnění legislativních povinností a zkvalitnění služeb imisního a emisního monitoringu kvality čistoty ovzduší“. Vážicí zařízení sestává dle technické specifikace ze dvou samostatných položek, a to laboratorních mikrovah (v počtu dvou kusů) a váhového robota bez klimatizace. Budoucí dodavatel je tedy v předmětném zadávacím řízení především povinen dodat zadavateli mikrováhy a váhového robota dle dané specifikace, jehož součástí jsou rovněž laboratorní mikrováhy. Toto plnění pak společně představuje komplexní systém vážicího zařízení. Ze zadávací dokumentace (vč. všech příloh) nevyplývá, že by dodávaný váhový robot či dodávané vážicí zařízení jako celek mělo být následně propojeno s mikrováhami zadavatele, stejně tak se v dané věci nepředpokládá, tj. nevyplývá ze zadávacích podmínek, že by se dodávané mikrováhy, ať již ty, které jsou dodávány samostatně, či ty, které jsou součástí váhového robota, měly nějakým způsobem cyklicky měnit. Dle Úřadu tak nelze mít za to, že by standardně při plnění veřejné zakázky mělo dojít k jakémukoliv využití mikrovah zadavatele, resp. taková skutečnost nevyplývá ze zadávací dokumentace ani z jejích příloh a ostatně ani sám zadavatel nic takového netvrdí. Z právě uvedeného tak vyplývá, že požadavek na kompatibilitu váhového robota s mikrovahami zadavatele není odůvodněn plánovaným běžným provozem vážicího zařízení. Uvedené ostatně vyplývá i ze samotné formulace požadavku na kompatibilitu, v němž se výslovně hovoří o situaci, kdy dojde k nefunkčnosti mikrovah ve váhovém robotu.
57. Dle vyjádření zadavatele je namítaný požadavek na kompatibilitu pouze určitou alternativou, kterou by mohl budoucí dodavatel potencionálně využít v případě nefunkčnosti dodávaných mikrovah, aby nedošlo k přerušení provozu celého vážicího zařízení (předmětu plnění). Zadavatel uvádí, že vzhledem k tomu, že disponuje mikrováhami od výrobce Mettler – Toledo, s.r.o., nabízí možnost využití těchto mikrovah v případě nefunkčnosti dodávaných mikrovah ve váhovém robotu. Sám zadavatel však současně dodává, že zajištění nepřetržitého provozu předmětu plnění je zcela v gesci budoucího dodavatele a je tedy plně na něm, jak v případě nefunkčnosti mikrovah bude postupovat a zda možnost využití mikrovah zadavatele využije, či nikoliv, přičemž by daný provoz bez přerušení zajistil jiným způsobem.
58. Pokud jde o potřebu zajištění nepřetržitého provozu vážicího zařízení, resp. případně samotného váhového robota, kterou zadavatel argumentuje, Úřad uvádí, že tato je ve své podstatě součástí předmětu plnění, resp. účelem veřejné zakázky, jež je budoucí vybraný dodavatel povinen zajistit. To, že zadavatel požaduje nepřetržitý provoz, resp. co si pod tímto pojmem představuje (např. reakční dobu pro zprovoznění v případě poruchy v řádu minut, hodin či dní), je nepochybně možno stanovit v zadávacích podmínkách, nicméně to, jaký postup k zajištění tohoto požadavku dodavatel využije, je již na něm, pokud postupuje v souladu se zadávacími podmínkami a zákonem. Zadavatel si však v šetřeném případě upravil v zadávací dokumentaci a jejích přílohách pouze zajištění záručního servisu (mj. stanovení záruky za jakost dodávaného zařízení v délce min. 24 měsíců) a požadavek na zajištění funkčnosti (dostupnosti náhradních dílů) na 10 let, a to pouze velmi obecně a současně nyní připouští možnost uzavření servisní smlouvy, nicméně v zadávacích podmínkách dále neupřesnil konkrétní požadavky na zajištění těchto služeb, což mimochodem sám zadavatel ve svém vyjádření konstatuje, když např. uvádí, že „není (...) nikde uvedeno, jakým způsobem má být závazek a rozsah uzavřené servisní smlouvy vypadat, a tudíž ani nemůže navrhovatel usuzovat, jaké následky by mohly nastat, kdyby mikrováhy ve váhovém robotu bez klimatizace nefungovaly. (…) Pokud dojde u budoucího dodavatele k posouzení, že v průběhu provozu váhového robota budou muset být mikrováhy nahrazeny na dočasnou dobu mikrováhami zadavatele nebo po dobu záruční doby implementuje servisní technik mikrováhy budoucího dodavatele, než stávající mikrováha z váhového robota bude opravena, nevylučuje zadavatel tento postup a ani řešení reklamačního řízení tímto způsobem. Tyto podmínky řešení nejsou definovány v zadávací dokumentaci“. I přes právě uvedené však zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil požadavek na kompatibilitu, který vzhledem k jeho znění – v případě nefunkcionality mikrovah ve váhovém robotu musí být tento schopen pracovat s mikrovahami zadavatele, nadto bez dodatečného zásahu do systému – nelze vykládat tak, že se jedná o „nabídku“ zadavatele využít jeho mikrováhy v případě, že se to dodavateli bude v rámci servisu hodit, resp. jakoby předmětný požadavek na kompatibilitu nebyl povinný, příp. byl variantní, jak se snaží nyní v rámci svých vyjádření nastínit zadavatel, když uvádí, že chtěl prostřednictvím předmětného požadavku na kompatibilitu ve skutečnosti pouze informovat budoucího dodavatele, že v případě nefunkčnosti dodávaných mikrovah je ochoten poskytnout své vlastní mikrováhy, přičemž uvedl, jakými konkrétními modely mikrovah disponuje, a že „v textu zadávací dokumentace neuvádí a nepožaduje po budoucím dodavateli, aby namontoval mikrováhy zadavatele do zařízení váhové robota v záruční době, neboť má za to, že podmínky pro uplatnění servisních prací budou řešeny až po jeho uvedení do provozu.“ Ačkoliv sám zadavatel dle svých vyjádření připouští možnost nabídnout v rámci servisu nabízeného plnění rovnocenné řešení (rozumí se rovnocenné využití mikrovah zadavatele), a svůj požadavek na kompatibilitu tak fakticky relativizuje, tento byl nepochybně a zcela jednoznačně v rámci technických podmínek stanoven jako povinný, a to – vzhledem ke všemu výše uvedenému – s ohledem na předmět plnění zcela nedůvodně, neboť naplnit účel veřejné zakázky lze, i pokud by požadavek na kompatibilitu dán nebyl.
59. Pro úplnost Úřad dodává, že sama skutečnost, že zadavatel disponuje vybavením, které by mohlo být využito jako okamžitá náhrada při dílčí nefunkčnosti předmětu plnění, nemůže být důvodem pro omezení soutěže pouze na plnění, které by bylo s tímto vybavením kompatibilní, pokud je tímto současně omezena hospodářská soutěž. Pokud zadavatel hodlá dodavatelům umožnit využití tohoto vybavení v rámci realizace servisu, pak tato možnost může být vždy pouze ničím (tedy ani požadavkem na kompatibilitu) nepodmíněnou variantou. V této souvislosti by pak nebylo v rozporu s ustanovením § 89 odst. 5 zákona uvést odkaz na konkrétní výrobek pro specifikaci stávajícího vybavení zadavatele, neboť by v této souvislosti nebyl použit k vymezení předmětu plnění veřejné zakázky.
60. Úřad tak po posouzení povahy předmětu plnění (dodávka vážicího zařízení vč. souvisejících služeb) v souvislosti s účelem zadání předmětné veřejné zakázky dospěl k názoru, že předmět veřejné zakázky neodůvodňuje vymezení technických podmínek prostřednictvím přímých odkazů z důvodu specifikace stávajícího vybavení. Uvedený závěr Úřadu podporuje i ta skutečnost, že zadavatel následně ve vyjádření k návrhu konstatoval, že požadavek na kompatibilitu s konkrétními výrobky v jeho vlastnictví fakticky po budoucím dodavateli nepožaduje, pokud bude schopen zajistit nepřetržitý provoz vážicího zařízení, a to i v případě možné nefunkcionality mikrovah ve váhovém robotu, jiným, srovnatelným řešením. Podmínka pro možnost uvedení přímých odkazů na konkrétní výrobky či dodavatele stanovená v § 89 odst. 5 zákona spočívající v povaze předmětu veřejné zakázky tedy v daném případě nebyla naplněna, přičemž zadavatel použitím konkrétního odkazu na výrobky konkrétního dodavatele (výrobce) prostřednictvím požadavku na kompatibilitu zvýhodnil výrobky (váhové roboty) konkrétního výrobce Mettler – Toledo, s.r.o. a jejich dodavatele oproti jiným, resp. takový postup zadavatele v sobě nese potenciál negativně ovlivnit hospodářskou soutěž.
61. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že v šetřeném případě nebyly naplněny podmínky pro použití konkrétního odkazu stanovené v ustanovení § 89 odst. 5 zákona.
62. Vzhledem k výše uvedeným závěrům, podle kterých zadavatel neměl zákonný důvod požadovat, aby poptávaný předmět plnění byl povinně kompatibilní s jeho stávajícím vybavením, a tedy nebyl dán důvod pro vymezení technických podmínek prostřednictvím přímých odkazů z důvodu specifikace takového vybavení, se již Úřad pouze ve stručnosti zabýval otázkou, zda by v šetřeném případě mohla být naplněna druhá z výjimek ze zákazu používání odkazů upravená ust. § 89 odst. 6 zákona, tj. zda by stanovení technických podmínek předmětu plnění mohlo být bez použití těchto přímých odkazů nedostatečně přesné nebo nesrozumitelné.
63. Zadavatel předmět plnění, tedy konkrétně požadované dodání vážicího zařízení (váhového robota a laboratorních mikrovah) včetně souvisejících služeb, v rámci zadávací dokumentace (vč. všech jejich příloh) popsal zejména pomocí obecných technických specifikací, tedy stanovením požadavků na konkrétní (minimální) technické parametry, a to v obou částech plnění, tj. u (samostatných) mikrovah i u váhového robota, a to včetně požadavků na technické parametry mikrovah ve váhovém robotu. Z uvedeného je zřejmé, že vlastnosti předmětu veřejné zakázky lze popsat dostatečně srozumitelně a přesně i popisem bez uvedení přímých odkazů na konkrétní výrobky. Úřad rovněž nemá pochyb o tom, že (jak již bylo popsáno výše) i možnost budoucího dodavatele využít mikrováhy zadavatele v případě nefunkcionality jím dodávaných mikrovah mohl zadavatel zcela jistě formulovat jiným způsobem než jako striktní požadavek na zajištění kompatibility s uvedením konkrétního odkazu v rámci technické specifikace.
64. Na základě výše uvedených skutečností tak Úřad konstatuje, že se v šetřeném případě nejedná o situaci, kdy by zadavatel nebyl schopen předmět veřejné zakázky popsat pomocí technických podmínek ve smyslu § 89 odst. 1 zákona, tedy pomocí obecných, a přitom dostatečně jasných a srozumitelných charakteristik. Samotný předmět plnění, stejně jako skutečnost, že pro zadavatele je podstatné, aby předmět plnění ve svém celku fungoval nepřetržitě bez přerušení, lze popsat pomocí obecných, a přitom dostatečně jasných a srozumitelných charakteristik, tj. prostřednictvím parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny, prostřednictvím odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo prostřednictvím odkazu na štítky.
65. Úřad dále v této souvislosti uvádí, že skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci obecně konstatoval, že lze nabídnout rovnocenné řešení, je pro posouzení šetřeného případu vzhledem k výše uvedenému zcela irelevantní. K argumentu zadavatele, že odkaz uvedl pouze jako ilustraci toho, jak by mohl budoucí vybraný dodavatel postupovat v případě nefunkcionality jím dodávaných mikrovah, tj. v případě zajištění záručního servisu, Úřad uvádí, že uvedený výklad zadavatele neodpovídá znění rozporované zadávací podmínky, jak již bylo konstatováno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí.
66. S ohledem na výše uvedené proto Úřad konstatuje, že v šetřeném případě tak nebyly naplněny ani podmínky pro aplikaci ustanovení § 89 odst. 6 zákona.
67. K dalším argumentům zadavatele uvádí Úřad následující. Zadavatel se pozastavuje nad tím, že navrhovatel v námitkách požaduje po zadavateli změnu zadávacích podmínek a následně v návrhu navrhuje zrušení zadávacího řízení. K tomu Úřad uvádí, že zatímco zadavatel na základě (včas) podaných námitek má možnost případné nezákonné zadávací podmínky upravit a pokračovat tak zákonným způsobem v zadávacím řízení, Úřad je oprávněn uložit pouze nápravná opatření stanovená v zákoně (v ust. § 263 zákona), a tedy v případě nezákonných zadávacích podmínek zadávací řízení zrušit. Požadavky navrhovatele v námitkách a následně v návrhu pak zcela odpovídají právě uvedeným zákonným možnostem. Dále Úřad uvádí, že ta skutečnost, že navrhovatel po podání návrhu k Úřadu podal do předmětného zadávacího řízení nabídku, nemá na posouzení šetřené věci vliv, neboť navrhovatel svoji nabídku podal s vědomím, že jím nabízené plnění nesplňuje požadavek na kompatibilitu (viz výše odůvodnění tohoto rozhodnutí).
Závěr
68. Úřad má na základě výše uvedeného za to, že požadavek na zajištění kompatibility dodávaného váhového robota s mikrováhami zadavatele zcela jistě není (nutně) vyvolán předmětem veřejné zakázky, který bylo v šetřeném případě možné popsat dostatečně přesně a srozumitelně (a to jak samotné technické podmínky pro váhového robota, tak i požadavek na zajištění záručního, příp. pozáručního servisu). Pokud zadavatel chtěl informovat dodavatele o možnosti využití jeho mikrovah, měl tak učinit zcela odlišným (výše popsaným) způsobem, a nikoliv stanovit požadavek na kompatibilitu v rámci technických podmínek. Současně lze konstatovat, že předmětný požadavek má v šetřeném případě skutečně reálný dopad na postavení navrhovatele v zadávacím řízení, neboť navrhovatel nabízí váhového robota značky RADWAG Váhy s.r.o., a není tak schopen splnit (neodůvodněný) požadavek na kompatibilitu s mikrovahami značky Mettler – Toledo, s.r.o., zatímco druhý účastník zadávacího řízení, tj. společnost HORIBA nabízí do předmětného zadávacího řízení váhového robota výrobce Mettler – Toledo, s.r.o., čímž z podstaty věci požadavek na kompatibilitu s mikrováhami zadavatele od stejného výrobce splňuje, přičemž navrhovateli tímto vzniká újma. Právě uvedené sám zadavatel ve svých vyjádřeních ani nikterak nevyvrací, když fakticky konstatuje, že požadavek na kompatibilitu po budoucím dodavateli nevyžaduje, pokud tento bude schopen přednést jiné řešení (zajištění záručního servisu v případě nefunkčnosti dodávaných mikrovah) se shodným výsledkem. Pro úplnost pak Úřad opakuje, že tento naposled uvedený výklad zadavatele však odporuje stanoveným zadávacím podmínkám.
69. Vzhledem ke všemu výše uvedenému Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení nápravného opatření
70. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
71. Z citovaného ustanovení je zřejmé, že v případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
72. Vycházeje z výše uvedených závěrů Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zákonem, a to způsobem, který je popsán ve ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
73. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. tohoto rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
74. Podle ustanovení § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
75. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy [s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona] ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
76. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v předmětném zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0243/2024/VZ.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – povinnost uhradit náklady řízení
77. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
78. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
79. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2024000243.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Český hydrometeorologický ústav, Na Šabatce 2050/17, 143 00 Praha 4
2. JUDr. Jiří Žák, advokát, Masarykovo nám. 3125/11, 787 01 Šumperk
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] viz k tomu např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0187/2017/VZ-01526/2018/322/AHo ze dne 17. 1. 2018
[2] Viz k tomu např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 51/2007 – 134 ze dne 11. 12. 2009, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010 – 182 ze dne 16. 11. 2010.
[3] Viz k tomu např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 30/2010-53 ze dne 4. 8. 2011.
[4] Uvedené zadavatel ve vyjádření k podkladům odmítá, nicméně předmětem vedeného správního řízení není otázka, zda nabídka navrhovatele splňuje všechny zadávací podmínky; pro šetřenou věc, resp. potvrzení nastíněné teze je rozhodné to, že plnění nabízené navrhovatelem nesplňuje požadavek na kompatibilitu – pozn. Úřadu
[5] Dostupné na https://www.mt.com/cz/cs/home.html
