číslo jednací: 21620/2024/500
spisová značka: S0730/2023/VZ

• Instance: I.
• Věc: Hemokultivační systém
• Účastníci:
  1. Nemocnice Pardubického kraje, a.s.
  2. I.T.A.-Intertact s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb.; § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek; § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb.; § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2023
• Datum nabytí právní moci: 14. 6. 2024

Spisová značka:  ÚOHS-S0730/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-21620/2024/500

Brno 29. 5. 2024

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 30. 10. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – Nemocnice Pardubického kraje, a.s., IČO 27520536, se sídlem Kyjevská 44, 532 03 Pardubice, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 5. 8. 2022 JUDr. Pavlem Zuskou, advokátem, ev. č. ČAK 18180, advokátní kancelář OTIDEA LEGAL s.r.o., IČO 11671351, se sídlem Táboritská 1000/23, Žižkov, 130 00 Praha 3,
• navrhovatel – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Hemokultivační systém“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-026611 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 120-380777,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Nemocnice Pardubického kraje, a.s., IČO 27520536, se sídlem Kyjevská 44, 532 03 Pardubice – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Hemokultivační systém“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-026611 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 120-380777, postup stanovený v ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když rozhodnutím ze dne 19. 9. 2023 ze zadávacího řízení vyloučil navrhovatele – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, 110 00 Praha 1 – z důvodu, že jím nabízené kultivační lahvičky Aerobic Culture Bottle FA MC0301 nesplňují zadávací podmínku, že hemokultivační systém musí umožnovat vložení kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub, aniž by ve vztahu ke spotřebnímu materiálu takový požadavek v zadávací dokumentaci stanovil, přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Nemocnice Pardubického kraje, a.s., IČO 27520536, se sídlem Kyjevská 44, 532 03 Pardubice – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ­­ze dne 19. 9. 2023, kterým cit. zadavatel vyloučil navrhovatele – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, 110 00 Praha 1 ­– ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Hemokultivační systém“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-026611 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 120-380777, jakož i všechny na to navazující úkony cit. zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení.

III.

Zadavateli – Nemocnice Pardubického kraje, a.s., IČO 27520536, se sídlem Kyjevská 44, 532 03 Pardubice – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Hemokultivační systém“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 6. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-026611 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 120-380777, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu pro hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0730/2023/VZ.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení
o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, se zadavateli – Nemocnice Pardubického kraje, a.s., IČO 27520536, se sídlem Kyjevská 44, 532 03 Pardubice – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.                   ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Nemocnice Pardubického kraje, a.s., IČO 27520536, se sídlem Kyjevská 44, 532 03 Pardubice, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 5. 8. 2022 JUDr. Pavlem Zuskou, advokátem, ev. č. ČAK 18180, advokátní kancelář OTIDEA LEGAL s.r.o., IČO 11671351, se sídlem Táboritská 1000/23, Žižkov, 130 00 Praha 3, (dále jen „zadavatel“) – který je veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], zahájil dne 21. 6. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Hemokultivační systém“; toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 6. 2023 pod ev. č. Z2023-026611 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 6. 2023 pod ev. č. 2023/S 120-380777 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Předmětem veřejné zakázky je podle bodu 2.1 „Popis předmětu plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace „(…) dodávka hemokultivačního systému pro oddělení klinické mikrobiologie Pardubické nemocnice. Součástí předmětu plnění jsou dodávky spotřebního materiálu po dobu 8 let.“

3.             Dle bodu 3 „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace byla celková předpokládaná hodnota stanovena ve výši 6 300 000 Kč bez DPH, přičemž předpokládaná hodnota hemokultivačního systému činí 2 100 000 Kč bez DPH a „[p]ředpokládaná hodnota předpokládaného množství spotřebního materiálu za dobu 8 let je 4 200 000,- Kč bez DPH.“

4.             Dle Protokolu o otevírání nabídek ze dne 31. 7. 2023 obdržel zadavatel v předmětném zadávacím řízení celkem dvě nabídky.

5.             Dle Žádosti o objasnění a doplnění nabídky ze dne 1. 9. 2023 (dále jen „žádost o objasnění nabídky“) vyzval zadavatel jednoho z účastníků zadávacího řízení – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, 110 00, Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – mj. k objasnění a doplnění nabídky ve vztahu k dodávce kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub MC0301 Aerobní kultivační lahvička FA (pryskyřice) [dále též „kultivační lahvičky MC0301“]. Zadavatel v relevantní části žádosti o objasnění uvádí, že hemokultivační systém musí umožňovat vložení kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub, v návaznosti na což žádá „o doložení originálního výrobního datasheetu, nebo originálního návodu k obsluze přímo od výrobce a certifikaci CE, prohlášení o shodě, které by prokázaly, že nabízený spotřební materiál MC0301 splňuje požadavky zadavatele.“

6.             Dne 6. 9. 2023 obdržel zadavatel od navrhovatele Objasnění nabídky z téhož dne (dále jen „objasnění nabídky“). Navrhovatel ve vztahu ke kultivačním lahvičkám MC0301 uvádí: „Na výrobek MC0301 se vztahuje prohlášení o shodě (Příloha č. 2 tohoto Objasnění) a návod k obsluze Příloha č. 3 tohoto Objasnění) přiložený již v návaznosti na požadavek č. 2. Nad rámec uvedeného přikládáme ještě prohlášení výrobce, dokládající možnost selektivní kultivace hub a kvasinek v tomto typu lahviček (Příloha č. 4 tohoto Objasnění).“ Z cit. prohlášení výrobce, tedy Statement ze dne 5. 9. 2023 společnosti Autobio Diagnostic Co., Ltd., No. 87 Jingbei Yi Road National Eco & Tech Development, Area Zhengzhou, 450016 China (dále jen „výrobce“), se podává, že výrobce potvrzuje, že kultivační lahvičky MC0301 jsou vhodné k selektivní kultivaci kvasinek a plísní, nikoli však výlučně.[2] K předloženým materiálům navrhovatel shrnuje, že je „přesvědčen, že Zadavateli doložil požadované dokumenty, deklarující splnění podmínek účasti Účastníka zadávacího řízení – technické podmínky a jeho nabídka bude nadále předmětem hodnocení.“

7.             Dne 19. 9. 2023 bylo navrhovateli doručeno Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“). Proti cit. rozhodnutí podal navrhovatel dne 3. 10. 2023 námitky z téhož dne (dále jen „námitky“). Dne 18. 10. 2023 obdržel navrhovatel Rozhodnutí o odmítnutí námitek z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

8.             S ohledem na skutečnost, že se navrhovatel neztotožnil se závěry zadavatele uvedenými v rozhodnutí o námitkách, podal dne 30. 10. 2023 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.                   OBSAH NÁVRHU

9.             Úvodem svého návrhu navrhovatel shrnuje dosavadní průběh zadávacího řízení a dospívá k závěru, že postup zadavatele, kterým vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, je v rozporu se zákonem, resp. se zásadami zadávacího řízení zakotvenými v ust. § 6 zákona, a rovněž odporující principu hospodárnosti podle zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o finanční kontrole“), čímž byl navrhovatel poškozen na svých právech, když mu vznikla materiální újma v podobě ušlého zisku z nerealizované veřejné zakázky.

10.         Dále navrhovatel uvádí, že se zadavatel dopustil porušení ust. § 48 odst. 2 zákona, když přikročil k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení pro nesplnění technické podmínky „Hemokultivační sytém musí umožňovat vložení kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub“, ačkoliv tento důvod pro vyloučení není dle navrhovatele naplněn, „neboť nabízené zařízení Navrhovatele beze zbytku tento požadavek splňuje, neboť umožňuje vložení kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub.“

11.         Navrhovatel dále činí obsahem svého návrhu shrnutí obsahu zadávací dokumentace, resp. zadávacích podmínek k jednotlivým částem plnění veřejné zakázky, kdy uvádí, že předmět plnění je rozdělen na dvě části, tedy dodávku hemokultivačního systému a dodávku spotřebního zboží po dobu 8 let s přepokládaným ročním počtem vyšetření 40 000. Zatímco zadavatel poměrně podrobně vymezuje požadavky na hemokultivační systém, a to vč. vymezení nezbytných parametrů systému v příloze č. 2 „Technické podmínky“ zadávací dokumentace (dále jen „příloha č. 2 zadávací dokumentace“), dodávka spotřebního materiálu je dle navrhovatele „konkretizována velmi vágně“, přičemž „(…) chybí jakákoliv informace týkající se případné požadované skladby spotřebního materiálu a jejich množství.“

12.         Navrhovatel dále uvádí, že důvodem pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení je nesplnění technického parametru vymezeného v příloze č. 2 zadávací dokumentace „Hemokultivační sytém musí umožňovat vložení kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub“, přičemž zadavatel tento technický parametr směřující k vlastnostem hemokultivačního systému označuje za požadavek na „selektivní mykotické lahvičky“, tedy na spotřební materiál. Navrhovatel opakovaně uvádí, že předmětná technická podmínka je požadavkem vztahujícím se výlučně k hemokultivačnímu systému, a zároveň, že „žádné technické požadavky na spotřební materiál nebyly součástí zadávací dokumentace“, což, dle navrhovatele, „vyplývá beze sporu ze zadávací dokumentace, která je jak pro dodavatele, tak ale i pro samotného Zadavatele závazná.“. Dále navrhovatel uvádí, že dle rozhodnutí o vyloučení zadavatel požadoval „selektivní mykotické lahvičky a jak vyplývá z jeho dalšího vyjádření fluorescenční metodou.“ Tento požadavek se objevuje nad rámec znění zadávací dokumentace, a navíc až v rámci rozhodnutí o vyloučení, což navrhovatel označuje za „nezákonné rozšiřování podmínek účasti v podobě technických podmínek na předmět plnění po skončení lhůty pro podání nabídek.“ K tomu uvádí, že pokud by zadavatel trval na svém předchozím tvrzení, že požadavek na hemokultivační systém je rovněž požadavkem na spotřební materiál, tento je nutné chápat jako »technický parametr spotřebního materiálu v souvislosti s patentovanou technologií fluorescenčního principu detekce pro „selektivní mykotické lahvičky" společnosti Becton, Dickinson and Company (…)«. Navrhovatel sděluje, že pokud by takový požadavek byl součástí zadávací dokumentace již od samého počátku, poukázal by „na porušení zákona dle § 36 odst. 1 ve spojení s § 89 odst. 5 písm. b) Zákona“, neboť by zadavatel v tomto případě „technické podmínky stanovil prostřednictvím odkazu na konkrétní patent.“. Takovým postupem by navíc zadavatel umožnil dodání pouze jednoho výrobku, čímž by došlo k omezení hospodářské soutěže, aniž by k tomu byl dán objektivní důvod, neboť „Zadavatelem deklarovaných potřeb by bylo možno dosáhnout i výrobky jiných dodavatelů“. Navrhovatel však trvá na dříve uvedeném tvrzení, že zadávací dokumentace neobsahuje žádné technické požadavky na spotřební materiál, a že předmětný požadavek na kultivační lahvičky pro selektivní kultivací kvasinek, plísní a vláknitých hub, pro jehož nesplnění byl vyloučen ze zadávacího řízení, byl požadavkem výlučně se vztahující k hemokultivačnímu systému, nikoli ke spotřebnímu materiálu.

13.         Ke splnění technického parametru „Hemokultivační sytém musí umožňovat vložení kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub“ navrhovatel uvádí, že byl beze zbytku splněn, neboť „jednoznačně prokázal, že jím nabízené zařízení umožňuje vložení lahviček pro všechny druhy kultivací.“ Nadto navrhovatel uvádí, že nad rámec požadovaných dokladů v rámci žádosti o objasnění a doplnění nabídky rovněž předložil potvrzení výrobce, že „spotřební materiál MC0301 je vhodný, ale není omezen na selektivní kultivace hub a kvasinek v tomto typu lahviček a tento produkt je tak výrobcem ke kultivace hub a kvasinek určený.“. Navrhovatel shrnuje, že jestliže zadavatel měl specifické technické požadavky na spotřební materiál, bylo jeho povinností uvést je v zadávací dokumentaci, přičemž tento nedostatek nemůže jít v souladu s ust. § 36 odst. 3 zákona k tíži navrhovatele.

14.         Navrhovatel se dále ve svém návrhu věnuje zpochybnění tvrzení zadavatele uváděného v rozhodnutí o námitkách, tedy že flouerescenční metoda detekce je lepší než kolorimetrická metoda detekce. Právě kolorimetrickou metodu detekce dle navrhovatele používají všichni ostatní výrobci kromě společnosti Becton, Dickinson and Company (dále také jen dodavatel „BD“) a zároveň tito dodavatelé pro kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub používají „aerobní lahvičky, které jsou svým výkonem a použitím srovnatelné.“. K tomu navrhovatel dodává, že „kolorimetrická metoda je v této diagnostice celosvětově nejpoužívanější metodou, (…) a je rovněž používána v řadě špičkových zdravotnických zařízeních v ČR, jako jsou fakultní nemocnice (např. VFN v Praze, FN v Plzni), a další krajské anebo regionální nemocnice, které zajisté též usilují o zajištění diagnostických možností na co možná nejvyšší úrovni, a které tuto diagnostiku používají na základě objektivně uskutečněných výběrových řízení.“

15.         Navrhovatel dále rozporuje použití pojmu „selektivní“ v zadávacích podmínkách, neboť uvádí, že pouze společnost Becton, Dickinson and Company používá tento pojem pro označení spotřebního materiálu a žádná jiná společnost na světě tento pojem neužívá, jelikož se jedná o pojem v mikrobiologii relativizovaný. Užití tohoto pojmu dle navrhovatele rovněž představuje odkaz na konkrétní výrobek nebo patent, což je postup zákonem zapovězený v ust. § § 89 odst. 5 písm. a) zákona. Navrhovatel nadto tvrdí, že jestliže bude uživatel potřebovat provést selektivní kultivaci hub, kvasinek a plísní, použije na tuto potřebu právě jím nabízenou lahvičku neboť „uživatel/laboratoř nikdy předem neví, co daný vzorek pacienta obsahuje, tedy co se v dané lahvičce vykultivuje, a to bez ohledu na to, že výrobce do lahvičky přidává např. některá z antibiotik zejména u bakterií rezistentních k antibiotikům.“

16.         Závěrem svého návrhu navrhovatel navrhuje Úřadu, aby návrhu v plném rozsahu vyhověl a rozhodl tak, že „Zadavateli uloží nápravné opatření, spočívající ve zrušení všech úkonů souvisejících s posouzením nabídky Navrhovatele a veškeré navazující úkony, zejména zruší Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení ze dne 19. 9. 2023, a provede nové posouzení a hodnocení nabídek v souladu se Zákonem.“

III.                   PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

17.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení sp. zn.  ÚOHS-S0730/2023/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele dnem 30. 10. 2023, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

18.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

19.         Přípisem ze dne 31. 10. 2023 Úřad účastníkům řízení oznámil zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

20.         Dne 9. 11. 2023 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k návrhu z téhož dne a dne 10. 11. 2023 dokumentaci o zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 9. 11. 2023

21.         Úvodem svého vyjádření zadavatel shrnuje dosavadní průběh zadávacího řízení a uvádí, že důrazně nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že je jeho postup v rozporu se zásadami uvedenými v ust. § 6 zákona, jakož se zásadou hospodárnosti dle zákona o finanční kontrole. Dále uvádí, že trvá na svém stanovisku, že „součástí zadávacího řízení byly i požadavky na spotřební materiál, které jsou jasně specifikovány v technické dokumentaci a následně stvrzeny v kupní smlouvě.“ Zadavatel k tomu dále uvádí, že pouze klinické důvody a objasnění požadavku na selektivní mykotické lahvičky byly uvedeny v rozhodnutí o vyloučení, a to za podpůrného využití nezávislých publikací. 

22.         Zadavatel opakovaně vysvětluje, že důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení je nesplnění závazného technického požadavku, dle kterého „hemokultivační sytém musí umožňovat vložení kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub“. Dle zadavatele z návodu ke kultivačním lahvičkám MC0301, který předložil navrhovatel, jasně vyplývá, že se jedná o „klasické aerobní kultivační lahvičky podporující růst a detekci aerobních a fakultativně anaerobních mikroorganismů z krve a primárně sterilních materiálů (kapitola Indeed use),“ a nejedná se tak o požadované selektivní lahvičky pro růst kvasinek a plísní. Zadavatel dále uvádí, že tvrzení navrhovatele, že trvá na dodání lahviček užívajících princip fluorescenční detekce, je nepravdivé. K tomu uvádí, že pouze trvá na dodání lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek a plísní, kdy „princip detekce případné pozitivity není rozhodující.“

23.         Zadavatel dále činí obsahem svého vyjádření opakované uvedení medicinských důvodů pro požadavek na dodávku selektivních mykotických lahviček, kdy zejména uvádí, že „cílem pořízení nového hemokultivačního systému je poskytnutí lepší péče kriticky nemocným a ohroženým pacientům. Posunout naše diagnostické možnosti na vyšší úroveň a zároveň zkrátit čas detekce kvasinek a plísní obzvláště u velmi závažných stavů. Pro definované skupiny pacientů chceme zavést nový algoritmus testování hemokultur, který bude zahrnovat aerobní lahvičku a současně mykotickou lahvičku.“. K tomu zadavatel uvádí, že je oprávněn požadovat plnění, které je zdůvodnitelné medicinským účelem.

24.         Zadavatel dále odkazem na rozhodovací praxi Úřadu rozporuje tvrzení navrhovatele, že stanovil zadávací podmínky v rozporu s ust. § 89 odst. 5 písm. a), kdy shrnuje, že „nastavil podmínky v souladu se zákonem a svými odůvodněnými potřebami, přičemž dodavatele pohybující se na daném trhu rozhodně nijak nediskriminoval“. Dle zadavatele je výklad k fluorescenční metodě obsažený v rozhodnutí o námitkách pouze reakcí na námitky navrhovatele, kde tvrdí, že kolorimetrická metoda detekce je přesnější, a tudíž jím nabídnuté spotřební zboží kvalitnější. To je, dle zadavatele, v rozporu s většinou nalezených publikací, jedná se o manipulaci, a navíc se jedná o spor vzhledem k zadávacímu řízení irelevantní, jelikož „zadavatel nespecifikuje metodu detekce a zadávací řízení v tomto směru je otevřeno oběma typům detekčních systémů.“ Zadavatel výše uvedené shrnuje tvrzením, že „v zadávací dokumentaci skutečně nespecifikoval požadavek na fluorescenční metodu, odkázal na ní až výkladem v navazujícím řízení, kdy reagoval na námitky Stěžovatele. Zadavatel pouze obecně požadoval, že hemokultivační systém musí umožňovat vložení kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub. Tj. že dodavatel musí dodat selektivní mykotické lahvičky a Navrhovatel toto v nabídce nenabídl, tudíž byl ze zadávacího řízení vyloučen. Jakkoli se snaží Navrhovatel tento základní důvod k vyloučení zastřít jinými argumenty, primární důvod pro vyloučení byl tento.“

25.         K tvrzení navrhovatele, že pojem „selektivní“ je v mikrobiologii relativizován, zadavatel uvádí odkazem na odbornou publikaci Votavy, M. Kultivační půdy v lékařské mikrobiologii, že se jedná o tvrzení nepravdivé a že právě z cit. publikace, kterou označuje za „základní mikrobiologickou učebnici“ jasně plyne, že „termínem selektivní se označují média, na nichž vyrůstají jen některé mikroby a růst nežádoucích zárodků je na nich potlačen (…)“. Výše uvedené tedy jasně popírá tvrzení navrhovatele, že jim nabídnuté aerobní lahvičky, které podporují růst všech aerobních a fakultativně anaerobních bakterií včetně kvasinek a plísní, jsou rovněž vhodné pro selektivní kultivaci kvasinek a plísní, a tudíž splnil technické parametry kladené na spotřební materiál. Zadavatel uvádí, že nemá zájem o aerobní lahvičky, které podporují růst bakterií včetně kvasinek a plísní, nýbrž pouze o kultivační lahvičky, které naopak potlačí růst bakterií a podpoří růst pouze kvasinek, plísní a vláknitých hub. Tento svůj požadavek odůvodňuje tak, že „pokud se v hemokultuře objeví jak bakterie, tak kvasinky (směsná kultura), může růst bakterií být výrazně rychlejší a zastínit přítomnost kvasinek, plísní, vláknitých hub. Vzhledem k výraznému nárůstu fungémií, zvýšené antimykotické rezistenci, závažnosti takového septického stavu, náročnosti na léčbu a velký tlak na cílenou a včasnou terapii, chce Zadavatel v některých případech zavést nový algoritmus pro odebírání hemokultur, kdy pro rizikové skupiny pacientů bude odebrána jedna aerobní, jedna selektivní mykotická lahvička a jedna anaerobní. Tím se posunou diagnostické možnosti laboratoře a mohou tak rychleji vydat relevantní výsledek, který v mnohých případech rozhoduje o životě pacienta. Jedná se o klinicky významný požadavek, který je objektivně zdůvodnitelný i v rámci mezí ZZVZ.“

26.         Závěrem svého vyjádření zadavatel žádá Úřad, aby návrh navrhovatele v souladu s ust. § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Další průběh správního řízení

27.         Dne 20. 11. 2023 vydal Úřad usnesení z téhož dne, kterým určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

28.         Dne 29. 11. 2023 vydal Úřad usnesení z téhož dne, kterým určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – doručení sdělení, v němž objasní Úřadu, v čem je oproti jiným kultivačním lahvičkám vymezeným v příloze č. 2 zadávací dokumentace specifická kultivační lahvička pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub, včetně toho, na základě jakých konkrétních informací vzešlých z objasnění nabídky navrhovatele ze dne 6. 9. 2023 dospěl k závěru, že nabízený spotřební materiál nesplňuje požadavky plynoucí ze zadávací dokumentace. Úřad cit. usnesením dále stanovil zadavateli lhůtu pro provedení úkonu – doručení sdělení, v němž vyloží, jaké existují metody požadované detekce (včetně fluorescenční metody detekce a kolorimetrické metody detekce), a to včetně jejich laicky srozumitelného stručného vymezení.

29.         Dne 6. 12. 2023 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k usnesení ze dne 29. 11. 2023 (dále jen „vyjádření zadavatele k usnesení“).

Vyjádření zadavatele k usnesení

30.         Zadavatel ve svém vyjádření podává výklad k oběma Úřadem předloženým otázkám. K první otázce směřující ke specifičnosti kultivační lahvičky pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub mj. obecně uvádí, že „(…) Dále lze rozdělit půdy na obecné a selektivní. Obecné půdy podpoří růst všech aerobních či anaerobních mikroorganismů. V mikrobiologii se však často využívají selektivní půdy, které potlačují růst některých druhů mikroorganismů, a naopak podporují růst jiné skupiny“, což konkretizuje tak, že „vzhledem k tomu, že kvasinky jsou v současné době více a více rezistentní na léčbu, je nutné je včas odhalit a nepřehlédnout. K tomuto účelu laboratoř požaduje selektivní půdu na kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub. V této půdě jsou antibiotika, která zamezí růstu aerobních bakterií, a naopak jsou tam látky, které podpoří a urychlí růst kvasinek (např. cukry).“ K otázce Úřadu, na základě jakých konkrétních podkladů dospěl zadavatel k závěru, že navrhovatel nesplnil požadavky plynoucí ze zadávací dokumentace, zadavatel uvádí, že „z návodů (…) jasně plyne, že nabízí pouze obecné aerobní lahvičky, což nesplňuje požadavek zadávacího řízení. (…) Žádné lahvičky, které by potlačovaly růst bakterií, a naopak zvýšeně podporovaly růst kvasinek, plísní a vláknitých hub daný výrobce (společnost Autobio) nemá. Toto bylo potvrzeno i polským distributorem, který dodává hemokultivační systém a spotřební materiál od stejného výrobce, společnosti Autobio (…)“. Nadto doplňuje, že navrhovatel byl vyloučen, „protože nesplňuje technickou specifikaci a tato nabídka nepomůže laboratoři rozšířit diagnostické možnosti. Tento posun v diagnostice však má pro Zadavatele (…) velký klinický význam.“

31.         Ve vztahu k detekčním systémům zadavatel objasňuje, že „hemokultivační systémy používají dva detekční systémy (fluorescenční a kolorimetrický). Detekční systém slouží k tomu, aby se rozpoznalo, zda v hemokultivačních lahvičkách roste nějaká bakterie, kvasinka, plíseň. Oba detekční systémy jsou založeny na obdobném principu. V lahvičce, kde roste bakterie, plíseň se zvyšuje CO₂ a dochází ke změně pH v lahvičce. V případě kolorimetrické detekce se při vyšší koncentraci CO₂ mění barva. Měří se změna barvy v kultivačních médiích. V případě fluorescenční detekce se při vyšší koncentraci CO₂ zvýší fluorescence a měří se intenzita fluorescence.“ Zadavatel však zdůrazňuje, že „detekční metoda slouží k rozpoznání přítomnosti mikroorganismů v lahvičkách. To, co v lahvičkách poroste, však závisí na složení kultivační lahvičky. Proto tvrzení společnosti I.T.A. – Intertact s.r.o. je zavádějící a princip detekce nevyřeší požadavek na selektivní mykotické lahvičky. Pro hemokultivační systémy jsou běžné dodávány lahvičky pro aerobní a anaerobní kultivaci, buď za přítomnosti neutralizátorů antibiotik, nebo bez, dále pak lahvičky pro kontrolu sterility. Vzhledem k nárůstu sepsí způsobených kvasinkami jsou požadavkem Zadavatele selektivní mykotické lahvičky.“

32.         Závěrem svého vyjádření zadavatel repetuje, že s návrhem nesouhlasí, a žádá Úřad, aby návrh v souladu se zněním § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložená nápravného opatření.

Další průběh správního řízení

33.         Dne 15. 12. 2023 vydal Úřad rozhodnutí z téhož dne, kterým bylo z moci úřední nařízeno předběžné opatření, kterým Úřad uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0730/2023/VZ.

34.         Dne 12. 1. 2024 vydal Úřad usnesení z téhož dne, kterým určil účastníkům správního řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

35.         Dne 17. 1. 2024 obdržel Úřad od zadavatele sdělení, ve kterém právní zástupce zadavatele Úřadu sděloval, že převzal právní zastoupení zadavatele v rámci předmětného správního řízení, přičemž s ohledem na tuto skutečnost žádal Úřad o prodloužení lhůty pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

36.         S ohledem na žádost zadavatele Úřad usnesením ze dne 18. 1. 2024 prodloužil účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům.

37.         Dne 24. 1. 2024 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k podkladů rozhodnutí, ve kterém odkazuje na svoji předchozí argumentaci a trvá na tom, že navrhovatele vyloučil v souladu se zákonem.

38.         Dne 26. 1. 2024 obdržel Úřad vyjádření k podkladů rozhodnutí od navrhovatele.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

39.         K argumentaci zadavatele, kterou předložil Úřadu v reakci na usnesení ze dne 29. 11. 2023, konkrétně pak k vysvětlení týkajícímu se rozdělení půd na obecné a selektivní, navrhovatel uvádí, že je z pohledu předmětu plnění veřejné zakázky mystifikační a zavádějící, neboť je rozdíl mezi „živnými půdami“ obecně používanými v mikrobiologických laboratořích, kterými jsou obvykle uzavíratelné destičky kruhového tvaru s víčkem obsahující tuhé živné médium, a ve veřejné zakázce požadovaným, byť nespecifikovaným, spotřebním materiálem hemokultivační/kultivační lahvičkou s tekutým živným médiem. Podle navrhovatele, co se týče selektivních půd má zadavatel ve svých vyjádřeních na mysli konkrétní řešení konkrétního dodavatele, a to dodavatele BD, přičemž takový postup by automaticky znamenal vyřazení jakéhokoliv jiného potenciálního výrobce/dodavatele ze zadávacího řízení. Navrhovatel dodává, že pokud by takový výklad zadávacích podmínek byl zřejmý již ze znění zadávací dokumentace, nepochybně by proti tomu brojil podáním námitek.

40.         Podle navrhovatele zadávací dokumentace ani technické parametry předmětu plnění neuvádějí informaci o „novém algoritmu“, kdy by se pro vybrané pacienty očkovaly tři typy lahviček místo stávajících dvou. Navrhovatel v této souvislosti dodává, že součástí zadávací dokumentace není bližší specifikace spotřebního materiálu, přičemž teprve až z obsahu vyjádření k usnesení Úřadu vyplývá, že zadavatel dosud používá pouze 2 druhy lahviček, a to aerobní a anaerobní a že v „novém algoritmu“ plánuje použití 3 lahviček – aerobní, anaerobní a selektivní na kvasinky, plísně a vláknité houby. Z předmětného vyjádření zadavatele podle navrhovatele plyne, že algoritmus identifikující vybrané pacienty pro použití 3 lahviček nebude náhodný, ale v reálné praxi se bude jednat o takové pacienty, kteří mají vážný předpoklad potencionálně možného souběhu koinfekce (aerobní bakterie a současně kvasinka). V této souvislosti navrhovatel zmiňuje svoji argumentaci uplatněnou v námitkách stran nízké účinnosti aerobních lahviček pro kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub u dodavatele BD, z čehož vzešla logická potřeba vytvoření 3. lahvičky jmenovaným dodavatelem.

41.         Zadavatel podle navrhovatele neuvádí zásadní skutečnost týkající se technologie hemokultivace, a to že hemokultivační přístroj a spotřební materiál (tj.  hemokultivační/kultivační lahvičky) neprovedou žádnou identifikaci mikroorganismů (bakterií, kvasinek, plísní a vláknitých hub), ale slouží pouze a toliko k identifikaci, že v lahvičce v případě pozitivního vzorku dochází ke zvyšující se koncentraci CO₂, což platí jak pro fluorescenční technologii (představovanou společností BD), tak pro technologii kolorimetrickou (ostatní výrobci).

42.         Zadávací dokumentace podle navrhovatele v žádné své části nestanoví požadavky na rychlost růstu mikroorganizmů (bakterií, kvasinek, plísní a vláknitých hub), a tedy ani nestanoví čas detekce. Zároveň navrhovatel uvádí, že zadávací dokumentace v žádné své části neobsahuje požadavek na přítomnost antibiotik v lahvičkách ani požadavek na potlačení růstu bakterií, nýbrž zadavatel takto prvně argumentuje až v rozhodnutí o vyloučení ze dne 19. 9. 2023.

43.         Navrhovatel je přesvědčen, že doložil použitelnost jím nabízené technologie založené na metodě kolorimetrické detekce pro hemokultivační systém, a to i pro případný ojedinělý výskyt koinfekce kvasinek s bakteriemi. V této souvislosti navrhovatel dodává, že zadavateli mj. doložil prohlášení výrobce, že navrhovatelem dodávaný spotřební materiál MC0301 je lahvička určená výrobcem pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub.

44.         Navrhovatel se podivuje nad tím, že se zadávacího řízení neúčastní dodavatel BD, respektive jeho dceřiná společnost působící v České republice, který se tradičně účastní obdobných zadávacích řízení, ale jiný dodavatel, který nabízí systém vyráběný dodavatelem BD. Navrhovatel poukazuje na jiné veřejné zakázky zadávané zadavatelem, jejichž výsledkem je dodávka zařízení od dodavatele (výrobce) BD, z čehož navrhovatel dovozuje, že se jedná účelový postup zadavatele směřující k omezení hospodářské soutěže mezi dodavateli, neboť zadavatel záměrně stanoví zadávací podmínky tak, aby svědčily právě jmenovanému dodavateli (výrobci) BD. Navrhovatel uzavírá, že jedinou jeho motivací je zachování zákonného postupu a práva na zachování řádné soutěže mezi dodavateli.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 2. 2024

45.         Dne 6. 2. 2024 vydal Úřad ve věci rozhodnutí č. j.  ÚOHS-05449/2024/500 z téhož dne (dále jen „rozhodnutí“), v němž návrh navrhovatelepodle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.

Řízení o rozkladu

46.         Proti rozhodnutí podal navrhovatel přípisem ze dne 20. 2. 2024 rozklad. Nezákonnost postupu zadavatele navrhovatel shledává v tom, že zadavatel navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení z důvodu, že jím nabízené řešení nesplňuje technické požadavky zadavatele, aniž by tyto technické požadavky byly obsaženy v zadávacích podmínkách.

Argumentace navrhovatele v podaném rozkladu

47.         Navrhovatel se neztotožňuje s úvahou Úřadu, že ačkoliv zadavatel v zadávacích podmínkách přímo nestanovil požadavek na technické specifikace stran spotřebního materiálu k hemokultivačnímu systému, tento požadavek lze dovodit z požadavku na vlastní dodávku hemokultivačního systému, u kterého zadavatel výslovně stanoví požadavek na možnost vložení šesti různých typů kultivačních lahviček, a tudíž požadavek na technickou specifikaci spotřebního materiálu lze dovodit právě šesti uvedenými typy kultivačních lahviček, jejichž vložení má systém umožňovat. Navrhovatel zdůrazňuje, že teprve až z obsahu vyjádření zadavatele k usnesení Úřadu vyplývá, že zadavatel dosud používá pouze 2 druhy lahviček, a to aerobní a anaerobní a že „v novém algoritmu“ plánuje použití 3 lahviček – aerobní, anaerobní a selektivní na kvasinky, plísně a vláknité houby.

48.         Navrhovatel uvádí, že v zásadě všichni uživatelé používají pouze 2 lahvičky a že požadavek na dodání lahviček lytických a dodání lahviček mykotických bývá pouze snaha o odstranění konkurence a diskriminace dodavatelů jiných výrobků než z produkce BD. Navrhovatel je přesvědčen, že pokud by skutečným záměrem zadavatele bylo postupovat podle „nového algoritmu“, musela by tato skutečnost jednoznačně vyplývat ze zadávací dokumentace, což se v šetřeném případě nestalo.

49.         Navrhovatel nesouhlasí s tím, že by snad argumentoval v tom smyslu, že zadávací podmínky neobsahují žádný požadavek na spotřební materiál, nýbrž uvádí na pravou míru, že jeho argumentace se týkala výlučně absence konkrétní specifikace spotřebního materiálu.

50.         Podle navrhovatele je zásadní rozlišovat, zda se  zadávací podmínky stran selektivní kultivace týkají přístrojové techniky či spotřebního materiálu. Navrhovatel je přesvědčen o tom, že zadávací dokumentace nestanovuje, zda má být selektivita provedena uživatelem, nebo zda se má jednat o funkční vlastnost spotřebního materiálu.

51.         Navrhovatel je přesvědčen o tom, že požadavky zadavatele musí být v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Zadávací dokumentace musí být pro dodavatele natolik čitelná, aby po seznámení se s jejím obsahem bez pochybností věděli, co mají zadavateli nabídnout a jakými podmínkami jsou vázáni, přičemž sám zadavatel je takto stanovenými podmínkami dále vázán. Zadávací dokumentace musí obsahovat informace nutné k vypracování nabídek, přičemž pokud zadávací dokumentace neobsahuje veškeré informace pro zpracování nabídek, popř. jsou takové informace nejasné a lze je vyložit více možnými způsoby, jedná se podle navrhovatele o chybu zadavatele.

52.         Navrhovatel zdůrazňuje, že zadávací dokumentace stran stanovení podmínek na spotřební materiál nestanoví žádné požadavky na jakoukoliv rychlost růstu mikroorganizmů (bakterií, kvasinek, plísní a vláknitých hub), a tedy ani žádný čas detekce.

53.         Navrhovatel konstatuje, že hemokultivační přístroj a spotřební materiál – hemokultivační/kultivační lahvičky neprovádí žádnou identifikaci mikroorganismů (bakterií, kvasinek, plísní a vláknitých hub), ale slouží pouze a toliko k identifikaci, že v lahvičce v případě pozitivního vzorku dochází ke zvyšující se koncentraci CO₂, což platí jak pro fluorescenční technologii (představovanou společností BD), tak pro technologii kolorimetrickou (ostatní výrobci).

54.         Navrhovatel se domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Rozhodnutí předsedy Úřadu

55.         Po projednání rozkladu rozkladovou komisí předseda Úřadu rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R0030/2024/VZ, č. j. ÚOHS-13403/2024/162 signovaným dne 28. 3. 2024 (dále jen „rozhodnutí o rozkladu“), které nabylo právní moci téhož dne, rozhodnutí Úřadu zrušil a věc mu vrátil k novému projednání.

56.         V odůvodnění rozhodnutí o rozkladu předseda Úřadu mj. uvedl: „(…) Ohledně požadavku na hemokultivační systém, tj. že musí umožňovat vložení mj. kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub, lze uvést, že tento požadavek navrhovatel splnil, když jím nabízený přístroj toto umožňuje. Z obsahu rozhodnutí o vyloučení lze usoudit, že zadavatel navrhovateli vytýká pouze nesplnění jeho požadavku na spotřební materiál, o kterém se zadavatel domnívá, že byl v zadávací dokumentaci pro spotřební materiál stanoven. Z toho lze tedy uzavřít, že zadavatel navrhovateli ohledně přístrojové části plnění ničeho nevytknul. Již zde je rozhodnutí o vyloučení nezákonné, neboť zadavatel nejenže neprokázal, že by uvedené typy lahviček nebylo možno do přístroje vložit, ale ani svoji argumentaci v tomto směru nijak nekonkretizoval. Pokud by uvedené prokázal, bylo by vyloučení navrhovatele oprávněné, neboť by nesplnil stanovenou zadávací podmínku. Zadavatel v odůvodnění rozhodnutí ale naopak uvádí, že důvodem vyloučení je nenabídnutí lahviček se specifickým obsahem.“

57.         Předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu dále upozorňuje, že „nelze přehlédnout, že zadavatel vyloučil navrhovatele pro údajné nesplnění požadavku, který ovšem v zadávací dokumentaci nestanovil. Tento požadavek neplyne ze zadávací dokumentace ani výslovně, ani ho z ní nelze dovodit výkladem.Jde konkrétně o požadavek na dodání kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub. V zadávací dokumentaci není stanovena žádná konkrétní technická specifikace spotřebního materiálu (druhu kultivačních lahviček, resp. jejich obsahu). Objektivní pohled na zadávací dokumentaci nedává odpověď na otázku, jaký druh kultivačních lahviček a s jakým obsahem zadavatel požadoval.“

58.         Pokud pak Úřad v rozhodnutí dovozoval, že navrhovatel sám pochopil, jaký spotřební materiál zadavatel požaduje, neboť ve své nabídce vytvořil tabulku o dvou sloupcích a šesti řádcích, přičemž levý sloupec nadepsaný „název zboží“ obsahuje jednotlivé položky odpovídající nabídce dodavatele, a pravý sloupec nadepsaný „specifikace zboží“ obsahuje popis jednotlivých položek, který svým obsahem odpovídá požadavkům na hemokultivační systém uvedený v příloze č. 2 zadávací dokumentace, pak k tomu předseda ve svém rozhodnutí uvádí následující: „Nelze samozřejmě přehlížet, že navrhovatel byl sám schopen požadavky zadavatele na spotřební materiál odhalit a domyslet. To mu ovšem nemůže být kladeno k tíži. Stanovení dostatečně podrobných zadávacích podmínek je povinností zadavatele. Pokud zadavatel této povinnosti nedostojí, nemůže na dodavatele přenášet odpovědnost za to, že jeho požadavkům nevyhověli. Garanci, že zadavatel obdrží to, co doopravdy chce, by zadavateli poskytla pouze konkrétní formulace požadavků na kultivační lahvičky. K té zadavatel nicméně nepřistoupil. Při takto formulovaných zadávacích podmínkách nemá zadavatel zajištěno, že obdrží porovnatelné nabídky, neboť každý dodavatel by mohl technickou specifikaci kultivačních lahviček domyslet jiným způsobem. Dovedeno ad absurdum by se tak zadavateli mohlo stát, že obdrží nabídku pouze na 3 druhy kultivačních lahviček, možnost jejichž vložení si pro kultivační systém vymínil (celkem šlo o 6 druhů). Ani v takové situaci by odpovědnost za rozhodnutí, jaké kultivační lahvičky mají být dodány, nemohl přenést na dodavatele a vyloučit jej. Tím méně tak může činit u navrhovatele, který dle zadavatele nesplnil pouze jeden dílčí parametr z těch několika, které si zadavatel představoval.“

59.         V rozhodnutí o rozkladu tedy předseda Úřadu dovodil, že „Zadávací podmínky v předmětném případě byly ohledně spotřebního materiálu stanoveny jasně, a to pouze obecnými požadavky v odst. 2.1 zadávací dokumentace, podbodu 2[3] (…). Zadávací dokumentace neuvádí, že technické podmínky stanovené pro hemokultivační přístroj se vztahují i na spotřební materiál, a toto nebylo možné presumovat. Navrhovatel svojí nabídkou proto nemohl nesplnit požadavek zadavatele na dodání konkrétního typu lahvičky určeného jejím účelovým určením (selektivní kultivace kvasinek, plísní a vláknitých hub), neboť takový požadavek stanoven nebyl. Pokud jde o důvod vyloučení spočívající v nesplnění požadavku, aby kultivační systém umožňoval vložení tohoto druhu lahviček, zadavatel tento důvod vyloučení nedokázal ve správním řízení, resp. ani v samotném rozhodnutí o vyloučení dostatečně obhájit.“.

IV.                   NOVÉ PROJEDNÁNÍ VĚCI ÚŘADEM

60.         Přípisem ze dne 10. 4. 2024 Úřad účastníky řízení vyrozuměl o pokračování ve správním řízení.

61.         Usnesením ze dne 2. 5. 2024 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

62.         Navrhovatel se ve stanovené lhůtě, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí

63.         Zadavatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil přípisem ze dne 9. 5. 2024, ve kterém uvedl, že trvá na tom, že vyloučil navrhovatele v souladu se zákonem. Zadavatel uvedl, že nepovažuje za účelné rekapitulovat celou svoji argumentaci ohledně oprávněnosti vyloučení navrhovatele, nicméně zdůraznil, že důvodem pro vyloučení navrhovatele bylo nesplnění závazného technického požadavku, že „Hemokultivační systém musí umožňovat vložení kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub.“.

64.         Zadavatel konstatuje, že pokud předseda Úřadu zadavateli vytýká, že směšuje požadavky na dodávku kultivačního systému (přístroj) a kultivačních lahviček (spotřební materiál), svědčí to pouze a právě o skutečnosti, že vlastnosti spotřebního materiálu jsou odvozeny od vlastností nabízeného přístroje. Zadavatel se ztotožňuje s argumentací Úřadu v rozhodnutí, že na zadávací dokumentaci je potřeba pohlížet jako na komplexní a „ucelený soubor požadavků na předmět plnění veřejné zakázky, které na sebe vzájemně navazují, prolínají se a doplňují“.

65.         Zadavatel je přesvědčen o tom, že není třeba podrobně konkretizovat požadavky na spotřební materiál, neboť logicky spotřební materiál, který má být dodáván po dobu celých 8 let, musí umožňovat využití všech funkcionalit přístroje, které zadavatel v technické specifikaci požadoval. Pokud tedy požadoval jako jeden z parametrů „Možnost nastavení specifických algoritmů detekce pozitivity v závislosti na typu lahvičky“ a následně uvedl uzavřený výčet 6 typů lahviček, včetně lahviček pro selektivní kultivaci, jejichž vložení musí přístroj umožnit, nelze podle zadavatele dojít k jinému závěru, než že přístroj musí umožnit selektivní kultivaci a dodavatel v rámci doprovodné dodávky spotřebního materiálu musí dodávat také správný typ lahvičky pro tuto selektivní kultivaci. Podle zadavatele je zcela nelogické, proč by požadoval tuto funkcionalitu natolik prioritně, aby ji uvedl v technické specifikaci, aby ji následně při provozu přístroje nevyužíval a nepotřeboval k jejímu využívání spotřební materiál. Podle názoru zadavatele se v šetřeném případě nejedná o „domýšlení“ zadávacích podmínek. Zadavatel dodává, že pokud navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že jím nabízený přístroj vložení lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub umožňuje, může se jednat pouze o lahvičky jiného výrobce, které však znemožňují laboratoři provést požadovanou diagnostiku. Přístroj a spotřební materiál (hemokultivační lahvičky) jsou uzavřený komplex. Zadavatel je přesvědčen o tom, že žádný výrobce nemůže dodat požadovaný spotřební materiál pro zařízení druhého výrobce, a proto je zadavatel vázán pouze na jednoho dodavatele komplexního řešení. V této souvislosti zadavatel uvádí, že pokud navrhovatel nemůže dodat specifikovaný spotřební materiál, nemůže ho zadavatel využít k požadovanému laboratornímu vyšetření a účelu, přičemž dodání jiného, než odpovídajícího spotřebního materiálu zabrání rozvoji diagnostických možností na vyšší a modernější úroveň, což je hlavní cíl pořízení nového přístroje zadavatelem.

66.         Zadavatel konstatuje, že nepřistoupil k podrobnějšímu rozvedení požadavků na spotřební materiál z důvodu, aby neomezil hospodářskou soutěž příliš podrobným vymezením předmětu veřejné zakázky, které by v takovém případě směřovalo k určitému výrobci a znemožňovalo by podání nabídek širšímu okruhu dodavatelů.

67.         Zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení v části návrhu týkající se „zadavatelem údajně diskriminačně stanovených technických požadavkům na plnění veřejné zakázky“ podle § 257 písm. h) zákona zastavil, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, a v ostatních částech návrhu návrh podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

V.                   ZÁVĚRY ÚŘADU

68.         Úřad – vázán právními názory předsedy Úřadu uvedenými v rozhodnutí o rozkladu – přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků správního řízení rozhodl o tom, že zadavatel při posouzení splnění zadávacích podmínek navrhovatelem majícím za následek vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení postupoval v rozporu se zákonem, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

69.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

70.         Podle § 6 odst. 2 zákona zadavatel ve vztahu k dodavatelům musí dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

71.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

1.      podmínky průběhu zadávacího řízení,

2.      podmínky účasti v zadávacím řízení,

3.      pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4.      pravidla pro hodnocení nabídek,

5.      další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

72.         Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

73.         Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

74.         Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

75.         Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Zjištěné skutečnosti

76.         Předmět veřejné zakázky je představován dvěma částmi vzájemně souvisejícího plnění, kdy první částí je dodávka hemokultivačního systému. Dle čl. 2, bod 2.1 „Popis předmětu plnění veřejné zakázky“, podbod 1 „Hemokultivační systém“ platí, že „dodávka hemokultivačního systému musí být v souladu s medicínským účelem a s technickými podmínkami a ostatními požadavky uvedenými v zadávací dokumentaci a dle technické specifikace uvedené v příloze č. 2 této zadávací dokumentace – Technické podmínky, kde jsou uvedeny podrobné požadavky na níže uvedené položky.“. Zadavatel vymezuje předmět veřejné zakázky jako „dodávku nového, nerepasovaného, nepoužitého, plně funkčního a kompletního zdravotnického přístroje včetně příslušenství či technologií v nejvyšší jakosti poskytované výrobcem a spolu se všemi právy nutnými k jeho řádnému a nerušenému nakládání a užívání kupujícím včetně odborné montáže, instalace, uvedení do plného provozu a včetně instruktáže personálu.“ K tomu doplňuje, že předmět plnění rovněž zahrnuje: „zajištění dopravy všech položek dodávky do místa plnění; montáž a instalaci všech položek dodávky v místě plnění (ustavení, sestavení a propojení položek; dodávky, napojení na zdroje či místní rozvody, je-li funkce položek dodávky podmíněna takovým připojením); uvedení všech položek dodávky do plného provozu; provedení instruktáže obsluhy včetně vyhotovení zápisu v souladu se zákonem o zdravotnických prostředcích nebo provedení školení/seznámení s obsluhou u produktu, kde povinnost instruktáže výrobce nestanovil; doložení atestů, certifikátů apod., disponuje-li výrobce těmito doklady; úplný seznam dokladů, které budou doloženy v rámci dodávky předmětu plnění, je uvedený v příloze č. 3 Závazný návrh kupní smlouvy; likvidaci obalů a odpadu souvisejícího s dodávkou a instalací předmětu plnění.“. Dodávka hemokultivačního systému je dále blíže specifikována v příloze č. 2 zadávací dokumentace, kde je mj. stanoveno, že „Hemokultivační systém musí umožnovat vložení:

• kultivačních lahviček bez neutralizátorů antibiotik, s aerobní kultivační atmosférou, pro kultivaci aerobních bakterií
• kultivačních lahviček bez neutralizátorů antibiotik, s anaerobní kultivační atmosférou, pro kultivaci anaerobních bakterií
• kultivačních lahviček s neutralizátory antibiotik, s aerobní kultivační atmosférou, pro kultivaci aerobních bakterií
• kultivačních lahviček s neutralizátory antibiotik, s anaerobní kultivační atmosférou, pro kultivaci anaerobních bakterií
• kultivačních lahviček i bez neutralizátorů antibiotik, s anaerobní kultivační atmosférou, s lytickým činidlem k lýze buněk, pro kultivaci anaerobních bakterií
• kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub“

77.         Druhá část předmětu veřejné zakázky je představována dodávkou spotřebního materiálu po dobu 8 let, a to při předpokládaném počtu 5 000 vyšetření ročně. Dodávka spotřebního materiálu je v čl. 2, bod 2.1 „Popis předmětu plnění veřejné zakázky“, podbod 2 „Dodávky spotřebního materiálu“ zadávací dokumentaci vymezena následovně: „Předmětem plnění jsou dodávky spotřebního materiálu (reagencie, kontrolní materiály, kalibrátory atd.) po dobu 8 let. Smlouva na dodávku spotřebního materiálu bude uzavřena na dobu 8 let. Předpokládaný roční počet vyšetření: 5 000 Předpokládaný počet vyšetření za 8 let: 40 000.“. A dále: „Předmět plnění veřejné zakázky - spotřební materiál

·         je určen pro použití ve zdravotnických zařízeních při poskytování zdravotní péče a musí splňovat veškeré podmínky stanovené pro jeho distribuci a užívání na daném trhu dle příslušných právních předpisů.

·         musí být nový, nepoužitý, nepoškozený, provedení a jakost musí odpovídat požadavkům zadavatele, z nabídky musí být zřejmý typ (druh) a obchodní název spotřebního materiálu.“.

Bližší specifikaci dodávky spotřebního materiálu zadávací dokumentace ani její přílohy neobsahují.

78.         Dle nabídky navrhovatele, resp. dle přílohy č. 2 „Specifikace zboží“ závazného návrhu kupní smlouvy, který představuje přílohu č. 4 zadávací dokumentace, nabídku spotřebního materiálu zanesl navrhovatel do následující tabulky:

Název zboží	Specifikace zboží
MC0304 Aerobní kultivační lahvička (standardní aerobní) 20 testů/balení	kultivační lahvičky bez neutralizátorů antibiotik, s aerobní kultivační atmosférou, pro kultivaci aerobních bakterií
MC0306 Anaerobní kultivační lahvička SN (standardní anaerobní) 20 testů/balení	kultivační lahvičky bez neutralizátorů antibiotik, s anaerobní kultivační atmosférou, pro kultivaci anaerobních bakterií
MC0301 Aerobní kultivační lahvička FA (pryskyřice) 20 testů/balení	kultivační lahvičky s neutralizátory antibiotik, s aerobní kultivační atmosférou, pro kultivaci aerobních bakterií
MC0302 Anaerobní kultivační lahvička FN (pryskyřice) 20 testů/balení	kultivační lahvičky s neutralizátory antibiotik, s anaerobní kultivační atmosférou, pro kultivaci anaerobních bakterií
MC0307 Anaerobní lytická kultivační lahvička 20 testů/balení	kultivační lahvičky i bez neutralizátorů antibiotik, s anaerobní kultivační atmosférou, s lytickým činidlem k lýze buněk, pro kultivaci anaerobních bakterií
MC0301 Aerobní kultivační lahvička FA (pryskyřice) 20 testů/balení	kultivační lahvičky pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub

Znění v jednotlivých bodech ve sloupci „specifikace zboží“ odpovídá znění přílohy č. 2 zadávací dokumentace, jak jí vymezil zadavatel ve vztahu k dodávce hemokultivačního systému.

79.         Z nabídky navrhovatele se podává, že zadavateli v rámci druhé části plnění veřejné zakázky mj. nabídl položku MC0301 Aerobní kultivační lahvička FA (pryskyřice), 20 testů v balení, přičemž ji sám vymezil jako „kultivační lahvičky pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub“.

80.         Dne 1. 9. 2023 vyzval zadavatel navrhovatele k objasnění nabídky, a to mj. ve vztahu ke kultivačním lahvičkám MC0301, za účelem ověření, „(…) že nabízený spotřební materiál MC0301 splňuje požadavky zadavatele.“.Dne 6. 9. 2023 předložil navrhovatel zadavateli Objasnění nabídky z téhož dne, jehož přílohou byly mj. prohlášení o shodě, návod k obsluze a prohlášení výrobce, dokládající možnost selektivní kultivace hub a kvasinek v tomto typu lahviček.

81.         Dne 19. 9. 2023 přikročil zadavatel k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení pro nesplnění technického parametru plynoucího z bodu A) „Technické parametry“ přílohy č. 2, totiž „hemokultivační systém musí umožňovat vložení kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub“. Cit. příloha zadávací dokumentace se vztahuje k dodávce hemokultivačního systému. Zadavatel k závěru o nesplnění technického parametru dospěl na základě dokladů předložených navrhovatelem v rámci objasnění nabídky, kdy v rozhodnutí o vyloučení uvádí, že „z návodu Aerobic Culture Bottle FA MC0301, který doložil uchazeč, vyplývá, že se jedná o klasické aerobní kultivační lahvičky podporující růst a detekci aerobních a fakultativně anaerobních mikroorganismů z krve a primárně sterilních materiálů (…)“, což dle zadavatele vede k závěru, že se nejedná o  „požadované selektivní lahvičky pro růst kvasinek a plísní. Obdržený návod prokázal, že v tomto bodu nebyl požadovaný technický parametr splněn. Toto stanovisko potvrzuje i složení kultivačního bujónu, které neobsahuje žádná antibiotika, která by potlačovala růst bakterií.“ K tomu dále uvádí, že „z publikací plyne, že speciální mykotické lahvičky mají vyšší senzitivitu než běžné aerobní lahvičky a výrazně zkrátí čas detekce.“ Zadavatel rovněž odůvodňuje požadavek na dodávku selektivních lahviček tím, že „cílem pořízení nového hemokultivačního systému je poskytnutí lepší péče kriticky nemocným a ohroženým pacientům. Posunout naše diagnostické možnosti na vyšší úroveň a zkrátit čas detekce kvasinek a plísní obzvláště u velmi závažných stavů. Pro definované skupiny pacientů chceme zavést nový algoritmus testování hemokultur, který bude zahrnovat aerobní lahvičku a současně mykotickou lahvičku.“

82.         Proti rozhodnutí o vyloučení byly navrhovatelem dne 3. 10. 2023 podány námitky. Obsahem námitek byla zejména skutečnost, že zadavatel z technického parametru obsaženého v příloze č. 2 rovněž dovozuje povinnost účastníků zadávacího řízení učinit součástí jejich nabídky, potažmo povinnost vybraného dodavatele následně dodat, odpovídající typ lahviček i v druhé části předmětu veřejné zakázky, tedy dodávky spotřebního materiálu po dobu osmi let. Tento výklad navrhovatel rozporuje, když tvrdí, že cit. technický parametr se týká výlučně hemokultivačního systému. Dále navrhovatel v námitkách obecně konstatuje, že existují dva hlavní principy detekce používané v rámci hemokultivačních systémů, a to fluorescenční a kolorimetrická metoda detekce, přičemž v této souvislosti zpochybňuje pravdivost závěrů obsažených v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení, kdy poukazuje na jednostrannost uváděných publikací. Odkazem na odborné zdroje k tomu uvádí, že „aerobní lahvičky na principu kolorimetrické detekce mají daleko vyšší výkon při detekci růstu Candida spp. Druhů“ a dodává, že „na základě výše uvedeného, prohlášení Zadavatele ‚Z publikací plyne, že speciální mykotické lahvičky mají vyšší senzitivitu než běžné aerobní lahvičky a výrazně zkrátí čas detekce.‘ není objektivně prokázané. Z daných publikací vyplývá, že se vztahují pouze k porovnání aerobních lahviček společnosti Becton Dickinson ve srovnání s mykotickými lahvičkami společnosti Becton Dickinson.“ Nadto navrhovatel považuje odkazování na „speciální mykotické lahvičky“ za nepřímý odkaz na výrobek „BD Bactec Mycosis IC/F jednoho konkrétního výrobce/dodavatele - společnost BD (Becton Dickinson), což by ve svém důsledku byl nepovolený diskriminační parametr.“. Navrhovatel však trvá na svém stanovisku, že zadávací dokumentace neobsahuje žádnou specifikaci spotřebního materiálu a že technický parametr, pro jehož nesplnění byl ze zadávacího řízení vyloučen, se týká výlučně dodávky hemokultivačního systému. Navrhovatel uvádí, že hemokultivační systém umožňuje vložení tohoto typu lahviček, a proto tuto zadávací podmínku bez dalšího splnil. Pro úplnost však k požadavku na mykotické lahvičky shrnuje, že „(…) na konkretizaci spotřebního materiálu Zadavatele po lhůtě pro podání nabídek, kdy takovéto vymezení nikde v zadávací dokumentaci uvedeno není, nad rámec výše uvedeného uvádíme, jak bylo prokázáno (…), ostatní výrobci mimo BD, používající princip kolorimetrické detekce, pro kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub používají aerobní lahvičky, které jsou dle uvedených publikací svým výkonem a použitím srovnatelné, což potvrzuje i skutečnost, že žádný z výrobců hemokultivačních systémů s principem kolorimetrické detekce neměl nutnost vyrábět žádné lahvičky s obdobnou úpravou, jako musela pro danou funkčnost svého produktu již před 20 lety provést společnost BD.“

83.         O námitkách rozhodl zadavatel tak, že je odmítá. Ve vztahu k námitce, že zadávací dokumentace neobsahuje žádnou specifikaci dodávky spotřebního materiálu uvádí, že »zadavatel má za to, že v zadávací dokumentaci byly jednoznačně specifikovány technické podmínky požadovaného plnění. Součástí zadávací dokumentace byly i požadavky na spotřební materiál, které jsou jasně specifikovány v technické dokumentaci, viz: „Hemokultivační systém musí umožnovat vložení:

• kultivačních lahviček bez neutralizátorů antibiotik, s aerobní kultivační atmosférou, pro kultivaci aerobních bakterií
• kultivačních lahviček bez neutralizátorů antibiotik, s anaerobní kultivační atmosférou, pro kultivaci anaerobních bakterií
• kultivačních lahviček s neutralizátory antibiotik, s aerobní kultivační atmosférou, pro kultivaci aerobních bakterií
• kultivačních lahviček s neutralizátory antibiotik, s anaerobní kultivační atmosférou, pro kultivaci anaerobních bakterií
• kultivačních lahviček i bez neutralizátorů antibiotik, s anaerobní kultivační atmosférou, s lytickým činidlem k lýze buněk, pro kultivaci anaerobních bakterií
• kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub“

Zadavatel tak nesouhlasí s tvrzeními Stěžovatele uvedenými v jeho námitkách, dle kterých „Spotřební materiál nad výše uvedené nemá uvedené žádné další požadavky ani parametry“«.

Zadavatel v rozhodnutí o námitkách taktéž vyjadřuje svůj nesouhlas s tvrzením navrhovatele, že kolorimetrická metoda detekce je citlivější než fluorescenční metoda. Naopak uvádí, že „zadavatel nepopírá, že v současné době jsou na trhu, pokud jde o diagnostiku krevních kultur a sepse, dvě různé metody. Z přiložených dat a publikací naopak plyne, že jedna metoda poskytuje v kontextu kratšího TTD (čas do detekce), významnou izolaci patogenu a TTR (čas do výsledků), lepší výsledky. Všechna tato zlepšení jsou konkrétně spojena s fluorescenční metodou detekce, což znamená, že tyto výhody by se neuskutečnily, pokud by byla použita jakákoli jiná metoda.“ Dále odkazuje na různé publikace, které mají podpořit tvrzení zadavatele, že přesnější je fluorescenční metoda. Dále se zadavatel v rozhodnutí o námitkách zaměřil na splnění technického parametru dodávka „kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub“, který dle jeho názoru, jak bylo uvedeno výše, plyne ze zadávací dokumentace. Zadavatel z obdržených dokumentů uzavřel, že nabízené zboží nejsou jím požadované speciální mykotické lahvičky, nýbrž obyčejné aerobní lahvičky, přičemž uvádí, že „výrobce sice deklaruje, že v aerobních lahvičkách rostou kvasinky a plísně. Ovšem informace Stěžovatele, že aerobní lahvičky jsou současně i selektivní, se navzájem vylučuje. Toto tvrzení je tedy ve skutečnosti nemožné už z principu věci.“.

84.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s rozhodnutím o námitkách, podal k Úřadu návrh, jehož stěžejními body jsou zejména skutečnost, že byl ze zadávacího řízení neoprávněně vyloučen pro nesplnění zadávací podmínky, která nebyla součástí zadávací dokumentace, přičemž deklarovanou zadávací podmínku navrhovatel beze zbytku splnil.  Dalším bodem jeho argumentace pak je zejména, že až v pozdějších přípisech zadavatel požadoval speciální mykotické lahvičky s fluorescenční metodou detekce, což je dle navrhovatele jednoznačný odkaz na konkrétní výrobek. Nadto uvádí, že samotné označení „selektivní“ kultivace je odkazem na konkrétní výrobek, jelikož pojem selektivní je v mikrobiologii relativizován a žádný jiný výrobce svoje výrobky tímto přídomkem neoznačuje. Oproti znění námitek navrhovatel již netvrdí, že jsou jím nabízené kultivační lahvičky vhodné k selektivní kultivaci kvasinek a plísní, nicméně uvádí, že: „(…) spotřební materiál MC0301 je vhodný, ale není omezen na selektivní kultivace hub a kvasinek v tomto typu lahviček a tento produkt je tak výrobcem ke kultivaci hub a kvasinek určený“.   Zadavatel s návrhem nesouhlasí, trvá na svém závěru, že požadavky na spotřební materiál jsou od samého počátku součástí zadávací dokumentace, a zároveň deklaruje, že metoda detekce není rozhodující, nýbrž rozhodující je skutečnost, že dodaný spotřební materiál je schopen provést kultivaci selektivně, tedy tak, aby byly naplněny jeho oprávněné medicinské zájmy.

Právní posouzení

85.         Navrhovatel v návrhu uvádí, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem a navrhovatel byl jednáním zadavatele poškozen, když mu vznikla materiální újma v podobně ušlého zisku z nerealizované veřejné zakázky. Dle navrhovatele je jeho vyloučení ze zadávacího řízení nezákonné, účelové, popírající zásady dle § 6 zákona a odporující principu hospodárnosti, neboť nabídka navrhovatele byla ekonomicky nejvýhodnější. Zadavatel nedodržel § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když rozhodnutí o vyloučení odůvodnil nesplněním technických podmínek zadávací dokumentace, ačkoliv navrhovatelem nabízené zařízení dané požadavky splňuje, a byl tedy neoprávněně vyloučen.

86.         Navrhovatel rovněž namítá, že oproti vlastnímu hemokultivačnímu systému je druhá část předmětu plnění veřejné zakázky, tj. dodávka spotřebního materiálu pro tento systém, konkretizována velmi vágně, bez bližší specifikace a chybí i informace o požadované skladbě spotřebního materiálu a množství. Navrhovatel na žádost o objasnění nabídky doložil zadavatelem požadované materiály (návod k použití i prohlášení výrobce) i přes to, že zadávací dokumentace neobsahovala požadavek na spotřební materiál, ale jen na technické provedení přístroje. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení vyloučil navrhovatele pro nesplnění zadávacích podmínek na „selektivní mykotické lahvičky“, tj. spotřební materiál, ovšem daný technický parametr byl vázán pouze na přístroj (umožnění vložení do přístroje). Zadavatel dále argumentoval požadavkem na selektivní mykotické lahvičky s fluorescenční metodou, takový požadavek nebyl v zadávací dokumentaci, ale uvádí jej až v rozhodnutí o vyloučení. Zadávací dokumentace je nejasná a nesrozumitelná, a pokud zadavatel trvá na svých závěrech, jde o porušení § 36 odst. 1 ve spojení s § 89 odst. 5 písm. b) zákona, tj. odkaz na konkrétní výrobek konkrétního výrobce. Nejednoznačnost zadávacích podmínek nesmí jít k tíži navrhovatele. Zařízení navrhovatele splňuje dané podmínky, umožňuje vložení lahviček pro všechny druhy kultivací. Pojem „selektivní“ používá při kultivačních lahvičkách pouze jediný výrobce, tj. jedná se o odkaz na konkrétního výrobce; jde přitom o relativizovaný pojem. 

87.         V šetřeném případě posouzení správnosti postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele do značné míry spočívá v ověření správnosti a transparentnosti postupu zadavatele při posuzování dodržení stanovených zadávacích podmínek navrhovatelem v jím podané nabídce.

88.         Úřad k zásadě transparentnosti v obecné rovině uvádí, že tato je jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem dodržovány v průběhu celého zadávacího řízení. Interpretací zásady transparentnosti se ve své rozhodovací praxi opakovaně zabývaly soudy i Úřad. Například v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 se Nejvyšší správní soud ztotožňuje s obecným výkladem zásady transparentnosti podaným Krajským soudem v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010, že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. V rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 pak bylo dovozeno, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. […] Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“. Úřad na základě uvedeného konstatuje, že zásada transparentnosti se prolíná celým průběhem zadávacího řízení, přičemž zadavatel je povinen této zásady dbát při veškerých svých úkonech, jež v zadávacím procesu činí, a to zejména při stanovení zadávacích podmínek.

89.         Úřad dodává, že z konstantní judikatury správních soudů (srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013 a rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 64/2013 ze dne 6. 11. 2013), vyplývá zásada, že je zcela na zadavateli, aby zajistil, že veškeré kroky, které činí v zadávacím řízení, budou působit transparentně.

90.         Kromě výše vymezené zásady transparentnosti je zadávací řízení ovládáno rovněž zásadou přiměřenosti zakotvenou taktéž v ust. § 6 odst. 1 zákona. Ta vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru kvalitního dodavatele, na druhou stranu se musí jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Úřad uvádí, že tato zásada se nejvíce uplatňuje při stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení.

91.         Úřad prozkoumal zadávací dokumentaci, resp. zadavatelem stanovené technické podmínky předmětu plnění a zabýval se otázkou, zda lze postup zadavatele, při kterém v rámci technické specifikace části předmětu plnění (zde dodávky spotřebního materiálu) ve své podstatě spoléhá na vymezení technických požadavků v rámci jiné úzce související části předmětu plnění (zde dodávky zdravotnického přístroje, ke kterému je dodávka spotřebního materiálu vázána), označit za souladný se zákonem, resp. se zásadou transparentnosti zadávacího řízení. Jak plyne ze znění zákona, jakož i z konstantní rozhodovací praxe Úřadu, povinností zadavatele je stanovit zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení. K tomu srov. např. rozhodnutí Úřadu ze dne 29. 11. 2022, sp. zn. ÚOHS-S0406/2022/VZ: „S odkazem na § 36 odst. 3 zákona musí být zadávací podmínky nastaveny tak, aby byly konkrétní a přesné, tedy zpracované v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, aby na jejich základě bylo možné podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky. Zadávací dokumentace tedy musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní veřejná soutěž. Požadavek na přesnost zadávací dokumentace plyne rovněž ze zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona (která vyžaduje čitelnost a průhlednost zadávacího řízení), a rovněž ze zásady zákazu diskriminace obsažené v § 6 odst. 2 zákona (která zapovídá jakékoliv bezdůvodné znevýhodňování určitých dodavatelů).“.

92.         Obecně platí, že při vlastním posuzování splnění zadávacích podmínek zadavatel musí striktně postupovat v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek dle ustanovení § 6 zákona, zejména pak se zásadou transparentnosti. Z pohledu dodržení zásady transparentnosti obstojí pouze takový postup zadavatele, který je čitelný, předvídatelný, srozumitelný, tedy zpětně přezkoumatelný. K zajištění zásady transparentnosti při posuzování splnění zadávacích podmínek je třeba, aby v úkonech, které jsou s posuzováním spjaty a které by mohly vést k vyloučení daného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, bylo řádně zachyceno, jak je konkrétní zadávací podmínka v zadávací dokumentaci definována, jakým způsobem zadávací podmínku hodlá splnit dodavatel, z jakého konkrétního důvodu konkrétní zadávací podmínku dodavatel podle zadavatele ve vztahu k tomu, co obsahují zadávací podmínky, nesplňuje a na základě jakých podkladů zadavatel tento svůj závěr učinil.

93.         Úřad v dalším kroku přikročil k posouzení zadávacích podmínek z hlediska jejich dostatečné podrobnosti a srozumitelnosti pro dodavatele mající zájem zúčastnit se zadávacího řízení, přičemž je při formulaci svých závěrů vázán právním názorem předsedy Úřadu vyjádřeným v rozhodnutí o rozkladu. Úřad v obecné rovině uvádí, že zadávací podmínky musí být stanoveny tím způsobem, aby požadavky zadavatele vyjadřovaly jednoznačným a nesporným způsobem. Ačkoliv lze reálně očekávat, že dodavatelé jsou odborně zdatní a ve svém oboru je lze považovat za profesionály, nemůže tato skutečnost být oprávněným důvodem pro to, aby stanovení zadávacích podmínek nebylo dostatečně konkrétní a úplné, a to včetně relevantní specifikace poptávaného plnění, tj. všech jeho dílčích částí. Ačkoliv se zadavateli může při stanovení zadávacích podmínek zdát, že některé zadávací podmínky jsou z jeho pohledu zcela samozřejmé, neboť vyplývají z celkového kontextu poptávaného plnění, respektive z jiné dílčí části plnění, je zcela nezbytné, aby specifikace předmětu plnění veřejné zakázky byla provedena důsledně pro každou jednotlivou část plnění veřejné zakázky, obzvlášť pak v případě, že zadavatel klade důraz na konkrétní podobu plnění z důvodu následné použitelnosti a praktického použití jednotlivých částí poptávaného plnění jako celku. Skutečnost, že zadavatel má z minulosti zažitou praxi stran konkrétního plnění od konkrétního dodavatele, neznamená, že stejným způsobem budou zákonitě uvažovat i dodavatelé při zpracování svých nabídek. Dostatečně konkrétní, srozumitelné a nesporné stanovení zadávacích podmínek je jedinou možnou cestou, jak dospět ke kýženému cíli, kterým je obdržení poptávaného plnění, které bude zadavateli nabídnuto ve vzájemně porovnatelných nabídek tak, aby mezi dodavateli mohla proběhnout efektivní a spravedlivá soutěž. V neposlední řadě je precizní stanovení zadávacích podmínek, a to včetně definice předmětu plnění veřejné zakázky nezbytné pro možnost uplatnění případných námitek ze strany dodavatelů tak, aby případná nezákonnost zadávacích podmínek mohla být odstraněna ještě v rámci námitkového řízení ve vztahu k zadávacím podmínkám, a nemuselo tak docházet k ukládání nápravných opatření v pozdějších stádiích zadávacího řízení, s obvykle horšími důsledky jak pro zadavatele, tak pro samotné účastníky zadávacího řízení.

94.         Obecné platí, že v zadávacích řízeních, které neumožňují jednání, musí být každá zadávací podmínka, kterou zadavatel stanoví, výslovně a jednoznačně uvedena v zadávací dokumentaci, neboť ani sebelépe kvalifikovaný a odborně zdatný dodavatel nemůže znát interní potřeby každého jednotlivého zadavatele a jeho úvahy. Tato skutečnost nepochybně platí i o vymezení technických podmínek, tj. předmětu plnění, dvojnásob pak v případě, že zadavatel požaduje plnění netypické, odlišné od jiného, standardně dodávaného plnění, případně pokud např. hodlá plnění využívat jinak, než je běžně zažité, jiným způsobem, než tak činil dosud, případně pokud hodlá poptávat „nové“ funkcionality plnění. Pokud zadavatel poptává jako dílčí část předmětu zařízení a jako další část spotřební materiál k tomuto plnění, je zcela nezbytné, aby v plném rozsahu stanovil svůj požadavek jak ve vztahu k poptávanému zařízení, tak i ve vztahu k poptávanému spotřebnímu materiálu, a to v rozsahu, jaký zadavatel považuje za nezbytný pro to, aby obdržel plnění, které uspokojí jeho potřeby, a to s vědomím dodržení základních zásad zadávacího řízení. Pokud zadavatel požaduje plnění s konkrétními parametry (a to jak v případě dodávky zařízení, tak i co se týče spotřebního materiálu k tomuto zařízení), nepostačuje, pokud zadavatel zcela precizně definuje požadavek na dodávané zařízení a potom jen obecným způsobem deklaruje např. množstevní či jakostní požadavek na spotřební materiál, přičemž očekává, že konkrétní specifikace spotřebního materiálu účastník řízení sám domyslí na základě všech funkcionalit zařízení, respektive z technického listu či z návodu k obsluze zařízení, apod. Takovýmto postupem, kdy zadavatel jen obecným způsobem deklaruje např. množstevní či jakostní požadavek na spotřební materiál, dává zadavatel najevo, že je pro něj rozhodné právě toliko hledisko množství a kvality dodaného spotřebního materiálu, bez zohlednění jeho případných dalších specifik. Pokud jsou pro zadavatele rozhodná rovněž další specifika, musí taková skutečnost vyplývat ze zadávacích podmínek tak, aby zadavatel obdržel vzájemně porovnatelná plnění. Je zcela nepřípustné, aby zadavatel po ukončení lhůty pro podání nabídek jakýmkoli způsobem zadávací podmínky měnil, doplňoval či měnil jejich výklad. Uvedené platí i v případě, že si zadavatel po ukončení lhůty pro podání nabídek uvědomí, že jím stanovená zadávací podmínka není jednoznačná, umožňuje více výkladů, respektive, že její podstatu dodavatelé chápou vzájemně odlišně. Vždy platí, že tyto „nedostatky“ při vymezení zadávacích podmínek jdou na vrub zadavatele, který zadávací podmínky stanovil, nikoliv na vrub dodavatele, i kdyby zadávací podmínky interpretoval jiným způsobem, než zamýšlel zadavatel, pokud zadávací podmínky takovou interpretaci umožňují.       

95.         V posuzovaném případě Úřad zkoumal zadávací podmínky veřejné zakázky, která se skládá ze dvou dílčích plnění, kdy požadavky na první část plnění (dodávku hemokultivačního systému) byly stanoveny s relativně vysokou mírou podrobnosti, a to jak ve vlastní zadávací dokumentaci, tak i v příloze č. 2 zadávací dokumentace. Naopak na dodávku souvisejícího spotřebního materiálu byly v zadávací dokumentaci kladeny pouze velmi obecné požadavky, které lze zobecnit jako požadavky na použitelnost ve zdravotnictví, novost a nepoškozenost tohoto materiálu. Úřad se v prvé řadě zabýval otázkou, zda je možné požadavky na hemokultivační systém adekvátně považovat rovněž i za požadavky kladené na spotřební materiál k tomuto systému, jak tvrdí zadavatel. Konkrétně se pak zabýval otázkou, zda v případě, že příloha č. 2 zadávací dokumentace stanoví požadavek na hemokultivační systém, tj. že tento musí umožňovat vložení různých typů kultivačních lahviček, lze tento požadavek (ve smyslu dodání takových typů lahviček) rovněž vztáhnout na druhou část veřejné zakázky, tedy dodávku spotřebního materiálu, ačkoliv ze zadávací dokumentace výslovně neplyne, že požadavky na hemokultivační systém zadavatel vztahuje rovněž na spotřební materiál, resp. chybí jakýkoli výslovný odkaz či jiná zmínka.

96.         Z přílohy č. 2 zadávací dokumentace je patrno, že potřeba zadavatele bude uspokojena dodávkou hemokultivačního systému, který umožňuje vložení šesti různých typů kultivačních lahviček. Dá se tedy předpokládat, že zadavatel požaduje dodávku hemokultivačního systému z důvodu, že inklinuje ke kultivaci krve a dalších tělních tekutin prostřednictvím šesti různých typů kultivačních lahviček, které vykazují různé specifické vlastnosti (např. neobsahují neutralizátor antibiotik a mají aerobní kultivační atmosféru pro kultivaci aerobních bakterií, anebo naopak obsahují anaerobní kultivaci a slouží ke kultivaci anaerobních bakterií). Co se tedy týče samotného hemokultivačního systému, bylo pro zadavatele rozhodné, zda hemokultivační systém umožňuje vložení šesti různých typů kultivačních lahviček (za účelem provádění různých kultivací, na které jsou předmětné lahvičky speciálně určeny) dle přílohy č. 2 zadávací dokumentace.

97.         Poptávaná dodávka spotřebního materiálu byla specifikována velice stručně, a to pouze tak, jak je uvedeno výše (viz bod 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nicméně uvedené (ač obecné a stručné) podmínky na dodávku spotřebního materiálu byly stanovené jasně a srozumitelně, tj. jejich předmětem (kromě vlastností uvedených v odrážkách), má být spotřební materiál popsaný obecně jako reagencie, kontrolní materiály, kalibrátory atd. Nic bližšího či konkrétnějšího a podrobnějšího se z požadavků zadavatele ke spotřebnímu materiálu ze zadávacích podmínek nepodává. Zadávací podmínky tak neobsahují výslovný požadavek na dodání kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub. V zadávací dokumentaci totiž není stanovena žádná konkrétní technická specifikace spotřebního materiálu (druhu kultivačních lahviček, resp. jejich obsahu). Zadávací dokumentace tak nedává odpověď na otázku, jaký konkrétní druh kultivačních lahviček a s jakým konkrétním obsahem zadavatel fakticky požaduje. V daném případě tak zadávací podmínky kladené na spotřební materiál byly stanoveny jednoznačně a nerozporně toliko v rozsahu stanovení obecných požadavků, tj. stanovené zadávací podmínky vyznívají ve vztahu ke spotřebnímu materiálu pro hemokultivační systém relativně benevolentně, účastník řízení je tak toliko vázán vlastnostmi spotřebního materiálu dle stanovených odrážek a předcházejícími obecnými požadavky zadavatele (viz bod 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť zadávací dokumentace bližší technickou specifikaci neobsahuje. V této souvislosti Úřad dodává, že zadávací podmínky vymezující požadavky zadavatele v zadávacím řízení musí být, s ohledem na ustanovení § 36 odst. 3 zákona a pro dodržení zásady transparentnosti uvedené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, nastaveny dostatečně podrobně, jasně, srozumitelně, určitě a jednoznačně, tedy v kontextu požadovaného plnění tak, aby obsahovaly dostatečně konkrétní a přesné vymezení předmětu veřejné zakázky (tedy plnění, které zadavatel požaduje a ve vztahu k němuž mají být podávány nabídky), aby nabídky dodavatelů mohly být na jejich základě řádně zpracovány a současně aby zadavatel mohl na jejich základě jednoznačně posoudit, zda nabídky dodavatelů splňují zadávací podmínky či nikoliv, a též, aby tento jeho závěr mohl být následně objektivně přezkoumán (tj. aby v sobě nenesl znaky libovůle). Zadavatel se nemůže vyvázat ze své odpovědnosti řádně, úplně, srozumitelně a zákonným způsobem stanovit zadávací podmínky pro celý předmět veřejné zakázky, a to ani při úvaze, že se zadávacího řízení budou účastnit vysoce renomovaní dodavatelé s letitými zkušenostmi v daném oboru, a to i z důvodu zajištění zásady transparentnosti zadávacího řízení a z důvodu, aby zadavatel obdržel vzájemně porovnatelné nabídky.

98.         Z obsahu zadávacích podmínek je zřejmé, že požadované zařízení musí umožňovat vložení šesti různých typů kultivačních lahviček. Z uvedené informace tak lze dovodit, že poptávaný spotřební materiál pro toto zařízení (bez bližší specifikace) musí být z logiky věci představován minimálně jedním takovým typem kultivačních lahviček, jejichž vložení systém umožňuje, zároveň však ale nelze dovodit, ať jazykovým či teleologickým výkladem zadávacích podmínek, že dodavatelé musí nabídnout spotřební materiál představovaný všemi šesti různými typy kultivačních lahviček, neboť šetřené zadávací podmínky toto nestanoví. Na stanovení předmětu veřejné zakázky či jeho části nemá žádný vliv skutečnost, že nedodáním celého spektra spotřebního materiálu zadavatel nevyužije všechny funkčnosti poptávaného zařízení, neboť úkolem dodavatelů není za dodavatele řešit efektivitu využití jím poptávaného zařízení či získání maximální možné přidané hodnoty poptávaného zařízení. V této souvislosti se s ohledem na závazné názory předsedy Úřadu vyslovené v rozhodnutí o rozkladu nelze ztotožnit s argumentací zadavatele uvedenou ve vyjádření k podkladům rozhodnutí, že na zadávací dokumentaci je potřeba pohlížet jako na komplexní a „ucelený soubor požadavků na předmět plnění veřejné zakázky, které na sebe vzájemně navazují, prolínají se a doplňují“, neboť přesné stanovení a specifikace hemokultivačního zařízení toliko definuje rámec použitelného spotřebního materiálu pro toto zařízení, nikoliv však vlastní požadavek na samotný spotřební materiál, což mohl a měl učinit zadavatel v zadávacích podmínkách, neboť Úřadu není zřejmá žádná okolnost, která by mu v tom objektivně bránila.

99.         Argumentaci zadavatele stran toho, že „nepřistoupil k podrobnějšímu rozvedení požadavků na spotřební materiál právě proto, aby neomezil hospodářskou soutěž naopak příliš podrobným vymezením předmětu veřejné zakázky, které by pak směřovalo pouze k určitému výrobci a znemožňovalo by podání nabídek širšímu okruhu dodavatelů. Zadavatel si je vědom, že hranice mezi přílišným a nedostatečným vymezením zadávacích podmínek je poměrně tenká, zejména vzhledem k vysoké fomalizovanosti procesu zadávání, právě v tomto případě je však toho názoru, že podrobnější specifikace by byla spíše na škodu, neboť vlastnosti spotřebního materiálu jsou logicky odvoditelné od vlastností přístroje, které zadavatel popsal v podrobnostech dostatečných pro podání nabídek.“, Úřad považuje ze strany zadavatele s ohledem na jeho postup v zadávacím řízení za alibistickou, neboť v šetřeném případě zadavatel sice nestanovil striktní zadávací podmínky na spotřební materiál pro hemokultivační systém v zadávacích podmínkách, avšak následně navrhovatele vyloučil, že jeho nabídka nesplňuje takto „nestanovené“ zadávací podmínky. V šetřeném případě tak zadavatel nejenže neumožnil otevřenější soutěž z důvodu benevolentnějších zadávacích podmínek, jak se snaží argumentovat, ale dokonce navíc účastníkům řízení (včetně navrhovatele) odepřel možnost případného podání námitek proti zadávacím podmínkám, ve kterých by uvedl všechny zadávací podmínky (včetně těch na spotřební materiál), které bude po účastnících řízení skutečně požadovat. V šetřeném případě tak absence jednoznačné definice „představy“ zadavatele o spotřebním materiálu k hemokultivačnímu systému v zadávacích podmínkách měla dvojnásobně neblahý efekt, a to jak neoprávněné vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení (a tudíž nikoliv umožnění širší soutěže mezi dodavateli), tak i vyloučení možnosti  brojit proti zadávacím podmínkám, jejichž „definitivní“ znění se navrhovatel prakticky dozvěděl poprvé až po ukončení lhůty pro podání nabídek, v okamžiku kdy se seznámil s odůvodněním rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení.

100.     Úřad proto uzavírá, že zadavatel v zadávacích podmínkách nedefinoval, že spotřebním materiálem musí být rovněž kultivační lahvičky umožňující selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub, proto nemohl ani přistoupit k vyloučení navrhovatele z toho důvodu, že takové lahvičky zadavateli nenabídnul.

101.     S ohledem na právě uvedené se proto ani Úřad dále blíže nezabýval tím, zda navrhovatelem nabízené kultivační lahvičky MC0301 představují selektivní kultivační lahvičky či nikoliv. Jak vyplývá z výše uvedeného, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel specifický požadavek stran spotřebního materiálu, konkrétně pak požadavek na dodávku „kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub“ prakticky definuje až v okamžiku odůvodnění rozhodnutí o vyloučení, neboť zadávací podmínky žádný obdobný požadavek na spotřební materiál nestanoví. Tudíž spor mezi stranami, zda navrhovatelem nabízené aerobní kultivační lahvičky MC0301 splňují požadavky na spotřební materiál, je bezpředmětný, neboť zcela postačuje, aby tento spotřební materiál splňoval toliko obecné požadavky definované v zadávací dokumentaci (viz bod 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž jejich naplnění zadavatel nijak nezpochybňuje. Ze stejného důvodu je rovněž bezpředmětná jakákoliv argumentace, zda kultivační lahvičky nabízené navrhovatelem umožňují „selektivní“ kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub, neboť zadávací podmínky stran spotřebního materiálu požadavek na dodávku mykotických lahviček umožňujících „selektivní“ kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub nestanoví, a tudíž takový požadavek na spotřební materiál tak nemůže být po účastnících zadávacího řízení ani požadován. V uvedeném ohledu je tak nadbytečné a neúčelné se zabývat výklady pojmu „selektivní“ kultivace prezentovanými zadavatelem a navrhovatelem, neboť tyto výklady jsou s ohledem na posouzení případu zcela irelevantní a nemají tak žádný vliv na rozhodnutí Úřadu ve věci.

102.     Tím, že zadavatel navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení z důvodu, že jím nabízené kultivační lahvičky Aerobic Culture Bottle FA MC0301 nesplňují zadávací podmínku, že hemokultivační systém musí umožnovat vložení kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub, aniž by ve vztahu ke spotřebnímu materiálu zadavatel takový požadavek v zadávací dokumentaci stanovil, tak zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona,přičemž tato skutečnost mohla ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

103.     Úřad k uvedenému dále dodává, že situace, kdy zadavatel vyloučil ze zadávacího řízení navrhovatele, jehož nabídka byla původně vybrána jako nejvhodnější, nepochybně má vliv na výběr dodavatele. K tomu Úřad doplňuje, že z dikce zákona plyne, že zákonodárce nerozlišuje mezi účinky skutečného ovlivnění (ovlivní), a potenciální možností ovlivnění (může ovlivnit) výběru dodavatele z důvodu nezákonného postupu zadavatele. Z hlediska zákonného rámce § 263 odst. 2 zákona stačí pouhá možnost (potencialita) tohoto ovlivnění, což je v daném případě beze sporu splněno.

K námitce týkající se údajného požadavku na detekci fluorescenční metodou

104.     Ze znění návrhu se mj. podává, že dle navrhovatele zadavatel učinil součástí svých „pozdějších vyjádření“ a rozhodnutí o vyloučení požadavek na dodávku kultivačních lahviček, které umožní detekci prostřednictvím fluorescenční metody, což navrhovatel považuje za neoprávněné rozšíření zadávacích podmínek, a rovněž odkaz na konkrétní výrobek. Byť posouzení této otázky již nemá žádný vliv na závěr Úřadu o tom, že vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení bylo rozporné se zákonem, vyjádří se Úřad stručně i k této problematice.

105.     Úřad v obecné rovině konstatuje, že zákon – v zadávacích řízeních, které neumožňují jednání – klade zadavatelům povinnost stanovit zadávací podmínky v zadávací dokumentaci. Dodavatelé tak mají možnost se s komplexním zněním všech požadavků zadavatele seznámit řádně a včas, a mít tak veškeré relevantní informace pro svou účast v zadávacím řízení. Změna zadávacích podmínek, ať už ve formě upřesnění, kompletní změny či vypuštění, je obecně možná při splnění konkrétních podmínek, zejména jejího včasného oznámení, příp. úměrného prodloužení lhůty pro podání nabídek. Po uplynutí lhůty pro podání nabídek je jakákoli změna zadávacích podmínek nemožná. Úřad tak dává navrhovateli za pravdu, že je možné obecně stanovit, že jakékoli rozšíření zadávacích podmínek, tedy i za situace, kdy by zadavatel upřesňoval metodu detekce u požadovaného spotřebního materiálu, je po uplynutí lhůty pro podání nabídek nezákonné.

106.     Úřad tyto obecně platné závěry vztáhl na právě posuzovaný případ. Z rozhodnutí o vyloučení neplyne, že by zadavatel požadoval speciální mykotické lahvičky, které umožňují detekci flourescenční metodou. Z cit. rozhodnutí pouze plyne, jaký technický parametr nebyl dle zadavatele v nabídce navrhovatele dodržen, na základě jakých podkladů k tomuto závěru zadavatel dospěl a medicinské zdůvodnění tohoto požadavku. Zadavatel v rozhodnutí uvádí, že „z publikací plyne, že speciální mykotické lahvičky mají vyšší senzitivitu než běžné aerobní lahvičky a výrazně zkrátí čas detekce.“. Toto tvrzení porovnává lahvičky určené k selektivní kultivaci s lahvičkami, které toto speciální složení nemají, přičemž metoda detekce není obsahem sdělení. Jestliže navrhovatel z textu odůvodnění rozhodnutí „čtením mezi řádky“ na základě svých odborných znalostí dospěl k závěru, že reálným požadavkem zadavatele je dodávka lahviček umožňující detekci fluorescenční metodou, nelze z toho usuzovat, že takový požadavek je technický parametr, který zadavatel vyžaduje při plnění předmětu veřejné zakázky. Úřad zaznamenal spor mezi zadavatelem a navrhovatelem ohledně vhodnosti a vlastností té či oné metody detekce v námitkách a rozhodnutí o námitkách, nicméně nenabyl z jednání zadavatele dojmu, že neumožňuje plnění jiné než prostřednictvím fluorescenční metody detekce, byť je z jeho vyjádření patrno, že tuto metodu považuje za vhodnější. Předmětný spor může být zajímavý z odborného hlediska, nicméně ve vztahu k zadávacímu řízení jej Úřad považuje za irelevantní, resp. nemající žádný vliv na průběh zadávacího řízení.

107.     Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že zadavatel zadávací podmínky po uplynutí lhůty pro podání nabídek v právě uvedeném smyslu (tj. pokud jde o metodu detekce) nerozšířil a vzájemná argumentace obou zúčastněných stran je ve vztahu k vlastnímu zadávacímu řízení zcela irelevantní a nemá žádný vliv na předmětný požadavek zadavatele stran dodávky samotného hemokultivačního systému, který má umožnit vložení kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, hub a plísní, a to bez zřetele k použité detekční metodě, a už vůbec ne stran spotřebního materiálu, kde jsou pak požadavky zadavatele ještě obecnější (viz výše uvedené závěry Úřadu) a nevyskytuje se v nich ani problematický pojem „selektivní“.

108.     Úřad však ani nevnímá argumenty navrhovatele v dané věci jako takové, které by směřovaly proti zadávacím podmínkám, proto neshledal k důvod k zastavení správního řízení v části návrhu týkající se „zadavatelem údajně diskriminačně stanovených technických požadavkům na plnění veřejné zakázky“ podle § 257 písm. h) zákona, jak navrhuje k vyjádření k podkladům ze dne 9. 5. 2024 zadavatel. Navrhovatel pouze uvádí, že pokud by zadavatel v zadávacích podmínkách jako spotřební materiál požadoval rovněž dodávku kultivačních lahviček umožňujících selektivní kultivaci kvasinek, hub a plísní, tedy pokud by tento požadavek byl vztažený i ke spotřebnímu materiálu, poukázal by za takovéto situace již po uveřejnění takového požadavku na porušení § 36 odst. 1 ve spojení s § 89 odst. 5 písm. b) zákona. Jak však Úřad dovodil výše, zadavatel nic takového ve vztahu ke spotřebnímu materiálu nepožadoval.

Závěrem

109.     Úřad ke všemu právě uvedenému považuje za nezbytné podotknout, že zkoumal důvody pro vyloučení navrhovatele tak, jak je uvedl zadavatel ve svém rozhodnutí, neboť právě důvody uvedené v tomto rozhodnutí jsou pro posouzení dané věci rozhodné. Pokud zadavatel ve vyjádření k podkladům ze dne 9. 5. 2024 uvádí, že přístroj a spotřební materiál (kultivační lahvičky) jsou uzavřený komplex, přičemž zadavatel je přesvědčen o tom, že žádný výrobce nemůže dodat požadovaný spotřební materiál pro zařízení druhého výrobce, pak takovými úvahami se Úřad při posouzení věci dále nezabýval, neboť nevyplývají z přezkoumávaného rozhodnutí o vyloučení.

K výroku II. rozhodnutí – uložení nápravného opatření

110.     Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

111.     Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když rozhodnutím ze dne 19. 9. 2023 ze zadávacího řízení vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu, že jím nabízené kultivační lahvičky Aerobic Culture Bottle FA MC0301 nesplňují zadávací podmínku, že hemokultivační systém musí umožnovat vložení kultivačních lahviček pro selektivní kultivaci kvasinek, plísní a vláknitých hub, aniž by požadovanou zadávací podmínku v zadávací dokumentaci výslovně stanovil, a tudíž tak nebyly naplněny důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, přičemž tímto postupem zadavatel mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, jsou naplněny všechny zákonné podmínky pro uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 2 zákona.

112.     Jelikož se zadavatel dopustil porušení zákona až v souvislosti s posuzováním splnění zadávacích podmínek v nabídce navrhovatele, není třeba rušit celé zadávací řízení, ale nápravu lze zjednat tím, že bude zrušeno rozhodnutí o vyloučení ze dne 19. 9. 2023, jakož i všechny na to navazující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení.

K výroku III. rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

113.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

114.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

115.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření, jímž zrušil rozhodnutí o vyloučení ze dne 19. 9. 2023, jakož i všechny na to navazující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení správních řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0730/2023/VZ uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. rozhodnutí – uložení nákladů řízení

116.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

117.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření, jímž zrušil rozhodnutí o vyloučení ze dne 19. 9. 2023, jakož i všechny na to navazující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

118.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000730.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží:

1.      JUDr. Pavel Zuska, advokát, Táboritská 1000/23, Žižkov, 130 00 Praha 3

2.      I.T.A.-Intertact s.r.o., Pařížská 67/11, 110 00, Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.

[2] Originální znění prohlášení výrobce ze dne 5. 9. 2023: „(…) Hereby confirm that our product MC0301 – Aerobic Culture Bottle FA is suitable for, but not limited to selective yeast and fungi cultivation.“

[3] Viz bod 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí.