číslo jednací: 25818/2024/500
spisová značka: S0385/2024/VZ

• Instance: I.
• Věc: Obec Borač – ČOV a stoková síť
• Účastníci:
  1. obec Borač
  2. PKS stavby a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb.; § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb.; § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2024
• Datum nabytí právní moci: 25. 7. 2024

Spisová značka:  ÚOHS-S0385/2024/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-25818/2024/500

Brno 1. 7. 2024

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 6. 5. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – obec Borač, IČO 00294021, se sídlem č.p. 51, 592 61 Borač,
• navrhovatel – PKS stavby a.s., IČO 46980059, se sídlem Brněnská 126/38, Žďár nad Sázavou 1, 591 01 Žďár nad Sázavou, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 6. 5. 2024 Mgr. Janem Tomairem, advokátem, ev. č. ČAK 12007, Tomaier Legal advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Černokostelecká 281/7, 100 00 Praha,

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Obec Borač – ČOV a stoková síť“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 10. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 10. 2023 pod ev. č. Z2023-043999, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 10. 2023 pod ev. č. 2023/S 193-600341, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – obec Borač, IČO 00294021, se sídlem č.p. 51, 592 61 Borač – postupoval při zadávání veřejné zakázky „Obec Borač – ČOV a stoková síť“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 10. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 10. 2023 pod ev. č. Z2023-043999, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 10. 2023 pod ev. č. 2023/S 193-600341, ve znění pozdějších oprav, v rozporu s ust. § 48 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když svým rozhodnutím ze dne 28. 3. 2024 vyloučil navrhovatele – PKS stavby a.s., IČO 46980059, se sídlem Brněnská 126/38, Žďár nad Sázavou 1, 591 01 Žďár nad Sázavou – z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku s odkazem na cit. ustanovení zákona s odůvodněním, že cit. navrhovatel v rámci objasnění a doplnění nabídky potvrdil, že jím nabízené čerpadlo disponuje výstupním závitem 1 ⅟₂“ a bude osazeno redukcí s výstupním závitem 1 ¼“, ačkoliv podle zadávací dokumentace bylo požadováno čerpadlo s výstupním závitem 1 ⅟₄“, a nabídl další alternativní řešení položky „Vystrojení ČS VH“ a položky „Vystrojení ČS VAE1, VAE2, VAE3, VC1, VC2, VCE1, VD1, VDA1, VE“ přílohy č. 3 zadávací dokumentace „Seznam povinných technických listů“ spočívající v dodání čerpadla s výstupním závitem 1 ¼“ od jiného výrobce, čímž změnil v rozporu s ustanovením § 46 odst. 2 cit. zákona svou nabídku, aniž by však z dokumentace o zadávacím řízení vyplývalo, že řešení napojení čerpadla prostřednictvím redukce s výstupním závitem 1 ¼“ představovalo nesplnění zadávacích podmínek, a dále že cit. navrhovatel rovněž změnil v rozporu s ustanovením § 46 odst. 2 cit. zákona svou nabídku tím, že v „Prohlášení – seznam a specifikace poddodavatelů“, které tvořilo přílohu č. 2 zadávací dokumentace, na základě žádosti zadavatele o objasnění nebo doplnění nabídky zvýšil podíl účasti poddodavatele ZEPRIS s.r.o., IČO 25117947, se sídlem Mezi Vodami 639/27, 143 20 Praha 4, na plnění veřejné zakázky ve vztahu k jím prokazované části technické kvalifikace, ačkoliv se jednalo pouze o opravu údaje, který nebyl předmětem hodnocení, přičemž z dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by zadavatel shledal nedostatek v rozsahu závazku cit. poddodavatele či nesplnění jiné skutečnosti mající vliv na posouzení splnění podmínek účasti navrhovatele v tomto ohledu, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – obec Borač, IČO 00294021, se sídlem č.p. 51, 592 61 Borač – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 28. 3. 2024 o vyloučení navrhovatele - PKS stavby a.s., IČO 46980059, se sídlem Brněnská 126/38, Žďár nad Sázavou 1, 591 01 Žďár nad Sázavou – z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Obec Borač – ČOV a stoková síť“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 10. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 10. 2023 pod ev. č. Z2023-043999, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 10. 2023 pod ev. č. 2023/S 193-600341, ve znění pozdějších oprav, a současně ruší všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku.

III.

Zadavateli – obec Borač, IČO 00294021, se sídlem č.p. 51, 592 61 Borač – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Obec Borač – ČOV a stoková síť“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 10. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 10. 2023 pod ev. č. Z2023-043999, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 10. 2023 pod ev. č. 2023/S 193-600341, ve znění pozdějších oprav, a to až do pravomocného skončení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0385/2024/VZ.

IV.

V souladu s § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – obec Borač, IČO 00294021, se sídlem č.p. 51, 592 61 Borač – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

V.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – PKS stavby a.s., IČO 46980059, se sídlem Brněnská 126/38, Žďár nad Sázavou 1, 591 01 Žďár nad Sázavou – ze dne 6. 5. 2024 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – obec Borač, IČO 00294021, se sídlem č.p. 51, 592 61 Borač – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Obec Borač – ČOV a stoková síť“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 10. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 10. 2023 pod ev. č. Z2023-043999, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 10. 2023 pod ev. č. 2023/S 193-600341, ve znění pozdějších oprav, se v části týkající se požadavku cit. navrhovatele, aby Úřad pro ochranu hospodářské soutěže uložil cit. zadavateli povinnost nahradit navrhovateli náklady řízení, které mu vznikly v souvislosti s jeho postavením účastníka předmětného správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0385/2024/VZ, podle § 66 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť žádost (návrh) cit. navrhovatele je v této části zjevně právně nepřípustná.

Odůvodnění

I.               Průběh zadávacího řízení

1.             Zadavatel – obec Borač, IČO 00294021, se sídlem č.p. 51, 592 61 Borač (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 3. 10. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Obec Borač – ČOV a stoková síť“. Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 10. 2023 pod ev. č. Z2023-043999 a v Úředním věstníku Evropské unie téhož dne pod ev. č. 2023/S 193-600341 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Zadavatel se nechal ve smyslu § 43 zákona při provádění úkonů souvisejících se zadávacím řízením zastoupit společností Tendr pro s.r.o., IČO 19579951, se sídlem Velké náměstí 25/35, 500 03 Hradec Králové.

3.             V čl. 6. „PŘEDMĚT PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ odst. 6.2. „Popis veřejné zakázky“ zadávací dokumentace veřejné zakázky uveřejněné na profilu zadavatele dne 9. 10. 2023 (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmět veřejné zakázky vymezen jako: „(…) odkanalizování pro obec Borač. Splaškové odpadní vody budou odváděny prostřednictvím vybudované stokové sítě na nově budovanou ČOV (pro 500 EO) v Borači. (…) Podrobně je předmět veřejné zakázky popsán v projektové dokumentaci (…).“

4.             Podle čl. 6 „PŘEDMĚT PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ odst. 6.3. zadávací dokumentace činí předpokládaná celková hodnota veřejné zakázky 138 000 000 Kč bez DPH.

5.             Zadavateli bylo ve lhůtě pro podání nabídek doručeno 7 nabídek, mezi nimi i nabídka navrhovatele – PKS stavby a.s., IČO 46980059, se sídlem Brněnská 126/38, Žďár nad Sázavou 1, 591 01 Žďár nad Sázavou, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 6. 5. 2024 Mgr. Janem Tomairem, advokátem, ev. č. ČAK 12007, Tomaier Legal advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Černokostelecká 281/7, 100 00 Praha (dále jen „navrhovatel“).

6.             Zadavatel prostřednictvím dokumentu „2. Žádost o objasnění nebo doplnění nabídky ve smyslu § 46 zák. č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen ,zákon’)“ ze dne 4. 1. 2024 (dále jen „žádost o objasnění č. 2“) požádal navrhovatele ve smyslu § 46 zákona mj. o objasnění nejasnosti spočívající v nesouladu mezi v nabídce uvedeným podílem účasti společnosti ZEPRIS s.r.o., IČO 25117947, se sídlem Mezi Vodami 639/27, 143 20 Praha 4 (dále jen „poddodavatel ZEPRIS“), jakožto poddodavatele navrhovatele na realizaci veřejné zakázky a oceněním prací, ve vztahu ke kterým navrhovatel prokazuje technickou kvalifikaci prostřednictvím poddodavatele ZEPRIS.

7.             V reakci na žádost o objasnění č. 2 doručil navrhovatel dne 11. 1. 2024 zadavateli dokument „Písemné objasnění nabídky č. 2“ z téhož dne (dále jen „písemné objasnění č. 2“), v němž uvádí, že na straně navrhovatele došlo k administrativní chybě při sčítání, přičemž jako součást písemného objasnění č. 2 navrhovatel doložil aktualizovanou přílohu č. 2 zadávací dokumentace „Prohlášení – specifikace poddodavatelů“ ze dne 23. 11. 2023 (dále jen „příloha č. 2 ZD“).

8.             Zadavatel prostřednictvím dokumentu „3. Žádost o objasnění nebo doplnění nabídky ve smyslu § 46 zák. č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen ,zákon’)“ ze dne 25. 1. 2024 (dále jen „žádost o objasnění č. 3“) znovu požádal navrhovatele ve smyslu § 46 zákona o objasnění nejasnosti spočívající v rozdílném parametru napojení čerpadla položky „Vystrojení ČS VH“ a položky „Vystrojení VAE1, VAE2, VAE3, VC1, VC2, VCE1, VD1, VDA1, VE“, kdy navrhovatel doložil technický list čerpadla s připojovacím závitem výstupního potrubí 1 ½“, zatímco zadavatel požadoval čerpadlo s parametrem 1 ¼“. Zadavatel rovněž navrhovatele vyzval k objasnění nejasnosti spočívající v prokazování technické kvalifikace poddodavatelem ZEPRIS, a sice jak je v souvislosti s uvedeným podílem na plnění veřejné zakázky zohledněna skutečnost, že poddodavatel prokazoval i dvě reference na realizaci stokové sítě.

9.             V reakci na žádost o objasnění č. 3 doručil navrhovatel dne 6. 2. 2024 zadavateli dokument „Písemné objasnění nabídky č. 3“ ze dne 6. 2. 2024 (dále jen „písemné objasnění č. 3“), v němž uvádí, že rozdílný parametr napojení čerpadla navrhovatel řeší pomocí redukce s výstupem 1 ¼“, což je již zahrnuto v nabídkové ceně. Alternativně je schopen výrobce čerpadla pro účely realizace veřejné zakázky předmětné čerpadlo upravit navrhovateli na míru. Případně je navrhovatel připraven dodat čerpadlo od jiného výrobce s výstupem napojení na 1 ¼“ při zachování nabídkové ceny. Ve vztahu k poddodavateli ZEPRIS navrhovatel uvádí, že v zásadním rozsahu nebyl zohledněn podíl poddodavatele na realizaci stokové sítě, jelikož stokovou síť plánuje provést navrhovatel v co možná největším rozsahu sám, přičemž je k tomu dostatečně kvalifikovaný, neboť tento požadavek splňují i jiné referenční zakázky navrhovatele. Pokud by však zadavatel toto objasnění nepřijal, je navrhovatel připraven navýšit velikost subdodávky poddodavatele o částečnou spoluúčast na realizaci stokové sítě.

10.         Zadavatel dne 28. 3. 2024 odeslal prostřednictvím elektronického nástroje Rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka zadávacího řízení z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), kterým rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona z důvodu, že údaje nebo doklady předložené navrhovatelem nesplňují zadávací podmínky.

11.         Proti rozhodnutí o vyloučení podal navrhovatel námitky ze dne 12. 4. 2024, které byly zadavateli doručeny téhož dne prostřednictvím elektronického nástroje (dále jen „námitky“).

12.         Zadavatel dne 25. 4. 2024 námitky svým rozhodnutím ze dne 22. 4. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl.

13.         Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 6. 5. 2024 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (díle jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“).

II.             obsah návrhu

14.         Podaným návrhem se navrhovatel domáhá přezkoumání úkonu zadavatele spočívajícího v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Navrhovatel v úvodu shrnuje dosavadní průběh zadávacího řízení, přičemž dovozuje, že zadavatel se dopustil porušení zákona, v jehož důsledku vznikla navrhovateli újma spočívající v tom, že mu nezákonným postupem bylo znemožněno získat veřejnou zakázku a generovat z ní zisk, a to za situace, kdy nabídka navrhovatele byla vyhodnocena jako nejvýhodnější.

15.         Navrhovatel je toho názoru, že rozhodnutí o vyloučení je nezákonné, jelikož je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů a pro nesrozumitelnost, když zadavatel vyloučil navrhovatele i přesto, že splnil požadavky stanovené v dokumentaci o zadávacím řízení. Rozhodnutí o vyloučení je dále nezákonné z toho důvodu, že navrhovatel již nebyl vyzván k objasnění nabídky, za situace, kdy na straně zadavatele přetrvávaly nejasnosti či pochybnosti o správnosti a úplnosti nabídky, a nebylo postaveno najisto, že jsou dány důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Navrhovatel také namítá, že zadavatel vyloučením navrhovatele porušil zásadu transparentnosti a zákazu diskriminace. Současně zadavatel dle navrhovatele porušil zákon tím, že rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů a pro nesrozumitelnost, přičemž rozhodnutím o námitkách došlo ke změně zadávacích podmínek obsažených v zadávací dokumentaci po uplynutí lhůty pro podání nabídek, a to v rozporu s ustanovením § 99 odst. 1 zákona.

16.         Ačkoliv je, podle názoru navrhovatele, rozhodnutí o vyloučení zmatečné a nepřezkoumatelné, byl navrhovatel zřejmě vyloučen z toho důvodu, že se dopustil materiální změny nabídky, a to tím, že v písemném objasnění č. 3 měl nabídnout 3 alternativní způsoby řešení napojení položky č. 15 Vystrojení čerpací stanice ČS VH (3-10RD) a položky č. 17 Vystrojení čerpací stanice ČS VAE1, VAE2, VAE3, VC1, VC2, VCE1, VD1, VDA1, VE (1-2RD) na potrubí PE De 40, tedy 1 ¼“ v případě nabízeného čerpadla PUMPA INOX s výstupním závitem 1 ½“, a také tím, že navrhovatel měl změnit rozsah, v jakém se na plnění veřejné zakázky bude podílet poddodavatel ZEPRIS, a to tak, že zvýšil jeho podíl z 2,77 % na 5,57 %[1].

17.         Navrhovatel popisuje, že zadavatel zaslal navrhovateli žádost o objasnění č. 3, ve které navrhovatele vyzval, aby objasnil rozdílný parametr nabízeného čerpadla (zn. PUMPA INOX Morava), které se má podle zadávací dokumentace napojovat na potrubí PE DE 40 (tedy 1 ¼“), kdežto v technickém listu předmětného čerpadla je uveden připojovací závit výstupního potrubí G 1 ½“. V písemném objasnění č. 3 navrhovatel uvedl, že standardně je předmětné čerpadlo vyráběno s výstupním závitem 1 ½“ s tím, že napojení na potrubí 1 ¼“ je prováděno vodařsky, tj. pomocí redukce. Navrhovatel rovněž uvedl, že toto řešení bylo již zahrnuto do samotné nabídky navrhovatele a rovněž i do nabídkové ceny, a nedojde tak k jejímu navýšení. Navrhovatel rovněž navrhl, že redukci může osadit přímo výrobce čerpadla anebo je možné dodat čerpadlo od jiného výrobce.

18.         Zadavatel si měl výše uvedené vyložit tak, že navrhovatel potvrdil, že předmětné čerpadlo má jiné napojení, než uvádí zadávací dokumentace a doplněním alternativních řešení materiálně změnil svou nabídku, a z tohoto důvodu zadavatel navrhovatele s odkazem na § 48 odst. 2 písm. a) zákona vyloučil.

19.         Navrhovatel uvádí, že písemným objasněním č. 3 nedošlo ke změně nabídky. Navrhovatel pouze nabídl předmětné čerpadlo s požadovanými parametry vč. potřebné redukce pro připojení čerpadla k potrubí 1 ¼“, což má být standardní řešení při napojení čerpadel, a navíc již bylo zahrnuto v nabídce navrhovatele. Toto bylo pouze následně potvrzeno v písemném objasnění č. 3. Nadto i kdyby bylo možno výše uvedené považovat za změnu nabídky, nejednalo by se o změnu materiální (která není přípustná). Na podporu svých tvrzení navrhovatel cituje z rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 30. 8. 2019, č. j. ÚOHS-R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc a dále z rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 2. 3. 2021, č. j. ÚOHS-07119/2021/161/TMi, vydaném ve správním řízení vedeném pod sp.zn. R 11/2021.

20.         Podle navrhovatele je tedy zřejmé, že písemné objasnění č. 3 nelze považovat za materiální změnu nabídky, ale pouze za její upřesnění, které může být maximálně změnou formální, kdy navrhovatel vysvětluje, jak je řešeno napojení předmětného čerpadla s výstupem o rozměru 1 ½“ na potrubí o rozměru 1 ¼“, přičemž zdůrazňuje, že dodávka a montáž potřebné redukce je již zahrnuta v navrhovatelem předložené nabídce a nabídkové ceně.

21.         Navrhovatel na podporu svého tvrzení poukazuje na rozbor položkového rozpočtu, který byl přílohou jeho nabídky. Konkrétně odkazuje na soubor „PS.02.01 – Čerpací stanice – strojně-technologická část“, ve kterém jsou naceněny položky č. 15 „Vystrojení čerpací stanice ČS VH (3-10RD)“ a č. 17 „Vystrojení čerpací stanice ČS VAE1, VAE2, VAE3, VC1, VC2, VCE1, VD1, VDA1, VE (1-2 RD)“ tak, že u obou citovaných položek je uvedeno, že se jedná o kompletní provedení, vč. armatur, tvarovek a potrubí. K tomu navrhovatel uvádí, že právě pod pojem armatura je zapotřebí podřadit pojem redukce, jelikož armaturou se rozumí „konstrukční prvek potrubí, jiný než trubka (běžná přímá roura). Jde např. o potrubní spojky, kolena, T-kusy, ventily, kohouty, šoupátka, pojistné ventily, klapky, záslepky apod. Trubky potrubí se zpravidla armaturami spojují nebo zakončují.“ Je tak nepochybné, že obsah nabídky se nezměnil, když redukce byla její součástí, a to již před písemným objasněním č. 3. Navrhovatel dále zdůrazňuje, že jediným hodnoticím kritériem byla nejnižší nabídková cena v Kč bez DPH, která však písemným objasněním č. 3 nebyla nijak dotčena, v důsledku čehož tedy nemohlo dojít k jakémukoliv zvýhodnění na úkor ostatních účastníků zadávacího řízení, když uvedené nemělo vliv na hodnocený parametr nabídky.

22.         Podle názoru navrhovatele se z technické zprávy, která stanovuje technické parametry předmětného čerpadla, nepodává, že parametr rozměru výstupního závitu musí čerpadlo obsahovat přímo z výroby, respektive není zakázáno, aby rozměru výstupního závitu bylo dosaženo vodařsky, tj. pomocí redukce, což je běžný postup u jakéhokoliv čerpadla, které je potřeba připojit na požadovaný průměr potrubí.

23.         Navrhovatel se dále vyjadřuje k druhému údajnému důvodu vyloučení navrhovatele, kterým měla být skutečnost, že navrhovatel změnil výši podílu, v jakém se na plnění veřejné zakázky měl podílet poddodavatel ZEPRIS.

24.         Zadavatel vyzval navrhovatele žádostí o objasnění č. 2, aby objasnil nejasnost spočívající v tom, že v seznamu poddodavatelů navrhovatel uvedl, že poddodavatel ZEPRIS bude vykonávat odborné stavební práce při výstavbě ČOV a kanalizace v rozsahu 2,77 % (tedy 3 797 tis. Kč), nicméně navrhovatel poddodavatelem ZEPRIS prokazuje celou kvalifikaci pro bezvýkopové technologie (práce oceněné na 3 668 067 Kč) a dále celou technologii ČOV (práce oceněné na 3 837 250 Kč).

25.         V písemném objasnění č. 2 navrhovatel uvedl, že z důvodu administrativního pochybení k hodnotě 2,77 % (3 797 000 Kč) za provedení bezvýkopové technologie opomněl přičíst hodnotu technologie ČOV, která měla být rovněž prováděna poddodavatelem ZEPRIS. Správně mělo být uvedeno, že poddodavatel ZEPRIS bude provádět část veřejné zakázky v hodnotě 7 635 000 Kč, což představuje podíl 5,57 % na veřejné zakázce. Tyto správné hodnoty navrhovatel uvedl v dokumentu příloha č. 2 ZD, která byla součástí písemného objasnění č. 2.

26.         Následně zadavatel opětovně vyzval navrhovatele, a to žádostí o objasnění č. 3, aby vysvětlil, jakým způsobem je v rámci podílu poddodavatele ZEPRIS zohledněna skutečnost, že prostřednictvím poddodavatele ZEPRIS navrhovatel prokazuje taktéž 2 reference na realizaci stokové sítě. K tomu navrhovatel v písemném objasnění č. 3 poukázal na skutečnost, že i on sám požadovanou technickou kvalifikaci splňuje, a to již dříve doloženými vlastními referenčními zakázkami.

27.         I když navrhovatel objasnil všechny zadavatelovy pochybnosti, rozhodl se zadavatel navrhovatele vyloučit ze zadávacího řízení s odkazem na ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona, přičemž však ze samotného rozhodnutí o vyloučení není jednoznačně srozumitelné, jakým způsobem došlo k naplnění důvodů pro vyloučení.

28.         Navrhovatel také poukazuje na skutečnost, že ze znění rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že zadavatel nepovažoval otázku rozsahu plnění poddodavatele ZEPRIS za důvod pro vyloučení navrhovatele bez dalšího, ale pouze za důvod pro postup podle § 46 odst. 1 zákona, tedy k objasnění nejasností, ke kterému však zadavatel nepřistoupil, protože vysvětlení týkající se technické části nabídky považoval za materiální změnu nabídky, a byl tedy dán důvod pro vyloučení navrhovatele.

29.         Podle názoru navrhovatele je rozhodnutí o vyloučení zmatečné, nesrozumitelné a vnitřně rozporné, když zadavatel na jednu stranu považuje otázku rozsahu plnění poddodavatele ZEPRIS za důvod pro vyžádání objasnění nebo doplnění nabídky, ke kterému by přistoupil, kdyby nabídka navrhovatele neměla jiné vady, ale na straně druhé uvádí, že se jedná o materiální změnu nabídky, pro kterou také navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil. Z rozhodnutí o vyloučení tedy není jasné, zda otázka podílu poddodavatele byla důvodem pro vyloučení navrhovatele, a pokud ano, v čem zadavatel spatřuje naplnění důvodu pro vyloučení a jak ho odůvodňuje.

30.         Výše uvedené je tak dle navrhovatele v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona a požadavkem na řádné odůvodnění rozhodnutí o vyloučení účastníka podle ustanovení § 48 odst. 11 zákona. K tomu navrhovatel cituje z rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 11. 11. 2019, č. j. ÚOHS-R0150/2019/VZ-30588/2019/321/HBa, dále z rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 14. 12. 2018, č. j. ÚOHS-R0161/2018/VZ-37447/2018/321/Edo, a z rozhodnutí Úřadu ze dne 8. 2. 2019, č. j. ÚOHS-S0503/2018/VZ-04144/2019/512/KMo.

31.         Navrhovatel je toho názoru, že oprava administrativní chyby provedená v písemném objasnění č. 2 nemůže představovat materiální změnu nabídky, jelikož podle rozhodovací praxe Úřadu se o materiální změnu jedná výhradně tehdy, pokud je před změnou nabízeno plnění X a po změně nabízeno plnění Y, k čemuž však v tomto kontextu nedochází. Pouhé vysvětlení administrativního pochybení navrhovatele, kdy byla informace v nabídce navrhovatele uvedená mylně (opomenutí sečtení hodnoty plnění), nemůže být považováno za materiální změnu nabídky. Tento názor se tak jeví mnohem více absurdním ve světle skutečnosti, že podle čl. 12. odst. 12.1. zadávací dokumentace zadavatel požaduje uvedení procentuálního finančního podílu na předmětu veřejné zakázky pouze u těch poddodavatelů, kteří se mají na plnění veřejné zakázky podílet více než 10 % objemem prací, přičemž v případě poddodavatele ZEPRIS se jednalo o podíl 2,77 % před opravou, resp. o podíl 5,57 % po provedení opravy. Navrhovatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 2. 11. 2022, č. j. ÚOHS-38488/2022/162 (vydané ve správním řízení vedeném pod sp.zn. R 128/2022), ve kterém nebyla za materiální změnu považována ani úplná změna poddodavatele. Tedy za situace, kdy zadavatel požaduje uvést podíl na celkovém plnění veřejné zakázky poddodavatelem, kdy toto plnění přesahuje 10 % celkové hodnoty zakázky, je navrhovatel toho názoru, že zadavatel nemůže vyloučit navrhovatele za to, že u poddodavatele podílejícího se na plnění zakázky pouze v rozsahu 5,57 % uvedl v důsledku administrativní chyby tento podíl chybně. Takový postup je absurdní, jelikož pokud by navrhovatel tohoto poddodavatele vůbec neuváděl a plnil by jím veřejnou zakázku v libovolném rozsahu do 10 %, taková nabídka by byla v očích zadavatele správná, zatímco v případě, kdy nad rámec svých povinností navrhovatel poddodavatele uvedl, a to s chybným procentem plnění zakázky, považuje zadavatel tuto chybu za materiální změnu nabídky a za důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Současně navrhovatel uvádí, že takový postup je diskriminační, neboť je sankcionován za to, že nad rámec požadavků zadavatele uvedl podíl poddodavatele na plnění veřejné zakázky menší než 10 %, přestože ostatní dodavatelé toto uvést nemuseli a tento podíl si mohou libovolně určit až v rámci plnění zakázky.

32.         Nepřiléhavé je dle navrhovatele taktéž rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 15. 12. 2021, č. j. 31 Af 64/2020-183, na které je odkazováno v rozhodnutí o vyloučení. Citované rozhodnutí se týká naprosto odlišné skutkové situace, jelikož se jednalo o rozšíření míry zapojení poddodavatele do plnění veřejné zakázky, kdy v návaznosti na žádost tamějšího zadavatele došlo k doplnění prohlášení poddodavatele, kterým se poddodavatel zavázal k dalšímu plnění, které původně v poddodavatelské smlouvě obsaženo nebylo. Popisovaná situace se však od právě řešeného případu liší, jelikož došlo pouze k opravě administrativního pochybení, které se poddodavatelské smlouvy uzavřené mezi navrhovatelem a jeho poddodavatelem ZEPRIS nijak nedotklo. Předmětná poddodavatelská smlouva byla jak před administrativní změnou, tak po ní, vymezena totožně.

33.         Navrhovatel je proto toho názoru, že rozhodnutí o vyloučení porušuje ustanovení § 48 odst. 11 zákona, jakož i zásadu transparentnosti vyjádřenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona a zákaz diskriminace podle ustanovení § 6 odst. 2 zákona, když zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, aniž by rozhodnutí o vyloučení řádně odůvodnil. Písemným objasněním č. 2 nedošlo k materiální změně nabídky, jelikož předmět plnění veřejné zakázky zůstal i nadále totožný, když bylo napraveno pouze administrativní pochybení navrhovatele. Z toho vyplývá, že zadavatel svým postupem porušil ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když vyloučil navrhovatele s odůvodněním, že v rozporu s ustanovením § 46 odst. 2 zákona změnil svou nabídku.

34.         Navrhovatel dále uvádí, že rozhodnutí o námitkách postrádá srozumitelnost, adresnost a přezkoumatelnost, jelikož zadavatel se fakticky vůbec nevypořádal s obsahem námitek, ale pouze opakuje svou vadnou argumentaci.

35.         K otázce předmětného čerpadla zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí, že důvodem pro vyloučení nebyla materiální změna nabídky, ale údajné nesplnění technických požadavků na předmět plnění, jelikož zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí, že jako problémovou spatřoval zadavatel skutečnost, že čerpadlo nabídnuté navrhovatelem disponovalo vnějším připojovacím závitem o rozměru 1 ½“ (před aplikací redukce zakončené vnitřním připojovacím závitem s požadovaným rozměrem 1 ¼“), zatímco zadávací dokumentace požadovala pumpu s vnitřním připojovacím závitem o rozměru 1 ¼“. Zadavatel tedy fakticky jako nevyhovující shledává řešení navrhovatele spočívající v osazení redukce a skutečnosti, že předmětné čerpadlo nemá závit o rozměru 1 ¼“ již z výroby. To je ovšem v přímém rozporu s tím, co uvádí zadavatel na jiném místě v rozhodnutí o námitkách, kde uvádí, že existuje několik výrobců, kteří nabízí výrobek, který disponuje požadovanou dimenzí potrubí výtlaku přímo z výroby, přičemž není podstatné, jakým technickým řešením tohoto parametru jednotliví výrobci dosáhnou, zda dodávkou kompaktního výrobku, anebo nátrubkem s vnitřní redukcí.

36.         Z uvedeného navrhovatel dovozuje, že zadavatel za problematické nepovažuje skutečnost, pokud bude dodán výrobek, který disponuje se závitem o rozměru 1 ½“ s redukcí na 1 ¼“, pokud tato redukce bude nainstalována již výrobcem tohoto čerpadla. Pokud by však totožné realizoval navrhovatel, jak to ostatně zamýšlel, nejsou, dle názoru zadavatele, splněny podmínky zadávací dokumentace.

37.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách dále uvádí, že v případě, kdy dojde k instalaci redukce na předmětné čerpadlo ze strany navrhovatele, namísto výrobce čerpadla, nebude mít zadavatel na celý výrobek požadované záruční garance, z čehož také dovozuje nesplnění podmínek zadávací dokumentace. K tomu navrhovatel uvádí, že takový postup je nesmyslný, když práva z vadného plnění, resp. práva ze záruky za jakost, by zadavatel uplatňoval v souladu s obecnou úpravou občanského zákoníku a smlouvy o dílo na plnění předmětu veřejné zakázky výhradně vůči navrhovateli, který poskytuje záruku na celý předmět díla, nikoliv vůči výrobci čerpadla.

38.         Navrhovatel je toho názoru, že rozhodnutí o námitkách je nezákonné, jelikož je zcela nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů a z důvodu nesrozumitelnosti, přičemž dochází k porušení § 245 odst. 1 zákona a zároveň k porušení zásady transparentnosti a zákazu diskriminace obsažených v § 6 odst. 1 a 2 zákona.

39.         Navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil v souladu s ustanovením § 263 odst. 2 zákona napadené rozhodnutí o vyloučení a všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, včetně rozhodnutí o námitkách, aby v souladu s ustanovením § 263 odst. 8 zákona uložil zadavateli až do pravomocného skončení řízení zákaz uzavřít v zadávacím řízení na veřejnou zakázku smlouvu a aby přiznal navrhovateli náhradu nákladů řízení.

III.           průběh správního řízení

40.         Úřad obdržel návrh dne 6. 5. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

41.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

42.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 10. 5. 2024.

43.         Vyjádření zadavatele k návrhu obdržel Úřad dne 16. 5. 2024 (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“), přičemž dokumentace o zadávacím řízení mu byla zpřístupněna v elektronickém nástroji.

Vyjádření zadavatele k návrhu

44.         Zadavatel na úvod svého vyjádření uvádí, že nesouhlasí se závěry navrhovatele, podle kterých byl vyloučen, ačkoliv splnil požadavky stanovené v zadávací dokumentaci. Navrhovatel ve své nabídce nabídl čerpadlo s výstupním závitem 1 ½“, které však neodpovídá zadávací dokumentaci, jelikož zadavatel požadoval čerpadlo s výstupním závitem 1 ¼“. Na to konto byl navrhovatel vyzván, aby tento nesoulad objasnil. Namísto objasnění však navrhovatel nabídl další dvě varianty k podané nabídce. První varianta spočívala v dodávce atypického výrobku (čerpadla upraveného přímo výrobcem čerpadla na požadovaný rozměr výstupního závitu), která však byla nepravdivá, jak si zadavatel ověřil dotazem přímo na výrobce daného čerpadla. Druhá alternativa by znamenala nepřípustnou změnu nabídky, jelikož uchazeč nabídl výměnu celého čerpadla. Je zřejmé, že navrhovatel nesplnil požadavky zadavatele a nadto svou nabídku změnil návrhem alternativního plnění.

45.         Navrhovatel se snažil zadavatele přesvědčit o tom, že předmětné čerpadlo, které nabídl ve své nabídce, splňuje požadavky zadavatele i přes to, že neodpovídá zadávacím podmínkám. Konkrétně nabídl čerpadlo s výstupním závitem 1 ½“ namísto požadovaného 1 ¼“. Navrhovatel ve svém písemném objasnění č. 3 nabízí čerpadlo od jiného výrobce, přičemž zadavatel zmíněné oprávněně vyhodnotil jako materiální změnu nabídky. Na tom nemůže nic změnit ani argumentace navrhovatele obsažená v námitkách, podle které tvrdí, že slova o tom, že plnění může nahradit dalšími dvěma alternativami, nebyla míněna jako materiální změna nabídky. Rovněž argumentace rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 30. 8. 2019, č. j. ÚOHS-R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc není v právě řešeném případě přiléhavá, jelikož navrhovatel nevysvětloval či nedoplňoval původně chybějící informaci, ale nabízel další dvě varianty řešení. To ostatně platí i pro další rozhodovací praxi Úřadu, kterou zmiňuje navrhovatel.

46.         Podle názoru zadavatele navrhovatel pouze vytrhává svá tvrzení z kontextu a již neuvádí, že nabízí i alternativní plnění, což zadavatel vyhodnotil jako nepřípustnou materiální změnu nabídky.

47.         Navrhovatel tedy původně nabídl čerpadlo s výstupním závitem 1 ½“, ačkoliv zadavatel požadoval čerpadlo s výstupním závitem 1 ¼“. Uvedený nesoulad zadavatel požadoval vysvětlit. Z reakce navrhovatele zadavatel dovodil, že je dána alternativnost nabídky, a to tím, že navrhovatel nejdříve navrhl čerpadlo s výstupním závitem 1 ½“, které bude osazeno redukcí, která zajistí přechod na požadovanou dimenzi, následně explicitně nabídl, že výrobce vyrobí atypicky výrobek s výstupním závitem 1 ¼“ (přičemž zadavatel má ověřeno, že tato varianta není možná, jelikož výrobce předmětného čerpadla atypické výrobky nenabízí z důvodu zajištění hydraulické spolehlivosti výrobků) a následně navrhovatel navrhl dodání zcela jiného čerpadla s výstupním závitem 1 ¼“.

48.         K názoru navrhovatele vztahujícího se k připojení čerpadla pomocí redukce zadavatel uvádí, že toto tvrzení navrhovatele není korektní. Výkaz výměr nedefinuje, že se jedná o kompletní provedení předmětné technologické části, vč. armatur, tvarovek a potrubí. Je nutné konstatovat, že je zde pouze odkaz na D.2.01 Technickou zprávu a výkres D.0.23, čímž navrhovatel pouze zkresluje obsah zadávací dokumentace. Z předmětného výkresu pak plyne, že napojení čerpadla není řešeno pomocí redukce, jak dovozuje navrhovatel ve svém návrhu, ale je řešeno přímým napojením čerpadla s výstupem 1 ¼“ na veškeré potrubí, tvarovky a armatury uvnitř čerpací stanice, a to až do místa průchodu potrubí skrz stěnu šachty čerpací stanice bez použití redukce. Projektovaná dimenze uvnitř čerpací stanice je pak jednoznačně DN 32 mm (De 40 mm), tedy 1 ¼“, nikoliv DN 40 mm (De 50 mm), resp. 1 ½“.

49.         Pro úplnost je pak zapotřebí uvést, že navrhovatel nevyužil svého zákonného práva a nevznesl dotaz na sporný parametr, resp. nepožádal o změnu zadávacích podmínek, které by umožnily dodání výrobku výstupem 1 ½“ s redukcí.

50.         Zadavatel dále uvádí, že v rámci vypořádávání se s námitkami navrhovatele rovněž oslovil dodavatele předmětného čerpadla s žádostí o potvrzení možnosti dodávky atypického výrobku (tedy nabízeného čerpadla s výstupem 1 ¼“) s garancí funkčnosti, jak ostatně nabízel navrhovatel, jako druhé alternativní řešení. Zadavatel obdržel odpověď, že takový atypický výrobek dodavatel předmětného čerpadla nenabízí, a to z důvodu, že nelze garantovat funkčnost výrobku.

51.         Ačkoliv se navrhovatel snaží navodit dojem, že jím nabízené řešení pomocí redukce z rozměru 1 ½“ na rozměr 1 ¼“ je standardní a běžné, zadavatel zjistil, že na trhu existují výrobky, které splňují požadavky zadávací dokumentace, a není tak nutné přistupovat na kompromisy, resp. řešení, která mohou být kontrolními orgány poskytovatele podpory považovány za porušení podmínek poskytnutí podpory z důvodu porušení zadávacích podmínek. Pro úplnost zadavatel také uvádí, že na českém trhu nalezl minimálně 3 výrobky, které výstupem odpovídají zadávacím podmínkám, přičemž však nebyl zkoumán celý český trh, resp. trh Evropské unie.

52.         Zadavatel dále uvádí, že během zpracování projektové dokumentace byl proveden průzkum trhu, na základě kterého byly stanoveny parametry čerpací techniky, přičemž zkoumány byly základní technické parametry, nikoliv detaily technického provedení. Z provedeného průzkumu trhu jednoznačně vyplynulo, že na trhu existuje více výrobců, jejichž výrobek přímo z výroby disponuje požadovaným výstupem a není tedy nutný žádný dodatečný zásah z důvodu montáže redukce. Zároveň není podstatné, jakým technickým řešením tohoto parametru jednotliví výrobci dosáhnou (zda dodávkou kompaktního výrobku, nebo nátrubkem s vnitřní redukcí). Neexistuje tedy důvod akceptovat odlišný výrobek, který vyžaduje jakékoliv dodatečné úpravy mimo výrobní závod. I přes jednoznačně definované zadávací podmínky navrhovatel nabídl výrobek s výstupním závitem 1 ½“, což je v rozporu se zadávací dokumentací.

53.         Z technické dokumentace vyplývá, že celý systém vč. čerpadla je dimenzován na rozměr 1 ¼“, a proto je zařazování prvku o jiném průměru technicky neospravedlnitelné, přičemž naopak rozměr 1 ¼“ ospravedlnitelný je, a to zejména za situace, kdy jsou na trhu běžně dostupné výrobky, které tento parametr splňují. Zadavatel doplňuje, že nastavení technických parametrů v zadávací dokumentaci je jeho výsostné právo a pokud žádný z účastníků zadávacího řízení proti těmto parametrům nevznese námitky, jsou povinni se jim podřídit a nejsou oprávněni nabízet řešení, které neodpovídá takto nastaveným parametrům. Zadavatel je naopak povinen trvat na splnění stanovených zadávacích podmínek a po uplynutí lhůty pro podání nabídek je nesmí žádným způsobem měnit, neboť takový postup by představoval diskriminaci účastníků.  

54.         Tvrzení navrhovatele, podle kterého měl být vyloučen, protože v písemném objasnění č. 2 nepřípustně změnil svou nabídku tím, že změnil rozsah, v jakém se na plnění veřejné zakázky měl podílet jeho poddodavatel, je podle názoru zadavatele nepravdivé a zavádějící. Jediným důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení byla skutečnost, že nepřípustně provedl materiální změnu nabídky. Navrhovatel se snaží navodit dojem, že rozhodnutí o vyloučení je zmatečné a nepřezkoumatelné. Zadavatel je naopak toho názoru, že z rozhodnutí o vyloučení jednoznačně vyplývá, že navrhovatelem výše dovozený důvod důvodem pro vyloučení nebyl, přičemž má zadavatel za to, že odůvodnění vyloučení navrhovatele je srozumitelné a transparentní a je z něj pro osobu s rozumem průměrného člověka možné seznat důvody pro vyloučení uchazeče.

55.         Argumentace navrhovatele, podle které je rozhodnutí o vyloučení nezákonné, jelikož navrhovatel nebyl vyzván k objasnění nabídky za situace, kdy přetrvávaly na straně zadavatele nejasnosti či pochybnosti, nemůže v řešeném případě obstát. Zadavatel měl snahu poskytnout navrhovateli prostor, aby svou nabídku řádně objasnil. I přes opakované výzvy se to však navrhovateli nepodařilo a nelze po zadavateli spravedlivě požadovat, aby navrhovatele opakovaně vyzýval. Dovedeno ad absurdum by zadavatel měl uchazeče opakovaně vyzývat i v situaci, kdy je v nabídce taková chyba, kterou nelze odstranit, což by vedlo k prodlužování celého zadávacího řízení a v konečném důsledku bylo v rozporu se zásadou přiměřenosti a zásadou hospodárnosti řízení. V tomto duchu je zadavatel přesvědčen, že jeho výzvy k objasnění nabídky byly natolik jasné, aby navrhovatel předložil uspokojivé objasnění. Pokud tomu však navrhovatel nedostál, jde to k jeho tíži.

56.         K otázce rozsahu plnění poddodavatelem zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o vyloučení jasně stanoví, že navrhovatel byl vyloučen z důvodu materiální změny a problematiky napojení čerpadla. Co se referencí navrhovatele týče, je zadavatel toho názoru, že ačkoliv tato otázka byla sporná, hodnotící komise se usnesla, že toto není důvodem pro vyloučení a vzhledem k pochybení v otázce materiální změny čerpadla již nebude dále vyžadovat doplnění po navrhovateli.

57.         Ve vztahu k rozhodnutí o námitkách zadavatel uvádí, že jsou v jeho odůvodnění obsaženy všechny relevantní okolnosti, a jsou tak splněny zákonné i judikatorní požadavky. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v námitkách neuvedl žádné nové skutečnosti, je proto i rozhodnutí o námitkách nápadně podobné rozhodnutí o vyloučení, jelikož zadavatel neshledal důvod pro přehodnocení svého postoje. Zadavatel po celou dobu zadávacího řízení požaduje čerpadlo se závitem o průměru 1 ¼“ a od tohoto požadavku nikdy neodstoupil ani jej nezměnil. Parametry jednotlivých výrobků určují jejich výrobci, a tito na své výrobky také vystavují technický list, ze kterých jsou tyto parametry seznatelné. Cokoliv je k výrobku dodáváno až při montáži, nelze považovat za jeho součást. Proto čerpadlo, k němuž je zapotřebí namontovat další prvek, aby splňovalo požadavky, neodpovídá zadavatelem stanoveným parametrům.

58.         Požadavek na objasnění nabídky je jako nástroj zcela v rukou zadavatele, což lze dovodit i ze zákonného znění ustanovení § 46 odst. 1, který je uveden slovy: „zadavatel může“. Pokud tak zadavatel neučiní, vystavuje se nebezpečí toho, že se nebude schopen řádně vypořádat s případnými námitkami vyloučeného účastníka. Názor navrhovatele, podle kterého je zadavatel povinen vyzývat účastníka zadávacího řízení k objasnění za všech okolností, je lichá, neboť by značila, že existuje povinnost vyzývat i takové účastníky zadávacího řízení, kteří zcela zjevně nesplnili požadavky zadávací dokumentace. Zadavatel však vůči navrhovateli postupoval maximálně ohleduplně a umožnil mu celkem třikrát doplnit a objasnit jeho nabídku, přičemž mu také na jeho žádost prodlužoval stanovenou lhůtu k doručení objasnění. Pro úplnost pak zadavatel uvádí, že sporný parametr u předmětného čerpadla byl identifikován až později, a proto byl vyzván k objasnění až v rámci žádosti o objasnění č. 3.

59.         Zadavatel konstatuje, že jeho rozhodnutí o vyloučení jakož i rozhodnutí o námitkách jsou jak po formální, tak i po materiální stránce v pořádku a navrhuje, aby navrhovatelem podaný návrh byl zamítnut.

Další průběh správního řízení

60.         Usnesením ze dne 17. 5. 2024 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatele provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

61.         Usnesením ze dne 14. 6. 2024 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 24. 6. 2024

62.         Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 24. 6. 2024 obdržel Úřad od zadavatele téhož dne. Zadavatel je přesvědčen, že podklady pro vydání rozhodnutí prokazují, že zadavatel v rámci zadávacího řízení postupoval správně a že se nedopustil žádného pochybení. Zadavatel je toho názoru, že jak rozhodnutí o vyloučení, tak rozhodnutí o námitkách jsou po formální i materiální stránce v pořádku a navrhuje, aby byl návrh navrhovatele zamítnut.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 26. 6. 2024

63.         Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 26. 6. 2024 obdržel Úřad od navrhovatele téhož dne.

64.         Navrhovatel uvádí, že zadavatel stále opakuje svá tvrzení obsažená v rozhodnutí o vyloučení a v rozhodnutí o námitkách ohledně materiální změny nabídky. Ta se však stávají stále zmatečnějšími, což jen potvrzuje oprávněnost argumentace navrhovatele obsažené v návrhu.

65.         Podle názoru navrhovatele je zadavatelovo tvrzení, že výlučným důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení byla materiální změna plnění spočívající ve změně připojení čerpadla na potrubí, zcela účelové a nepravdivé, jelikož tato nebyla onou podstatnou změnou, kterou zadavatel považoval za důvod pro vyloučení navrhovatele. Zadavatel rovněž není schopen řádně identifikovat, v čem spatřuje materiální změnu nabídky navrhovatele ve vztahu k připojení čerpadla, když pokaždé uvádí jiné zdůvodnění. S ohledem na uvedené jen těžko může být rozhodnutí o vyloučení považováno za přezkoumatelné a vnitřně nerozporné.

66.         Navrhovatel dovozuje, že z vyjádření zadavatele k návrhu vyplývá, že zadavatel vnímá původní nabídku navrhovatele tak, že bude dodáno čerpadlo s dimenzí výtlaku 1 ½“, doplněné vodařskou redukcí, která zajistí přechod na požadovanou dimenzi. První změna nabídky má spočívat v tom, že navrhovatel explicitně nabídl, že výrobce vyrobí atypický výrobek s dimenzí výtlaku 1 ¼“. Druhá změna nabídky pak má spočívat v tom, že navrhovatel nabídl dodání jiného čerpadla s dimenzí výtlaku 1 ¼“. Tedy k původně navrženému plnění přistupují dvě variantní změny nabídky.

67.         Zadavatelova argumentace je podle navrhovatele nekonzistentní v tom, že dále z vyjádření zadavatele k návrhu vyplývá, že původní nabídka navrhovatele nesplňuje technické požadavky uvedené v zadávací dokumentaci (tedy bez osazení potřebné redukce). Změna pak spočívá v doplnění čerpadla příslušnou redukcí, nebo v dodání atypického výrobku anebo v dodání jiného čerpadla. V tomto duchu tedy k původně navrženému plnění přistupují tři variantní změny nabídky.

68.         Z výše uvedeného je zřejmé, že ani sám zadavatel nemá jasno v tom, co bylo obsahem nabídky a co mělo představovat změnu nabídky. V důsledku toho nemá jasno ani v tom, z jakého důvodu navrhovatele z účasti v zadávacím řízení vyloučil.

69.         Navrhovatel se domnívá, že zřejmě skutečným důvodem pro vyloučení navrhovatele byla skutečnost, že instalaci redukce bude provádět osoba odlišná od výrobce čerpadla. Nezávisle na tom, kdo bude instalaci redukce provádět, výsledek bude vždy totožný, bez vlivu na funkčnost a vlastnosti čerpadla. To však zadavatel zřejmě považuje za irelevantní. Nadto z žádného dokumentu nevyplývá, že by zadavatel požadoval, aby čerpadlo mělo již z výroby rozměr výstupního závitu 1 ¼“, a tedy nemohlo být této dimenze dosaženo užitím nátrubku, pokud budou splněny ostatní požadavky na vlastnosti takového čerpadla.

70.         Navrhovatel dále uvádí, že nelze opomenout ani skutečnost, že zadavatel vychází z mylného předpokladu, podle kterého je navrhovatel při plnění veřejné zakázky pouze zprostředkovatelem právního poměru mezi výrobcem čerpadla a zadavatelem. Z tvrzení zadavatele je zřejmé, že se zadavatel domnívá, že plnění veřejné zakázky spočívá toliko v dodání souborů výrobků, které navrhovatel pouze sestaví, a za které jinak nese záruční garance výrobce, což však neodpovídá právní realitě. Zadavatel v rámci veřejné zakázky nezískává plnění představované jednotlivými komponenty čističky odpadních vod, ale ucelený komplex prací a dodávek, které představují dílo, za jehož kvalitu a funkčnost nese záruku dodavatel. Je zřejmé, že aby dílo mohlo sloužit svému účelu, musí dojít k řadě odborných prací, mezi které patří i napojení čerpadla s výstupním závitem 1 ½“ na potrubí 1 ¼“. Navíc i kdyby čerpadlo mělo výstupní závit 1 ¼“ již z výroby, muselo by i tak být připojeno na potrubí „vodařským“ způsobem.

71.         Jelikož zadavatel staví část své argumentace na skutečnosti, že problémem není použití redukce, nýbrž to, kdo redukci instaluje, obrátil se navrhovatel na výrobce, jehož čerpadlo navrhovatel zahrnul do své nabídky, s žádostí o poskytnutí stanoviska k tomuto tvrzení. K tomu výrobce uvedl, že osazení výtlačné strany čerpadla přechodem nemá vliv na funkčnost výrobku ani na záruku, kterou výrobce garantuje. Z toho vyplývá, že tvrzení zadavatele vztahující se k funkčnosti a záruce čerpadla pro případ jeho osazení nátrubkem jsou nedůvěryhodné a zjevně tendenční. Navrhovatel rovněž uvádí, že tento důkazní návrh považuje v souladu s § 251 odst. 5 zákona za přípustný, neboť jím dochází ke zpochybnění věrohodnosti podkladu pro vydání rozhodnutí, kterým je vyjádření zadavatele, ve kterém zadavatel poprvé uvádí, že kontaktoval výrobce čerpadla, který mu měl sdělit, že v případě osazení redukce 1 ¼“ nelze garantovat funkčnost výrobku (čerpadla).

72.         Ve vztahu ke změně podílu poddodavatele ZEPRIS na realizaci veřejné zakázky navrhovatel uvádí, že zadavatel koriguje své závěry uvedené v rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o námitkách, když uvádí, že jediným důvodem pro vyloučení byla skutečnost, že navrhovatel nepřípustně provedl materiální změnu nabídky. Z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení je podle názoru navrhovatele zcela zřejmé a evidentní, že změnu podílu poddodavatele ZEPRIS na plnění veřejné zakázky zadavatel považoval za důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.  

73.         Navrhovatel uzavírá, že argumentace zadavatele je v tomto ohledu zavádějící až nepravdivá, když zadavatel nyní uvádí, že okolnosti rozsahu plnění ze strany poddodavatele ZEPRIS údajně nebyly důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Z rozhodnutí o vyloučení naopak vyplývá, že tato skutečnost byla stěžejním důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Jedná se o zadavatelem jednoznačně a výslovně konstatovanou skutečnost, kterou se zadavatel snaží dezinterpretovat ve svůj prospěch.

74.         Navrhovatel proto navrhuje, aby Úřad zrušil napadené rozhodnutí o vyloučení a všechny následné úkony zadavatele včetně rozhodnutí o námitkách, aby uložil zadavateli až do pravomocného skončení řízení zákaz uzavřít v zadávacím řízení na veřejnou zakázku smlouvu a aby přiznal navrhovateli náhradu nákladů řízení.

IV.          závěry úřadu

75.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky rozhodl tak, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu se zákonem, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

76.         Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

77.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

78.         Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

79.         Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami pro účely zákona rozumí veškeré zadavatelem stanovené

1.             podmínky průběhu zadávacího řízení,

2.             podmínky účasti v zadávacím řízení,

3.             pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4.             pravidla pro hodnocení nabídek,

5.             další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104.

80.         Podle § 28 odst. 1 písm. c) zákona se kvalifikací pro účely zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku.

81.         Podle § 28 odst. 1 písm. f) zákona se nabídkou pro účely zákona rozumí údaje nebo doklady, které dodavatel podal písemně zadavateli na základě zadávací dokumentace nebo výzvy k podání nabídek.

82.         Podle § 36 odst. 3 zákona zadavatel stanoví a poskytne zadávací podmínky dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

83.         Podle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako

a)             podmínky kvalifikace,

b)             technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c)             obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d)             zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

84.         Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

85.         Podle § 46 odst. 2 zákona po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákona jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

86.         Podle § 48 odst. 1 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

87.         Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a)             nesplňující zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b)             nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46, nebo

c)             neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

88.         Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

89.         Podle § 1 odst. 2 správního řádu se tento zákon nebo jeho jednotlivá ustanovení použijí, nestanoví-li zvláštní zákon jiný postup.

90.         Podle § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže byla podána žádost zjevně právně nepřípustná.

91.         Podle § 79 odst. 3 správního řádu nestanoví-li zákon jinak, nese správní orgán nebo dotčený orgán (§ 136 správního řádu) a účastník své náklady.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

92.         V čl. 11 „ZPŮSOBILOST A KVALIFIKACE“ odst. 11.4. „Technické kvalifikační předpoklady (dle § 79 zákona)“ bodu 11.4.1. zadávací dokumentace je uvedeno, že: „Dodavatel splňuje kritéria technické kvalifikace, pokud k seznamu stavebních prací doloží osvědčení objednatelů o řádném plnění zakázek (rovnocenným dokladem je zejména smlouva s objednatelem a doklad o zaplacení ceny za dílo), kterými prokáže, že v posledních pěti letech realizoval: (…)

• Minimálně 2 referenční stavební zakázky realizovaných ČOV s kapacitou min. 250 EO, jejichž součástí byla technologie ČOV ve finančním objemu strojně-technologické a elektro-technické části min 2.000.000 Kč bez DPH a novostavby stokové sítě s min. délkou 2,0 km (musí se jednat o splaškovou nebo jednotnou kanalizaci, a to buď gravitační nebo tlakovou, do délky mohou být zahrnuty i kanalizační přípojky, pokud byly předmětem realizace stavby).“

93.         V čl. 12 „POD[D]ODAVATELÉ“ odst. 12.1. zadávací dokumentace se uvádí, že: „Zadavatel připouští, aby dodavatel plnil část předmětu veřejné zakázky prostřednictvím poddodavatele. V souladu s ustanovením § 105 zákona zadavatel požaduje, aby účastník zadávacího řízení v nabídce určil části veřejné zakázky, které hodlá plnit prostřednictvím poddodavatelů, předložil seznam a identifikaci všech poddodavatelů podílejících se na plnění veřejné zakázky více než 10 % objemu prací, pokud jsou účastníkovi zadávacího řízení známi, a uvedl, kterou část veřejné zakázky bude každý z poddodavatelů plnit. Součástí seznamu poddodavatelů budou identifikační údaje každého poddodavatele. Účastník zadávacího řízení tuto podmínku zadavatele splní formou prohlášení, v němž popíše poddodavatelský systém spolu s uvedením, jakou část veřejné zakázky budou konkrétní poddodavatelé realizovat (s uvedením druhu činnosti a procentuálního finančního podílu na předmětu veřejné zakázky) případně prohlásí, že nemá v úmyslu zadat žádnou část veřejné zakázky jednomu či více poddodavatelům, vzor prohlášení viz Příloha č. 2 Část 1 Zadávací dokumentace.“

94.         V čl. 12 „PODDODAVATELÉ“ odst. 12.6. zadávací dokumentace se uvádí, že: „Zadavatel požaduje, aby součástí seznamu poddodavatelů dle odst. 12.1 těchto Pokynů pro zpracování nabídky, součástí přílohy č. 2 Část 1 Zadávací dokumentace, byli i osoby (poddodavatelé), jejichž prostřednictvím dodavatel v souladu s § 83 zákona prokazuje část kvalifikace. Požadavek zadavatele na kvalifikaci osob, jimiž dodavatel prokazuje kvalifikaci, je popsán v odst. 11.5.7. těchto Pokynů pro zpracování nabídky.“

95.         V čl. 15 „JINÉ POŽADAVKY NA PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ odst. 15.4. zadávací dokumentace se uvádí, že: „Zadavatel požaduje, aby účastník ve své cenové nabídce doložil technické listy k výrobkům uvedeným v Příloze č. 3 Seznam závazných technických listů. Technické listy musí být v českém jazyce, příp. k cizojazyčným originálům je nutné doložit český překlad. Technické listy musí mít číselné označení dle položky uvedené v Příloze č. 3.“

96.         V čl. 24 „HODNOTÍCÍ KRITÉRIA, ZPŮSOB HODNOCENÍ A POSOUZENÍ NABÍDEK“ odst. 24.1. zadávací dokumentace je uvedeno, že: „Základním hodnotícím kritériem je stanovena ekonomická výhodnost nabídek v souladu s § 114 zákona na základě jediného hodnotícího kritéria, kterým je nejnižší nabídková cena v Kč bez daně z přidané hodnoty (DPH).“

97.         V čl. 24 „HODNOTÍCÍ KRITÉRIA, ZPŮSOB HODNOCENÍ A POSOUZENÍ NABÍDEK“ odst. 24.2. „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace je uvedeno, že: „Hodnotící komise stanoví pořadí úspěšnosti účastníků zadávacího řízení tak, že nejúspěšnější nabídkou se stane nabídka účastníka zadávacího řízení, který nabídl nejnižší nabídkovou cenu.“

98.         V příloze č. 3 „Seznam povinných technických listů“ zadávací dokumentace ve znění úpravy ze dne 9. 11. 2023 provedené dokumentem „Vysvětlení, doplnění zadávacích podmínek č. 8 (Dodatečná informace č. 8)“ ze dne 7. 11. 2023 je v položce č. 16 uvedeno: „VYSTROJENI ČS VH,  čerpací technika, 2 ks čerpadel (čerpané množství cca Q = min. 0,6 - 0,8 l/s, dopravní výška: H = cca 80,0 m); objemové čerpadlo ponorné 1 ¼“, tělo čerpadla litina/nerez, obtoky čerpadla min. polyethylen; výkon motoru : Pmot =  cca 1,0-1,5 kW (pro jedno čerpadlo), závazná specifikace viz. technická zpráva“ a v položce č. 17 uvedeno: „VYSTROJENI ČS VAE1,VAE2,VAE3,VC1,VC2,VCE1,VD1,VDA1,VE,  čerpací technika, 1 ks čerpadla (čerpané množství cca Q = min. 0,6 - 0,8 l/s, dopravní výška: H = cca 80,0 m); objemové čerpadlo ponorné 1 ¼“, tělo čerpadla litina/nerez, obtoky čerpadla min. polyethylen; výkon motoru : Pmot =  cca 1,0-1,5 kW (pro jedno čerpadlo), závazná specifikace viz. technická zpráva“.

99.         V žádosti o objasnění č. 2 je mj. uvedeno: „Dále žádáme o objasnění ve vztahu ke kvalifikačnímu poddodavateli ZEPRIS s.r.o., IČO: 25117947, se sídlem: Praha 4, Mezi vodami 639/27, 143 20, kdy závazek v doložené poddodavatelské smlouvě je v rozsahu prokazované kvalifikace, nicméně v seznamu poddodavatelů uvádíte, že tento poddodavatel bude vykonávat odborné stavební práce při výstavbě ČOV a kanalizace, v rozsahu 2,77 %, tedy 3 797 tis. Kč. Tímto poddodavatelem nicméně mj.prokazujete celou kvalifikaci pro bezvýkopové technologie, tzn. práce ve Vaší nabídce oceněné na 3 668 067 Kč, a dále celou technologii ČOV, tedy práce ve Vaší nabídce oceněné na 3 837 250 Kč. Žádáme tedy o objasnění uvedeného nesouladu.“

100.     V písemném objasnění č. 2 je mj. uvedeno, že: „(…) K vzniklému rozporu účastník uvádí, že v seznamu poddodavatelů došlo v důsledku omylu k chybnému uvedení procentuálního podílu poddodavatele na realizaci zakázky. Hodnota 2,77 % představující finanční objem 3.797.000,00 Kč činí pouze hodnotu provedení bezvýkopové technologie. Vinou administrativního pochybení k této hodnotě bohužel nebyla účastníkem připočtena hodnota technologie ČOV, která bude s ohledem na poskytnutou kvalifikaci rovněž provedena předmětným poddodavatelem. S ohledem na uvedené tak účastník přílohou tohoto objasnění přikládá aktualizovaný seznam poddodavatelů s uvedením nových hodnot podílu poddodavatele na realizaci zakázky.“ V doložené příloze č. 2 ZD pak navrhovatel u poddodavatele ZEPRIS uvedl podíl na realizaci prací ve výši 5,57 %, což odpovídá finanční hodnotě 7 635 000,- Kč.

101.     Z žádosti o objasnění č. 3 vyplývá, že: „1. Zadavatel požaduje upřesnění části odevzdané nabídky, a to technické specifikace vybraných výrobků vymezených ve Seznamu technických listů v části 3.2. Čerpací stanice – strojně technologická část zadávací dokumentace, kde jsou i nadále následující nedostatky:

• Položka č.16 Vystrojení ČS VH a Položka č. 17 Vystrojení VAE1,VAE2,VAE3,VC1,VC2,VCE1,VD1,VDA1,VE
• Uvedený výrobce: PUMPA INOX Morava
• Předložen technický list. V technickém listu uveden připojovací závit výstupního potrubí G 1 1/2‘
• Neuvedený parametr v poskytnutém dokumentu: nedoloženo stupeň krytí IP

Žádáme o doložení technického listu výrobce tak, aby bylo možné ověřit, zda čerpadlo splňuje požadovaný parametr krytí IP. Dále žádáme o objasnění rozdílného parametru, ZD požaduje čerpadlo[,] které se napojuje na potrubí PE De 40 tedy 1 1/4‘.

2.             Ve Vašem objasnění jste upravili k poddodavateli ZEPRIS s.r.o. jeho podíl na plnění tak, že jste přičetli hodnotu technologie ČOV. Zadavatel mimo jiné požadoval: Minimálně 2 referenční stavební zakázky realizovaných ČOV s kapacitou min. 250 EO, jejichž součástí byla technologie ČOV ve finančním objemu strojně-technologické a elektro-technické části min 2.000.000 Kč bez DPH a novostavby stokové sítě s min. délkou 2,0 km (musí se jednat o splaškovou nebo jednotnou kanalizaci, a to buď gravitační nebo tlakovou, do délky mohou být zahrnuty i kanalizační přípojky, pokud byly předmětem realizace stavby).

Tento požadavek se vztahuje k ČOV – strojně technologická a elektrotechnická část – a stokovým sítím. Tato část technické kvalifikace je prokazována celá poddodavatelem ZEPRIS s.r.o.

Žádáme Vás tímto o objasnění, jakým způsobem je zohledněna skutečnost, že tento poddodavatel prokazoval i dvě reference na realizaci stokové sítě.“

102.     V písemném objasnění č. 3 je uvedeno: „Dále níže podáváme vysvětlení k rozdílnému parametru napojení na potrubí. Výrobce a dodavatel (PUMPA INOX Morava) standardně dodává kalové čerpadlo s výstupním závitem 1 ½ s tím, že vlastní napojení na potrubí se provádí vodařsky, tedy pomocí redukce na 1 ⅟₄. Pokud bude však zadavatel požadovat speciálně dodat čerpadlo s výstupem 1 ⅟₄, tj. vyřešit napojení na potrubí bez využití redukce, je schopen jej dodavatel PUMPA INOX pro účely realizace shora nadepsané zakázky účastníkovi na míru upravit a dodat. Pro úplnost rovněž uvádíme, že cena za vlastní dodávku a montáž spojenou s redukcí je již zahrnuta v ceně nabídky a nedojde tak k jejímu navýšení. Stejně tak v případě, bude-li uvedeným výrobcem dodáno speciálně upravené čerpadlo s výstupem 1 ¼.

Nebude-li zadavatel souhlasit ani s jedním z výše navržených způsobů, nabízíme tímto zadavateli ještě třetí alternativu, kterou je dodání čerpadla značky SIGMA LUTÍN EFRU s výstupem napojení 1 ¼, a to při zachování nabídkové ceny. Technický list a dále návod na použití, jehož součástí je i prohlášení o shodě obsahující údaje o parametru krytí IP k tomuto čerpadlu přikládáme přílohou. (…)

2) Zadavatel požaduje objasnění, jakým způsobem je zohledněna v rámci podílu poddodavatele, společnosti ZEPRIS s.r.o., na plnění zakázky skutečnost, že v rámci nabídky byly prostřednictvím poddodavatele prokázány i dvě reference na realizaci stokové sítě.

K uvedenému požadavku zadavatele účastník uvádí, že technická kvalifikace dle odst. 11.4.1. bod 3 zadávací dokumentace (tj. 2 referenční stavební zakázky realizovaných ČOV s kapacitou min. 250 EO, jejichž součástí byla technologie ČOV ve finančním objemu strojně-technologické a elektro-technické části min. 2.000.000 Kč bez DPH a novostavby stokové sítě s min. délkou 2,0 km) byla sice v rámci nabídky prokázána prostřednictvím poddodavatele, nicméně tyto parametry splňují i jiné referenční zakázky účastníka, konkrétně ‚VLASATICE – Kanalizace a ČOV‘ a ‚Kamenice – kanalizace a ČOV Řehořov, II. etapa‘, kde byla realizována rovněž stoková síť s min. délkou 2 km (viz. Osvědčení objednatele obsažené v nabídce). S ohledem na uvedené tak podíl poddodavatele spočívající v realizaci stokové sítě v rámci procentuálního poměru v zásadním rozsahu zohledněn nebyl, resp. byl zde zohledněn pouze v minimální míře, kterou se bude poddodavatel na realizaci stokové sítě účastnit, neboť realizaci stokové sítě plánuje účastník provést v rámci zakázky v co možná nejvyšším možném rozsahu sám, tj. vlastními kapacitami, když tento je k tomu díky uvedeným referencím dostatečně kvalifikovaný. Pro úplnost zde rovněž uvádíme, že požadavek na realizaci stokových sítí byl obsažen i v jiných bodech zadávací dokumentace, než je odst. 11.4.1. bod 3 zadávací dokumentace, které účastník splnil pomocí vlastních referenčních zakázek.

Pokud zadavatel výše uvedené objasnění účastníka neakceptuje, bude účastník nucen navýšit velikost subdodávky poddodavatele o částečnou spoluúčast na realizaci alespoň části stokové sítě.“

103.     V rozhodnutí o vyloučení je uvedeno, že: „Položka č. 16 Vystrojení ČS VH a Položka č. 17 Vystrojení VAE1, VAE2, VAE3, VC1, VC2, VCE1, VD1, VDA1, VE (…) Účastní[k] doručil své objasnění dne 6.2.2024: Technický list doplněn. Uchazeč potvrdil, že nabízené čerpadlo má jiné napojení, než uvádí zadávací dokumentace. V rámci objasnění uchazeč doložil svoji odpověď s možností řešení tří variant (…). Hodnotící komise konstatuje, že doplněním alternativních řešení uchazeč dodatečně změnil svoji nabídku materiálně, a takovou změnu zadavatel nemůže akceptovat. Účastník plně odpovídá za správnost své nabídky. (…)

Po kontrole doplnění technické části nabídky dále byla shledána nejasnost ve vztahu ke kvalifikačnímu poddodavateli ZEPRIS s.r.o., IČO 25117947, se sídlem: Praha 4, Mezi vodami 639/27, 143 20, kdy závazek v doložené poddodavatelské smlouvě je v rozsahu prokazované kvalifikace, nicméně v seznamu poddodavatelů je uvedeno, že tento poddodavatel bude vykonávat odborné stavební práce při výstavbě ČOV a kanalizace, v rozsahu 2,77 %, tedy 3 797 tis. Kč. Tímto poddodavatelem nicméně mj. prokazuje dodavatel celou kvalifikaci pro bezvýkopové technologie, tzn. práce v nabídce oceněné na 3 668 067 Kč, a dále celou technologii ČOV, tedy práce v nabídce oceněné na 3 837 250 Kč. K této skutečnosti se dodavatel v doručeném objasnění vyjádřil tak, že došlo v důsledku omylu k uvedení procentuálního podílu tohoto poddodavatele a že vinou administrativního pochybení nedošlo k připočtení hodnoty technologie ČOV. Účastník upravil seznam poddodavatelů a doplnil podíl poddodavatele na plnění na 9,79 %.

Hodnotící komise na základě výše uvedeného vyzvala dodavatele k dalšímu objasnění a požadovala, aby dodavatel vysvětlil, že v objasnění upravil k poddodavateli ZEPRIS s.r.o. jeho podíl na plnění tak, že přičetl hodnotu technologie ČOV, nicméně zadavatel mimo jiné požadoval:

Minimálně 2 referenční stavební zakázky realizovaných ČOV s kapacitou min. 250 EO, jejichž součástí byla technologie ČOV ve finančním objemu strojně-technologické a elektro-technické části min 2.000.000 Kč bez DPH a novostavby stokové sítě s min. délkou 2,0 km (musí se jednat o splaškovou nebo jednotnou kanalizaci, a to buď gravitační nebo tlakovou, do délky mohou být zahrnuty i kanalizační přípojky, pokud byly předmětem realizace stavby).

Tento požadavek se vztahuje k ČOV – strojně technologická a elektrotechnická část – a stokovým sítím. Tato část technické kvalifikace je prokazována celá poddodavatelem ZEPRIS s.r.o.

Zadavatel tedy žádal objasnění, jakým způsobem je zohledněna skutečnost, že tento poddodavatel prokazoval i dvě reference na realizaci stokové sítě.

Dodavatel ve svém objasnění uvedl, že technická kvalifikace dle odst. 11.1.4 bod 3 zadávací dokumentace byla sice prokázána prostřednictvím poddodavatele, nicméně že tyto parametry splňují i jiné referenční zakázky účastníka (konkrétně reference Vlasatice – kanalizace a ČOV a Kamenice – kanalizace a ČOV Řehořov – II. etapa, kde byla realizována rovněž stoková síť s minimální délkou 2 km. Dodavatel uvádí, že s ohledem na výše uvedené nebyl zohledněn, resp. byl zohledněn pouze v minimální míře podíl poddodavatele na této části plnění. Stokovou síť plánuje účastník provést v rámci zakázky v co možná nejvyšším rozsahu sám. Pro úplnost dodavatel uvedl, že požadavek na realizaci stokových sítí byl obsažen i v jiných bodech zadávací dokumentace, které splnil účastník pomocí vlastních referenčních zakázek. Dodavatel uvádí, že pokud toto objasnění zadavatel neakceptuje, bude účastník nucen navýšit velikost subdodávky poddodavatele o částečnou spoluúčast na realizaci alespoň části stokové sítě.

Dále zadavatel požadoval objasnění nejasnosti v nabízeném plnění tak, jak je podrobně popsáno výše. Na základě objasnění, které účastník doručil, hodnotící komise konstatovala, že přetrvávají nejasnosti o plnění, které má být realizováno poddodavatelem ZEPRIS s.r.o. avšak s ohledem na to, že hodnotící komise považuje vysvětlení technické části nabídky za její materiální změnu, nebude vyzývat k dalšímu objasnění a doporučuje zadavateli účastníka vyloučit.

Zadavatel uvádí, že s ohledem na skutečnost, že nabídka nesmí být materiálně měněna, nepřistoupil k dalšímu objasnění nebo doplnění nabídky účastníka a k odůvodnění svého rozhodnutí uvádí následující:

Ustanovení § 46 odst. 2 ZZVZ stanoví, že ‚Po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákona jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.‘

Zadavatel zdůrazňuje, že je nutno důsledně odlišovat tzv. materiální změnu nabídky, tedy změnu samotného obsahu, která je zákonem zakázána, a změnu formální, kdy obsah nabídky zůstává totožný a účastník pouze doplňuje chybějící či objasňuje nejasné údaje. Použitím § 46 ZZVZ však nelze připustit nápravu takového pochybení, které spočívá v chybě dodavatele jako odborníka na předmět veřejné zakázky.

Zadavatel na základě uvedeného proto nepřipouští materiální změnu nabídky v její technické části, avšak konstatuje, že ani v části prokázání kvalifikace nebylo objasnění nabídky v souladu s principem neměnnosti, neboť účastník původně v nabídce u svého kvalifikačního poddodavatele ZEPRIS [s.r.o.][2] uvedl podíl plnění, který neodpovídal zjevně rozsahu, v jakém byla kvalifikace tímto poddodavatelem prokazována, a na základě dotazu zadavatele pak tento rozsah změnil (zvýšil podíl).

K rozsahu poddodávky zadavatel uvádí rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 64/2020-184 ze dne 15. 12. 2021. V uvedené věci zadavatel jako jedno z kritérií technické kvalifikace stanovil předložení významných služeb poskytnutých účastníkem. Vybraný dodavatel prokázal 100 % služeb, tj. zásadní část své technické kvalifikace, pomocí poddodavatele a předložil smlouvu uzavřenou s poddodavatelem, ze které vyplývalo, že poddodavatel se zavázal k poskytování ‚strategického poradenství vyšší úrovně‘. Zadavatel si nebyl jistý, jak konkrétně bude poddodavatel do plnění předmětu veřejné zakázky skutečně zapojen, a proto vybraného dodavatele vyzval k objasnění nabídky. Vybraný dodavatel následně zaslal zadavateli prohlášení poddodavatele, v němž se poddodavatel zavázal k tomu, že přenese veškeré specifické know-how a povinnost účasti členů realizačního týmu poddodavatele na jednání v místech plnění veřejné zakázky v takovém rozsahu, v jakém taková účast bude účelná a nezbytná pro řádnou realizaci veřejné zakázky. Krajský soud zde v rozsudku mimo jiné dovodil, že v důsledku prohlášení poddodavatele došlo k materiální změně nabídky, neboť poddodavatel rozšířil svůj původní závazek, když se mimo poskytování strategického poradenství vyšší úrovně zavázal též k plnění dalších úkolů souvisejících s plněním veřejné zakázky (tj. k účasti na jednáních). Soud uvedl[], že zadavatel tudíž neměl takové prohlášení vůbec přijmout, a to právě s ohledem na princip neměnnosti nabídky.

Zadavatel tedy konstatuje, že změna podílu kvalifikačního poddodavatele byla i zde taktéž materiální změnou nabídky.

S ohledem na shora uvedené tak zadavatel rozhodl o vyloučení účastníka zadávacího řízení.“

K výroku I. tohoto rozhodnutí

104.     V přezkoumávaném případě zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení s odkazem na § 48 odst. 2 písm. a) zákona pro zadavatelem tvrzenou nepřípustnou materiální změnu nabídky, kdy konkrétní důvody spočívaly v tom, že navrhovatel jednak nabízel čerpadlo s výstupním závitem, který neodpovídal zadávacím podmínkám, přičemž následně v rámci písemného objasnění č. 3 nabídl zadavateli alternativní varianty řešení, a dále, že navrhovatel v rámci objasnění nabídky zvýšil podíl účasti poddodavatele ZEPRIS na plnění veřejné zakázky. Úřad tedy v následujících bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí přistoupil k posouzení zákonnosti zadavatelem uvedených důvodů pro vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení.

105.     Úřad v obecné rovině shrnuje, že předmětem sporu mezi zadavatelem a navrhovatelem je oprávněnost, resp. neoprávněnost vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. V této souvislosti Úřad podotýká, že zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 1 zákona limitován taxativně vymezenými důvody. Mezi tyto důvody patří mj. důvody uvedené v § 48 odst. 2 písm. a) zákona, na které se zadavatel v rozhodnutí o vyloučení odkazuje. Citované ustanovení stanoví, že účastníka zadávacího řízení lze ze zadávacího řízení vyloučit, jestliže jím předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

K problematice čerpadla

106.     V rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvádí, že navrhovatel byl vyzván k objasnění rozdílného parametru čerpadla, které má podle technického listu připojovací závit výstupního potrubí 1 ½“, ale zadávací dokumentace požaduje čerpadlo, které se napojuje na potrubí 1 ¼“. Na to konto navrhovatel uvedl, že předmětné čerpadlo má skutečně výstupní závit 1 ½“, ale navazující napojení na potrubí je vyřešeno prostřednictvím redukce, kterou je dosaženo napojení na rozměr 1 ¼“. Zmíněné řešení navrhovatel zakomponoval do své nabídky, jakož i nabídkové ceny. Navrhovatel dále uvedl, že pokud by zadavatel požadoval čerpadlo přímo s výstupem 1 ¼“ bez použití redukce, je schopen výrobce navrhovateli dodat nabízené čerpadlo upravené na míru tak, aby disponovalo výstupem 1 ¼“. Navrhovatel jako třetí možnost nabídl zadavateli, že je připraven dodat čerpadlo od jiného výrobce, které disponuje s výstupním závitem 1 ¼“, s tím, že nabídková cena zůstane nezměněna. Na základě tohoto objasnění navrhovatele došel zadavatel k závěru, že nabídkou alternativních řešení navrhovatel dodatečně materiálně změnil svou nabídku, přičemž takovou změnu nemůže zadavatel akceptovat, jelikož za správnost své nabídky plně odpovídá navrhovatel. Zadavatel tedy nepřipustil údajnou materiální změnu nabídky navrhovatele v její technické části a z toho důvodu rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení s odkazem na § 48 odst. 2 písm. a) zákona, neboť údaje nebo doklady předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky.

107.     Odůvodnění rozhodnutí o vyloučení v předmětné části spočívá v tom, že navrhovatel materiálně změnil svou nabídku, když v rámci písemného objasnění č. 3 navrhovatel mimo toho, že objasnil, jak je řešeno napojení čerpadla, které nemá výstupní parametr shodný s parametrem uvedeným v zadávací dokumentaci, také nabídl alternativní řešení pro danou situaci, pokud by zadavatel objasnění navrhovatele neakceptoval. Zadavatel, aniž by se jakkoliv blíže vyjádřil k tomu, proč není objasnění navrhovatele přijatelné, došel k závěru, že doplněním alternativních plnění navrhovatel materiálně změnil svou nabídku.

108.     Zadavatel však v rozhodnutí o vyloučení nijak blíže nespecifikuje, proč považuje původní nabídku navrhovatele za rozpornou se zadávacími podmínkami. Má-li zadavatel za to, že došlo ze strany navrhovatele k materiální změně nabídky, nemůže k takovému objasnění, resp. takové změně přihlížet. Samotná změna nabídky však důvodem pro vyloučení dodavatele z účasti v zadávacím řízení být nemůže (výčet důvodů pro vyloučení je v zákoně taxativní), tím může být v daném kontextu jen to, že původní nabídka (bez zohlednění její nepřípustné změny) neodpovídá zadávacím podmínkám. Jestliže zadavatel nabyl dojmu, že (původní) nabídka navrhovatele neodpovídá zadávacím podmínkám, měl v rozhodnutí o vyloučení popsat nejenom to, kterým podmínkám nabídka neodpovídá, ale také vysvětlit, proč jim neodpovídá. Aby mohlo být rozhodnutí o vyloučení souladné se zákonem, a tedy přezkoumatelné, musí zadavatel ve vztahu k původní nabídce navrhovatele uvést konkrétně a srozumitelně důvody, pro které nabídka neodpovídá zadávacím podmínkám, tedy které konkrétní aspekty neodpovídají které zadávací podmínce. To však zadavatel dle přesvědčení Úřadu neučinil, a to z následujících důvodů.

109.     Předně nelze odhlédnout od skutečnosti, že ačkoliv zadavatel skutečně v zadávací dokumentaci požadoval čerpadlo s výstupem 1 ¼“ a navrhovatel nabídl čerpadlo, které disponuje výstupem 1 ½“, výsledek řešení, které nabízí navrhovatel, bude totožné s řešením, které požaduje zadavatel. Totiž zjevným účelem, pro který zadavatel požadoval čerpadlo s výstupem 1 ¼“, je následné připojení čerpadla na navazující trubkové vedení o rozměru 1 ¼“. V tomto smyslu však bude účel výstupního parametru čerpadla naplněn, i když bude aplikováno řešení navrhovatele, kdy bude osazeno čerpadlo s výstupem 1 ½“, který bude následně upraven redukcí na požadovaný výstup 1 ¼“ tak, aby mohlo dojít k napojení návazného trubkového vedení.

110.     Z tohoto pohledu tedy není zřejmé, proč by nabídka navrhovatele neměla splňovat zadávací podmínky. Zadavatel totiž nijak neodůvodňuje, proč by čerpadlo s redukcí nemohlo obstát při uváděném napojení na trubkové vedení. Úřad nevylučuje, že v některých případech by osazení čerpadla s redukcí mohlo být nevyhovující, např. z důvodu sníženého průtoku, vyšších tlaků či jiných technických aspektů, nicméně není úkolem Úřadu tyto důvody domýšlet, nejsou-li vysvětleny v rozhodnutí o vyloučení s ohledem na konkrétní skutkové okolnosti.

111.     Ačkoliv se zadavatel odkazoval na příslušný výkres projektové dokumentace, která žádnou redukci neobsahovala, ze zadávací dokumentace nevyplývá, že by řešení navrhovatele (tedy připojení čerpadla na trubkové vedení prostřednictvím redukce) mělo být nepřípustné či by mělo dodavatele ze zadávacího řízení diskvalifikovat. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení rovněž neuvádí žádný jiný důvod než toliko ten, že navrhovatel ve své nabídce předkládá čerpadlo, které disponuje jiným výstupním závitem, než jaký je požadovaný zadávací dokumentací. Nikde však neuvádí a neodůvodňuje, proč by řešení, které nabídl navrhovatel v nabídce a objasnil v písemném objasnění nabídky č. 3, bylo nevyhovující, tedy proč je nevyhovující řešení navrhovatele, které je založeno na cíleném výsledku, tedy napojení na potrubí s rozměrem 1 ¼“. Za této situace tak nelze aprobovat závěr, který spočívá v konstatování nesplnění zadávacích podmínek, neboť zjednodušeně řečeno toto z dokumentace o zadávacím řízení, resp. rozhodnutí o vyloučení nevyplývá.

112.     Dále pak Úřad konstatuje, že pouhý návrh alternativních plnění nemůže být sám o sobě v právě řešeném případě materiální změnou nabídky. Navrhovatel v písemném objasnění č. 3 vysvětlil nesoulad výstupního závitu, když uvedl, že ačkoliv jím nabízené čerpadlo disponuje výstupním závitem 1 ½“, je jeho napojení řešeno za pomocí redukce, která upravuje tento výstupní závit čerpadla z uvedeného rozměru 1 ½“ na zadavatelem v zadávací dokumentaci požadovaný 1 ¼“. Nutno podotknout, že navrhovatel na tomto místě nijak nezměnil nabídku tím, že by čerpadlo v nabídce vyměnil, nebo v důsledku tohoto objasnění změnil nabídkovou cenu. Naopak navrhovatel zadavatele výslovně ujistil, že toto řešení je již zahrnuto v nabídkové ceně. Za materiální změnu nabídky pak nelze bez dalšího považovat navrhovatelovo sdělení v písemném objasnění č. 3, ve kterém navrhuje zadavateli, že v případě, kdy by zadavatel neakceptoval vysvětlení navrhovatele, by mohl dodat upravené čerpadlo od výrobce či čerpadlo od jiného výrobce, neboť z písemného objasnění č. 3 vyplývá, že navrhovatel uvedené pouze navrhuje jako alternativy k jeho primárně navrženému řešení (tedy řešení pomocí redukce). Reálně tedy nedošlo k žádné změně nabídky, jelikož předmětem nabídky stále zůstává původní čerpadlo s výstupním závitem 1 ½“, které bude osazeno redukcí tak, jak to navrhovatel ve výše zmíněném objasnění uvádí. Jde pouze o alternativu, kterou navrhovatel předkládá zadavateli ke zvážení. Jak uvádí předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-07119/2021/161/TMi ze dne 2. 3. 2021, vydaném ve správním řízení vedeném pod sp.zn. R 11/2021, pokud je před změnou nabídky nabízeno plnění X a po změně nabízeno plnění Y, došlo k materiální změně nabídky. Pokud je ale před změnou i po změně nabízeno plnění X, k materiální změně nabídky nedošlo. V právě řešeném případě tak lze konstatovat, že navrhovatel před objasněním nabízí čerpadlo s výstupním závitem 1 ½“ včetně redukce (X), a i po objasnění stále nabízí čerpadlo s výstupním závitem 1 ½“ včetně redukce (stále X).

113.     S ohledem na výše uvedené tak lze uzavřít, že v souvislosti s problematikou čerpadla nedošlo k materiální změně nabídky. Jestliže zadavatel z tohoto důvodu přistoupil k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, postupoval tak v rozporu se zákonem, jelikož v rozhodnutí o vyloučení nebyl dostatečně popsán důvod pro vyloučení, který by odpovídal § 48 odst. 2 písm. a), a sice, že údaje nebo doklady předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky. Ze zadávací dokumentace nevyplývá, že by řešení spočívající v napojení čerpadla prostřednictvím redukce na požadovaný výstupní závit bylo v rozporu se zadávacími podmínkami.

K problematice poddodavatele

114.     Navrhovatel a poddodavatel ZEPRIS uzavřeli dne 6. 11. 2023 smlouvu o smlouvě budoucí, ve které se v čl. I „Předmět smlouvy, závazek o uzavření budoucí smlouvy“ odst. 1.2. uvádí, že: „Budoucí zhotovitel se zavazuje ve smyslu § 83 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen ‚ZZVZ‘) poskytnout budoucímu objednateli níže uvedené doklady ke splnění chybějící části kvalifikace, s nimiž bude budoucí objednatel oprávněn disponovat v rámci plnění výše uvedené veřejné zakázky ,a to: (…) doklady o splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ:

• odst. 11.4.1. zadávací dokumentace – 1 referenční stavební zakázka realizovaná ČOV s kapacitou min. 250 EO,
• odst. 11.4.1. zadávací dokumentace – 2 referenční stavební zakázky realizované ČOV s kapacitou min. 250 EO, jejichž součástí byla technologie ČOV ve finančním objemu strojně-technologické a elektro-technické části min. 2.000.000 Kč bez DPH a novostavby stokové sítě s min. délkou 2,0 km (musí se jednat o splaškovou nebo jednotnou kanalizaci, a to buď gravitační nebo tlakovou, do délky mohou být zahrnuty i kanalizační přípojky, pokud byly předmětem realizace stavby),
• odst. 11.4.1. zadávací dokumentace – 1 referenční stavební zakázka, v rámci níž bylo realizováno 25 m gravitační kanalizace, tlakové kanalizace nebo vodovodu realizovaných bezvýkopovou technologií horizontálně řízeného protlaku, nebo technologii šnekového vrtání (plast, tvárná litina, ocel, atp.).“

115.     V Čl. I. „Předmět smlouvy, závazek o uzavření budoucí smlouvy“ odst. 1.3. se dále uvádí, že: „Budoucí zhotovitel se zavazuje, že na základě této smlouvy zajistí pro budoucího objednatele odborné stavební práce, jejichž předmětem bude výstavba ČOV vč. technologie ČOV, realizace stokové sítě, gravitační kanalizace, tlaková kanalizace, vodovod realizovaný bezvýkopovou technologií horizontálně řízeného protlaku nebo technologií šnekového vrtání a další potřebné práce, a to alespoň v rozsahu, v jakém budoucí zhotovitel prokázal za budoucího objednatele kvalifikaci v rámci účasti v zadávacím řízení výše uvedené veřejné zakázky ve smyslu § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ.“

116.     Zadavatel v žádosti o objasnění č. 2 žádal navrhovatele, aby vysvětlil nesoulad související s poddodavatelem ZEPRIS, který spočíval v tom, že doložený poddodavatelský závazek je v rozsahu prokazované kvalifikace, nicméně v dokumentu „Prohlášení – seznam a specifikace poddodavatelů“, který tvořil přílohu č. 2 zadávací dokumentace, a který byl součástí nabídky navrhovatele, navrhovatel uvádí, že poddodavatel ZEPRIS bude vykonávat odborné stavební práce při výstavbě ČOV a kanalizace v rozsahu 2,77 %, tedy 3 797 tis. Kč, nicméně tímto poddodavatelem navrhovatel prokazuje kvalifikaci pro bezvýkopové technologie oceněné na 3 668 067 Kč a dále technologii ČOV oceněnou na 3 837 250 Kč.

117.     V písemném objasnění č. 2 navrhovatel uvedl, že v důsledku omylu došlo k chybnému uvedení procentuálního podílu účasti poddodavatele ZEPRIS na realizaci zakázky. Hodnota 2,77 % představující 3 797 tis. Kč činí pouze hodnotu bezvýkopové technologie. Vlivem administrativního pochybení nebyla připočtena hodnota technologie ČOV. Současně s tímto objasněním navrhovatel doložil aktualizovanou přílohu č. 2 ZD.

118.     V žádosti o objasnění č. 3 pak zadavatel dále žádal navrhovatele o vysvětlení skutečnosti, jak je ve vztahu k podílu poddodavatele ZEPRIS zohledněna skutečnost, že za pomoci poddodavatele ZEPRIS navrhovatel prokazoval i dvě reference na realizaci stokové sítě.

119.     K tomu navrhovatel v písemném objasnění č. 3 uvedl, že podíl poddodavatele ZEPRIS na realizaci stokové sítě v zásadnímu poměru zohledněn nebyl, resp. byl zohledněn pouze v minimální míře, neboť navrhovatel plánuje provést realizaci stokové sítě vlastními kapacitami v co nejvyšším možném rozsahu, jelikož je k tomu také kvalifikován sám. V této souvislosti poukazuje na skutečnost, že ačkoliv reference na realizaci stokové sítě byla prokazována prostřednictvím poddodavatele ZEPRIS, navrhovatel doložil také vlastní reference, které ho kvalifikují pro výstavbu stokové sítě. Navrhovatel také uvedl, že pokud by zadavatel toto objasnění nepřijal, byl by nucen navýšit velikost subdodávky poddodavatele ZEPRIS o částečnou spoluúčast na realizaci alespoň části stokové sítě.

120.     V rozhodnutí o vyloučení pak zadavatel uvádí, že „v části prokázání kvalifikace nebylo objasnění nabídky v souladu s principem neměnnosti, neboť účastník původně v nabídce u svého kvalifikačního poddodavatele ZEPRIS [s.r.o.] uvedl podíl plnění, který neodpovídal zjevně rozsahu, v jakém byla kvalifikace tímto poddodavatelem prokazována, a na základě dotazu zadavatele pak tento rozsah změnil (zvýšil podíl). (…) Zadavatel tedy konstatuje, že změna podílu kvalifikačního poddodavatele byla i zde taktéž materiální změnou nabídky. S ohledem na shora uvedené tak zadavatel rozhodl o vyloučení účastníka zadávacího řízení“. V rozhodnutí o vyloučení je také citované z rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 64/2020-18[3] ze dne 15. 12. 2021.

121.     Ačkoliv to zadavatel ve vyjádření k návrhu popírá, z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel považoval za materiální změnu nabídky také zvýšení podílu účasti poddodavatele navrhovatele na veřejné zakázce, které navrhovatel provedl v rámci písemného objasnění č. 2, ve kterém uvedl, že došlo k administrativnímu pochybení, kdy navrhovatel řádně nesečetl příslušné hodnoty plnění. Jako přílohu písemného objasnění č. 2 navrhovatel přiložil opravený dokument - přílohu č. 2 ZD.

122.     Z rozhodnutí o vyloučení v tomto ohledu nevyplývá, že by zadavatel shledal v nabídce navrhovatele jiný nedostatek než ten, že navrhovatel změnil svou nabídku s poukazem na navýšení podílu účasti poddodavatele ZEPRIS na veřejné zakázce v příloze č. 2 ZD. Z rozhodnutí o vyloučení tedy nevyplývá, že by zadavatel vyloučil navrhovatele z důvodu nedostatečného rozsahu závazku poddodavatele nebo z jakéhokoliv jiného důvodu, který by měl vliv na posouzení splnění podmínek účasti navrhovatele v zadávacím řízení. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení toliko konstatoval, že „[z]adavatel (…) nepřipouští materiální změnu nabídky v její technické části, avšak konstatuje, že ani v části prokázání kvalifikace nebylo objasnění nabídky v souladu s principem neměnnosti, neboť účastník původně v nabídce u svého kvalifikačního poddodavatele ZEPRIS [s.r.o.] uvedl podíl plnění, který neodpovídal zjevně rozsahu, v jakém byla kvalifikace tímto poddodavatelem prokazována, a na základě dotazu zadavatele pak tento rozsah změnil (zvýšil podíl) (…) změna podílu kvalifikačního poddodavatele byla i zde taktéž materiální změnou nabídky“. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení neidentifikoval žádný nedostatek, který by se vztahoval k prokázání technické kvalifikace navrhovatele poddodavatelem ZEPRIS. Za této situace však pouhá oprava údaje spočívající v navýšení podílu účasti poddodavatele ZEPRIS na veřejné zakázce v příloze č. 2 ZD, která nemá reálný dopad na šíři poddodavatelského závazku nebo do hodnoticích kritérií, nemůže být v šetřeném případě důvodem k vyloučení, neboť v této souvislosti nelze bez dalšího dojít k závěru, že by nabídka navrhovatele nesplňovala zadávací podmínky.

123.     K tomu dále Úřad uvádí, že k zadavatelem v rozhodnutí o vyloučení uváděnému rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 64/2020-183 ze dne 15. 12. 2021 je zapotřebí reflektovat navazující rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 7/2022-85 ze dne 3. 4. 2024, ve kterém se uvádí: „Podle krajského soudu stěžovatelka v reakci na výzvu zadavatele k objasnění či doplnění její nabídky tuto nabídku materiálně změnila, což je nepřípustné. Materiální změnu nabídky krajský soud spatřoval v tom, že prohlášení poddodavatele modifikovalo (nikoliv pouze objasnilo) původní závazek společnosti Ashurst. Uvedená společnost se vedle poskytování strategického poradenství vyšší úrovně nově zavázala také k přenosu potřebného know-how a k účasti na jednáních v ČR. Zadavatel proto neměl k této změně přihlížet. (…) Nejvyšší správní soud nepřisvědčil krajskému soudu, že stěžovatelka nepřípustně změnila nabídku. Jak uvedl krajský soud v rozsudku ze dne 12. 5. 2022, č. j. 62 Af 32/2020-216, aktuální právní úprava obsažená v § 46 ZZVZ dává zadavatelům široké možnosti pro odstraňování nejasností nebo nápravu nedostatků mimo jiné v již podaných nabídkách. Přitom je zásadně na úvaze zadavatele, zda využije svého práva vyzvat účastníka zadávacího řízení, a to i opakovaně, k doplnění nabídky ve smyslu uvedeného ustanovení. Limitem postupu podle § 46 ZZVZ je jednak povinnost zadavatele dodržet zásady stanovené v § 6 ZZVZ, jednak zákaz doplňování těch údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, které budou hodnoceny podle kritérií hodnocení (§ 46 odst. 2 první věta ZZVZ). Také podle čl. 56 odst. 3 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen ,směrnice 2014/24/EU’) mohou veřejní zadavatelé dotčené hospodářské subjekty (tj. dodavatele) požádat o předložení, rozšíření, upřesnění nebo doplnění příslušných informací nebo dokumentů v přiměřené lhůtě, pokud takovou žádost vznesou v plném souladu se zásadami rovného zacházení a transparentnosti a pokud vnitrostátní právní předpisy, jimiž se provádí tato směrnice, nestanoví jinak. V rozsudku ze dne 15. 9. 2023, č. j. 5 As 346/2022-34, NSS dovodil, že tímto způsobem je přípustné například také nahrazení jednoho poddodavatele, kterým účastník zadávacího řízení prokazuje svou kvalifikaci, poddodavatelem jiným. NSS zde připomněl, že dle § 46 odst. 2 ZZVZ skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Také v rozsudku ve věci C-210/20 Soudní dvůr dovodil, že za určitých okolností je možná změna poddodavatele účastníka veřejné zakázky. NSS proto souhlasí se stěžovateli, že výklad přípustnosti postupu podle § 46 ZZVZ, k němuž dospěl v nyní posuzovaném případě krajský soud, je příliš striktní. Jestliže není obecně nepřípustný postup zadavatele, který přijal nahrazení jednoho poddodavatele novým poddodavatelem účastníka zadávacího řízení (tak jak NSS dovodil v rozsudku č. j. 5 As 346/2022-34), tím spíše není sama o sobě nepřípustná změna v rozsahu plnění, které účastník zadávacího řízení hodlá realizovat prostřednictvím poddodavatele (k čemuž došlo v nynějším případě).“

124.     Ve výše citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu bylo předmětem sporu mj. to, zda lze za přípustnou změnu nabídky považovat také rozšíření poddodavatelského závazku. Nejvyšší soud korigoval závěry Krajského soudu v Brně (který konstatoval, že taková změna přípustná není), kdy dospěl k závěru, že naopak taková změna v zadávacím řízení přípustná je. Z výše citované rozhodovací praxe tedy vyplývá, že účastníci zadávacího řízení mají široké možnosti, pokud jde o rozsah skutečností, které lze objasňovat v návaznosti na žádost zadavatele podle § 46 zákona, aniž by se dopustili nepřípustné změny nabídky. Přípustná je tedy jak změna poddodavatele, prostřednictvím kterého účastník zadávacího řízení prokazuje svou technickou kvalifikaci, jakož i rozšíření poddodavatelského závazku k plnění.

125.     Na tomto místě Úřad také odkazuje na konstantní rozhodovací praxi Úřadu, např. rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0287/2022/VZ ze dne 31. 8. 2022 a potvrzující rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0128/2022/VZ ze dne 2. 11. 2022, jakož i na výše cit. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 346/2022-34 ze dne 15. 9. 2023, ze kterých shodně vyplývá závěr, že je přípustné, aby účastník zadávacího řízení v rámci doplnění a objasnění nabídky vyměnil svého poddodavatele, kterým prokazuje kvalifikaci, za předpokladu, že tato není předmětem hodnocení. V takovém případě se nejedná o materiální změnu nabídky ani pokud k takové změně dojde po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Jak uvádí Nejvyšší správní soud ve výše citovaném rozhodnutí: „Těžiště sporu spočívá v otázce, za jakých podmínek je možné změnit již podanou nabídku, konkrétně, zda je možné nahrazení jedné referenční zakázky zakázkou jinou až po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Podle § 46 odst. 2 ZZVZ platí, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Účelem povolení změn v parametrech nabídky, které nejsou hodnoceny, je umožnit zadavatelům nevyloučit dodavatele, který podal nejvýhodnější nabídku podle kritérií hodnocení, pouze z důvodu formálních pochybení v nabídce, která však na výsledek hodnocení nemají žádný vliv. (…) Pro zachování reálné schopnosti zadavatele realizovat jím poptávaný předmět veřejné zakázky se však jeví jako zcela neúčelné zavazovat jej k vyloučení plně kvalifikovaného vybraného dodavatele z důvodu pochybení, která nemají vliv na hodnocení nabídek a je možné je relativně snadno odstranit právě prostřednictvím institutu objasnění/doplnění nabídky. (…) Typickým příkladem takto objasňovaných parametrů jsou právě kvalifikační kritéria, kdy navíc zákon výslovně říká, že skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek (…). Možnost výměny poddodavatele výslovně připouští i čl. 63 odst. 1 zadávací směrnice (…). Nejvyšší správní soud tak souhlasí se závěry krajského soudu, že při aplikaci eurokonformního výkladu, který je vzhledem k harmonizaci právní úpravy veřejného zadávání nezbytný, je přípustné nahrazení jednoho poddodavatele, kterým účastník zadávacího řízení prokazuje svou kvalifikaci, poddodavatelem jiným.“

126.     Jestliže tedy z rozhodovací praxe vyplývá, že účastník zadávacího řízení může vyměnit poddodavatele, kterým prokazuje kvalifikaci, pokud se tato změna nedotýká hodnoticích kritérií, a nejedná se tak o materiální změnu nabídky, pak Úřad aplikací logického výkladu (argumentum a maiori ad minus) došel k závěru, že ani v případě, kdy navrhovatel „pouze“ opraví údaj o podílu účasti svého poddodavatele ZEPRIS na veřejné zakázce, na základě žádosti o objasnění, se nemůže jednat o materiální změnu nabídky, která by byla nepřípustná. Jelikož se ani v šetřeném případě tato změna nedotýkala hodnoticích kritérií, Úřad konstatuje, že se nejedná o nepřípustnou materiální změnu nabídky. Podstatnou tu však ale nadále zůstává především ta skutečnost, že z rozhodnutí o vyloučení nevyplývá, že by zadavatel ve vztahu k prokázání technické kvalifikace navrhovatele poddodavatelem ZEPRIS shledal nesplnění zadávacích podmínek, tj. dokumentace o zadávacím řízení postrádá v tomto ohledu jakýkoliv závěr o neprokázání technické kvalifikace, která by měla mít za důsledek vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Ve světle výše uvedených závěrů rozhodnutí o vyloučení neobstojí.

127.     Úřad tak konstatuje, že zadavatel svým postupem porušil pravidlo stanovené v § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když rozhodnutím o vyloučení vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, přičemž uvedený postup mohl také ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť navrhovatel předložil nabídku s nejnižší nabídkovou cenou jakožto jediným hodnoceným kritériem. Na základě všech výše uvedených skutečností proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

128.     Pro úplnost pak Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že přezkoumal postup zadavatele, kdy shledal jeho nezákonnost a v té souvislosti zrušil rozhodnutí o vyloučení, jakož i všechny následné úkony zadavatele v zadávacím řízení (k tomu viz výrok II. tohoto rozhodnutí), nepovažoval za účelné se dále vyjadřovat k namítané nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách.

K výroku II. rozhodnutí – k uložení nápravného opatření

129.     Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

130.     Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu při respektování základních zásad procesu zadávání.

131.     Vycházeje z výše uvedených závěrů Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel pravidlo stanovené v § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když vyloučil navrhovatele z účasti na zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Úřad má rovněž za to, že uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele na předmětnou veřejnou zakázku.

132.     Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění zákonné dikce § 263 odst. 2 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření. Úřad jako opatření k nápravě zvolil zrušení úkonu zadavatele spočívajícího v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a současně zrušil všechny následující úkony zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. V této souvislosti Úřad uvádí, že zrušení rozhodnutí o vyloučení považuje za dostatečné nápravné opatření, které povede k narovnání nyní trvající nezákonné situace. Na zadavateli potom bude, aby zvážil další postup při posuzování splnění zadávacích podmínek navrhovatelem v šetřených ohledech, a to při zohlednění výše uvedených závěrů Úřadu.

K výroku III. rozhodnutí – k zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

133.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

134.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný
i u nepravomocného rozhodnutí. Zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

135.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zejm. rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení

136.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

137.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající zejm. ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

138.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2024000385.

K výroku V. rozhodnutí – zastavení části správního řízení

139.     Úřad uvádí, že žádost navrhovatele ve věci uložení povinnosti zadavateli nahradit navrhovateli náklady řízení, které mu vznikly v souvislosti s jeho postavením účastníka vedeného správního řízení, obdržel dne 6. 5. 2024 jakožto součást návrhu.

140.     Ustanovení § 1 odst. 2 správního řádu zakotvuje obecné procesní pravidlo, podle kterého se správní řád nebo jeho jednotlivá ustanovení použijí, pokud zvláštní zákon nestanoví jiný postup.

141.     Pokud jde o správní řízení vedená Úřadem ve věci dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem, je zvláštním zákonem ve smyslu ustanovení § 1 odst. 2 správního řádu zákon o zadávání veřejných zakázek. Vlastní procesní postup ohledně náhrady nákladů řízení, jež by vznikly účastníkům správního řízení, však tento zákon neobsahuje. Zákon v souvislosti s náklady řízení upravuje pouze povinnost Úřadu učinit součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (§ 266 odst. 1 zákona). Tyto náklady řízení se pak platí paušální částkou stanovenou vyhláškou (tj. ve výši 30 000 Kč v souladu s § 1 vyhlášky), přičemž se jedná o paušální náhradu nákladů, které vznikly správnímu orgánu. V případě posuzování obsahu žádosti navrhovatele ze dne 6. 5. 2024 je tedy Úřad povinen se řídit obecnou právní úpravou obsaženou ve správním řádu, jelikož právní úprava zvláštní nikterak neupravuje otázku uložení povinnosti nahradit náklady řízení vzniklé některému z jeho účastníků.

142.     V souladu s ustanovením § 79 odst. 3 správního řádu pak platí, že si správní orgán (nebo dotčený orgán) a účastník nesou své náklady, nestanoví-li zákon jinak. Na daný případ nedopadá žádný zákon, resp. právní norma, která by stanovila, že účastník správního řízení nenese své náklady. Ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele tak platí, že jeho účastníci si své náklady nesou vždy sami.

143.     Úřad konstatuje, že žádost lze považovat za zjevně právně nepřípustnou zejména tehdy, jestliže právní úprava neumožňuje, aby takové žádosti mohl správní orgán vyhovět. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v rámci podaného návrhu podal k Úřadu žádost, ve které se domáhal, aby bylo rozhodnuto o uložení povinnosti zadavatele nahradit navrhovateli náklady řízení, které mu vznikly v souvislosti s jeho postavením účastníka vedeného správního řízení, je zřejmé, že stávající právní úprava neumožňuje, aby Úřad žádosti navrhovatele vyhověl. Úřad tedy i bez dalšího dokazování již ze samotné žádosti seznal, že jí vyhovět nelze, pročež nezbývá než uzavřít, že se v posuzovaném případě jedná o žádost zjevně právně nepřípustnou ve smyslu ustanovení § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu.

144.     Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II., a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad podaný proti výroku V. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.             obec Borač, č.p. 51, 592 61 Borač

2.             Mgr. Jan Tomaier, advokát, Černokostelecká 281/7, 100 00 Praha

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] V návrhu je uvedena hodnota 9,79 %, kterou však Úřad považuje za zjevnou písařskou chybu, neboť z přílohy č. 2 ZD vyplývá, že účast poddodavatele ZEPRIS byla navýšena právě na hodnotu 5,57 %, zatímco hodnota 9,79 % se vztahovala k celkovému podílu prací realizovaných poddodavateli.

[2] V rozhodnutí o vyloučení je sice uvedeno „ZEPRIS a.s.“, dle hodnocení Úřadu se však jedná o zjevnou písařskou chybu zadavatele.