číslo jednací: 27371/2024/162
spisová značka: R0102/2024/VZ

• Instance: II.
• Věc: Dynamický nákupní systém na nákup mediálního prostoru a mediálních služeb
• Účastníci:
  1. Česká republika – Úřad vlády České republiky
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozhodnutí zrušeno, řízení zastaveno
• Rok: 2024
• Datum nabytí právní moci: 25. 7. 2024

Spisová značka:  ÚOHS-R0102/2024/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-27371/2024/162

Brno 25. 7. 2024

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 6. 6. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

• Česká republika – Úřad vlády České republiky, IČO 00006599, se sídlem nábřeží Edvarda Beneše 128/4, 118 00 Praha,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0856/2023/VZ, č. j. ÚOHS-20915/2024/500 ze dne 22. 5. 2024, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, při zadávání veřejných zakázek:

• „Nákup mediálního prostoru a dalších služeb - Úřad vlády ČR“[1] na základě nedatované Výzvy k podání nabídek,
• „Nákup mediálního prostoru a dalších služeb“[2] na základě Výzvy k podání nabídek ze dne 12. 12. 2022,
• „Nákup mediálního prostoru pro mediální kampaň 30 let České republiky“ na základě Výzvy k podání nabídek ze dne 12. 1. 2023 a
• „Nákup mediálního prostoru pro mediální kampaň Česko informuje“ na základě Výzvy k podání nabídek ze dne 1. 6. 2023

v dynamickém nákupním systému „Dynamický nákupní systém na nákup mediálního prostoru a mediálních služeb“, který byl zaveden v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 5. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-017954 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 5. 2022 pod ev. č. 2023/S 091-250842,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0856/2023/VZ, č. j. ÚOHS-20915/2024/500 ze dne 22. 5. 2024,

r u š í m

a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0856/2023/VZ ve věci možného spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, jehož se měl obviněný – Úřad vlády České republiky, IČO 00006599, se sídlem nábřeží Edvarda Beneše 128/4, 118 00 Praha dopustit při zadávání veřejných zakázek

• „Nákup mediálního prostoru a dalších služeb - Úřad vlády ČR“[3] na základě nedatované Výzvy k podání nabídek,
• „Nákup mediálního prostoru a dalších služeb“[4] na základě Výzvy k podání nabídek ze dne 12. 12. 2022,
• „Nákup mediálního prostoru pro mediální kampaň 30 let České republiky“ na základě Výzvy k podání nabídek ze dne 12. 1. 2023 a
• „Nákup mediálního prostoru pro mediální kampaň Česko informuje“ na základě Výzvy k podání nabídek ze dne 1. 6. 2023

v dynamickém nákupním systému „Dynamický nákupní systém na nákup mediálního prostoru a mediálních služeb“, který byl zaveden v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 5. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-017954 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 5. 2022 pod ev. č. 2023/S 091-250842, a to skutky popsanými ve výrocích I, II, III a IV rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0856/2023/VZ, č. j. ÚOHS-20915/2024/500 ze dne 22. 5. 2024,

z a s t a v u j i

podle § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění ve spojení s § 86 odst. 1 písm. a) zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení pokuty podle § 268 odst. 2 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, protože skutek, o němž se vede řízení, není přestupkem. 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Úřad vlády České republiky, IČO 00006599, se sídlem nábřeží Edvarda Beneše 128/4, 118 00 Praha (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“) zahájil ve smyslu § 141 odst. 1 zákona postup směřující k zadání veřejných zakázek:

• „Nákup mediálního prostoru a dalších služeb - Úřad vlády ČR“^[5] (dále jen „VZ 1“) na základě nedatované Výzvy k podání nabídek (dále jen „výzva k VZ 1“),
• „Nákup mediálního prostoru a dalších služeb“^[6] (dále jen „VZ 2“) na základě Výzvy k podání nabídek ze dne 12. 12. 2022 (dále jen „výzva k VZ 2“),
• „Nákup mediálního prostoru pro mediální kampaň 30 let České republiky“ (dále jen „VZ 3“) na základě Výzvy k podání nabídek ze dne 12. 1. 2023 (dále jen „výzva k VZ 3“) a
• „Nákup mediálního prostoru pro mediální kampaň Česko informuje“ (dále jen „VZ 4“) na základě Výzvy k podání nabídek ze dne 1. 6. 2023 (dále jen „výzva k VZ 4“),

a to v rámci dynamického nákupního systému „Dynamický nákupní systém na nákup mediálního prostoru a mediálních služeb“, který byl zaveden v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 5. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-017954 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 5. 2022 pod ev. č. 2023/S 091-250842 (dále jen „zavedený DNS“).

2.             Podle čl. 2 odst. 2.1 výzvy k VZ 1 je předmětem VZ 1 „zajištění mediálního prostoru pro potřeby realizace komunikační, marketingové a PR kampaně s názvem ‚Deštník proti drahotě II‘ “, přičemž „[m]ediální prostor bude dodán v souladu s mediálním plánem, vytvořeným zadavatelem, který je přílohou B této [v]ýzvy“.

3.             Na plnění VZ 1 uzavřel obviněný dne 25. 8. 2022 se společností KNOWORIGIN s.r.o., IČO 63677792, se sídlem Komunardů 1608/20, 170 00 Praha (dále jen „vybraný dodavatel 1“) smlouvu č. 22/222-0 s názvem „SMLOUVA O DODÁNÍ MEDIÁLNÍHO PROSTORU – Nákup mediálního prostoru a dalších služeb“ (dále jen „smlouva na VZ 1“).

4.             Podle čl. 2 odst. 2.1 výzvy k VZ 2 je předmětem VZ 2 „zajištění mediálního prostoru pro potřeby realizace komunikační, marketingové a PR kampaně s názvem ‚Zvládli jsme to společně‘ “, přičemž „[m]ediální prostor bude dodán v souladu s mediálním plánem, vytvořeným zadavatelem, který je přílohou B této [v]ýzvy“.

5.             Na plnění VZ 2 uzavřel obviněný dne 26. 12. 2022 s vybraným dodavatelem 1 smlouvu č. 22/340-0 s názvem „SMLOUVA O DODÁNÍ MEDIÁLNÍHO PROSTORU – Nákup mediálního prostoru a dalších služeb“ (dále jen „smlouva na VZ 2“).

6.             Podle čl. 2 odst. 2.1 výzvy k VZ 3 je předmětem VZ 3 „zajištění mediálního prostoru pro potřeby realizace komunikační kampaně s názvem ‚30 let České republiky‘ “, přičemž „[m]ediální prostor bude dodán v souladu s mediálním plánem, vytvořeným zadavatelem, který je přílohou B této [v]ýzvy“.

7.             Na plnění VZ 3 uzavřel obviněný dne 31. 1. 2023 se společností Lion Communications s.r.o., IČO 27384802, se sídlem Boudníkova 2514/5, 180 00 Praha (dále jen „vybraný dodavatel 2“) smlouvu č. 23/030-0 s názvem „SMLOUVA O DODÁNÍ MEDIÁLNÍHO PROSTORU – Nákup mediálního prostoru pro mediální kampaň 30 let České republiky“ (dále jen „smlouva na VZ 3“).

8.             Podle čl. 2 odst. 2.1 výzvy k VZ 4 je předmětem VZ 4 „zajištění mediálního prostoru pro potřeby realizace komunikační kampaně s názvem ‚Nákup mediálního prostoru pro mediální kampaň Česko informuje‘ “, přičemž „[m]ediální prostor bude dodán v souladu s mediálním plánem, vytvořeným zadavatelem, který je přílohou B této [v]ýzvy“.

9.             Na plnění VZ 4 uzavřel obviněný dne 15. 6. 2023 s vybraným dodavatelem 2 smlouvu č. 23/100-0 s názvem „SMLOUVA O DODÁNÍ MEDIÁLNÍHO PROSTORU – Nákup mediálního prostoru pro mediální kampaň Česko informuje“ (dále jen „smlouva na VZ 4“).

10.         Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 20. 3. 2023 podnět ze dne 16. 3. 2023, dne 22. 3. 2023 podnět ze dne 20. 3. 2023, dne 14. 3. 2023 podnět ze dne 13. 2. 2023 a dne 27. 6. 2023 podnět ze dne 23. 6. 2023 s žádostí o prošetření postupu obviněného při zadávání předmětných VZ 1, VZ 2, VZ 3 a VZ 4, konkrétně bylo namítáno stanovení konkrétních koncových médií, v nichž má být mediální prostor zajištěn v jednotlivých mediálních plánech vztahujících se k výše uvedeným zakázkám.

11.         V rámci šetření dotčených podnětů si Úřad přípisy ze dne 15. 3. 2023, 23. 3. 2023, 24. 3. 2023 a 29. 6. 2023 vyžádal od obviněného jeho vyjádření k obsahu podnětů a zároveň jej vyzval k zaslání dokumentace související s šetřeným postupem.

12.         Dne 31. 3. 2023 obdržel Úřad vyjádření obviněného ze dne 30. 3. 2023 ve vztahu k VZ 3, dne 3. 4. 2023 Úřad obdržel vyjádření obviněného ze dne 31. 3. 2023 ve vztahu k VZ 1 a VZ 2 a dále dne 4. 7. 2023 Úřad obdržel vyjádření obviněného z téhož dne ve vztahu k VZ 4 (dále společně jen „vyjádření k podnětům k VZ 1 až VZ 4“). Obsah vyjádření k podnětům k VZ 1 až VZ 4 Úřad podrobně popsal v bodech 13 až 42 odůvodnění rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0856/2023/VZ, č. j. ÚOHS-20915/2024/500 ze dne 22. 5. 2024 (dále jen „napadené rozhodnutí“), na které lze tímto odkázat.

13.         Dále Úřad usnesením ze dne 19. 2. 2024 v souladu s § 140 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) řízení o přestupku vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0856/2023/VZ, řízení o přestupku vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0857/2023/VZ, řízení o přestupku vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0858/2023/VZ a řízení o přestupku vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0859/2023/VZ spojil do společného řízení o přestupcích vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0856/2023/VZ (dále jen „společné řízení o přestupcích“).

II.             Napadené rozhodnutí

14.         Dne 22. 5. 2024 vydal Úřad napadené rozhodnutí, jehož výrokem I rozhodl, že se obviněný při zadávání VZ 1 dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při vymezení poptávaného plnění spočívajícího v zajištění mediálního prostoru v příloze B „Mediální plán“ nedatované výzvy k podání nabídek na VZ 1 v rozporu se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona určil konkrétní vybraná digitální média (weby), televizní stanice, zástupce rádií, resp. rádia a tituly tisku, u kterých má být mediální prostor zajištěn, aniž by takový postup legitimně odůvodnil, a v konečném důsledku tím vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže a omezil účast dodavatelů, přičemž s vybraným dodavatelem 1 uzavřel smlouvu na VZ 1.

15.         Výrokem II, III a IV napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný při zadávání VZ 2, VZ 3 a VZ 4 dopustil obdobným postupem přestupku stejné skutkové podstaty, jako je uvedeno ve výroku I napadeného rozhodnutí, přičemž s vybraným dodavatelem 1 uzavřel smlouvu na VZ 2 a s vybraným dodavatelem 2 uzavřel smlouvy na VZ 3 a VZ 4.   

16.         Výrokem V napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému za spáchání přestupků pokutu ve výši 150 000 Kč.

17.         Výrokem VI napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

18.         Úřad se k výrokům I až IV v odůvodnění napadeného rozhodnutí nejprve obecně vyjádřil k zavedenému DNS, přičemž zdůraznil povinnost zadavatele v rámci DNS postupovat v mezích základních zásad zadávání veřejných zakázek (viz body 155 až 161 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Dále Úřad shrnul, že v rámci všech šetřených veřejných zakázek obviněný v mediálním plánu vymezil typ média, kde má být mediální prostor zajištěn, spolu s parametry, které musí takový mediální prostor splňovat, současně však vymezil i konkrétní koncová média, kde má být mediální prostor o stanovených parametrech zajištěn (podrobněji bod 162 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad tak shledal, že vymezení předmětu plnění u VZ 1, VZ 2, VZ 3 a VZ 4 prostřednictvím uvedení konkrétních koncových médií, v nichž má být mediální prostor zajištěn, je v rozporu se zásadou přiměřenosti a zásadou zákazu diskriminace. Dle Úřadu obviněný totiž nijak legitimně neodůvodnil a nepodložil, z jakého důvodu bylo stanovení konkrétních koncových médií nezbytné k naplnění jeho potřeb (podrobně body 165 až 166 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad zastává přesvědčení, že požadovaný předmět plnění, tj. mediální prostor pro konkrétní kampaň, a související potřeby obviněného lze dostatečně přesně a srozumitelně popsat požadovanými parametry. Proto dle Úřadu nebyl důvod určovat konkrétní koncová média, u kterých má být mediální prostor zajištěn. Pokud lze totiž předmět plnění veřejné zakázky vymezit dostatečně přesně a srozumitelně skrze požadované parametry, a obviněný přesto odkáže na konkrétní médium, u kterého musí potencionální dodavatel mediální prostor zajistit, jedná se o postup nepřiměřený a současně diskriminační, když právě určením konkrétního koncového média obviněný zásadně ovlivňuje hospodářskou soutěž. Takový postup má vliv na potencionální dodavatele, neboť některé z nich (bez dostatečně legitimního důvodu) zvýhodňuje, jiné znevýhodňuje. Tento závěr dle Úřadu podporují i stanoviska Úřadem oslovených dodavatelů (viz bod 171 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad tak dospěl k závěru, že se obviněný svým postupem při vymezení poptávaného plnění spočívajícího v zajištění mediálního prostoru v příloze B „Mediální plán“ u všech šetřených veřejných zakázkách dopustil čtyř přestupků tím, že určil konkrétní vybraná digitální média (weby), televizní stanice, zástupce rádií a tituly tisku, u kterých má být mediální prostor zajištěn, aniž by takový postup legitimně odůvodnil.

19.         Dále Úřad v bodech 189 až 218 odůvodnění napadeného rozhodnutí odůvodnil výrok V, kterým Úřad uložil pokutu ve výši 150 000 Kč.

III.           Rozklad obviněného

20.         Dne 6. 6. 2024 byl Úřadu proti napadenému rozhodnutí doručen rozklad obviněného z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 22. 5. 2024. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

21.         Obviněný úvodem zdůraznil, že řada zadavatelů v dnešní době postupuje při vytváření mediálního plánu a při nákupu mediálního prostoru obdobně jako obviněný, neboť tento postup šetří veřejné finanční prostředky, jelikož není nutné platit třetím subjektům za vytvoření mediálního plánu. Dle obviněného je tak třeba využívat při vytvoření mediálního plánu vlastní kapacity.

22.         Z napadeného rozhodnutí dle obviněného vyplývá, že Úřad nesprávně pochopil obecné principy sestavování mediálního plánu, ačkoli tato problematika byla vysvětlena v rámci ústního jednání. Obviněný je toho názoru, že při určování konkrétních médií postupoval způsobem, kterým běžně postupují mediální agentury. Obviněný v přílohách rozkladu předložil podrobný popis způsobu vytvoření mediálního plánu týkající se jedné z přezkoumávaných zakázek (konkrétně VZ 3), z něhož je patrné, že výběr konkrétních médií byl učiněn na základě objektivních kritérií, a nikoliv dle osobních preferencí obviněného.

23.         Obviněný je přesvědčen, že svým postupem nevyloučil hospodářskou soutěž, neboť ta proběhla mezi dodavateli zařazenými do DNS. Obviněný tvrdí, že jeho postup měl zajistit, aby měl plnění co do rozsahu a kvality pod kontrolou, tedy aby dostal od dodavatelů přesně to, co požaduje. Pokud by obviněný postupoval tak, jak naznačuje Úřad v napadeném rozhodnutí, tzn. že by ponechal výběr konkrétních médií pouze na mediální agentuře, nebylo by tímto postupem dle obviněného zaručeno kvalitní plnění. Dle obviněného by totiž mohlo dojít k situaci, že by obviněný získal od dodavatele plnění, které není použitelné, avšak za které by mu musel uhradit sjednané finanční prostředky. Obviněný tvrdí, že uvedené riziko nekvalitního plnění není možné odstranit stanovením parametrů na požadované plnění, jak se snaží dovodit Úřad v napadeném rozhodnutí. K tomu obviněný dodává, že mediální agentury se vždy snaží do mediálního plánu zahrnout primárně média, u nichž získají vyšší bonus, ačkoli nemusí jít o médium, které bude pro klienta nejvhodnější.

24.         Zadavatel nesouhlasí se závěrem Úřadu, že obviněný nedokázal legitimně zdůvodnit odpověď na otázku, proč vybral zrovna konkrétní média uvedená v jednotlivých mediálních plánech. Dle obviněného byl mediální plán sestaven na základě kritérií a dostupných informací, jež se používají při vytváření tzv. implementačního mediálního plánu kampaně. Jednalo se přitom o data z výzkumů Netmonitor, Radioprojekt, Mediaprojekt, TV metry, přičemž tato data obviněný poskytl Úřadu prostřednictvím výpočtů ze softwaru Medplan nebo prostřednictvím internetových odkazů. K tomuto se Úřad dle obviněného nijak nevyjádřil.

25.         Podle názoru obviněného bylo Úřadem ignorováno jeho první vyjádření, tj. vyjádření k podnětu, ve kterém byl uveden postup plánování a analýzy mediálních ukazatelů a zdroje mediálních dat.

26.         Dále obviněný nesouhlasí s postupem Úřadu, který oslovil pro prošetření podnětu pouze dodavatele zařazené do DNS. Dle názoru obviněného měl Úřad oslovit nezávislé odborníky na relevantním trhu, aby získal skutečné a nezkreslené informace. Obviněný tak zastává názor, že napadené rozhodnutí je postavené pouze na zkreslených vyjádřeních mediálních agentur, která byla záměrně vyhotovena tak, aby byl postup obviněného označen za nesprávný. Rovněž jednotlivé otázky Úřadu zaslané mediálním agenturám byly formulovány nevhodně, neboť dle přesvědčení obviněného šlo o otázky sugestivní a návodné, na základě kterých získal Úřad zkreslené informace.

27.         Obviněný tvrdí, že Úřad v bodě 172 odůvodnění napadeného rozhodnutí zcela odmítl jeho upozornění, že dvě společnosti zahrnuté do DNS neposkytují plnění, které zadavatel poptával. Na tomto tvrzení obviněný nadále setrvává a uvádí, že tyto společnosti nedisponují znalostmi, které se týkají vytváření mediálního plánu, proto není možné jejich vyjádření při posuzování postupu obviněného zohledňovat.

28.         Taktéž obviněný nesouhlasí se závěrem Úřadu, že mezi ním a oslovenými mediálními agenturami není žádný konkurenční vztah. Tím, že si zadavatel vytvořil vlastními kapacitami mediální plán, v němž vymezil konkrétní média, u nichž měl být zajištěn mediální prostor, de facto snížil možnost zisku na straně mediálních agentur. Tímto postupem obviněného bylo mediálním agenturám znemožněno, aby mediální plán vytvářely ony a získaly s tím související finanční odměnu. Z důvodu ztráty tohoto výdělku ho tak mediální agentury vnímají jako konkurenci.

29.         Podle názoru obviněného Úřad vůbec nevzal v potaz dvě oslovené mediální agentury, které označují postup obviněného za správný. Tento postup Úřadu tak nelze dle obviněného akceptovat.

30.         Obviněný opět upozorňuje, že totožným způsobem, jako postupoval on v těchto jednotlivých případech, postupují i jiní zadavatelé a jako příklad uvedl Českou poštu a Ministerstvo práce a sociálních věcí. K těmto příkladům v rozkladu předložil i mediální plán vyhotovený Státním zemědělským intervenčním fondem.

31.         Dále se obviněný vyjadřuje k bodu 186 odůvodnění napadeného rozhodnutí, ve kterém Úřad de facto přikazuje zadavatelům, přestože disponují odbornými kapacitami, využívat mediální agentury při přípravě mediálního plánu. S tímto názorem Úřadu obviněný nesouhlasí.

32.         Obviněný v rozkladu cituje pasáž z bodu 187 odůvodnění napadeného rozhodnutí, ve kterém Úřad uvedl, že segment OOH reklam není předmětem řízení. Pokud by OOH reklamy nebyly předmětem zkoumání, není obviněnému zřejmé, z jakého důvodu se na tyto reklamy Úřad dotazoval mediálních agentur. Obviněný tak shrnul, že tento bod napadeného rozhodnutí je pro něho nesrozumitelný.

33.         Rovněž obviněný nesouhlasí se závěrem Úřadu v bodě 175 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde Úřad uvedl, že by byli jeho postupem „zvýhodněni ti, kteří měli uzavřeny výhodnější smlouvy s konečnými poskytovateli, a naopak znevýhodněni ti, kteří takto výhodné smlouvy neměli, příp. smlouvy s danými poskytovateli neměli uzavřeny vůbec a kteří díky tomu, že obviněný z koncových poskytovatelů sňal tlak na to, aby svůj mediální prostor dodavatelům vůbec nabídli, (…)“. Obviněný vysvětluje, že mediální agentury mají sjednány s médii smluvní ceny a současně též tzv. zpětné bonusy. Tyto zpětné bonusy představují zisk, který náleží mediální agentuře. Aby mohla mediální agentura předložit ekonomicky výhodnější nabídku, je nucena snížit svůj zisk, tedy nezůstane jí celý zpětný bonus. Postup obviněného tak v konečném důsledku vede k tomu, že konečná cena, která je nabídnuta ze strany mediálních agentur, je výrazně nižší, než by tomu bylo za situace, kdy by se mediální agentura podílela na vytváření mediálního plánu.

34.         Konečně obviněný považuje za důležité zdůraznit, že v jednotlivých mediálních plánech uvedl pouze média, která jsou zcela běžná, a lze tudíž očekávat a předpokládat, že každý dodavatel zařazený do DNS, bude mít s uvedenými médii buď smluvní vztah s garantovanými podmínkami, nebo jej bude schopen získat v rámci ad hoc vyjednávání.

Závěr rozkladu

35.         Závěrem svého rozkladu obviněný požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

36.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

37.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byla podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOP“) přezkoumána správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí v plném rozsahu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

38.         Úřad dospěl k nesprávnému závěru, že projednávané skutky jsou přestupky podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo napadené rozhodnutí zrušeno a řízení o přestupcích obviněného zastaveno.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

Ke správnosti postupu Úřadu

39.         V posuzovaném případě Úřad výroky I až IV napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil čtyř přestupků, které mají stejnou skutkovou podstatu. Zadavatel totiž při zadávání VZ 1, VZ 2, VZ 3 a VZ 4 postupoval stejně, a to tak, že v rozporu se zásadou přiměřenosti a zásadou zákazu diskriminace vymezil plnění spočívající v zajištění mediálního prostoru v příloze B „Mediální plán“ výzvy k podání nabídek tak, že určil konkrétní vybraná digitální média (weby), televizní stanice, zástupce rádií a tituly tisku, u kterých má být mediální prostor zajištěn, aniž by takový postup legitimně odůvodnil. Dle Úřadu tak tímto postupem vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže a omezil účast dodavatelů, neboť dle Úřadu budou tímto postupem zadavatele „zvýhodněni ti, kteří měli uzavřeny výhodnější smlouvy s konečnými poskytovateli, a naopak znevýhodněni ti, kteří takto výhodné smlouvy neměli, příp. smlouvy s danými poskytovateli neměli uzavřeny vůbec a kteří díky tomu, že obviněný z koncových poskytovatelů sňal tlak na to, aby svůj mediální prostor dodavatelům vůbec nabídli, potažmo nabídli za výhodných podmínek, mohli být značně omezeni či vyloučeni z reálné soutěže o veřejnou zakázku.“ (bod 175 napadeného rozhodnutí). Dále Úřad v posuzovaném případě shledal, že požadované plnění lze dostatečně vymezit prostřednictvím parametrů, které vyjadřují potřeby zadavatele, respektive že lze nabídnuté plnění posuzovat (a hodnotit) v kontextu naplnění potřeb a preferencí zadavatele vyjádřitelných jiných způsobem. Pokud lze totiž předmět plnění veřejné zakázky vymezit dostatečně přesně a srozumitelně skrze požadované parametry, a zadavatel přesto odkáže na konkrétní médium, u kterého musí potenciální dodavatel mediální prostor zajistit, jedná se o postup nepřiměřený a současně diskriminační, když právě určením konkrétního koncového média zadavatel zásadně ovlivňuje hospodářskou soutěž, neboť takový postup má vliv na potenciální dodavatele, neboť některé z nich (bez dostatečně legitimního důvodu) zvýhodňuje, jiné znevýhodňuje.

40.         Vzhledem k výše uvedenému lze obecně s argumentem a contrario a s poukazem na ustanovení § 36 odst. 1 zákona konstatovat, že pakliže zadavatel důvodně stanovuje určité požadavky, ačkoliv těmito požadavky omezuje okruh možných dodavatelů (omezuje hospodářskou soutěž, klade jí překážky či některé dodavatele zvýhodňuje), lze i takový postup zadavatele shledat souladným se základními zásadami vyjádřenými v § 6 zákona, ale jen v případě, že je prokázáno, že pro takový postup existovaly objektivní důvody, které neumožnily uspokojit objektivní potřebu zadavatele jiným způsobem. V takovém případě je tedy dána objektivní obhajitelnost stanovených zadávacích podmínek. Zadavatel však v řízení před Úřadem v I. stupni skutečně dostatečně neprokázal, že by existovaly objektivní důvody pro určení konkrétních koncových médií v mediálním plánu.

41.         Úřad se v průběhu celého správního řízení doptával zadavatele, jakým způsobem určil konkrétní koncová média v mediálním plánu. Po posouzení všech vyjádření zadavatele lze shrnout, že se v nich zadavatel skutečně omezil pouze na obecná tvrzení, ze kterých nelze dovodit, z jakého objektivního důvodu zadavatel vybral v mediálním plánu ta která konkrétní koncová média, kde má být mediální prostor zajištěn. Jedno z takových obecných tvrzení zadavatel uvedl např. ve vyjádření ze dne 10. 1. 2024, kde tvrdil, že chce těmito konkrétními médii oslovit co největší okruh cílených subjektů, přičemž dále neuvedl, na které konkrétní cílové skupiny se to které konkrétní médium zaměřuje v konkrétní mediální kampani. V tomto vyjádření zadavatel také popsal obecně relevantní kritéria vztahující se k jednotlivým druhům médií, ke kterým je dle zadavatele nutné přihlížet při sestavování mediálního plánu, jako jsou např. výsledky sledovanosti, přítomnost cílové skupiny (afinita), schopnost vygenerovat v požadovaném čase požadovaný zásah (reach), cena za 1 GRP (season, stopáž, prime vs. non prime time), dostupnost reklamního prostoru atd. Zadavatel však nepopsal a nedoložil konkrétní uplatnění jednotlivých jím zmiňovaných kritérií ve vztahu k jednotlivým šetřeným veřejným zakázkám.  

42.         Úřad tak dne 6. 2. 2024 vydal usnesení č. j. ÚOHS-04386/2024/535, kterým určil zadavateli lhůtu 7 dnů pro podrobné rozepsání a doložení, jakým konkrétním způsobem zadavatel aplikoval obecně popsaný mechanismus tvorby mediálního plánu uvedený ve vyjádření ze dne 10. 1. 2024 u mediálního plánu ve vztahu k těmto druhům médií: digitální média (weby), TV, rádia a tisk (viz bod 78 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zadavatel na toto usnesení Úřadu reagoval svým vyjádřením ze dne 14. 2. 2024, kde mj. uvedl, že konkrétní postup u každého jednotlivého média nelze zpětně sepsat, přičemž některá data, která byla při vytváření mediálního plánu zohledněna, již v tuto chvíli neexistují a nelze je Úřadu poskytnout. Ani v rámci ústního neveřejného jednání, uskutečněného dne 13. 3. 2024 na žádost zadavatele, nebyly Úřadu osvětleny důvody, proč zadavatel vybral ta která konkrétní média (podrobně body 86 až 93 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Následně, dne 2. 4. 2024, Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí, ve kterém se primárně zaměřuje na Úřadem provedené šetření mezi dodavateli zařazenými v DNS, přičemž ani v tomto vyjádření Úřadu nerozkryl základní aspekty jako záměr kampaně a cílové skupiny jednotlivých mediálních kampaní, na základě nichž měl údajně výběr koncových médií probíhat, tudíž ani Úřadu nepřiblížil, z jakého důvodu požaduje konkrétní média stanovená v mediálním plánu (viz body 96 až 101 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

43.         Úřad tak na základě veškerých informací, které měl k dispozici, správně dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil čtyř přestupků, specifikovaných ve výrocích I až IV napadeného rozhodnutí. Nelze tak souhlasit s názorem zadavatele učiněným v rozkladu, že by Úřad nepochopil obecné principy sestavování mediálního plánu. Zadavatel totiž v rámci správního řízení před Úřadem v I. instanci neuvedl ve vztahu ke konkrétním veřejným zakázkám důvody, pro které bylo nutno nastavit mediální plán tak, jak to zadavatel učinil. Zadavatel totiž uvedl, že je několik způsobů, jak vysoutěžit mediální prostor, přičemž zdůrazňoval, že ten jeho, tj. vytvoření mediálního plánu vlastními kapacitami, je nejenom mezi zadavateli běžným, ale také nejlevnějším. Zadavatel však tento způsob získání mediálního prostoru před Úřadem v I. instanci neobhájil, neboť nikterak nedoložil objektivnost jím provedeného výběru koncových médií, kde má být mediální prostor pro dané kampaně zajištěn.

44.         K tomuto je třeba konstatovat, že břemeno tvrzení ohledně toho, z jakých důvodů je pro obviněného mediální plán s konkrétními koncovými médii vytvořený jím samotným natolik jedinečný a důležitý, že jiný (tedy například plán vytvořený mediální agenturou) by neuspokojil jeho potřeby, leží právě na zadavateli. Jedině on totiž zná do detailu své potřeby a jedině on je odpovědný za vypsání zadávacího řízení v souladu se zákonem. Už před zahájením zadávacího řízení si odpovědný zadavatel musí do detailu rozmyslet, zda bude schopen takový velmi konkrétně nastavený mediální plán v řízení před Úřadem obhájit.

45.         Zadavatel až v řízení o rozkladu, konkrétně v příloze rozkladu, představil v dostatečně míře podrobnosti ty důvody, na základě kterých vystavěl konkrétní mediální plán, kde odkázal na konkrétní média, přičemž jednotlivá kritéria vztáhl na konkrétní veřejnou zakázku, a to VZ 3. Jelikož jde o přestupkové řízení, ve kterém se neuplatňuje zásada koncentrace (viz § 97 odst. 1 ZOP, který představuje speciální ustanovení vůči § 82 odst. 4 správního řádu), je nutno tento důkaz vzít v úvahu a náležitě jej posoudit.

46.         Předtím, než budou posouzeny důvody zadavatele pro výběr konkrétních koncových médií do mediálního plánu, je třeba zdůraznit, že v šetřeném případě se jedná o velmi specifický předmět plnění. Specifičnost předmětu je dána tím, že nedílnou součástí pro dosažení kvalitního plnění, tj. zajištění mediálního prostoru a mediálních služeb, je vytvoření mediálního plánu, do kterého je třeba zahrnout mnoho proměnných, které se rychle mění. Zadavatel v příloze rozkladu tvrdí, že „mediální plánování není disciplínou, která je založená na prostém vybírání médií z nějakých žebříčků sledovanosti, návštěvnosti či poslechovosti, nýbrž analytická činnost, kdy kombinujete různé proměnné tak, aby konečný výsledek dával smysl z hlediska šíře zásahu cílové skupiny (reach), intenzity zásahu cílové skupiny (frekvence), kvality provedení (‚visibilita‘) a finální nákupní ceny (CPT).“ Toto tvrzení je dále podpořeno tvrzením zadavatele, kterým vysvětluje, že není vždy vhodné využít pro umístění reklamního prostoru nejsledovanější médium, neboť např. nenabízí dostatečné množství reklamního prostoru nebo je tento prostor něčím limitován, případně je reklamní formát nevhodně umístěný, a tedy nenaplňuje cíl zadavatele o intenzivnějším zásahu co největší cílové skupiny. Z uvedeného lze učinit závěr, že tvorba mediálního plánu závisí na subjektivních preferencích zadavatele, a z tohoto důvodu je pak složitější objektivně zdůvodnit, proč právě ta která konkrétní média mají pro něho větší význam než jiná.

47.         Další specifičnost zadavatelem poptávaného plnění spočívá ve způsobu jeho pořízení. Zadavatel totiž nesoutěží mediální prostor „napřímo“ od subjektů, jejichž mediální prostor je využíván, ale soutěží skrze „prostředníky“ a právě tito mezi sebou bojují o úspěch v daných veřejných zakázkách. Zadavatel opakovaně ve svých vyjádřeních, potažmo v rozkladu, uvedl, že mediální agentury jsou placeny zpětnými bonusy od koncových médií, nikoliv pouze od klientů, kterým zakázku zadávají, přičemž taková motivace k tvorbě zisku může mít dle zadavatele negativní dopad na efektivitu kampaně, neboť tyto agentury sestavují mediální plán nejen na základě objektivních dat, ale i na základě výše bonusů a dalších výhod. Dle zadavatele se tak mediální agentura bude snažit do mediálního plánu zahrnout i média, u nichž získá větší bonus, ačkoliv nemusí jít o médium, které bude pro klienta nejvýhodnější z hlediska zásahu cílové skupiny. Zadavatel tvrdí, že právě z důvodu možného rizika nekvalitního plnění si vytvořil vlastní mediální plán skrze vlastní Oddělení strategické komunikace, jehož součástí jsou odborníci, kteří jsou schopni nahradit činnost mediální agentury. Jelikož zadavatel v průběhu správního řízení v I. stupni neuvedl důvody, pro které si vybral konkrétní média, nepodařilo se mu obhájit tvrzení, že z důvodu dodání kvalitního plnění si musí vytvořit mediální plán vlastními kapacitami, protože tento závěr nebylo možno objektivně posoudit

48.         Právě skutečnost, že se jedná o specifické plnění, naznačuje, že závěry učiněné v tomto rozhodnutí nelze bez dalšího aplikovat v jiných obdobných případech. V tomto řízení byly zadavatelem uvedené konkrétní důvody vztahující se k jeho konkrétní potřebě, které však mají relativně subjektivní charakter.

49.         Jak již bylo výše uvedeno, zadavatel v rámci rozkladu představil důvody významné pro finální výběr vhodného koncového média v mediálním plánu. V příloze k rozkladu zadavatel uvedl důvody výběru koncových médií na konkrétním příkladu, a to u VZ 3 – „Nákup mediálního prostoru pro mediální kampaň 30 let České republiky“, přičemž detailněji specifikoval, že šlo o hodnotovou, imageovou kampaň, jejímž cílem bylo připomenout významné výročí vzniku České republiky a v souvislosti s tím akcentovat její hodnotové ukotvení. Dále zadavatel uvedl, že vytvořil strategický plán komunikace, do kterého zahrnul termín realizace (únor 2022), mediální rozpočet (9 mil.) a media mix (pozn.: media mix je marketingový termín pro kombinaci médií a využívá se při plnění marketingových cílů a oslovení cílové skupiny). V případě TV zadavatel měl tyto požadavky: „reklamní nosič spoty, předpoklad zapojení emocí, sledovanost především doma v odpoledních a večerních hodinách, velký zásah v populaci, benchmark 70 % reach“. U digitálních médií (weby a sociální média) měl zase tyto požadavky – „reklamní nosič pre roll video spoty, vysoká míra dokoukanosti, zapojení emocí, zásah v průběhu celého dne, oslovení mladší části populace a non mainstream media consumers.“ V případě rádia zadavatel požadoval – „reklamní nosič 30 sec spoty – příběhové emoce, poslechovost v průběhu dne, všechny věkové skupiny, benchmark 50 % reach.“ A konečně v případě tisku zadavatel požadoval, aby byla jeho kampaň provedena v tištěných denících a časopisech, přičemž měl požadavky – „velké formáty, vizualizace a informace, možnost uchování, střední a starší populace, benchmark 40 % reach.“

50.         Vzhledem k výše uvedenému lze souhlasit s tvrzením zadavatele, že byl zvolen široký media mix obsahující de facto všechna klasická média a vybrané sociální sítě. Zadavatel si za cíl mediální komunikace stanovil, aby oslovil v relativně krátkém časovém úseku co nejširší cílové publikum, přičemž cílovou skupinou byli všichni občané České republiky. Tento cíl se pak odrazil v tvorbě mediálního plánu, aby jeho výsledkem byl zasažen co největší počet lidí. Dále zadavatel vysvětlil, že jelikož v rámci TV části kampaně vybral 3 hlavní televizní skupiny (Nova group, Česká televize a Prima group), přičemž tak měl dosáhnout reach v rámci populace minimálně 70 %, může se tak u ostatních mediatypů zaměřit na další segmentaci a zásahy jednotlivých cílových podskupin nebo dosažení dalších cílů u jiných mediálních ukazatelů, jako je třeba frekvence zásahu. Zadavatel zde zdůraznil, že jeho cíl nebyl jen oslovit cílovou skupinu, ale také oslovit ji dostatečně intenzivně, aby požadované komunikační sdělení nezapadlo v rámci mediálního clutteru (pozn.: jde o označení pro přesycení prostředí reklamou). Z tohoto důvodu se zadavatel zaměřil na rádio, jež se vyznačuje dlouhou délkou poslechu, díky čemuž lze snadněji vybudovat dostatečnou frekvenci zásahu. K tomu zadavatel zdůraznil, že jednotlivé kontakty s kampaní, takzvané GRPs, se v rámci všech použitých médií sčítají. Dalším cílem zadavatele bylo kampaní oslovovat požadovanou cílovou skupinu různým způsobem, prostřednictvím různých médií v různém čase a v různých situacích, neboť právě tak bude větší pravděpodobnost, že si lidé požadované komunikační sdělení snadněji zapamatují.

51.         Následně zadavatel podrobněji odůvodnil u každého typu média, proč vybral právě ta konkrétní koncová média. V případě výběru médií u TV části kampaně zadavatel vyhodnocoval nejenom sledovanost, ale také dostupnost reklamního prostoru. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel vybral do mediaplánu 3 hlavní TV skupiny, přičemž dle jeho tvrzení byl limitujícím kritériem finanční rozpočet a dostupnost reklamního prostoru. Zadavatel upozornil na skutečnost, že Česká televize má sice největší podíl na sledovanosti ze všech televizních skupin, avšak je omezena při prodeji reklamy, neboť smí prodávat klasický reklamní prostor pouze na kanálech ČT2 a ČT4 sport. Proto ji zadavatel v rámci televizních skupin zařadil až na 3. místo z hlediska mediálního výkonu a dostupnosti reklamního prostoru. Jelikož má nejvíce volného reklamního prostoru televizní skupina Nova group, zadavatel ji zařadil na 1. místo (viz mediaplan VZ 3). Zadavatel dále vysvětluje, že televizní skupina Nova group má obchodní politiku, kdy se nesnaží vyprodávat veškerou volnou reklamní kapacitu, přičemž drží mírně vyšší cenovou hladinu. To je ovšem kompenzováno kvalitnějším zásahem a menším počtem reklamních spotů v rámci reklamních bloků. Dále zadavatel popisuje další kritérium, které při vytváření mediaplánu musel vzít v úvahu, což je způsob nákupu televizní reklamy. Ta se dle tvrzení zadavatele nakupuje na jednotku 1 TV GRP, což představuje 1 % z dospělé populace a představuje zásah cca 70 000 osob (pozn.: jedná se o výpočet kumulované sledovanosti v určitém vzorku cílové skupiny). K tomu zadavatel vysvětluje, že se nejedná o unikátní osoby, protože v rámci těchto 70 000 zásahů se mohou osoby opakovat. To pak dle zadavatele znamená, že 1 TV GRP může představovat situaci, kdy danou reklamu 70 000 lidí uvidí jedenkrát nebo ji 35 000 lidí uvidí dvakrát nebo ji 10 000 lidí uvidí sedmkrát anebo také, že ji 2 000 lidí uvidí třicet pětkrát. Pořád se jedná o 1 TV GRP, jehož ceníková cena je stejná. Z tohoto důvodu se zadavatel snažil umístit spoty na televizní kanály s vyšší sledovaností, aby dle jeho slov eliminoval realizaci GRPů, kde bude menší počet lidí a neúměrně vysoká frekvence zásahu. Zadavatel tak všechny tyto skutečnosti zohledňuje pro výběr televizních stanic a rozdělení požadovaných ukazatelů v zásahu. Dále zadavatel uvedl, že v samotném zadání této kampaně nejsou uvedeny jako nákupní jednotky GRPy, nýbrž TRPy. 1 TRP je zásah 1 % populace v rámci definované cílové skupiny. Také zadavatel upřesnil, že cílovou skupinou byla populace ve věku 15+, což dle jeho názoru představuje prakticky celou populaci. Tím, že zadavatel poptal na stanicích TV Nova 300 TRPů, na stanicích TV Prima 220 TRPů a v České televizi 100 TRPů, byl požadovaný garantovaný zásah v rámci populace 70 %. Dle zadavatele se všechny tyto kvantitativní cíle v rámci kampaně podařilo naplnit.

52.         V rádiové části kampaně zadavatel uvedl, že využil 2 cenově zvýhodněné kupláže, každá z jiného mediálního domu. Zadavatel dále popsal obě kupláže. První kupláž byla od společnosti Mediaclub s názvem Radio United Progressive, která obsahuje 1 celoplošnou stanici – rádio Impuls, programové sítě Evropa 2 a Kiss rádio a 4 regionální stanice. Tento produkt zadavatel vybral proto, že dostatečně splňoval kritéria zásahu, což v tomto případě bylo 3 386 000 posluchačů týdně a podíl na poslechovosti činil více než 24 %. Zároveň měl produkt dle zadavatele vhodné věkové rozložení posluchačské obce – Kiss rádio a Evropa 2 efektivně oslovují mladší a střední část populace a rádio Impuls dobře oslovuje střední a starší část populace. Druhým produktem, který zadavatel vybral, byla kupláž Radiohouse total od společnosti Radiohouse, jejímž stěžejním rádiem je celoplošná programová síť rádio Blaník, nadregionální stanice Rock rádio, Fajn rádio a rádio Čas a zhruba 20 čistě regionálních stanic různých značek a hudebních formátů, přičemž týdenní poslechovost produktu byla 3 194 000 osob a podíl na poslechovosti dokonce 27,4 %. Dohromady tak tyto kupláže činily podíl na poslechovosti více než 50 %. Zadavatel upřesňuje, že podíl na poslechovosti (neboli share) je dominantním ukazatelem při výběru rozhlasové stanice, neboť v sobě obsahuje nejenom počet posluchačů, ale i délku strávenou poslechem rádia. K tomu ale zadavatel dodává, že samotný vysoký počet posluchačů ještě nezaručuje, že bude reklamní sdělení efektivně doručeno cílovému publiku, pokud poslouchá danou rozhlasovou stanici pouze krátkou dobu. Pro efektivní zásah zadavatel totiž potřebuje, aby posluchači strávili poslechem stanice co nejdelší dobu, čímž se zvyšuje pravděpodobnost, že budou reklamními spoty efektivně zasaženi.

53.         Následně zadavatel uvedl několik důvodů, proč nebyl do kampaně zařazen například ČRo 1 Radiožurnál, přičemž nejrelevantnějším důvodem je nižší poslechovost a podíl na trhu Radiožurnálu v porovnání s vybranými produkty a také skutečnost, že ČRo by měl téma výročí 30 let České republiky sám komunikovat v rámci své veřejnoprávní role. Dále zadavatel argumentoval také omezeným rozpočtem, který umožňoval zařazení maximálně 2 rozhlasových produktů, tak, aby mohlo být v media plánu použito dostatečné množství spotů pro vybudování potřebné frekvence zásahu.

54.         Pokud jde o digitální část kampaně, zadavatel zvolil reklamní nosič 10 sec pre roll video a tomu byl přizpůsoben i výběr koncových médií – rozhodujícími kritérii byla dostupnost video obsahu, cena a kredibilita mediálního subjektu. Zadavatel uvedl, že první pilíř tvořily sociální sítě společnosti META, tedy Facebook a Instagram. Dle zadavatele tyto sítě nemají v rámci mediálního světa žádnou vhodnou alternativu s výjimkou čínské sítě TikTok, kterou však z logických důvodů zadavatel nepoužil. Zadavatel uvedl, že u produktů META bylo poptáno 2 200 000 přehrání video spotů. Další mediální platformou byl YouTube, což je dle názoru zadavatele největší generátor video obsahu na světě a nikdy zde není problém s nedostatkem reklamního prostoru. Zadavatel má za to, že platforma YouTube vyniká výborným poměrem cena výkon u produktů pre roll video (2 700 000) a nepřeskočitelné pre roll video (2 500 000). Dále zadavatel upozornil na mylný názor Úřadu, že u webů českého internetu došlo ke konkrétnímu určení koncových médií. V mediaplánu je totiž uvedeno, že nákup byl realizován prostřednictvím tzv. open RTB, což je platforma pro nákup reklamního prostoru v reálném čase (real time bidding). Zadavatel tak vysvětluje, že weby (respektive vydavatelství) uvedená v mediaplánu (Seznam, CNC, VLM, Economia, Forum24, Echo24, Drbna a ČSFD) tvořily pouze rámec, ve kterém se mají soutěžící agentury pohybovat. Dle zadavatele tak nebylo určeno, které z těchto vydavatelství či webů mají použít. Mohly si vybrat libovolný mix z uvedených webů a mezi ně rozdělit alokované množství přehrání videí (2 600 000). Tedy bylo na rozhodnutí konkrétní agentury, který web vybere. Zadavatel přitom zdůrazňuje, že všechny doporučené weby patří mezi nejnavštěvovanější weby českého internetu v sekci ZPRAVODAJSTVÍ (viz příloha označená jako Mediální data – záložka s názvem „Weby návštěvnosti“). Následně zadavatel vysvětluje, proč vybral do mediaplánu i web Československá filmová databáze (ČSFD), který je jediným nezpravodajským vydavatelstvím. Dle zadavatele totiž jde o největší český web o audiovizuální produkci (3 230 000 RU měsíčně) a mezi jeho nejoblíbenější sekce patří video trailery filmů. Zadavatel následně vysvětluje, že aby byla zajištěna maximalizace reache, byl stanoven capping 2 v rámci každé poptávané mediální platformy, přičemž to v praxi znamená, že „pokud si u daného poskytovatele prostoru objednáte například 4 miliony přehrání, smí se každému uživateli dané video přehrát maximálně dvakrát.“ Tím se dle zadavatele zajistí, že 4 miliony videí uvidí alespoň 2 miliony lidí a eliminují se nadbytečná přehrání u malého vzorku populace.

55.         V poslední, a to v tiskové části kampaně zadavatel zvolil kombinaci zpravodajských deníků a společenských časopisů. Dále reklamní formáty požadoval jako celostrany nebo takzvané junior page, které dle zadavatele mají tu výhodu, že zabírají téměř celou tiskovou stranu, avšak jsou v malé míře obklopeny redakčním textem. Zadavatel tímto předpokládal, že čtenář zůstane na dané stránce delší dobu, pokud ho daný redakční text zaujme. Dále zadavatel rozebírá důvody, proč vybral ty které konkrétní deníky. Zadavatel uvedl, že v rámci nabídky deníků byly využity produkty všech největších vydavatelských domů. „Bulvární segment byl zastoupen Bleskem, jehož průměrný denní náklad je 134 000. Tzv. ‚seriózní‘ zpravodajství zastupoval zvýhodněný produkt TOP kombi z vydavatelství MAFRA (Mladá fronta dnes 84 000 a Lidové noviny 24 000), Právo (70 000) Hospodářské noviny (14 000) a Deník z vydavatelství Vltava Labe Média (76 000). Na výběr tiskových titulů neměl vliv pouze jejich náklad, ale také jejich obsah, zaměření či socioekonomická struktura čtenářů. Jak už bylo zmíněno Blesk představuje bulvární zpravodajství s cca 55% podílem žen a převahou lidí nad 50 let, Mladá Fronta Dnes a Lidové noviny míří především na produktivní populaci a lidi se středovými či pravicovými názory, Právo naopak preferují lidé s levicovými názory ze starší části populace, Hospodářské noviny mají vyšší procento vysokoškolsky vzdělaných lidí a Deník je specialista na regionální zpravodajství.“

56.         Dále zadavatel upozornil na skutečnost, že některá menší nezávislá vydavatelství se nezúčastňují společných projektů, jako je měření čtenosti či prodaného nákladu z důvodu, že velké mediální domy neúměrně ovlivňují směřování celého tiskového trhu včetně profesní organizace s názvem Unie vydavatelů. Zadavatel tak i bez znalosti těchto kritérií přistoupil k zařazení několika „nezávislých“ tiskových médií do mediaplánu. Jednalo se o měsíčník Reportér a týdeníky Echo a Fórum. Zadavatel zařadil měsíčník Reportér právě proto, že patří mezi nejprestižnější společenské tituly s velmi kvalitním obsahem, pravidelně podporuje prodej svých vydání prostřednictvím vlastních marketingových akcí a deklaruje náklad 27 000 ks a čtenost 120 000. U titulů Echo a Forum byla kladně hodnocena vysoká návštěvnost jejich onlinových mutací, která je dle zadavatele potvrzena čísly výzkumu Netmonitor. Zadavatel tvrdí, že oba tituly patří mezi 10 nejvíce navštěvovaných zpravodajských serverů (Echo24 – 1 755 000 RU měsíčně a Forum24 - 1 456 000 RU měsíčně). Následně tyto časopisy zadavatel doplnil renomovaným týdeníkem Reflex z vydavatelství Czech News Center (24 000), čtrnáctideníkem Epocha z vydavatelství RF hobby (30 000) a televizním průvodcem TV Max z vydavatelství MAFRA, který je dle zadavatele nejprodávanějším titulem v této kategorii (194 000). Zadavatel upozornil na skutečnost, že v rámci kampaně 30 let České republiky se programově vyhýbal bulvárním titulům, jedinou výjimku tvořil deník Blesk, který má unikátní postavení z hlediska prodaného nákladu a čtenosti. Dále zadavatel představil úspešnost naplnění svého cíle, neboť se mu podařilo díky kombinaci výše uvedených titulů oslovit 3 785 000 čtenářů, což představovalo více než 43 % populace s frekvencí zásahu 2 (viz zadavatelem předložená příloha v rámci rozkladu označená jako Mediální data – záložka s názvem „Tisk kampaň ukazatele“), přičemž benchmark byl stanoven na oslovení 40 % populace.

57.         Vzhledem ke všem výše podrobně zadavatelem rozebraným důvodům je zřejmé, že zadavatel zařadil do svého mediálního plánu spíše nejběžnější (tj. nejsledovanější, nejposlouchanější, a nejčtenější) typy médií, aby co nejvíce oslovil populaci v České republice, přičemž ty až ve své kombinaci [digitální média (weby), televizní stanice, zástupce rádií, resp. rádia a tituly tisku] byly schopné naplnit stanovené cíle zadavatele. Cílem zadavatele, jak představil v příloze rozkladu, nebylo jen oslovit co nejvíce lidí, ale také tuto skupinu zasáhnout v relativně krátkém čase za omezený finanční rozpočet. Navíc v mediálním plánu nejsou žádná „neobvyklá“ média, a tedy lze souhlasit s tvrzením zadavatele, že všechna použitá média jsou standardní a dlouhodobou součástí mediálního trhu. Zde je nutné doplnit, že zadavatel vybíral koncová média i s ohledem na jejich kredibilitu. I proto pro něj bylo důležité vytvořit si mediální plán vlastními kapacitami, neboť by mohlo jinak dojít k situaci, kdy by mediální agentura zanesla do mediálního plánu koncové médium, které by bylo pro zadavatele nežádoucí a v konečném důsledku by zadavatel musel platit za něco, co ve skutečnosti nepotřebuje.

58.         Lze tak uzavřít, že zadavatel uvedl objektivní důvody podložené čísly sledovanosti, poslechovosti, čtenosti, reach, benchmark, frekvence zásahu atd., pro které vybral ta která konkrétní koncová média. Z těchto objektivních důvodů lze shledat, že zadavatel pro vytvoření mediálního plánu zohledňuje velké množství proměnných, které i v případě, že by je byl schopen popsat v zadávacích podmínkách, nemusejí zaručit, že bude výsledek odpovídat jeho potřebě. Mohlo by dojít k situaci, kdy by efektivně nezasáhl co největší skupinu adresátů kampaně, což by ovlivnilo smysl a cíl veřejné zakázky. Z tohoto důvodu je pochopitelné, že si zadavatel chtěl vytvořit mediální plán vlastními kapacitami. Ostatně toto mu ani Úřad nevytýká. Předmětem řízení o přestupku byla skutečnost, že si zadavatel dosadil do mediálního plánu konkrétní koncová média, aniž by uvedl objektivní důvody pro takový postup a následně pro jejich výběr. V řízení o rozkladu však zadavatel pochybnosti rozptýlil, což vedlo závěru tohoto rozhodnutí.

59.         Tím, že zadavatel při tvorbě mediálního plánu neupřednostnil jen úzce vybraná určitá koncová média či mediální skupiny, ale požadoval široké spektrum médií, nelze shledat při zohlednění důvodů uvedených v rozkladu, že by zadavatel bezdůvodně omezil hospodářskou soutěž. Plnění mělo pokrýt velkou část mediálního trhu napříč různými mediálními domy a veškerými mediálními platformami (TV, rádio, tisk, internet). Je třeba zdůraznit, že tyto závěry nemusí být přenositelné do jiné veřejné zakázky, neboť bude záležet na zadavateli, jak bude schopen ustát břemeno tvrzení ve vztahu k důvodům pro omezení soutěže a k určení těch kterých konkrétních médií, stejně jako bude záležet i na tom, jak výrazně bude soutěž omezena. Nelze také opomenout specifika předmětu plnění, neboť stále platí, že omezit soutěž lze jen z objektivních důvodů. V tomto případě tedy není zásadním to, že je složité popsat cíle zadavatele, ale to, že trh, který má být pokryt, je rozmanitý a natolik široký, že i přes detailní popis cílů, by výsledek mohl být značně nejistý. To však nemusí platit u jiných předmětů plnění.

60.         Zde je nutno uvést, že zadavatel sice podrobně rozebral důvody pouze ve vztahu k VZ 3, nicméně tyto důvody lze vztáhnout i na VZ 1, VZ 2 a VZ 4, neboť tyto mediální plány byly zjevně vytvořeny na stejných principech, na základě kterých zadavatel vybral téměř stejná koncová média, přitom taktéž měly za cíl oslovit co největší skupinu populace v České republice.

Shrnutí

61.         S ohledem na výše uvedené je zřejmé, že zadavatel svou potřebu vytvoření mediálního plánu s konkrétně stanovenými koncovými médií v řízení o rozkladu odůvodnil, tedy nedošlo k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže či k bezdůvodnému kladení překážek hospodářské soutěži, ani k bezdůvodnému zvýhodnění určitých dodavatelů. Nedošlo tedy ani k porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace, ani k porušení zásady přiměřenosti, jak vytýkal zadavateli Úřad ve výrocích I až IV napadeného rozhodnutí. Z tohoto důvodu lze učinit závěr, že skutek, o němž se vedlo správní řízení před Úřadem, není ve smyslu § 86 odst. 1 písm. a) ZOP přestupkem, neboť nebyla naplněna skutková podstata přestupku, a tedy jednání zadavatele popsané ve výrocích I až IV není přestupkem. V návaznosti na to se dle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu ruší napadené rozhodnutí pro nezákonnost, neboť ve světle důvodů přednesených v rozkladu již neobstojí.

62.         Ve věci bylo zahájeno řízení z moci úřední, v němž z důvodů výše uvedených nejsou splněny podmínky pro uložení sankce. Jsou tedy naopak naplněny podmínky pro to, aby bylo řízení zastaveno dle § 257 písm. f) zákona ve spojení s § 86 odst. 1 písm. a) ZOP.

63.         Vzhledem k tomu, že je napadené rozhodnutí rušeno, správní řízení je zastavováno, a je tak vyhověno návrhu zadavatele vznesenému v rozkladu, je neúčelné a rozporné se zásadou hospodárnosti řízení zabývat se dalšími námitkami rozkladu, neboť posouzení jejich důvodnosti by již nemohlo znamenat změnu ve výroku tohoto rozhodnutí.

K výrokům V a VI napadeného rozhodnutí

64.         Vzhledem k tomu, že byly shledány nezákonnými výroky I až IV napadeného rozhodnutí a že je bylo třeba zrušit, je nutno spolu s nimi zrušit i výroky V a VI napadeného rozhodnutí jakožto výroky navazující, neboť výroky o pokutě a náhradě nákladů řízení jsou podmíněny předchozím závěrem o protiprávnosti postupu zadavatele. Podmínkou pro uložení sankce je spáchání přestupku – tedy postupu, který naplňuje znaky podstaty přestupku (srov. § 268 odst. 2 zákona). Podmínkou povinnosti k náhradě nákladů řízení je rozhodnutí o vině (§ 95 odst. 1 ZOP). V tomto rozhodnutí o rozkladu se tak výroky V a VI napadeného rozhodnutí ruší z důvodu jejich vazby na zrušené výroky I až IV.

VI.          Závěr

65.         Ve smyslu § 98 odst. 1 zákona o přestupcích byla přezkoumána zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcná správnost v plném rozsahu a současně i zákonnost postupu Úřadu. Po zvážení všech aspektů dané věci bylo dospěno k tomu, že jsou dány důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, neboť ve věci nejsou dány důvody pro uložení sankce, neboť stíhaný skutek není přestupkem, a nastala tak situace předpokládaná ustanovením § 257 písm. f) zákona ve spojení 86 odst. 1 písm. a) ZOP. Vzhledem k výše uvedenému je rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Česká republika – Úřad vlády České republiky, nábřeží Edvarda Beneše 128/4, 118 00 Praha

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] obviněným označované také „Nákup mediálního prostoru pro mediální kampaň Deštník proti drahotě II“

[2] obviněným označované také „Nákup mediálního prostoru pro mediální kampaň Zvládli jsme to společně“

[3] obviněným označované také „Nákup mediálního prostoru pro mediální kampaň Deštník proti drahotě II“

[4] obviněným označované také „Nákup mediálního prostoru pro mediální kampaň Zvládli jsme to společně“

[5] obviněným označované také „Nákup mediálního prostoru pro mediální kampaň Deštník proti drahotě II“

[6] obviněným označované také „Nákup mediálního prostoru pro mediální kampaň Zvládli jsme to společně“