číslo jednací: 30119/2024/163
spisová značka: R0121/2024
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Geotechický průzkum (GTP) v rámci přípravy stavby silnice II/470 Ostrava-Severní spoj |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 14. 8. 2024 |
| Související rozhodnutí | 25425/2024/500 30119/2024/163 |
| Dokumenty |  2024_R0121.pdf 276 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0121/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-30119/2024/163 |
|
Brno 13. 8. 2024 |
V řízení o rozkladu ze dne 1. 7. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže následujícího dne zadavatelem –
- Správa silnic Moravskoslezského kraje, příspěvková organizace, IČO 00095711, se sídlem Úprkova 795/1, 702 00 Ostrava,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0418/2024/VZ, č. j. ÚOHS-25425/2024/500 ze dne 27. 6. 2024, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 20. 5. 2024 na návrh navrhovatele –
- SON-GEO GTP OVA server sdružující společníka, SONDEO s.r.o., IČO 02870819, se sídlem Gajdošova 3255/102, 615 00 Brno, a společníka GEOtest, a.s., IČO 46344942, se sídlem Šmahova 1244/112, 627 00 Brno, kteří dne 30. 1. 2024 uzavřeli „Smlouvu o společnosti“, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 2. 4. 2024 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, se sídlem Stodolní 31, 702 00 Ostrava,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Geotechický průzkum (GTP) v rámci přípravy stavby ‚Silnice II/470 Ostrava-Severní spoj‘“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 11. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2023 pod ev. č. Z2023-052691, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 11. 2023 pod ev. č. 2023/S 224-704880, ve znění pozdějších oprav,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdější předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 a § 152 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0418/2024/VZ, č. j. ÚOHS-25425/2024/500 ze dne 27. 6. 2024
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení realizované zadavatelem
1. Správa silnic Moravskoslezského kraje, příspěvková organizace, IČO 00095711, se sídlem Úprkova 795/1, 702 00 Ostrava (dále jen „zadavatel“) jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] zahájil dne 16. 11. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Geotechický průzkum (GTP) v rámci přípravy stavby ‚Silnice II/470 Ostrava-Severní spoj‘“. Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2023 pod ev. č. Z2023-052691, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 11. 2023 pod ev. č. 2023/S 224-704880 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).
2. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle části I. zadávací dokumentace provedení podrobného geotechnického průzkumu (GTP) v rámci přípravy stavby Silnice II/470 Ostrava-Severní spoj.
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla v části I. zadávací dokumentace stanovena na 10 000 000 Kč bez DPH.
II. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy podle § 248 zákona, obdržel dne 20. 5. 2024 návrh účastníka zadávacího řízení – „SON-GEO GTP, OVA sever“ sdružující společníka SONDEO s.r.o., IČO 02870819, se sídlem Gajdošova 3255/102, 615 00 Brno, a společníka GEOtest, a.s., IČO 46344942, se sídlem Šmahova 1244/112, 627 00 Brno, kteří dne 30. 1. 2024 uzavřeli „Smlouvu o společnosti“, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 2. 4. 2024 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, se sídlem Stodolní 31, 702 00 Ostrava, (dále jen „navrhovatel“) z téhož dne podle § 250 odst. 1 zákona (dále jen „návrh“) proti úkonům zadavatele, konkrétně proti „Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení Geotechnický průzkum (GTP) v rámci přípravy stavby Silnice II/470 Ostrava-Severní spoj“ ze dne 11. 4. 2024 (dále jen „rozhodnutí o zrušení ZŘ“).
5. Dnem, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0418/2024/VZ, jehož účastníky jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel (dále jen „správní řízení“).
III. Napadené rozhodnutí
6. Dne 27. 6. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0418/2024/VZ, č. j. ÚOHS-25425/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž rozhodl následovně.
7. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když v rozhodnutí o zrušení ZŘ dostatečně konkrétně, tedy jednoznačně a určitě nevymezil skutečnosti, které pokládá za důvody hodné zvláštního zřetele ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, když bez dalších podrobností toliko uvedl, že ruší zadávací řízení „s ohledem na potřebu doplnění zadávací dokumentace o přílohy, které by mohly být nezbytné pro objektivní zpracování nabídek účastníky zadávacího řízení – zejména se jedná o dokumentaci předběžného GTP včetně jeho doplnění“, přičemž dále neozřejmil ani okamžik, od kterého výskyt důvodů hodných zvláštního zřetele dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona odvozuje, a tedy neposkytl účastníkům zadávacího řízení odůvodnění zrušení zadávacího řízení dle zákona, které by bylo zpětně přezkoumatelné, čímž se postup zadavatele ve vztahu ke zrušení zadávacího řízení stal netransparentním, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
8. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí Úřad výrokem II napadeného rozhodnutí podle § 263 odst. 2 zákona zrušil rozhodnutí o zrušení ZŘ a současně zrušil všechny navazující úkony, které zadavatel v zadávacím řízení učinil.
9. Výrokem III napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
10. Výrokem IV napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
11. V odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že uvedená formulace v rozhodnutí o zrušení ZŘ nebyla doprovozena jakýmkoliv bližším zdůvodněním, jak zadavatel k danému závěru dospěl a proč právě skutečnost spočívající v absenci dotčených dokumentů v rámci zadávací dokumentace považuje za důvod zvláštního zřetele, pro který po něm nelze požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Úřad tedy uvedl, že zadavatel nijak blíže nevysvětlil, jaký konkrétní vliv měla mít absence zadavatelem výslovně uvedených dokumentů v zadávací dokumentaci na zpracování nabídek dodavatelů, pouze obecně konstatuje, že uvedené dokumenty (potažmo zřejmě i jiné výslovně neuvedené dokumenty) mohou být nezbytné pro objektivní zpracování nabídek. Dle názoru Úřadu zadavatel tak neobjasnil, z jakých důvodů a jak konkrétně dle něj absence daných podkladů mohla zasáhnout do zpracování nabídek ze strany dodavatelů a proč vyhodnotil tento dopad jako takový, že je třeba jej zhodnotit jako důvod hodný zvláštního zřetele, pro který nelze pokračovat v zadávacím řízení (přesto, že je v zadávacím řízení 6 nabídek, což samo o sobě o tvrzené objektivní nemožnosti zpracovat nabídku nesvědčí).
12. Úřad dále uvedl, že účastníci zadávacího řízení se nedozvěděli, od kterého okamžiku zadavatel výskyt důvodů hodných zvláštního zřetele odvozuje a jaké konkrétní argumenty vedly zadavatele právě nyní k závěru o potřebě doplnit dokumenty, tedy v důsledku i k závěru pro zrušení zadávacího řízení. Zadavatel důvody zrušení zadávacího řízení detailněji rozvedl až v rozhodnutí o námitkách, což je dle názoru Úřadu nedostatečné, neboť nedostatky odůvodnění rozhodnutí o zrušení ZŘ není možné zhojit odkazem na rozhodnutí o námitkách.
IV. Rozklad zadavatele
13. Dne 2. 7. 2024 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad zadavatele ze dne 1. 7. 2024. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 27. 6. 2024. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
14. Zadavatel po shrnutí dosavadního průběhu zadávacího a správního řízení uvedl, že napadené rozhodnutí je založeno na dvou bodech:
a. Zadavatel neozřejmil okamžik, od kterého výskyt důvodů hodných zvláštního zřetele dovozuje.
b. Zadavatel nejednoznačně vymezil skutečnosti, které pokládá za důvody hodné zvláštního zřetele.
15. Zadavatel uvádí, že z podstaty zákona jednoznačně vyplývá, že úkony zadavatele mají být učiněny bez zbytečného odkladu poté, co nastanou příslušné okolnosti dané pro postup zadavatele. Tzn. i v případě ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona, pokud je naplněn tam uvedený důvod, pro který má být či může být zadávací řízení zrušeno, musí tak být učiněno bezodkladně. Jelikož zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení dne 10. 4. 2024, je dle jeho názoru zřejmé, že rozhodný okamžik pro naplnění důvodu zrušení zadávacího řízení nastal bezprostředně před tímto zrušením, tj. 10. 4. 2024. Skutečnost, že zadavatel neuvedl konkrétní datum, nemůže být považována za pochybení ve vztahu k zásadě transparentnosti.
16. Pokud zadavatel rozhodl o zrušení ke dni 10. 4. 2024, pak „je i z textace evidentní, že právě v tento den či bezprostředně před ním byly naplněny příslušné podmínky pro zrušení zadávacího řízení.“ Dle názoru zadavatele může být rozhodný okamžik v některých situacích vyjádřen konkrétním datem, ale rovněž může být popsán slovně. Zadavatel využil slovního popisu, když v rozhodnutí o zrušení ZŘ uvedl: „Zadavatel přistoupil ke zrušení zadávacího řízení…“ v návaznosti na „Zadavatel výše uvedené veřejné zakázky tímto rozhoduje…“. Dle názoru zadavatele je tak evidentní, že okamžik naplnění zákonného důvodu nastal právě v den rozhodnutí, tj. 10. 4. 2024. Úřad dle odůvodnění napadeného rozhodnutí výhradně posuzoval (ne)uvedení konkrétního data, zadavatel považuje tento argument za extrémně formalistický.
17. Zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o zrušení ZŘ uvedl, které konkrétní dokumenty musí být do zadávací dokumentace doplněny, tzn. konkretizuje vadu zadávací dokumentace, která vede dle § 49 zákona ke zrušení zadávacího řízení. Odůvodnění je tedy v tomto jednoznačné a konkrétní.
18. Pro objasnění důležitosti chybějící dokumentace v zadávací dokumentaci zadavatel uvádí, že se jedná o dokumentaci, která byla již zpracována a kterou zpracoval poddodavatel jednoho z účastníků zadávacího řízení. Zadavatel byl přesvědčen, že dané dokumenty jsou volně přístupné. Právě k 10. 4. 2024 bylo zjištěno, že tato domněnka není správná, a proto musel rozhodnout o zrušení zadávacího řízení. Samotný navrhovatel ve svých podaných námitkách uvádí, že právě tyto dokumenty, kterými disponuje jiný účastník zadávacího řízení, vedou k jeho zvýhodnění. Zadavatel uvedl, že jednoznačně konkretizoval, co je důvodem hodným zvláštního zřetele – zadávací podmínky neobsahovaly uvedené dokumenty a mohlo tak dojít k znevýhodnění některých dodavatelů, což ve fázi po podání nabídek nelze napravit jinak než zrušením zadávacího řízení.
19. V závěru rozkladu zadavatel uvádí, že Úřad v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0300/2024/VZ již obdržel rozhodnutí o zrušení ZŘ. Dle názoru zadavatele je nutno objektivně předpokládat, že Úřad se s daným rozhodnutím o zrušení ZŘ seznámil a že by správní řízení nezastavil nebo by zahájil správní řízení z moci úřední, pokud by jej shledal nezákonným. Pokud tak Úřad neučinil, je zadavatel oprávněn legitimně očekávat, že jeho kroky jsou v souladu se zákonem.
Závěr rozkladu
20. Zadavatel se rozkladem domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil v celém rozsahu a správní řízení zastavil, neboť zadavatel postupoval v souladu se zákonem.
Vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele
21. Navrhovatel v úvodu svého vyjádření k rozkladu ze dne 15. 7. 2024 konstatuje, že z rozhodnutí o zrušení ZŘ vůbec nevyplývá, že by dnem zjištění důvodu pro zrušení zadávacího řízení byl den 10. 4. 2024, jak se snaží tvrdit zadavatel.
22. Z hlediska transparentnosti považuje navrhovatel za zásadní, že zadavatel se nade vši pochybnost nedozvěděl o existenci údajného důvodu pro zrušení zadávacího řízení dne 10. 4. 2024 nebo bezprostředně před tímto datem, nýbrž o tomto údajném důvodu věděl již mnohem dřív. Na možnou konkurenční výhodu plynoucí z nedostupnosti podkladů byl zadavatel upozorněn již v rámci žádosti o vysvětlení, kterou zadavatel vypořádal ve vysvětlení ZD č. 5 ze dne 22. 12. 2023, a dále v rámci námitek podaných dne 13. 3. 2024, což navrhovatel uvedl rovněž v návrhu.
23. Dle názoru navrhovatele zadavatel tedy prokazatelně věděl o existenci tvrzeného a údajného důvodu zrušení zadávacího řízení minimálně několik měsíců, přičemž v mezidobí dokonce rozhodl o výběru (konkurenčně zvýhodněného dodavatele), avšak ke zrušení zadávacího řízení zadavatel přistoupil až poté, kdy se navrhovatel obrátil na Úřad s návrhem na přezkoumání výběru dodavatele.
24. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel v rozkladu neříká pravdu ohledně dostupnosti předběžného GTP, a poukazuje na rozpor s tím, co na dotaz odpověděl zadavatel ve vysvětlení ZD č. 5 ze dne 22. 12. 2023. Dotaz zněl takto: „Po prostudování ZD bylo zjištěno, že v obdržených podkladech chybí použité předchozí stupně GTP, které měl zpracovatel ZD k dispozici. Poskytne zadavatel, z důvodů rovnosti hospodářské soutěže, potenciálním dodavatelům tuto dokumentaci – minimálně předchozí stupně GTP?“ Zadavatel na tento dotaz odpověděl: „Zadavatel nemá tyto průzkumy k dispozici, jelikož nebyl jejich zadavatelem. Zadavatelem bylo Statutární město Ostrava – není tedy možné poskytnutí ze strany zadavatele.“ Argumentace zadavatele o volné dostupnosti podkladů je tak zjevnou fabulací.
25. Zadavatel se v podstatě sám usvědčuje z porušení zákona a nepochopení základních zásad zadávacího řízení, kdy řádné odůvodnění zrušení zadávacího řízení, které v tomto případě zcela absentuje, označuje za „balast“.
26. S ohledem na výše uvedené navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zadavatele zamítl.
V. Řízení o rozkladu
27. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
28. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
29. Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl správně a v souladu s právními předpisy.
30. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu.
VI. K námitkám rozkladu
K (ne)transparentnosti rozhodnutí o zrušení ZŘ
31. Úvodem vypořádání námitek zadavatele proti napadenému rozhodnutí uvádím, že návrh navrhovatele směřoval proti rozhodnutí o zrušení ZŘ. Důvody, které měly zadavatele ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona vést ke zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, spočívaly v potřebě doplnění zadávací dokumentace.
32. Úřad nejprve v bodech 43-48 odůvodnění napadeného rozhodnutí předložil obecné závěry vztahující se ke zrušení zadávacího řízení zadavatelem, ze kterých v dalším vycházel. Poukázal na požadavky zásady transparentnosti a povinnost zadavatele zajistit, že bude dodržena, a na restriktivní pojetí možnosti zrušit zadávací řízení v judikatuře správních soudů. Úřad také uvedl, že při posouzení souladu zrušení zadávacího řízení se zákonem je nutné vycházet pouze z důvodů uvedených v samotném rozhodnutí o zrušení ZŘ, neboť právě tam by zadavatel měl uvést všechny relevantní důvody, pro které zadávací řízení zrušil. K tomu Úřad citoval související rozhodovací praxi. K samotnému posouzení případu Úřad uvedl, že formulace: „Zadavatel přistoupil ke zrušení zadávacího řízení, s ohledem na potřebu doplnění zadávací dokumentace o přílohy, které by mohly být nezbytné pro objektivní zpracování nabídek účastníky zadávacího řízení - zejména se jedná o dokumentaci předběžného GTP včetně jeho doplnění“, nebyla doprovozena jakýmkoliv bližším zdůvodněním, jak zadavatel k danému závěru dospěl a proč právě skutečnost spočívající v absenci dotčených dokumentů v rámci zadávací dokumentace považuje za důvod hodný zvláštního zřetele, pro který po něm nelze požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.
33. Nejdříve je nutné uvést, že samotné naplnění důvodů podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona není předmětem napadeného rozhodnutí. Jeho předmětem je totiž transparentnost postupu zadavatele, respektive transparentnost popisu důvodů, které ve prospěch zrušení zadávacího řízení zadavatel v rozhodnutí o zrušení uváděl.
34. V tomto směru musím konstatovat, že závěry Úřadu týkající se zrušení zadávacího řízení z hlediska transparentnosti považuji za úplné a správné. Zadavatel se skutečně omezil pouze na obecné a hypotetické tvrzení, přičemž nevysvětlil, z jakého důvodu musí tento důvod vést ke zrušení zadávacího řízení. Níže nejdříve předkládám obecné závěry, poté se vyjadřuji ke konkrétním námitkám zadavatele a vysvětluji, proč jsem se s Úřadem ztotožnil.
35. Úřad vyložil požadavky zásady transparentnosti, jak vyplývají z ustálené judikatury správních soudů a rozhodovací praxe Úřadu (body 45–48 odůvodnění napadeného rozhodnutí) a poté přistoupil k výkladu možností (a povinnosti) zrušení zadávacího řízení podle zákona. Dospěl k závěru, že i za právní úpravy podle zákona je nutné nahlížet na zrušení zadávacího řízení restriktivně, neboť zákon zrušení zadávacího řízení nepreferuje. Cílem každého zadávacího řízení by totiž mělo být uzavření smlouvy. Je proto nutné, aby každé zrušení zadávacího řízení bylo podloženo skutečně objektivně existujícím důvodem. Zrušení zadávacího řízení proto klade na zadavatele zvýšené požadavky na dodržení zásady transparentnosti.
36. Lze rovněž odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 1. 2010, č. j. 2 Afs 64/2009-109, kde soud uvedl, že „[j]akékoliv zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky ale musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit v korupci či nepřípustnou veřejnou odplatu“, což lze dovodit právě ze skutečnosti, že zákon zachoval taxativní výčet důvodů, pro které lze zadávací řízení zrušit. Přestože v řešeném případě není uvažováno o tom, že by úmyslem zadavatele byla snad korupce či veřejná odplata, jeho úmysly Úřad nezná, a právě proto je na rozhodnutí o zrušení ZŘ nutné klást vysoké požadavky, co se týká naplnění zásady transparentnosti.
37. Zrušení zadávacího řízení je tedy vždy krajním řešením, ke kterému lze přistoupit pouze za splnění zákonných podmínek a zároveň jej lze považovat za způsob ukončení zadávacího řízení „nechtěný“ či „nepreferovaný“, neboť výsledkem zadávacího řízení by (zásadně) mělo být uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Bylo by totiž zcela jistě v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení (zde zejména se zásadou transparentnosti), aby zadavatel zahajoval zadávací řízení, kdy s účastí v něm mohou být pro dodavatele na relevantním trhu spojeny mnohdy i nemalé náklady, tak říkajíc „na zkoušku“ (obdobně viz rozsudky Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 52/2015-108 ze dne 27. 7. 2017 či č. j. 29 Af 81/2016-103 ze dne 25. 2. 2019).
38. Při posouzení, zda zrušení šetřeného zadávacího řízení proběhlo v souladu se zákonem, je pak třeba právě s ohledem na zásadu transparentnosti vycházet pouze z důvodů uvedených zadavatelem v rozhodnutí o zrušení ZŘ, neboť zadavatel je povinen v těchto dokumentech uvést všechny relevantní důvody, pro které zadávací řízení zrušil, přičemž odůvodnění by mělo být dostatečně konkrétní a srozumitelné, a to zejména z hlediska přezkoumatelnosti takového rozhodnutí. Právě rozhodnutí o zrušení ZŘ, proti kterému se podávají námitky, je předmětem přezkumu, nikoliv případné následné rozhodnutí o námitkách, neboť rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení je úkonem, který zadavatelé zveřejňují a tím předkládají veřejnosti.
39. V rozhodnutí o zrušení ZŘ zadavatel pouze odkázal na ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona s odůvodněním, že „[…] přistoupil ke zrušení zadávacího řízení, s ohledem na potřebu doplnění zadávací dokumentace o přílohy, které by mohly být nezbytné pro objektivní zpracování nabídek účastníky zadávacího řízení - zejména se jedná o dokumentaci předběžného GTP včetně jeho doplnění“. Zadavatel v dotčeném rozhodnutí o zrušení ZŘ k důvodům zrušení zadávacího řízení nic dalšího neuvedl.
40. Je pravdou, že zákon neklade žádné formální ani obsahové požadavky na rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Zákon skutečně výslovně zadavateli neukládá povinnost odůvodnit rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Tato povinnost ovšem vyplývá již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, zejména pak z obecných východisek zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona. V rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159 se totiž podává, že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Neodůvodní-li tedy zadavatel dostatečným způsobem své rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, stává se tento úkon zadavatele zpětně nepřezkoumatelným a nekontrolovatelným. Ačkoliv tedy v zákoně výslovné zakotvení této povinnosti absentuje, je nezbytné setrvat na právním názoru, že zrušení zadávacího řízení musí být vždy transparentně, tzn. dostatečně, jednoznačně a srozumitelně odůvodněno.
41. Po prostudování odůvodnění, jež zadavatel uvedl v rozhodnutí o zrušení ZŘ, nelze souhlasit s tím, že je uvedl v souladu se zásadou transparentnosti, případně jak píše Úřad „v potřebném detailu.“ Zadavatel totiž v rozhodnutí o zrušení ZŘ dostatečně neosvětlil úvahy, které ho vedly ke zrušení zadávacího řízení, takovým způsobem, aby bylo možno zrušení zadávacího řízení shledat souladným se zákonem.
42. Pokud zadavatel uvádí, že v rozhodnutí o zrušení ZŘ uvedl, které konkrétní dokumenty musí být do zadávací dokumentace doplněny, tzn. konkretizuje vadu zadávací dokumentace, která vede dle § 49 zákona ke zrušení zadávacího řízení, tak se s tím nelze ztotožnit, neboť zmíněné rozhodnutí o zrušení ZŘ žádný konkrétní výčet dokumentů neobsahuje. Nadto odůvodnění zadavatele je formulováno v hypotetické rovině, kdy se jedná o přílohy dokumentace, „které by mohly být nezbytné“, zejména se jedná o dokumentaci předběžného GTP včetně jeho doplnění. Zadavatel si s ohledem na textaci odůvodnění rozhodnutí o zrušení ZŘ zřejmě nebyl až tak jistý, jestli doplnění dokumentů je nezbytné, nebo není, a to navíc i ve vztahu k „objektivnímu zpracování nabídek“. Tyto pochybnosti jsou navíc postaveny proti existenci šesti nabídek podaných v zadávacím řízení. O to více je pak třeba uvést, proč a které podklady byly pro zpracování nabídek nezbytné.
43. Z odůvodnění rozhodnutí o zrušení ZŘ není zřejmý žádný přezkoumatelný důvod, který by zadavatele opravňoval ke zrušení zadávacího řízení. Z úkonu zadavatele jednoduše nelze zjistit, co ho konkrétně vedlo ke zrušení zadávacího řízení a jaké konkrétní následky by v důsledku zadavatelem zcela obecně popsaných důvodů nastaly v případě pokračování v zadávacím řízení. Nelze tedy ověřit, zda jde o důvody reálné, což výrazně ztěžuje účastníkům zadávacího řízení jejich obranu proti takovému zrušení zadávacího řízení.
K výskytu důvodů hodných zvláštního zřetele – rozhodný okamžik
44. K námitce zadavatele ve vztahu k neobjasnění (neuvedení) okamžiku, od kterého výskyt důvodů hodných zvláštního zřetele dovozuje, uvádím následující.
45. Podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona „zadavatel může zrušit zadávací řízení, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv“. Zadavatelé jsou tedy oprávněni zrušit zadávací řízení podle tohoto ustanovení zákona, pokud jsou kumulativně splněny tyto dvě podmínky:
(i) vyskytly se důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody způsobil či nikoliv;
(ii) tyto důvody se vyskytly v průběhu zadávacího řízení.
46. I přes to, že zadavatel se prokazatelně seznámil s tvrzeným důvodem pro zrušení zadávacího řízení nejpozději při vypořádání žádosti o vysvětlení ZD č. 5 ze dne 22. 12. 2023 a přistoupil ke zrušení až téměř s odstupem čtyř měsíců, lze konstatovat, že důvody hodné zvláštního zřetele se vyskytly v průběhu zadávacího řízení. Proto se v tomto ohledu ztotožňuji se zadavatelem, že neuvedení konkrétního data není v tomto případě porušením zákona. Zároveň je nutno dodat, že neuvedení konkrétního data rozhodného pro výskyt důvodů hodných zvláštního zřetele nebylo při posouzení tohoto případu stěžejní. Stěžejní bylo nedostatečné odůvodnění, které není souladné se zásadou transparentnosti, tak ji chápe ve vztahu ke zrušení zadávacího řízení judikatura správních soudů a rozhodovací praxe Úřadu. Výtka Úřadu směřovala spíše do faktu, že na chybějící dokumenty byl zadavatel upozorněn již podanou žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, na kterou v rámci vysvětlení ZD č. 5 ze dne 22. 12. 2023 reagoval tak, že nemá tyto chybějící dokumenty k dispozici, jelikož nebyl jejich zadavatelem, a že je není možné poskytnout. Na „chybějící dokumenty“ byl také upozorněn námitkami proti výběru ze dne 13. 3. 2024, na které reagoval rozhodnutím o námitkách ze dne 26. 3. 2024 tak, že je odmítl. Následně však zadavatel zrušil zadávací řízení právě pro absenci namítaných dokumentů, aniž by uvedl, co ho vedlo ke změně názoru a kdy se tak stalo. Nešlo tedy o požadavek na stanovení konkrétního data, jako spíše osvětlení důvodů změny postoje zadavatele.
47. Rovněž dodávám, že obecně může být nepřiměřené, pokud zadavatel rozhodne o zrušení zadávacího řízení s delším časovým odstupem od okamžiku, kdy se o dozvěděl o výskytu důvodů hodných zvláštního zřetele. Každý případ je nutno posuzovat podle konkrétních skutkových okolností. O takový případ by mohlo jít např. v situaci, kdy zadavatel je přímo konfrontován s případným důvodem pro zrušení zadávacího řízení, avšak účastníky zadávacího řízení výslovně ujistí, že nebude zadávací řízení rušit, ale později bez vysvětlení přistoupí ke zrušení zadávacího řízení.
K námitce správnosti postupu zadavatele s ohledem na rozhodnutí ve věci sp. zn. ÚOHS-S0300/2024/VZ
48. Zadavatel rovněž uvedl, že Úřad v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0300/2024/VZ již obdržel rozhodnutí o zrušení ZŘ. Dle názoru zadavatele je nutno objektivně předpokládat, že Úřad se daným rozhodnutím o zrušení ZŘ seznámil, a pokud by jej shledal nezákonným, správní řízení by nezastavil nebo by zahájil správní řízení z moci úřední. Pokud tak Úřad neučinil, je zadavatel oprávněn legitimně očekávat, že jeho kroky jsou v souladu se zákonem.
49. S tímto právním názorem zadavatele se nemohu ztotožnit. Úřad ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0300/2024/VZ rozhodl procesně bez meritorního přezkumu ani věci samé, ani rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Pokud nastane zákonná překážka pro vedení správního řízení (zrušení zadávacího řízení), Úřad správní řízení bez dalšího zastaví. Úřad tedy v takovém případě vůbec nehodnotí správnost či nesprávnost postupu zadavatele či (ne)důvodnost návrhu navrhovatele. Úřad rovněž nevypořádá námitky, pouze vysvětluje důvod pro zastavení správního řízení, který nastal. V přezkoumávaném případě nastal zákonný důvod pro zastavení řízení ve smyslu ustanovení § 257 písm. g) zákona, tedy zrušení zadávacího řízení. V tomto případě Úřad posuzuje úkon zadavatele (zrušení zadávacího řízení) pouze z hlediska formálních náležitostí (Úřad ověří, že z úkonu vyplývá vůle zadavatele zrušit zadávací řízení, že se zrušení vztahuje k přezkoumávané veřejné zakázce a že je řádně podepsáno oprávněnou osobou zadavatele). Materiální přezkum odůvodnění takového úkonu Úřad při zastavení správního řízení neprovádí. Neznamená to tedy, že by některý z účastníků spor vyhrál či prohrál, že by měl pravdu, či nikoli, nebo že by důvody zrušení zadávacího řízení byly v souladu se zákonem.
50. Ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu. Napadené rozhodnutí jsem při tom shledal zákonným a věcně správným, přičemž zároveň konstatuji, že napadené rozhodnutí je přezkoumatelné. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci. Současně řádně označil všechny podklady pro vydání rozhodnutí a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní předpisy (a v nich obsažené právní normy), které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.
VII. Závěr
51. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, lze dospět k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Správa silnic Moravskoslezského kraje, příspěvková organizace, Úprkova 795/1, 702 00 Ostrava
2. Mgr. Tadeusz Zientek, advokát, Stodolní 31, 702 00 Ostrava
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je rozhodné znění zákona účinné v okamžiku zahájení zadávacího řízení. Postup Úřadu ve správním řízení se řídí právními předpisy účinnými ke dni zahájení správního řízení.
