číslo jednací: 41358/2024/500
spisová značka: S0687/2024/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Poskytování služeb KIVS – 2017–2041 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 20. 11. 2024 |
| Dokumenty |  2024_S0687.pdf 463 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0687/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-41358/2024/500 |
|
Brno 31. 10. 2024 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 8. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- centrální zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha,
- navrhovatel – ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 4. 2017 JUDr. Pavlem Zajícem, advokátem, ev. č. ČAK 04743, se sídlem Nad Porubkou 2355, 708 00 Ostrava,
ve věci přezkoumání úkonů centrálního zadavatele učiněných v průběhu trvání dynamického nákupního systému „Poskytování služeb KIVS – 2017–2041“, který byl zaveden v zadávacím řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 8. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-022104, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 154-319744, ve znění pozdějších oprav,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava – ze dne 28. 8. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha – učiněných v průběhu trvání dynamického nákupního systému „Poskytování služeb KIVS – 2017–2041“, který byl zaveden v zadávacím řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 8. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-022104, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 154-319744, ve znění pozdějších oprav, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Odůvodnění
I. Dynamický nákupní systém
1. Centrální zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 9. 8. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění zadávací řízení za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Poskytování služeb KIVS – 2017–2041“[1], přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-022104, ve znění pozdějších oprav a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 154-319744, ve znění pozdějších oprav (dále jen „dynamický nákupní systém“ nebo také „DNS“).
2. V bodu II.1.4) formuláře „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ stanovil zadavatel předmět dynamického nákupního systému následovně: „Poskytování datových a hlasových služeb orgánům veřejné správy České republiky. Datové služby umožňující datovou komunikaci se službami eGovernmentu prostřednictvím Centrálního místa služeb (CMS) a s dalšími informačními systémy jednotlivých orgánů státní správy (OSS), ať již v rámci jednoho OSS nebo mezi více OSS. Dále datové služby umožňující datovou komunikaci mezi OSS a aplikacemi, které nejsou napojeny na eGovernment, potažmo na CMS. Souhrn takto definovaných telekomunikačních služeb se nazývá KTS data. Dále běžné hlasové služby pevných hlasových sítí – KTS hlas.“
3. Z profilu zadavatele vyplývá, že předmětný dynamický nákupní systém byl zaveden dne 6. 10. 2017.
4. Dne 24. 7. 2024 uveřejnil zadavatel na profilu zadavatele rozhodnutí zadavatele o změně zadávací dokumentace dynamického nákupního systému ze dne 24. 7. 2024 (dále jen „rozhodnutí o změně ze dne 24. 7. 2024“).
5. Dne 6. 8. 2024 zadavatel obdržel námitky navrhovatele – ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 4. 2017 JUDr. Pavlem Zajícem, advokátem, ev. č. ČAK 04743, se sídlem Nad Porubkou 2355, 708 00 Ostrava (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne směřující proti rozhodnutí o změně ze dne 24. 7. 2024 (dále jen „námitky“).
6. Zadavatel obdržené námitky odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 20. 8. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), jež navrhovatel obdržel téhož dne.
7. Vzhledem k tomu, že navrhovatel s důvody uvedenými v rozhodnutí o námitkách nesouhlasil, podal dne 28. 8. 2024 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
II. Obsah návrhu
8. Návrh navrhovatele směřuje proti rozhodnutí o změně ze dne 24. 7. 2024. Navrhovatel konkrétně nesouhlasí s novou formulací „[c]entrální zadavatel stanovuje, že pro účely této Smlouvy se poddodavatelem rozumí každá osoba, jejíž telekomunikační přenosovou soustavu využívá poskytovatel k připojení koncového uživatele k datovým a/nebo hlasovým službám a/nebo je uvedena na individuálním oprávnění vydávaném ČTÚ.“ Uvedená podmínka byla stanovena v čl. 9 bodu 9.2 přílohy č. 4 zadávací dokumentace „Základní obchodní podmínky pro 1. část DNS“ a v čl. 8 bodu 8.2 přílohy č. 5 zadávací dokumentace „Základní obchodní podmínky pro 2. část DNS“. Navrhovatel uvádí, že dne 6. 8. 2024 podal námitky, načež na argumentaci obsažené v námitkách setrvává a plně na ni odkazuje.
9. Dle navrhovatele je jádrem sporu posouzení a zodpovězení otázky, zda zadavatelem provedená definice pojmu „poddodavatel“ je v souladu se zákonem, zejména s požadavkem zákona na transparentnost a přiměřenost zadávacího řízení, jakož i zda zadavatelem vágně definovaný pojem „poddodavatel“ nepřenáší v rozporu se zákonem odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Navrhovatel uvádí jako příklad pro posouzení, zda je daný obchodní partner „poddodavatelem“, situaci, kdy „fyzická osoba nebo nadnárodní hráč na telekomunikačním trhu, který Navrhovateli pro jedinou konkrétní službu pronajímá jeden metalický okruh / jedno optické vlákno / jeden radiový spoj za částku řádově stovek korun měsíčně, navíc za situace, kdy tento obchodní partner ani neví (a ani nemá důvod se to dozvědět), že snad je součástí plnění Veřejné zakázky.“
10. Navrhovatel uvádí, že definice pojmu „poddodavatel“ musí být určitá, jednoznačná a nepřipouštějící vznik sporných situací, k čemuž dodává, že „poddodavatele“ nemá, „pouze v případě potřeby rozšiřuje vlastní síť ha-vel o další infrastrukturu s tím, že tato je začleněna do sítě Navrhovatele a k předání služby klientům dochází ze zařízení Navrhovatele na rozhraní sítí Navrhovatele a koncového uživatele. Mimoto tento velkoobchodní partner nemá ani přehled, pro kterého koncového uživatele bude daná infrastruktura použita a zda bude využita pro jednoho či více koncových uživatelů.“
11. Navrhovatel rovněž uvádí, že „z Centrálním zadavatelem již po několikáté v průběhu zadávacího řízení upravené definice pojmu ‚poddodavatel’ je zřejmé, že Centrálnímu zadavateli jde o připojení koncového uživatele, jinými slovy se centrální zadavatel zajímá, přes které ‚partnery’ ‚tečou’ datové / hlasové služby, nicméně každá datová / hlasová služba má dva konce, z požadavku Centrálního zadavatele je zřejmé pouze, kde služba končí (adresa koncového uživatele). Z požadavku Centrálního zadavatele však vůbec není zřejmé, kde služba začíná. Navrhovateli tedy není zřejmé, koho do požadované odpovědi jako ‚poddodavatele’ ještě zahrnout a koho už nezahrnout.“
12. K argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách týkající se porušování povinností při připojování koncových uživatelů navrhovatel namítá, že se jedná o obecnou a vágní informaci, která se netýká navrhovatele a dále není zřejmé, jakých plnění a jakých veřejných zakázek se týká.
13. Navrhovatel uvádí, že mu hrozí nebo vznikla újma spočívající v nerealizování zisku, v případných smluvních pokutách uplatněných ze strany zadavatele a v případném nároku na náhradu škody uplatněném ze strany zadavatele. V závěru návrhu navrhovatel namítá, že rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné, nezákonné a netransparentní a požaduje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách.
Námitky ze dne 6. 8. 2024
14. Navrhovatel v námitkách namítá, že definice pojmu „poddodavatel“ v rozhodnutí o změně ze dne 24. 7. 2024 považuje za chybnou, nesprávnou, nepřiměřenou, netransparentní, a tedy v rozporu se zákonem, a to zejména z následujících důvodů. Zákon pojem „poddodavatel“ nedefinuje, přičemž základní vymezení tohoto pojmu vychází ze zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, který v § 1935 dle navrhovatele připouští, aby osoba, jež je povinna poskytovat určité plnění, takto učinila sama nebo prostřednictvím třetí osoby. Navrhovatel je tedy toho názoru, že „poddodavatelem“ nebude jakýkoliv subjekt spolupracující se stěžovatelem, ale toliko subjekt, který se přímo a vědomě podílí na plnění zakázky. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0255/2012/VZ-16181/2012/560/MSc, v němž se dle navrhovatele uvádí, že „poddodavatelem při plnění veřejné zakázky není osoba, která dodavateli dodává pouze nezbytné díly či materiál, který ovšem využívá samotný dodavatel.“
15. Dle navrhovatele „poddodavatelem“ není a nemůže být automaticky a bez dalšího každá osoba, jejíž telekomunikační přenosovou soustavu využívá poskytovatel k připojení koncového uživatele k datovým a/nebo hlasovým službám a/nebo je uvedena na individuálním oprávnění vydávaném Českým telekomunikačním úřadem, IČO 70106975, se sídlem Sokolovská 58/219, 190 00 Praha (dále jen „Český telekomunikační úřad“ nebo „ČTÚ“). Navrhovatel k tomu dodává, že „z pohledu stěžovatele, který disponuje vlastní telekomunikační infrastrukturou, jsou všichni partneři stěžovatele ‚nepřímo zapojeni’, nicméně z požadavku centrálního zadavatele není absolutně zřejmé, na koho se vlastně má definice vztahovat, žádný z velkoobchodních partnerů stěžovatele navíc ani nespadá pod pojem ‚poddodavatel’, jak je tento pojem obecně a uznávaně definován.“
16. Ve vztahu k velkoobchodním partnerům navrhovatel uvádí, že tito většinou pouze pronajímají navrhovateli svou infrastrukturu či okruhy pro potřeby využití v síti navrhovatele, dále, že ve většině případů nemají žádné informace o tom, pro potřeby koho (kterého koncového uživatele) navrhovatel využívá pronajímanou infrastrukturu, a velkoobchodní partner tak fakticky neví o tom, že se podílí na plnění konkrétní zakázky. Rovněž je dle navrhovatele obvyklé, že velkoobchodními partnery pronajímaná infrastruktura je využívána pro větší množství koncových uživatelů, nejen pro zadavatele. Navrhovatel taktéž uvádí, že služby nakoupené od partnerů jsou začleněny „uvnitř“ sítě navrhovatele, k předání koncovému uživateli tedy dochází ze sítě navrhovatele nikoliv ze sítě kteréhokoliv z obchodních partnerů, a navrhovatel je tedy přesvědčen, že nemá partnery naplňující zákonnou definici termínu „poddodavatel“.
17. Navrhovatel rovněž uvádí, že „centrálnímu zadavateli nikterak neupírá jeho právo na informace a souhlasí s tím, že stěžovatel není v pozici, kdy by si mohl určovat požadavky zadávací dokumentace. Z centrálním zadavatelem upřesněné definice pojmu ‚poddodavatel’ je zřejmé, že centrálnímu zadavateli jde o připojení koncového uživatele, jinými slovy se centrální zadavatel zajímá, přes které ‚partnery’ ‚tečou’ datové / hlasové služby. Nicméně každá datová / hlasová služba má dva konce. Z požadavku centrálního zadavatele je zřejmé pouze, kde služba končí (adresa koncového uživatele). Z požadavku centrálního zadavatele však vůbec není zřejmé, kde služba začíná. Stěžovateli tedy není zřejmé, koho do požadované odpovědi jako ‚poddodavatele’ ještě zahrnout a koho již nikoliv.“
18. Pojem „poddodavatel“, tak jak jej zadavatel definoval v rozhodnutí o změně ze dne 24. 7. 2024, dle navrhovatele nenaplňuje význam tohoto pojmu, který vyplývá mj. z pojmu „poddodavatel“ používaný Úřadem („jedná se o osobu, pomocí které hodlá dodavatel plnit určitou část veřejné zakázky, nebo která má poskytnout dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci či práva“), z pojmu „poddodavatel“ používaný zákonem a pojmu „poddodavatel“ používaný Ministerstvem práce a sociálních věci jako dalším veřejným zadavatelem („subjekt, který se přímo a vědomě podílí na plnění předmětné zakázky“). Dle navrhovatele zadavatel vytváří novou definicí pojmu „poddodavatel“ právní nejistotu a netransparentní prostředí ohledně výkladu tohoto pojmu, kdy nerespektuje standardní (legislativní) výklad tohoto pojmu a přináší svoji vlastní definici.
19. Navrhovatel také uvádí, že by bylo vhodné a ku prospěchu jak zadavatele, tak i uchazečů, kdyby se významnější změny zadávací dokumentace (smluvní dokumentace) dopředu diskutovaly. Určitě by se takové změny daly vyjasnit dříve a méně složitěji, než v procesu uplatňování námitek či v řízení před Úřadem.
20. Navrhovatel je přesvědčen, že rozhodnutí o změně ze dne 24. 7. 2024 je v rozporu s ust. § 6 odst. 1 zákona, neboť zadávací dokumentace a zadávací podmínky jsou netransparentní a nepřiměřené, a dále je v rozporu s ust. § 36 odst. 1 a odst. 3 zákona, neboť zadávací dokumentace a zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, resp. zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
III. Průběh správního řízení
21. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 28. 8. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele rovněž dne 28. 8. 2024.
22. Účastníky správního řízení podle 256 zákona jsou
- zadavatel
- navrhovatel.
23. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 30. 8. 2024. Vyjádření zadavatele k návrhu a dokumentaci o zadávacím řízení obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky dne 9. 9. 2024.
24. Usnesením ze dne 3. 9. 2024 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace o dalších úkonech vztahujících se k přezkoumávanému postupu zadavatele, které zadavatel provede v šetřeném dynamickém nákupním systému v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
Vyjádření zadavatele ze dne 9. 9. 2024 k návrhu navrhovatele
25. Zadavatel ve vyjádření ze dne 9. 9. 2024 uvádí, že zabezpečuje provoz systému, který je součástí kritické infrastruktury ve smyslu zákona č. 240/2000 Sb., o krizovém řízení a o změně některých zákonů (krizový zákon) (dále jen „krizový zákon“). Požadovaná definice pojmu „poddodavatel“ tak zapadá do skupiny požadavků, které zadavatel vyžaduje po všech kvalifikovaných dodavatelích v DNS. Zadavatel má důvodnou potřebu zabezpečit důvěrnost a spolehlivost jednak datových a hlasových služeb samotných, ale také bezpečnost prostor a zařízení, kde se koncový uživatel připojuje, a kde dodavatel provádí servisní práce. V tomto ohledu nelze připustit, aby se na servisních pracích v chráněných budovách pohybovaly různé neznámé osoby a mohly se podílet na instalaci zařízeních pro bezpečné připojení k datovým a hlasovým službám.
26. Na základě výše uvedených důvodů zavedl zadavatel pojem „poddodavatel“, neboť dle zadavatele navrhovaná právní konstrukce nejlépe pokrývá rizika, která chce zadavatel eliminovat. Dodavatel využívající k plnění „poddodavatele“ je tak v tomto smyslu mj. povinen identifikovat osoby, které se podílí na prováděných servisních pracích, osoby vstupující do chráněných objektů, ale také to jsou osoby, které realizují samotné připojení koncového uživatele k telekomunikačním službám. Tyto osoby (pokud využívají rádiové technologie) pak musí splňovat přísné požadavky na licence vysílacích pásem vydávané Českým telekomunikačním úřadem. Pokud by zadavatel nemohl identifikovat osoby, které se pohybují v chráněných objektech, či které realizují připojení koncového uživatele, hrozí vedle nezákonného provozu vysílacího zařízení mimo licencovaná pásma i riziko velmi závažného bezpečnostního incidentu. Zadavatel nemůže připustit riziko bezpečnostního incidentu (také riziko materiálních/finančních škod, reputační riziko).
27. Zadavatel dále uvádí, že dodavatelé mohou využít pro zavedení služby do provozu 3 přenosové technologie: metalická vedení, optická vedení, radiové spoje s tím, že každý typ služby má svůj katalogový list, ve kterém jsou uvedeny všechny technické parametry, veškerá technická specifikace k přenosové technologii a technické podmínky. Sám navrhovatel pak do poptávkového listu vyplňuje pouze informace, které byly předmětem hodnocení (cenu). Následně, až po uzavření smlouvy, má navrhovatel v rámci 90denní doby zavedení (lhůta k přípravě) možnost vybrat si druh použité technologie a obstarat si nezbytnou administrativu. Pokud je připojení koncového uživatele realizováno prostřednictvím rádiové technologie, pak je součástí předávacího protokolu rovněž individuální oprávnění vydávané Českým telekomunikačním úřadem, které obsahuje přesné vymezení licencovaných vysílacích pásem, přesné umístění vysílacích antén (detailní GPS souřadnice), další technické informace a závěrem neméně důležitou informaci o platnosti tohoto individuálního opatření.
28. Zadavatel dodává, že se stává, že dodavatel nemá platné individuální oprávnění ČTÚ, nebo že vysílací antény nejsou umístěny na deklarovaných místech. V případě navrhovatele se také stávalo, že požadované individuální oprávnění ČTÚ předkládal v některých položkách anonymizované tak, aby nebyl známý „poddodavatel“ navrhovatele. Obstrukce a zatajování informací navrhovatele, pak pro zadavatele představuje významné komplikace při řádném zajišťování telekomunikačních služeb. Zadavatel uvádí, že vedle technických a právních důvodů opírá svůj požadavek i o požadavek bezpečnostní, neboť identifikace „poddodavatelů“ přispívá jak k prevenci případných útoků na telekomunikační infrastrukturu, tak přispívá i v rámci součinnosti vyšetřování těchto úkonů ostatními organizačními složkami státu.
29. K argumentaci navrhovatele v návrhu spočívající v tvrzení, že „pouze v případě potřeby rozšiřuje vlastní síť ha-vel o další infrastrukturu s tím, že tato je začleněna do sítě Navrhovatele a k předání služby klientům dochází ze zařízení Navrhovatele na rozhraní sítí Navrhovatele a koncového uživatele,“ zadavatel uvádí, že skutečnost je taková, že navrhovatel „rozšíří“ vlastní síť o síť třetí osoby, tedy dalšího poskytovatele telekomunikačních služeb, přičemž tato třetí osoba fakticky připojí i koncového uživatele (tzn. třetí osoba umístí své technické zařízení u koncového uživatele; pokud jde o rádiový spoj, tak za povinné platnosti individuálního oprávnění ČTÚ). Pokud navrhovatel tvrdí, že služba je předávána na rozhraní „zařízení navrhovatele a koncového uživatele“, tak zadavatel je toho názoru, že běžný uživatel či koncový uživatel takto situaci nevnímá.
30. K argumentaci navrhovatele v návrhu, že pojem „poddodavatel“ a pojem připojení „koncového uživatele“ je mu nejasný, neboť není zřejmé, kde služba začíná, zadavatel podotýká, že „nevyžaduje kontrolu nad celým řetězcem dodavatelů, kteří se podílí na přenosu (nebo správě) telekomunikačních služeb.“
31. Vzhledem k tomu, že zadavatel ve vyjádření k návrhu odkazuje na rozhodnutí o námitkách, shrnuje Úřad níže obsah rozhodnutí o námitkách.
Rozhodnutí o námitkách ze dne 20. 8. 2024
32. Zadavatel uvádí, že argumentace navrhovatele nekoresponduje se zněním daného článku smlouvy, který primárně nesměřuje ani k obecnému vymezení pojmu „poddodavatel“, ani k vymezení „poddodavatele“ pro účely prokazování kvalifikace, nýbrž směřuje k vymezení „poddodavatele“ pro účely konkrétní smlouvy, tedy k zajištění řádného plnění, prevenci škody, předcházení sporů, bezpečnostní politiky a dalších úkolů, které organizační složky státu musí zajišťovat například podle opatření vyplývající ze zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů (zákona o kybernetické bezpečnosti), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o kybernetické bezpečnosti“).
33. Zadavatel dodává, že má důvodné potřeby spočívající v zabezpečení technického provozu, bezpečnosti jako takové, důvěrnosti a spolehlivosti datových a hlasových služeb v rámci jednotlivých prvků kritické infrastruktury, pročež jsou na zadavatele kladeny vyšší nároky než na běžného zadavatele a doplňuje k tomu, že docházelo a stále v jednotkách případů dochází k porušování povinností při připojování koncových uživatelů a zadavatel má tak právo nastavit takové podmínky plnění, aby opakovaně nedocházelo k ohrožení zájmů a potřeb zadavatele. Jako příklad zadavatel uvádí situaci, kdy dodavatel na základě realizované soutěže a uzavřené smlouvy měl umístit na určitou adresu technické zařízení pro připojení koncového uživatele. Ve skutečnosti však toto zařízení bylo instalováno úplně jinde, popřípadě byl koncový uživatel připojen jinou než deklarovanou technologií.
34. Zadavatel je přesvědčen, že „musí zohlednit mnoho právních i věcných otázek souvisejících s realizací poptávaných telekomunikačních služeb. Připojení je často vedeno v památkově chráněných územích nebo objektech, anebo je zapotřebí organizovat vstup do bezpečnostně chráněných objektů apod. Pokud by například dodavatel uváděl nepravdivé nebo zavádějící informace a zároveň by Centrální zadavatel neměl podrobný přehled o připojení koncových uživatelů, mohl by být závažně ohrožen nejen jeho základní úkol spolehlivého garanta připojení koncových uživatelů, ale i bezpečnost přepravovaných zpráv, popřípadě osob samotných. Centrální zadavatel pro svoji činnost a zajišťovaný úkol potřebuje úplnou, dostatečně přesnou a podrobnou evidenci jednotlivých prvků provozované infrastruktury, a to v rozsahu vyhovujícím jeho potřebám, který je definován v uveřejněných zadávacích podmínkách. Centrální zadavatel zdůrazňuje, že poskytované služby jsou součástí systémů kritické infrastruktury státu a na jako takové se vztahují zvýšené nároky na bezpečnost a dotýkají se jich požadavky ostatních organizačních složek státu. V tomto ohledu nelze připustit, aby různé neznámé osoby deklarovaly bezpečné a stabilní připojení k datovým a hlasovým službám, ale ve skutečnosti by faktický stav na místě připojení koncového uživatele vypadal jinak.“
35. Pojem „poddodavatel“ je dle zadavatele definován pro plnění podmínek provozu systémů kritické infrastruktury a to tak, aby splnil zvýšené nároky na bezpečnost provozu IT systémů, přičemž požadavek je podmíněn specifickým prostředím a nároky zadavatele vyplývajícími z provozu. Zadavatel namítá, že pokud navrhovatel uvádí, že je mu zřejmé, že „jde o připojení koncového uživatele“, pak mu musí být rovněž zřejmé, že „Centrálního zadavatele zajímá skutečný provozovatel, který koncového uživatele připojuje k datovým a hlasovým službám. Pokud zároveň Stěžovatel namítá, že není zřejmé, kde služba začíná, pak taková otázka není vůbec relevantní […]. Centrální zadavatel nijak nepracuje s pojmy ‚počáteční uživatel’ či začátek a konec služby, nýbrž má zájem postavit na jisto podmínky připojení koncového uživatele, což je pro profesionály v oboru zcela jasná a srozumitelná informace.“
36. Zadavatel dále uvádí, že požaduje, aby osoba připojující koncového uživatele nebyla anonymní, ale naopak byla identifikována, aby zadavatel (pověřující zadavatel) měl možnost zkontrolovat příslušná oprávnění k provozu datových a hlasových služeb, aby měl možnost zabezpečit chráněné objekty před trestnou činností nepovolaných osob či teroristickým útokem. Za tímto účelem je zadavatel oprávněn nastavit smluvní podmínky tak, aby dosáhl takového cíle. Zadavatel k tomu dodává, že pokud však nějakou soukromoprávní otázku nehodlá upravovat, nebo ji naopak upraví či přizpůsobí, je taková pravomoc jednoznačně zaručena zákonem a aprobovaná ustálenou rozhodovací praxí.
Další průběh správního řízení
37. Usnesením ze dne 3. 10. 2024 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.
38. Dne 14. 10. 2024 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve lhůtě stanovené Úřadem ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 14. 10. 2024
39. Navrhovatel nejprve uvádí, že je profesionálem působícím na telekomunikačním trhu České republiky, který dlouhodobě, více než 10 let, poskytuje své služby veřejným zadavatelům (včetně zadavatele) ke spokojenosti a prospěchu veřejných zadavatelů, když v důsledku zachování konkurenčního prostředí na telekomunikačním trhu dosahují veřejní zadavatelé zásadní úspory při vynakládání nákladů na telekomunikační služby a dodává, že má vážný zájem poskytovat telekomunikační služby zadavateli i nadále.
40. Dále navrhovatel shrnuje argumentaci uvedenou v námitkách a v návrhu. Navrhovatel rovněž uvádí příklad služby „KIVS-CMS“, která zahrnuje propojení koncové lokality koncového uživatele v Ostravě s „CMS“ v Praze, přičemž v této souvislosti uvádí různé možnosti (varianty připojení technologie sítě navrhovatele v závislosti na výběru subjektu, který touto technologií disponuje) propojení koncového uživatele s „CMS“. Navrhovatel k tomu dodává, že „[v]zhledem k neurčitosti a vágnosti definice pojmu ‚poddodavatel’ do úvahy jako poddodavatel přichází desítky subjektů do CMS, kde je druhá strana připojení koncového klienta? Nebo snad Centrální zadavatel považuje za ‚poddodavatele’ jen první subjekt z adresy koncového uživatele? Z pohledu Navrhovatele jsou všichni dodavatelé od koncového uživatele až po CMS na stejné úrovni.“
41. Navrhovatel upřesňuje, že má i dodavatele, kteří vědí, pro koho je služba určena, to však platí na lokální úrovni, kde se dají služby prodávat jinak než „velkoobchodně“, a vzhledem k tomu, že se navrhovatel snaží pro klienty (vč. zadavatele) najít co nejvýhodnější řešení, využívá navrhovatel i lokálních nabídek.
42. Navrhovatel rovněž uvádí, že partneři (dodavatelé) navrhovatele jsou na stejné úrovni, bez ohledu na to, zda tito partneři vědí nebo nevědí, kdo je koncovým uživatelem a rovněž bez ohledu na to, ve které části průběhu služby se nacházejí.
IV. Závěry
43. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantní části obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků a na základě vlastního zjištění konstatuje, že návrh se podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
44. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K výroku tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
45. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
46. Podle § 28 odst. 1 písm. a) bod 2 zákona se zadávacími podmínkami mj. rozumí veškeré zadavatelem stanovené podmínky účasti v zadávacím řízení.
47. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
48. Podle § 37 odst. 1 písm. c) zákona může zadavatel jako podmínky účasti v zadávacím řízení stanovit mj. obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky.
49. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
50. V čl. I.1 zadávací dokumentace ze dne 26. 6. 2024 se uvádí, že „[c]entrální zadavatel zavedl v souladu s pravidly pro užší řízení dle § 58 a § 59 ZZVZ, v souladu s § 138 a násl. ZZVZ a v souladu s Koncepcí nákupu datových a hlasových služeb Komunikační infrastruktury veřejné správy v období po 27. březnu 2013, schválenou Usnesením, dynamický nákupní systém, a to v rámci Centralizovaného zadávání veřejných zakázek. Centrální zadavatel ve smyslu § 9 odst. 1 písm. b) ZZVZ provádí v souladu s Usnesením zadávací řízení na zavedení dynamického nákupního systému a současně zadává Dílčí veřejné zakázky na poskytování datových a hlasových služeb Komunikační infrastruktury veřejné správy, vymezených Usnesením a Centrálním zadavatelem, a to:
(i) na účet jednotlivých Pověřujících zadavatelů
a
(ii) na účet Centrálního zadavatele.“
51. V čl. I.2 „Rozdělení DNS na dvě části“ zadávací dokumentace ze dne 26. 6. 2024 se uvádí, že „[v] souladu s pravidly pro užší řízení a v souladu s § 35 ZZVZ je DNS rozděleno na dvě samostatné části (kategorie podle § 138 odst. 1 ZZVZ) podle jednotlivých skupin komodit určených pro zadávání dílčích veřejných zakázek v DNS. […].“
52. V čl. II.2 „Předmět plnění“ zadávací dokumentace ze dne 26. 6. 2024 se uvádí následující:
„1. komodita: Datové služby KIVS CMS
Obecná specifikace:
Datové služby umožňující datovou komunikaci se službami eGovernmentu prostřednictvím Centrálního místa služeb (CMS) a s dalšími informačními systémy jednotlivých OSS nebo OVS, ať již v rámci jednoho OSS nebo OVS, nebo mezi více OSS či OVS.
Bližší specifikace těchto služeb KIVS CMS je uvedena v příloze č. 2 této Zadávací dokumentace DNS.
Technické podmínky – vymezení charakteristik a požadavků na služby v rámci části 1. DNS – datové služby KIVS CMS – jsou součástí obchodních podmínek uvedených ve vzorové smlouvě pro část 1. DNS v příloze č. 4 této Zadávací dokumentace DNS. […]
2. komodita: Komoditní telekomunikační služby
Obecná specifikace:
Komoditní telekomunikační služby představují datové služby (KTS data) umožňující datovou komunikaci mezi OVS a aplikacemi, které nejsou napojeny na eGovernment, potažmo na CMS. Služby KTS data nejsou závislé na fungování datových služeb KIVS CMS. Součástí kategorie služeb KTS jsou i hlasové služby.
Bližší specifikace těchto služeb KIVS CMS je uvedena v příloze č. 3 této Zadávací dokumentace DNS.
Technické podmínky – vymezení charakteristik a požadavků na služby v rámci části 2. DNS – komoditní telekomunikační služby KIVS KTS – jsou součástí obchodních podmínek uvedených ve vzorové smlouvě pro část 2. DNS v příloze č. 5 této Zadávací dokumentace DNS. […].“
53. V čl. 9.2 „Možnost poddodávek“ přílohy č. 4 „Základní obchodní podmínky pro 1. část DNS“ zadávací dokumentace ze dne 9. 8. 2017 (dále jen „návrh smlouvy pro 1. část DNS) a rovněž také v čl. 8.2 „Možnost poddodávek“ přílohy č. 5 „Základní obchodní podmínky pro 2. část DNS“ zadávací dokumentace ze dne 9. 8. 2017 (dále jen „návrh smlouvy pro 2. část DNS) zadavatel stanovil následující:
„Poskytovatel je oprávněn, pokud nebude dohodnuto jinak, k poskytování Služeb a plnění svých dalších závazků dle Smlouvy, používat jako poddodavatele třetí osoby. Koncový uživatel může v návaznosti na dohodnutou bezpečnostní politiku nebo z jiného důležitého důvodu stanovit závazná omezení týkající se používání poddodavatelů ze strany Poskytovatele, zejména pak ve vztahu k přístupu do prostor nebo informačních systémů Koncového uživatele. V případě použití poddodavatele není jakkoli dotčena odpovědnost Poskytovatele za případné nesplnění či vadné plnění příslušných závazků.
I v případě, že Poskytovatel použije k poskytování Služeb a plnění svých závazků dle Smlouvy poddodavatele, jakákoli oznámení, žádosti či jiné sdělení činí vůči Koncovému uživateli a Ministerstvu Poskytovatel.“
54. Zadavatel rozhodnutím o změně zadávací dokumentace dynamického nákupního systému ze dne 23. 5. 2019 (dále jen „rozhodnutí o změně ze dne 23. 5. 2019“) změnil v čl. 9.2 návrhu smlouvy pro 1. část DNS a v čl. 8.2 návrhu smlouvy pro 2. část DNS text následujícím způsobem:
„Poskytovatel je oprávněn, pokud nebude dohodnuto jinak, k poskytování Služeb a plnění svých dalších závazků dle Smlouvy, používat jako poddodavatele třetí osoby. V případě použití poddodavatele je Poskytovatel povinen přiložit k Předávacímu protokolu (Příloha č. 5 Smlouvy) Prohlášení poskytovatele, jehož vzor je Přílohou č. 9 Smlouvy[[2]]. Koncový uživatel může v návaznosti na dohodnutou bezpečnostní politiku nebo z jiného důležitého důvodu stanovit závazná omezení týkající se používání poddodavatelů ze strany Poskytovatele, zejména pak ve vztahu k přístupu do prostor nebo informačních systémů Koncového uživatele. V případě použití poddodavatele není jakkoli dotčena odpovědnost Poskytovatele za případné nesplnění či vadné plnění příslušných závazků.“
Zadavatel v rozhodnutí o změně ze dne 23. 5. 2019 dále uvedl, že „tato změna byla přijata v návaznosti na požadavek Koncových uživatelů na zvýšení transparentnosti týkající se osob, které se skutečně podílejí na poskytování Služeb.“
55. Z přílohy č. 9 návrhu smlouvy pro 1. část DNS a návrhu smlouvy pro 2. část DNS vyplývá, že dodavatel je povinen prohlásit, že „je společnost [BUDE DOPLNĚNO], se sídlem: [BUDE DOPLNĚNO], IČO: [BUDE DOPLNĚNO], DIČ: [BUDE DOPLNĚNO], poddodavatelem při dodávce předmětu plnění v rámci výše uvedené Smlouvy dle specifikace přístupové technologie uvedené v Příloze č. 1 prohlášení.“
56. Zadavatel rozhodnutím o změně zadávací dokumentace dynamického nákupního systému ze dne 26. 6. 2024 (dále jen „rozhodnutí o změně ze dne 26. 6. 2024“) změnil v čl. 9.2 návrhu smlouvy pro 1. část DNS a rovněž také v čl. 8.2 návrhu smlouvy po 2. část DNS text následujícím způsobem:
„Poskytovatel je oprávněn, pokud nebude dohodnuto jinak, k poskytování Služeb a plnění svých dalších závazků dle Smlouvy používat jako poddodavatele třetí osoby. V případě použití poddodavatele je Poskytovatel povinen přiložit k Předávacímu protokolu (Příloha č. 5 Smlouvy) Prohlášení poskytovatele, jehož vzor je Přílohou č. 9 Smlouvy.
Zadavatel stanovuje, že pro účely této Smlouvy se poddodavatelem rozumí každá osoba, která se na plnění podílí zejm. tím, že jakkoliv přímo či nepřímo poskytne datové a/nebo hlasové služby a/nebo je uvedena na individuálním oprávnění vydávaném ČTÚ[[3]].
V případě nesplnění povinnosti Poskytovatele dle tohoto odstavce Smlouvy, je Poskytovatel povinen uhradit Pověřujícímu zadavateli smluvní pokutu ve výši a za podmínek blíže určených v čl. 12.3. Smlouvy.
Pověřující zadavatel může v návaznosti na dohodnutou bezpečnostní politiku nebo z jiného důležitého důvodu stanovit závazná omezení týkající se používání poddodavatelů ze strany Poskytovatele, zejména pak ve vztahu k přístupu do prostor nebo informačních systémů Pověřujícího zadavatele. V případě použití poddodavatele není jakkoli dotčena odpovědnost Poskytovatele za případné nesplnění či vadné plnění příslušných závazků. […]“
57. Zadavatel obdržel proti rozhodnutí o změně ze dne 26. 6. 2024 od navrhovatele námitky ze dne 10. 7. 2024, v nichž navrhovatel mj. brojil proti definici pojmu „poddodavatel“ stanovené v citovaném rozhodnutí, když konkrétně namítal, že „centrální zadavatel v zadávacích podmínkách (zadávací dokumentaci) pojem ‚poddodavatele’ definuje nesprávně a neúplně, když v této souvislosti stěžovatel poukazuje na ustanovení § 36 odst. 3 věta druhá zákona, podle které centrální zadavatel nemůže přenést odpovědnost na stěžovatele za nesprávnost nebo neúplnost zadávacích podmínek.“
58. V rozhodnutí o námitkách ze dne 24. 7. 2024 zadavatel částečně vyhověl námitkám ze dne 10. 7. 2024 a změnil definici pojmu „poddodavatel“ (viz následující bod odůvodnění tohoto rozhodnutí).
59. Zadavatel rozhodnutím o změně ze dne 24. 7. 2024 změnil v čl. 9.2 návrhu smlouvy pro 1. část DNS a rovněž také v čl. 8.2 návrhu smlouvy po 2. část DNS text následujícím způsobem:
„Poskytovatel je oprávněn, pokud nebude dohodnuto jinak, k poskytování Služeb a plnění svých dalších závazků dle Smlouvy používat jako poddodavatele třetí osoby. V případě použití poddodavatele je Poskytovatel povinen přiložit k Předávacímu protokolu (Příloha č. 5 Smlouvy) Prohlášení poskytovatele, jehož vzor je Přílohou č. 9 Smlouvy.
Centrální zadavatel stanovuje, že pro účely této Smlouvy se poddodavatelem rozumí každá osoba, jejíž telekomunikační přenosovou soustavu využívá poskytovatel k připojení koncového uživatele k datovým a/nebo hlasovým službám a/nebo je uvedena na individuálním oprávnění vydávaném ČTÚ[[4]].
V případě nesplnění povinnosti Poskytovatele dle tohoto odstavce Smlouvy, je Poskytovatel povinen uhradit Pověřujícímu zadavateli smluvní pokutu ve výši a za podmínek blíže určených v čl. 12.3. Smlouvy.
Pověřující zadavatel může v návaznosti na dohodnutou bezpečnostní politiku nebo z jiného důležitého důvodu stanovit závazná omezení týkající se používání poddodavatelů ze strany Poskytovatele, zejména pak ve vztahu k přístupu do prostor nebo informačních systémů Pověřujícího zadavatele. V případě použití poddodavatele není jakkoli dotčena odpovědnost Poskytovatele za případné nesplnění či vadné plnění příslušných závazků. […]“
Právní posouzení
K přezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách
60. Navrhovatel v návrhu namítá, že rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné, nezákonné a netransparentní (bez podrobnější argumentace). Úřad se tedy zabýval otázkou, zda rozhodnutí o námitkách vyhoví požadavkům stanoveným v § 245 odst. 1 zákona, tedy zda je součástí rozhodnutí o námitkách odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřil ke skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách.
61. Úřad při posouzení rozhodnutí o námitkách vycházel z toho, že pokud navrhovatel uvádí v námitkách konkrétní argumenty, je nezbytné, aby zadavatel na tyto argumenty adekvátně reagoval. Úřad však zároveň doplňuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo podstatu podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.
62. Obsahem a podstatou námitek navrhovatele je napadení smluvní podmínky týkající se definování pojmu „poddodavatel“ v návrhu smlouvy pro 1. část DNS a v návrhu smlouvy pro 2. část DNS na základě rozhodnutí o změně ze dne 24. 7. 2024, kdy navrhovatel má za to, že definice uvedeného pojmu je chybná, nesprávná, nepřiměřená, netransparentní, a tedy v rozporu se zákonem. Navrhovatel je rovněž toho názoru, že stanovenou definicí pojmu „poddodavatel“ zadavatel vytváří právní nejistotu a netransparentní prostředí ohledně výkladu tohoto pojmu.
63. Úřad přezkoumal rozhodnutí o námitkách a dospěl k závěru, že z tohoto je zcela zřejmé, proč zadavatel námitky navrhovatele odmítl jako nedůvodné, resp. je z něj tedy patrné, na základě jakých skutečností zadavatel odmítá argumenty navrhovatele a je přesvědčen, že předmětná smluvní podmínka byla stanovena v souladu se zákonem, a rovněž jsou zřejmé důvody zadavatele pro vymezení této definice. Zcela zjevně se tedy nejedná o pouhé formální odmítnutí námitek bez odůvodnění, naopak lze dovodit, že byla postihnuta podstata námitek.
64. Úřad tak uzavírá, že předmětné rozhodnutí o námitkách vyjadřuje ucelený pohled zadavatele na navrhovatelem namítané skutečnosti. Zadavatel se ve svém rozhodnutí o námitkách dostatečně vypořádal se všemi relevantními argumenty navrhovatele způsobem splňujícím požadavky náležitého odůvodnění rozhodnutí, a tudíž Úřad v šetřeném případě neshledal porušení § 245 odst. 1 zákona, resp. důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 5 zákona.
K věcnému obsahu návrhu
65. Návrh navrhovatele směřuje proti smluvní podmínce stanovené v čl. 9.2 návrhu smlouvy pro 1. část DNS a v čl. 8.2 návrhu smlouvy pro 2. část DNS ve znění rozhodnutí o změně ze dne 24. 7. 2024, konkrétně proti definici pojmu „poddodavatel“. Navrhovatel předmětné smluvní ujednání považuje za netransparentní a nepřiměřené a zadavatel dle navrhovatele přenáší v rozporu s § 36 odst. 3 zákona odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
K dynamickému nákupnímu systému
66. Úřad nejprve uvádí, že předmětná smluvní podmínka byla stanovena zadavatelem v návrhu smlouvy (základní obchodní podmínky) v průběhu trvání zavedeného dynamického nákupního systému. Úřad tak považuje za nutné nejprve uvést obecná východiska k institutu DNS, v němž zadavatel postupuje. Dynamický nákupní systém je podle § 138 a násl. ustanovení zákona plně elektronický systém pro pořizování běžného a obecně dostupného zboží, služeb nebo stavebních prací, který je časově omezený a otevřený po celou dobu svého trvání všem dodavatelům, kteří splní podmínky pro zařazení do DNS a podají žádost o účast v souladu s požadavky zadavatele. Otevřenost systému se projevuje především v tom, že DNS je otevřený neomezenému okruhu dodavatelů, kteří podávají svoji žádost o účast, a to jednak v průběhu zadávacího řízení na zavedení DNS, tak i těm, kteří tak učiní po jeho zavedení (ukončení zadávacího řízení na jeho zavedení).
67. Nejdříve tedy dochází k zavedení dynamického nákupního systému, a to formou zadávacího řízení ve smyslu § 139 zákona. V průběhu první fáze při zavádění DNS zadavatel posuzuje žádosti o účast pouze z pohledu splnění podmínek pro zařazení do systému. Dodavatelé musí v této fázi při podání žádosti o účast splnit pouze podmínky pro zařazení do DNS (které spočívají především ve splnění kvalifikačních předpokladů, příp. jiných stanovených požadavků zadavatele), přičemž žádost o účast mohou po celou dobu trvání DNS upravit, resp. podávat i opakovaně.
68. V zavedeném DNS potom dochází k zadávání jednotlivých veřejných zakázek na základě výzvy k podání nabídky zaslané všem dodavatelům zařazeným do DNS. Zadavatel oznámí výběr dodavatele s odůvodněním všem dodavatelům zařazeným do DNS, kteří podali nabídku na konkrétní veřejnou zakázku na základě obdržené výzvy k jejímu podání. Zadavatel zadá veřejnou zakázku v rámci DNS dodavateli vybranému na základě kritérií uvedených ve výzvě k podání nabídek.
69. Podle § 139a zákona je zadavatel oprávněn v průběhu trvání DNS změnit nebo doplnit zadávací podmínky původního zadávacího řízení na zavedení DNS ve smyslu § 28 odst. 1 písm. b) zákona, na základě kterého byl DNS zaveden. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace se může týkat legislativních změn v zákoně, které mají dopad do zavedeného DNS, technických změn fungování DNS (např. využití jiného elektronického nástroje) nebo se může jednat o změny vyvolané potřebami samotného zadavatele atd. Zároveň však platí, že změna nebo doplnění zadávací dokumentace musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.
70. V šetřeném případě zadavatel zahájil dne 9. 8. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění zadávací řízení za účelem zavedení předmětného dynamického nákupního systému, přičemž téhož dne uveřejnil zadavatel na profilu zadavatele zadávací dokumentaci ze dne 9. 8. 2017. Z profilu zadavatele vyplývá, že předmětný DNS byl zaveden dne 6. 10. 2017.
71. Ze zadávací dokumentace ze dne 9. 8. 2017 je patrné, že zadavatel ve smyslu § 9 odst. 1 písm. b) zákona zadává dílčí veřejné zakázky na poskytování datových a hlasových služeb komunikační infrastruktury veřejné správy (dále také „služby KIVS“), a to na účet jednotlivých pověřujících zadavatelů a rovněž také na účet (centrálního) zadavatele. Pověřující zadavatelé, mezi něž spadají ústřední orgány státní správy, organizační složky státu a jejich příspěvkové organizace a jiné subjekty veřejné správy, které se zadavatelem uzavřou dohodu o centralizovaném zadávání, mohou následně uzavírat smlouvy o poskytování služeb KIVS za podmínek vzešlých z jednotlivých veřejných zakázek zadávaných v rámci DNS. Příjemcem datových a hlasových služeb KIVS v rámci DNS je následně koncový uživatel, kterým je buď zadavatel nebo v případě jednání zadavatele na účet pověřujících zadavatelů pověřující zadavatel, na jehož účet provádí zadavatel centralizované zadávání služeb KIVS.
72. Dle citované zadávací dokumentace zadavatel rozdělil předmětný DNS na dvě části, kdy předmětem plnění 1. části DNS jsou „datové služby KIVS CMS“ a předmětem 2. části DNS jsou „komoditní telekomunikační služby“. V čl. 9.2 návrhu smlouvy pro 1. část DNS a rovněž také v čl. 8.2 návrhu smlouvy pro 2. část DNS zadavatel mj. stanovil, že poskytovatel služeb je oprávněn „k poskytování Služeb a plnění svých dalších závazků dle Smlouvy, používat jako poddodavatele třetí osoby.“ Rozhodnutím o změně ze dne 23. 5. 2019 zadavatel doplnil do uvedených článků návrhů smluv následující text: „V případě použití poddodavatele je Poskytovatel povinen přiložit k Předávacímu protokolu (Příloha č. 5 Smlouvy) Prohlášení poskytovatele, jehož vzor je Přílohou č. 9 Smlouvy.“ Rozhodnutím o změně ze dne 26. 6. 2024 zadavatel v uvedených článcích obou návrhů smluv stanovil, že „pro účely této Smlouvy se poddodavatelem rozumí každá osoba, která se na plnění podílí zejm. tím, že jakkoliv přímo či nepřímo poskytne datové a/nebo hlasové služby a/nebo je uvedena na individuálním oprávněním vydávaném ČTÚ.“. Na základě námitek ze dne 10. 7. 2024 proti rozhodnutí o změně ze dne 26. 6. 2024 (kterým zadavatel částečně vyhověl) zadavatel vydal rozhodnutí o změně ze dne 24. 7. 2024, v rámci kterého změnil uvedený text tak, že nyní zní: „[…] pro účely této Smlouvy se poddodavatelem rozumí každá osoba, jejíž telekomunikační přenosovou soustavu využívá poskytovatel k připojení koncového uživatele k datovým a/nebo hlasovým službám a/nebo je uvedena na individuálním oprávnění vydávaném ČTÚ.“
73. Úřad tedy shrnuje, že zadavatel již od zavedení předmětného DNS umožňuje poskytovateli služeb při poskytování služeb KIVS využívat „poddodavatele“. Následně v průběhu trvání DNS zavedl zadavatel povinnost v případě využití „poddodavatele“ předkládat „prohlášení poskytovatele“, v němž je poskytovatel služeb povinen identifikovat společnosti, jež využije při poskytování služeb jako své „poddodavatele“. Dále zadavatel (na základě rozhodnutí o změně ze dne 24. 7. 2024) určil, jakým způsobem vnímá tento pojem, potažmo konkrétně stanovil, že „pro účely této Smlouvy se poddodavatelem rozumí každá osoba, jejíž telekomunikační přenosovou soustavu využívá poskytovatel k připojení koncového uživatele k datovým a/nebo hlasovým službám a/nebo je uvedena na individuálním oprávnění vydávaném ČTÚ.“
74. Současně je v rámci přezkoumávaných ustanovení předmětných smluvních podmínek mimo jiné stanoveno: „Pověřující zadavatel může v návaznosti na dohodnutou bezpečnostní politiku nebo z jiného důležitého důvodu stanovit závazná omezení týkající se používání poddodavatelů ze strany Poskytovatele, zejména pak ve vztahu k přístupu do prostor nebo informačních systémů Pověřujícího zadavatele. V případě použití poddodavatele není jakkoli dotčena odpovědnost Poskytovatele za případné nesplnění či vadné plnění příslušných závazků.“
Ke stanovení smluvních podmínek
75. Úřad připomíná, že zadavatel stanovil definici pojmu „poddodavatel“ v návrhu smlouvy na 1. část DNS a v návrhu smlouvy na 2. část DNS a jedná se tak o smluvní podmínku, k čemuž uvádí následující.
76. Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že pravomoc Úřadu posuzovat smluvní, resp. obchodní podmínky stanovené zadavatelem není zcela vyloučená, nicméně je omezená. Ve vztahu k možnosti přezkumu jednotlivých ujednání smlouvy na plnění veřejné zakázky uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 13. 2. 2023, č. j. 6 As 338/2021-52 následující: „Stanovení dílčích smluvních podmínek budoucího smluvního vztahu ponechává zákon na zadavateli (při dodržení zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, případně dalších výslovných omezení zákona), neboť je to zadavatel, kdo má nejlepší povědomí o tom, jaké plnění (a za splnění jakých podmínek) potřebuje. Již v minulosti ve vztahu k předchozí právní úpravě Nejvyšší správní soud uvedl, že ‚není úkolem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, aby při přezkoumání úkonů zadavatele hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci’, to však platí pouze tehdy ‚nejedná-li se o zjevný exces (…) a nejde-li o pravidlo při posuzování kvalifikace či samotného hodnocení nabídek’ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 4. 2014, č. j. 9 Afs 21/2013-39, bod 26).“
77. Ze shora citovaného rozsudku, jakož i z ustálené rozhodovací praxe Úřadu, lze dovodit, že do kompetence Úřadu spadá posouzení toho, zda smluvní, resp. obchodní podmínky jsou skutečně přiměřené požadovanému cíli a nepředstavují exces či neúnosné narušení některého ze základních principů (zásad) vymezených v § 6 zákona.
78. Ve vztahu k výše uvedenému Úřad dále odkazuje i na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. 1. 2019, č. j. 62 Af 76/2018-226, z něhož vyplývá, že Úřad má pravomoc k přezkumu těch zadávacích podmínek, jež se po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku projeví jako podmínky smluvní, nicméně postup zadavatele při stanovení smluvní podmínky může být Úřadem označen za rozporný se zákonem až za situace, kdy by „takto nastavená smluvní podmínka jevila znak nepřiměřenosti (cíli) a znak excesu z pravidel kontrahovaných v případech obdobných plnění, jež by měly dostatečnou intenzitu působit ve vztahu k dodavatelům eliminačně, popř. fakticky znejasňovat, do jakých podmínek (jak ze strany zadavatele po dobu trvání smluvního vztahu vykládaných a používaných) dodavatel vlastně vstupuje. Pak by zásady podle § 6 ZZVZ porušeny být mohly; konkrétně zásada transparentnosti při dovození nejasnosti podmínek smluvního vztahu nebo zásada přiměřenosti či zásada zákazu diskriminace při dovození závěru, že takový postup vede k reálnému vyloučení dodavatelů ze soutěže o získání veřejné zakázky.“
79. Úřad rovněž upozorňuje i na rozhodnutí předsedy Úřadu, který v rozhodnutí ze dne 4. 1. 2019, č. j. ÚOHS-R0166/2018/VZ-00267/2019/321/ZSř, uvedl, že „(…) obchodní podmínky obsažené v rámcové dohodě a kupní smlouvě představují specifickou část zadávacích podmínek, která reflektuje potřeby zadavatele a působí zpravidla vůči všem dodavatelům stejně. S tím souvisí i omezená přezkumná pravomoc Úřadu ve vztahu k obchodním podmínkám. Úřad při výkonu své pravomoci přezkoumává soulad postupu zadavatele v zadávacím řízení se zákonem, není však jeho úkolem hodnotit vhodnost a správnost stanovených obchodních podmínek nebo kontrolovat či korigovat vyváženost těmito podmínkami definovaného smluvního vztahu.“ V souvislosti s výše uvedeným předseda Úřadu v rámci předmětného rozhodnutí odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 28. 2. 2013, č. j. 62 Af 48/2011-69, přičemž doplnil, že „(…) výše uvedeným však není ani řečeno, že by obchodní podmínky byly z přezkumu Úřadem vyloučeny zcela. Obchodní podmínky, které jsou součástí závazných návrhů rámcové dohody a kupních smluv, zejména nesmí porušovat zásady, na kterých zákon spočívá, a nesmí být zjevně excesivní. V tomto smyslu je však též omezen jejich přezkum ze strany Úřadu. Zadavatel také nesmí stanovením obchodních podmínek obcházet stanovení jiných zadávacích podmínek, například podmínek kvalifikace.“
80. Úřad dále uvádí, že postup uzavírání smluv podle zákona je upraven odlišným způsobem v komparaci se soukromým právem. Smlouva na veřejnou zakázku má, resp. musí být uzavřena zásadně v takovém znění, v jakém byla obsažena v nabídce účastníka zadávacího řízení. Úřad pro úplnost konstatuje, že připustit lze pouze změny týkající se některých formálních náležitostí, které nemají dopad na práva a povinnosti smluvních stran, tedy které neomezují či naopak nerozšiřují práva a povinnosti smluvních stran. Vzhledem k uvedenému je proto nezbytné, aby zadavatel k formulaci smluvních podmínek přistupoval svědomitě a se zohledněním skutečnosti, že dodavatelům předkládá podmínky, které následně nemohou být měněny, a měly by být tedy nastaveny tak, aby neměly negativní dopad do průběhu samotného zadávacího řízení a aby následně nečinily problémy při realizaci předmětu plnění veřejné zakázky.
81. Úřad konstatuje, že pochopitelně není povinností dodavatele účastnit se zadávacího řízení, a to např. z důvodu, že se neztotožňuje se způsobem nastavení smluvních podmínek, avšak současně není žádoucí stav, aby nepřiměřeně nastavené smluvní podmínky měly dopad do účasti v zadávacím řízení v tom ohledu, že budou potenciální dodavatelé odrazeni od podání nabídky. Obecně je možné konstatovat, že záleží vždy na dodavateli, zda zadavatelem navržené smluvní podmínky akceptuje a podá nabídku, či nikoliv. Zároveň nicméně platí, že smluvní podmínky nemohou být nastaveny takovým excesivním způsobem, že by měly za následek bránění účasti potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, popř. jinak negativně zasahovaly do procesu zadávání veřejné zakázky.
82. Úřad považuje za nutné uvést, že zákon konkrétně nestanoví, jaké smluvní podmínky mají být obsaženy ve smlouvě na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky. Vymezení smluvních podmínek tak zákon ponechává na uvážení zadavatele, neboť právě ten nejlépe ví, co potřebuje a za jakých podmínek. Záleží proto na úvaze zadavatele, jakým způsobem si stanoví rozsah smluvních podmínek. Je ovšem zapotřebí zdůraznit, že zadavatel nesmí k vymezení smluvních podmínek přistupovat zcela libovolně, tedy musí při jejich vymezení brát v potaz základní zásady zadávacího řízení uvedené v § 6 zákona, které mají zajistit, aby smluvní podmínky nebyly zadavatelem formulovány zjevně excesivně.
83. Ze shora citovaných rozsudků, jakož i z ustálené rozhodovací praxe Úřadu tak lze dovodit, že do kompetence Úřadu spadá posouzení toho, zda konkrétní soukromoprávní podmínka vymezená zadavatelem nepředstavuje zjevný exces, jenž by mohl způsobit faktickou nemožnost plnění veřejné zakázky či by představoval neúnosné narušení některé ze základních zásad vymezených v § 6 zákona. Úřad je tak v tomto ohledu v přezkumu limitován a nepřísluší mu hodnotit obsah smluvních ujednání stanovených zadavatelem, nevyplývá-li z nich zjevný exces.
84. S ohledem na výše uvedené tedy Úřad přistoupil k posouzení zadavatelem stanovené smluvní podmínky spočívající v definování pojmu „poddodavatel“, a sice, že „pro účely této Smlouvy se poddodavatelem rozumí každá osoba, jejíž telekomunikační přenosovou soustavu využívá poskytovatel k připojení koncového uživatele k datovým a/nebo hlasovým službám a/nebo je uvedena na individuálním oprávnění vydávaném ČTÚ,“ kterou navrhovatel svým návrhem napadá.
85. Navrhovatel předmětné smluvní ujednání považuje za netransparentní a nepřiměřené a v rozporu s § 36 odst. 3 zákona, neboť zadavatel přenáší odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Navrhovatel ve vztahu ke smluvní podmínce namítá, že zadavatel vytváří svoji vlastní definici pojmu „poddodavatel“, přičemž touto novou definicí vytváří právní nejistotu a netransparentní prostředí ohledně jeho výkladu a nerespektuje standardní (legislativní výklad) tohoto pojmu. Navrhovatel rovněž namítá, že vzhledem k tomu, že disponuje vlastní telekomunikační infrastrukturou, jsou všichni jeho partneři „nepřímo zapojeni“, přičemž z předmětné smluvní podmínky však není zřejmé, na koho se vlastně má definice vztahovat, k čemuž dodává, že dle jeho názoru žádný z partnerů navrhovatele nespadá pod takto stanovený pojem „poddodavatel“.
86. Ve vztahu k předmětné smluvní podmínce zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí, že služby poskytované v rámci DNS jsou součástí systému kritické infrastruktury ve smyslu krizového zákona a vztahují se na ně tedy zvýšené nároky na bezpečnost, přičemž zadavatel je povinen přijímat bezpečnostní opatření dle zákona o kybernetické bezpečnosti. Zadavatel má tak důvodnou potřebu zabezpečit důvěrnost a spolehlivost datových a hlasových služeb v rámci jednotlivých prvků kritické infrastruktury. Zadavatel k tomu dodává, že je povinen a zároveň má zájem na tom, aby předcházel škodám a měl pod plnou kontrolou svěřené hodnoty, za které nese odpovědnost. Pro svoje činnosti a zajišťovaný úkol potřebuje zadavatel úplnou, dostatečně přesnou a podrobnou evidenci jednotlivých prvků provozované infrastruktury, a to v rozsahu vyhovujícím jeho potřebám, neboť připojení koncového uživatele je často vedeno v památkově chráněných územích nebo objektech, anebo je zapotřebí organizovat vstup do bezpečnostně chráněných objektů apod. Dle zadavatele nelze připustit, aby různé neznámé osoby deklarovaly bezpečné a stabilní připojení k datovým a hlasovým službám, ale ve skutečnosti by faktický stav na místě připojení koncového uživatele vypadal jinak. Zadavatel tedy v zásadě požaduje, aby osoba připojující koncového uživatele nebyla anonymní, ale naopak byla identifikována, aby zadavatel (příp. pověřující zadavatel) měl možnost zkontrolovat příslušná oprávnění k provozu datových a hlasových služeb, a dále aby měl možnost zabezpečit chráněné objekty před trestnou činností nepovolaných osob či teroristickým útokem. Zadavatel má zájem postavit najisto podmínky připojení koncového uživatele a zajímá ho tedy skutečný provozovatel, který koncového uživatele připojuje k datovým a hlasovým službám.
87. Zadavatel dále v rozhodnutí o námitkách uvádí, že docházelo a stále dochází k porušování povinností při připojování koncových uživatelů. Jako příklad uvádí situaci, kdy dodavatel na základě uzavřené smlouvy měl umístit na danou adresu technické zařízení pro připojení koncového uživatele. Ve skutečnosti však toto zařízení bylo instalováno na jiném místě, případně byl koncový uživatel připojen jinou než deklarovanou technologií. Rovněž zadavatel uvádí zkušenost, kdy bylo připojení koncového uživatele realizováno v pásmu mimo povolené licenční pásmo.
88. Ve vyjádření k návrhu zadavatel poté shrnuje, že má důvodnou potřebu zabezpečit důvěrnost a spolehlivost jednak datových a hlasových služeb samotných, ale také bezpečnost prostor a zařízení, kde se koncový uživatel připojuje k těmto službám, a kde dodavatel (resp. „poddodavatel“) provádí servisní práce. Zadavatel k tomu dodává, že nelze připustit, aby se při servisních pracích v chráněný budovách pohybovaly různé neznámé osoby a mohly se podílet na instalaci zařízení pro bezpečné připojení k datovým a hlasovým službám. Dodavatel využívající k plnění „poddodavatele“ je tak povinen identifikovat osoby vstupující do chráněných objektů, tj. osoby, které realizují samotné připojení koncového uživatele k telekomunikačním službám, a které se podílí na prováděných servisních pracích.
89. Úřad se nejprve vyjadřuje k námitce navrhovatele spočívající v tvrzení, že zadavatel vytváří svoji vlastní definici pojmu „poddodavatel“, přičemž touto novou definicí uvedeného pojmu vytváří právní nejistotu a netransparentní prostředí ohledně jeho výkladu a nerespektuje standardní (legislativní výklad) tohoto pojmu. V této souvislosti Úřad uvádí, že zadávací podmínky, včetně těch smluvních, je nutno vždy posuzovat ve vztahu ke konkrétnímu plnění. V šetřeném případě zadavatel prostřednictvím zadávání jednotlivých veřejných zakázek v rámci DNS pořizuje služby komunikační infrastruktury veřejné správy, přičemž ze zadávací dokumentace[5] vyplývá, že součástí těchto služeb je mj. kritická infrastruktura[6], z čehož vyplývají větší nároky kladené na zadavatele. Zadavatel tak musí zajistit bezpečnost, dostupnost a spolehlivost služeb poptávaných v rámci předmětného DNS. Je tedy logické, že zadavatel potřebuje úplnou, dostatečně přesnou a podrobnou evidenci jednotlivých prvků provozované infrastruktury. Zejména potřebuje mít dostatečné informace o subjektech, jejichž telekomunikační přenosovou soustavu využívá poskytovatel služeb k připojení koncového uživatele k datovým a hlasovým službám, aby mohl zajistit kontrolu příslušných oprávnění k provozu datových a hlasových služeb, a dále, aby měl možnost zabezpečit chráněné objekty před vstupem nepovolaných osob. Nadto Úřad uvádí, že zadavatel má zkušenosti s porušováním povinností při připojování koncových uživatelů, např. se situací, kdy byl koncový uživatel připojen jinou než deklarovanou technologií, nebo bylo připojení koncového uživatele realizováno v pásmu mimo povolené licenční pásmo. Je tedy nepochybné, že předmětná smluvní podmínka se vztahuje k předmětu plnění DNS (tj. poskytování datových a hlasových služeb komunikační infrastruktury veřejné správy) a vychází z potřeby zadavatele zajistit bezpečnost, dostupnost a spolehlivost služeb poptávaných v rámci DNS.
90. S ohledem na uvedené je Úřad toho názoru, že úmyslem definování pojmu „poddodavatel“ bylo zajistit konkrétní výklad tohoto pojmu pro dosažení požadovaného cíle zadavatele (tj. zajištění bezpečnosti, dostupnosti a spolehlivosti služeb poptávaných v rámci jednotlivých zakázek v DNS). Je tedy nepochybné, že zadavatel stanovil definici pojmu „poddodavatel“ pouze pro účely dané smlouvy na poskytování služeb KIVS, čemuž odpovídá i textace této definice, neboť se v ní uvádí, že „[c]entrální zadavatel stanovuje, že pro účely této Smlouvy […].“
91. K odkazu navrhovatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0255/2012/VZ-16181/2012/560/MSc ze dne 29. 8. 2012 Úřad uvádí, že citované rozhodnutí Úřadu není pro právě šetřený případ přiléhavé, neboť skutkové okolnosti tam šetřeného případu jsou odlišné od nyní posuzované věci. Úřad v citovaném rozhodnutí posuzoval otázku prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. V nyní posuzovaném případě však zadavatel definoval pojem „poddodavatel“ v návrzích smluv jako smluvní podmínku.
92. Ve vztahu k námitce navrhovatele spočívající v tvrzení, že by bylo vhodné, kdyby se významnější změny zadávací dokumentace (smluvní dokumentace) dopředu diskutovaly, Úřad uvádí, že zadavatel obecně nemá dle zákona povinnost zdůvodňovat své požadavky již v zadávací dokumentaci. Zadavatel musí být schopen odůvodnit stanovené požadavky primárně v rozhodnutí o námitkách, popř. v souvislosti s žádostí o vysvětlení zadávacích podmínek ve smyslu § 98 odst. 3 zákona. Zároveň tak musí být zadavatel schopen odůvodnit stanovení zadávacích podmínek (a tím tedy i smluvních podmínek) v rámci případného přezkumu Úřadem.
93. Úřad se s ohledem na návrh navrhovatele dále zabýval tím, zda předmětná smluvní podmínka týkající se definice pojmu „poddodavatel“ představuje nejednoznačnou a netransparentní podmínku rozpornou s § 6 zákona, jak tvrdí navrhovatel. V souladu se zásadou transparentnosti, zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel v zadávacím řízení postupovat tak, aby jeho kroky byly čitelné a jasně pochopitelné.
94. Navrhovatel v námitkách konkrétně namítá, že mu není zřejmé, který subjekt má pod pojem „poddodavatel“ zahrnout, a který již nikoliv. Navrhovatel k tomu uvádí, že disponuje vlastní telekomunikační infrastrukturou, přičemž dle navrhovatele jsou všichni jeho partneři „nepřímo zapojeni“, nicméně z požadavku zadavatele není zřejmé, na koho se definice „poddodavatele“ stanovená v návrzích smlouvy vztahuje.
95. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí, že pojem „poddodavatel“ je definován zcela přesně a určitě. Zadavatele zajímá skutečný provozovatel, který koncového uživatele připojuje k datovým a hlasovým službám, neboť má zájem postavit na jisto podmínky připojení koncového uživatele. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách dále uvádí, že požaduje, aby osoba připojující koncového uživatele nebyla anonymní, ale naopak byla identifikována, aby zadavatel (příp. pověřující zadavatel) měl možnost zabezpečit chráněné objekty před trestnou činností nepovolaných osob či teroristickým útokem (připojení je často vedeno v památkově chráněných objektech, případě je zapotřebí organizovat vstup do bezpečnostně chráněných objektů apod.). Zadavatel k tomu rovněž doplňuje, že pakliže by dodavatel uváděl nepravdivé či zavádějící informace, a zároveň by zadavatel neměl podrobný přehled o připojení koncových uživatelů, mohl by být závažně ohrožen základní úkol zadavatele jako garanta připojení koncových uživatelů, ale i bezpečnost přepravovaných zpráv, popřípadě osob samotných. Ve vyjádření k návrhu zadavatel ve vztahu k definici pojmu „poddodavatel“ doplňuje, že dodavatel využívající k plnění „poddodavatele“ je povinen identifikovat osoby, které se podílí na prováděných servisních pracích, osoby vstupující do chráněných objektů, ale také osoby, které realizují samotné připojení koncového uživatele k telekomunikačním službám. Pro zadavatele je nezbytné zabezpečit důvěrnost a spolehlivost jednak datových a hlasových služeb samotných, ale také bezpečnost prostor a zařízení, kde se koncový uživatel připojuje, a kde dodavatel (příp. „poddodavatel“) provádí servisní práce. V tomto ohledu nelze připustit, aby se při servisních pracích v chráněných budovách pohybovaly různé neznámé osoby a mohly se podílet na instalaci zařízení pro bezpečné připojení k datovým a hlasovým službám. Zadavatel ve vyjádření k návrhu rovněž uvádí, že nevyžaduje kontrolu nad celým řetězcem dodavatelů, kteří se podílí na přenosu (nebo správě) telekomunikačních služeb.
96. V této souvislosti Úřad uvádí, že zadavatel již od zavedení předmětného DNS umožňuje poskytovateli služeb při poskytování služeb KIVS využívat „poddodavatele“. Rozhodnutím o změně ze dne 23. 5. 2019 zadavatel do čl. 9.2 návrhu smlouvy pro 1. část DNS a čl. 8.2 návrhu smlouvy pro 2. část DNS doplnil text, že „v případě použití poddodavatele je Poskytovatel povinen přiložit k Předávacímu protokolu (Příloha č. 5 Smlouvy) Prohlášení poskytovatele, jehož vzor je Přílohou č. 9 Smlouvy,“ přičemž v rámci citovaného „prohlášení poskytovatele“ je poskytovatel služeb KIVS povinen identifikovat své „poddodavatele“. Zavedení povinnosti předkládat v případě využití „poddodavatele“ „prohlášení poskytovatele“ zadavatel přitom odůvodnil v citovaném rozhodnutí o změně sdělením, že „tato změna byla přijata v návaznosti na požadavek Koncových uživatelů na zvýšení transparentnosti týkající se osob, které se skutečně podílejí na poskytování Služeb.“ Zadavatel tedy již při zavedení povinnosti předkládat „prohlášení poskytovatele“, v rámci kterého je poskytovatel daných služeb povinen identifikovat své „poddodavatele“, tak činil s cílem zlepšit dostupnost informací o osobách, které se aktivně zapojují do poskytování služeb KIVS. Dle Úřadu z rozhodnutí o změně ze dne 23. 5. 2019 vyplývá, že zadavatel již tímto požadavkem chtěl postavit na jisto podmínky připojení koncového uživatele, resp. cílil na subjekty, které se podílí na poskytování služeb koncovým uživatelům (ať už samotným připojením koncového uživatele ke službám KIVS nebo poskytováním dalších služeb např. servisních). Je totiž logické, že koncového uživatele zajímá osoba, se kterou by mohl být při realizaci daných služeb v přímém kontaktu (ať už při samotném připojení k datovým a hlasovým službám nebo při poskytování těchto služeb).
97. Následně zadavatel v rámci rozhodnutí o změně ze dne 24. 7. 2024 vymezil pojem „poddodavatel“, když uvedl, že se „poddodavatelem rozumí každá osoba, jejíž telekomunikační přenosovou soustavu využívá poskytovatel k připojení koncového uživatele k datovým a/nebo hlasovým službám a/nebo je uvedena na individuálním oprávnění vydávaném ČTÚ,“ čímž se opět snažil více zprůhlednit podmínky připojení koncového uživatele k datovým a hlasovým službám komunikační infrastruktury veřejné správy.
98. S ohledem na výše uvedené, zejména na celkový kontext zadávací dokumentace, je Úřad toho názoru, že předmětnou smluvní podmínku nelze považovat za nejednoznačnou či netransparentní, neboť definicí pojmu „poddodavatel“ zadavatel jednoznačně cílí na subjekty, které připojují koncového uživatele k datovým a hlasovým službám komunikační infrastruktury veřejné správy, příp. provádí další související práce u koncového uživatele. Z argumentace zadavatele vyplývá, že zadavatel nepotřebuje zjistit, kde daná služba „začíná“, nýbrž jakým způsobem daná služba „končí“, resp. zadavatel požaduje mít jednoznačné informace o připojení koncového uživatele. Dle zadavatele nelze mít za to, že by předmětná smluvní podmínka cílila na celý řetězec dodavatelů, kteří se podílí na poskytování daných služeb, jak se snaží dovodit navrhovatel. Výkladu předmětné smluvní podmínky provedené zadavatelem odpovídá i ustanovení vymezené v daných článcích návrhů smluv, že „[p]ověřující zadavatel může v návaznosti na dohodnutou bezpečnostní politiku nebo z jiného důležitého důvodu stanovit závazná omezení týkající se používání poddodavatelů ze strany Poskytovatele, zejména pak ve vztahu k přístupu do prostor nebo informačních systémů Poskytovatele.“ Úřad si tedy klade otázku, zda je to skutečně údajná neurčitost předmětné smluvní podmínky, která údajně může představovat pro navrhovatele tak významnou překážku, že nebude ochoten podávat nabídky do výběrových řízení realizovaných v rámci DNS, nebo by v takovém případě pravým důvodem, který by mohl navrhovateli bránit v podávání nabídek, byla spíše jeho neochota, ať již z jakýchkoliv důvodů, odhalit identitu těchto osob a subjektů.
99. Úřad dále uvádí, že úkolem Úřadu není posuzovat vymahatelnost předmětné soukromoprávní podmínky (a tím tedy ani případného nároku na smluvní sankce při neplnění povinností vyplývajících z této podmínky). Pakliže tedy navrhovatel argumentuje, že vlastně neví, které osoby by měl pod zadavatelem stanovenou definici pojmu „poddodavatel“ zařadit, případně, že dle jeho přesvědčení se žádné osoby naplňující tuto definici při jím poskytovaných službách nevyskytují, není sama o sobě okolnost pro posouzení zákonnosti této podmínky v daném řízení nikterak relevantní. I pokud by zadavatel formuloval danou podmínku ze svého pohledu (vzhledem k účelu a cíli, které její formulací sledoval) nevhodně například právě proto, že by její plnění bylo pro neurčitost skutečně nevymahatelné, není takový úsudek relevantní pro posuzování její zákonnosti v tomto řízení. Jinými slovy, nebyl by to důvod pro konstatování její nezákonnosti. Nesvědčilo by to samo o sobě o tom, že se jednalo o zjevný exces, že by předmětná smluvní podmínka byla zjevně nepřiměřená vzhledem k požadovanému cíli, nebo že by mohla způsobit faktickou nemožnost plnění veřejné zakázky, či by představovala neúnosné narušení některé ze základních zásad vymezených v § 6 zákona.
100. V této souvislosti Úřad odkazuje například na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 8. 2024, č. j. 5 As 258/2022-61, v němž citovaný soud uvádí, že „[s]kutečnost, že stěžovatel považuje některé smluvní ustanovení za nevýhodné (a třeba pro něj nevýhodné skutečně je), tedy sama o sobě neznamená, že by ho bylo možné považovat za rozporné s § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek. Obdobně je tomu v případě neurčitosti smluvních ustanovení. Konečně normy soukromého práva s jistou mírou neurčitosti právních jednání počítají a tyto situace řeší (viz zejména část první, hlavu V, díl 1, oddíl 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v relevantním znění).“
101. Úřad tedy s ohledem na výše uvedené konstatuje, že smluvní podmínka týkající se definice pojmu „poddodavatel“ nebyla zadavatelem stanovena v rozporu se zásadou transparentnosti.
102. Úřad se s ohledem na návrh navrhovatele dále zabýval tím, zda předmětná smluvní podmínka týkající se definice pojmu „poddodavatel“ není v rozporu se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona.
103. Úřad nejprve uvádí, že zadavatel je během celého zadávacího procesu povinen dodržovat zásady zadávání veřejných zakázek stanovené v § 6 zákona. Podle odstavce 1 tohoto ustanovení zákona se musí zadavatel ve všech fázích zadávacího řízení řídit mj. zásadou přiměřenosti, a to už i v době příprav zadávacích podmínek (a tím tedy i smluvních podmínek). Vymezením zadávacích podmínek zadavatel stanovuje základní parametry plnění, kterými hodlá uspokojit svoji oprávněnou potřebu. Je tedy nutné, aby nastavené zadávací podmínky odrážely ve všech aspektech potřebu zadavatele, byly stanoveny ve vztahu k této potřebě přiměřeně a byly danou potřebou odůvodněny.
104. Úřad na tomto místě připomíná, že zadavatel v rámci předmětného DNS pořizuje služby komunikační infrastruktury veřejné správy, přičemž ze zadávací dokumentace vyplývá, že součástí těchto služeb je mj. kritická infrastruktura, z čehož vyplývají větší nároky kladené na zadavatele, neboť zadavatel musí zajistit bezpečnost, dostupnost a spolehlivost služeb poptávaných v rámci předmětného DNS. Zejména musí zadavatel zajistit kontrolu příslušných oprávnění k provozu datových a hlasových služeb a dále zabezpečit chráněné objekty před vstupem nepovolaných osob, z čehož důvodu potřebuje mít dostatečné informace o subjektech, jejichž telekomunikační přenosovou soustavu využívá poskytovatel služeb k připojení koncové uživatele k datovým a hlasovým službám. Zadavatel tudíž specifikoval v daných článcích návrhů smluv možnost stanovit pověřujícím zadavatelem (v návaznosti na dohodnutou bezpečnostní politiku nebo z jiného důležitého důvodu) závazná omezení týkající se používání „poddodavatelů“ (ve smyslu této smluvní podmínky) ze strany poskytovatele služeb, zejména pak ve vztahu k přístupu do prostor nebo informačních systémů poskytovatele. Následně také vymezil definici pojmu „poddodavatel“, kterou cílí na identifikaci subjektů, které připojují koncového uživatele k datovým a hlasovým službám KIVS a provádí případné servisní práce u koncového uživatele. Úřad je tak toho názoru, že předmětná smluvní podmínka týkající se definice pojmu „poddodavatel“ reflektuje danou potřebu zadavatele, spočívající v zajištění bezpečnosti, dostupnosti a spolehlivosti služeb poptávaných v rámci DNS, a rovněž byla zadavatelem smysluplně odůvodněna a odpovídá tak předmětu plnění DNS.
105. Úřad dále uvádí, že zadavatel rozhodnutí o změně ze dne 24. 7. 2024, kterým změnil definici pojmu „poddodavatel“ v daných článcích návrhů smlouvy, uveřejnil v souladu s § 139a zákona na profilu zadavatele, tedy stejným způsobem jako byla uveřejněna zadávací dokumentace ze dne 26. 6. 2024 i předcházející verze zadávací dokumentace. Všichni dodavatelé tak měli možnost se seznámit se zněním předmětné smluvní podmínky a rozhodnout se, zda budou stanovené zadávací podmínky akceptovat a účastnit se výběrových řízení v předmětném DNS, či nikoliv.
106. S ohledem na výše uvedené je Úřad toho názoru, že smluvní podmínka týkající se definice pojmu „poddodavatel“ nebyla zadavatelem stanovena v rozporu se zásadou přiměřenosti.
107. Z uvedených skutečností vyplývá, že zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil definici pojmu „poddodavatel“, která není netransparentní a působí vůči všem dodavatelům stejně, přičemž není ani zjevně nepřiměřená vzhledem k požadovanému cíli. Úřad s ohledem na výše uvedené tedy nemá za to, že by stanovenou smluvní podmínkou docházelo k navrhovatelem tvrzenému nezákonnému přenášení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. V této souvislosti Úřad připomíná, že smlouva na veřejnou zakázku nemusí být z pohledu rozložení rizik vždy vyvážená, nicméně porušení zákona by představovala pouze situace, kdy by Úřad dovodil, že zadavatelem stanovené smluvní podmínky jsou excesivní ve výše nastíněném smyslu, což však v tomto případě nedovodil.
108. Úřad na tomto místě připomíná, že je přitom na každém dodavateli, aby posoudil, zda je účast v poptávkovém řízení pro něj výhodná, či nikoliv. Výsledkem zadávacího řízení (resp. v tomto případě postupu směřujícího k zadání veřejné zakázky v DNS) je totiž uzavření příslušného typu smlouvy, tedy vznik soukromoprávního vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem. Způsob uzavření takové smlouvy je sice jiný než běžný kontraktační proces typický pro soukromoprávní jednání, ale stále jde o soukromoprávní vztah. Tedy i pro tento vztah platí, že do něj obě strany vstupují dobrovolně. Úřad k tomu dodává, že Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 8. 11. 2023, č. j. 30 Af 43/2022-78, v této souvislosti uvedl, že „[p]okud nějaké smluvní ujednání žalobci [dodavateli] nevyhovuje, může mu potenciálně narušit plnění jiných zakázek, komplikuje mu vztahy se subdodavateli, nepamatuje na určitá rizika […], zkrátka do takového smluvního vztahu vstoupit nemusí. Úlohou žalovaného [Úřadu] není diktovat pravidla soukromoprávních vztahů mezi zadavatelem a dodavatelem. A po zadavateli nelze požadovat, aby ‚piloval’ smluvní ujednání tak dlouho, dokud nebudou vyhovovat každému jednomu subjektu působícímu na daném trhu.“
109. Na základě shora popsaných skutečností tedy Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval při stanovení daných smluvních podmínek v rozporu se zákonem. Úřad tedy v šetřeném případě neshledal důvody pro uložení nápravného opatření, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
v z. Ing. Petr Vévoda
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Česká republika – Ministerstvo vnitra, Nad štolou 936/3, 170 00 Praha
2. JUDr. Pavel Zajíc, advokát, Nad Porubkou 2355, 708 00 Ostrava
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn. Úřadu: Zadavatel zahájil dne 9. 8. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění zadávací řízení za účelem zavedení dynamického nákupního systému „Poskytování služeb KIVS – 2017–2021“. Rozhodnutím zadavatele o změně zadávací dokumentace dynamického nákupního systému ze dne 16. 6. 2021 zadavatel změnil dobu trvání dynamického nákupního systému ze 4 let na 24 let. V návaznosti na tuto změnu zadavatel zrušil zadávací dokumentaci na zavedení DNS s názvem „Poskytování služeb KIVS – 2017–2021“ a nahradil ji novým zněním zadávací dokumentace na zavedení DNS s názvem „Poskytování služeb KIVS – 2017–2041“.
[2] Pozn. Úřadu: Zvýraznění textu provedeno Úřadem.
[3] Pozn. Úřadu: Zvýraznění textu provedeno Úřadem.
[4] Pozn. Úřadu: Zvýraznění textu provedeno Úřadem.
[5] Pozn. Úřadu: Konkrétně z přílohy č. 2 „Výčet služeb – Katalogové listy spadající do rozsahu části č. 1 DNS – KIVS-CMS“ a z přílohy č. 3 „Výčet služeb – Katalogové listy spadající do rozsahu části č. 2 DNS – KIVS-KTS“ zadávací dokumentace ze dne 9. 8. 2017.
[6] Pozn. Úřadu: Dle § 2 písm. g) krizového zákona se kritickou infrastrukturou rozumí prvek kritické infrastruktury nebo systém prvků kritické infrastruktury, narušení jehož funkce by mělo závažný dopad na bezpečnost státu, zabezpečení základních životních potřeb obyvatelstva, zdraví osob nebo ekonomiky státu.