číslo jednací: 05005/2025/162
spisová značka: R0202/2024/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | ETCS státní hranice Německo – Dolní Žleb – Kralupy n. Vlt. |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 11. 2. 2025 |
| Související rozhodnutí | 46193/2024/500 05005/2025/162 |
| Dokumenty |  2024_R0202.pdf 431 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0202/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-05005/2025/162 |
|
Brno 11. 2. 2025 |
V řízení o rozkladu ze dne 18. 12. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- společností, jejímiž členy jsou
- ALSTOM Czech Republic a.s., IČO 49902083, se sídlem Václavské náměstí 2132/47, Nové Město, 110 00 Praha 1, vedoucí společník společnosti;
- TTC MARCONI s. r. o., IČO 48591254, se sídlem Třebohostická 987/5, 100 00 Praha 10;
- Cobra Instalaciones y Servicios S.A., reg. č. 000046748, se sídlem Cardenal Marcelo Spínola 10, 28016 Madrid, Španělské království;
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0680/2024/VZ, č. j. ÚOHS-46193/2024/500 ze dne 3. 12. 2024 vydanému ve správním řízení zahájeném dne 26. 8. 2024 na návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele –
- Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, Nové Město, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupen na základě nedatované plné moci JUDr. Jaromírem Císařem, Ph.D., advokátem ev. č. ČAK 07145, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4
učiněných při zadávání veřejné zakázky „ETCS státní hranice Německo – Dolní Žleb – Kralupy n. Vlt.“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 3. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 3. 2023 pod ev. č. Z2023-048995,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) a § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0680/2024/VZ, č. j. ÚOHS-46193/2024/500 ze dne 3. 12. 2024
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Průběh zadávacího řízení a správního řízení
1. Zadavatel – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, Nové Město, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupen na základě nedatované plné moci JUDr. Jaromírem Císařem, Ph.D., advokátem ev. č. ČAK 07145, se Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – zahájil jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 21. 3. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění jednací řízení s uveřejněním za účelem zadání sektorové veřejné zakázky „ETCS státní hranice Německo – Dolní Žleb – Kralupy n. Vlt.“. Oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 3. 2023 pod ev. č. Z2023-048995, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Navrhovateli - společnosti, jejímiž členy jsou ALSTOM Czech Republic a.s., IČO 49902083, se sídlem Václavské náměstí 2132/47, Nové Město, 110 00 Praha 1, TTC MARCONI s. r. o., IČO 48591254, se sídlem Třebohostická 987/5, 100 00 Praha 10 a Cobra Instalaciones y Servicios S.A., reg. č. 000046748, se sídlem Cardenal Marcelo Spínola 10, 28016 Madrid, Španělské království (dále jen „navrhovatel“) bylo dne 17. 7. 2024 doručeno rozhodnutí a oznámení zadavatele o vyloučení účastníka zadávacího řízení z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), kterým zadavatel navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona vyloučil.
3. Dne 1. 8. 2024 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele z téhož dne, které směřovaly proti rozhodnutí o vyloučení (dále jen „námitky“). Podané námitky zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 16. 8. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno téhož dne.
4. Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval uvedené rozhodnutí zadavatele za učiněné v rozporu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Návrh ze dne 26. 8. 2024 Úřad obdržel téhož dne.
5. V podaném návrhu navrhovatel namítal, že zadavatel vyhodnotil doklady k prokázání splnění podmínek technické kvalifikace arbitrárně a v rozporu s důkazy, které navrhovatel předložil v rámci zadávacího řízení. Navrhovatel má za to, že zadavatel byl v případě pochybností o kvalifikaci povinen vykládat podmínky technické kvalifikace ve prospěch účastníka, což neučinil. Dle názoru navrhovatele zadavatel přistoupil k jeho vyloučení v rozporu s § 48 odst. 1 zákona, když k takovému kroku nebyl dán zákonný důvod. Další námitky navrhovatel směřoval k porušení zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
II. Napadené rozhodnutí
6. Dne 3. 12. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0680/2024/VZ, č. j. ÚOHS-46193/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).
7. Napadeným rozhodnutím Úřad rozhodl tak, že návrh navrhovatele se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
8. Úřad po provedeném posouzení věci dospěl k závěru, že námitky obsažené v podaném návrhu nejsou důvodné. Úřad tak neshledal, že by zadavatel vyloučením navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku porušil zákon.
III. Rozklad navrhovatele
9. Dne 18. 12. 2024 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli i navrhovateli doručeno dne 3. 12. 2024. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu navrhovatele
10. Navrhovatel v podaném rozkladu předně uvedl, že trvá na své předchozí argumentaci vznesené v průběhu zadávacího řízení i v průběhu správního řízení, přičemž nesouhlasí se závěry uvedenými v rozhodnutí Úřadu.
11. Rozkladové námitky navrhovatel směřoval:
a. k nesprávnému výkladu podmínky stavební práce,
b. k nenaplnění důvodů pro vyloučení ve vztahu k podmínce stavební práce,
c. k nenaplnění důvodů pro vyloučení k podmínce služby,
d. k nepřezkoumatelnosti vydaného rozhodnutí,
e. k nesprávnému procesnímu postupu Úřadu.
12. Základní námitku navrhovatel vede v tom směru, že zadávací podmínka v bodu 14.1.3 písm. c) zadávací dokumentace není stanovena dostatečně určitě. Zadavatel požaduje předložení referenční zakázky, jejíž požadovaná limitní hodnota se bude vztahovat výlučně k rekonstrukci či novostavbě silnoproudého zařízení, což navrhovatel nerozporoval. Avšak zadavatel při formulaci zadávací podmínky použil neurčitý pojem „silnoproudé zařízení“ resp. „novostavba či rekonstrukce silnoproudého zařízení“, a právě ten v daném kontextu připouští různé výklady, které činí celou zadávací podmínku nejednoznačnou. Navrhovatel se domnívá, že je třeba tuto neurčitost vykládat ve prospěch jeho výkladu.
13. Současně má za to, že zadavatel i Úřad nesprávně zaměňují definici silnoproudu za definici silnoproudého zařízení, resp. jeho novostavby či rekonstrukce. Následně navrhovatel poukazuje na to, že tento pojem nebyl v zadávacích podmínkách nikde definován a Úřad na jeho definici rezignoval, a to i přesto, že měl k dispozici vyjádření odborných univerzit.
14. Dle navrhovatele silnoproudým zařízením bude zjevně zařízení, které silnoproud vede, distribuuje a napájí. K tomuto výčtu zcela logicky přiřadil i zařízení, která silnoproud ovládají. Tato zařízení mají k silnoproudu zcela přímý vztah a „pracují“ s ním. Dle navrhovatele Úřad pochybil, pokud tento výklad ani nevzal v potaz jako možný, když (pouze) konstatoval, že znění zadávací podmínky je jednoznačné. Dle navrhovatele je tento závěr absurdní v situaci, kdy sám k jednoznačnému významu pojmu silnoproudého zařízení ani za asistence oslovených univerzit nedospěl. Úřadem přijatý výklad podmínky stavební práce je dle navrhovatele nesprávný a je k jeho tíži nepřípustně zužující.
15. Navrhovatel dále vznášel námitky proti postupu Úřadu ve správním řízení, když má za to, že zatížil své rozhodnutí nepřezkoumatelností, neboť jeho závěry nemají oporu v provedeném dokazování. Dle názoru navrhovatele Úřad z obdržených odpovědí v rámci svého šetření účelově „vypreparoval“ části, které by mohly jeho závěr podpořit s tím, že zcela pominul výhrady a pochybnosti, které z nich naopak vyplývají.
16. Úřad dále pochybil, pokud nereagoval ani na procesní návrh navrhovatele, aby otázky pro univerzity reformuloval, a dále ani na námitku, že pokud tak neučiní, zatíží řízení vadou nedostatečně zjištěného skutkového stavu a zmatečnosti. Přesně to se pak dle navrhovatele v řízení i stalo.
17. Navrhovatel dále postup zadavatele považuje za netransparentní, neboť snaha zadavatele legitimizovat neodůvodněně restriktivní výklad zadávacích podmínek tím, že „jej bude v rámci § 46 ZZVZ dodavatelům opakovaně podsouvat“, nemůže být v souladu se zákonem.
18. Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že neprokázal splnění podmínky stavební práce spočívající v předložení reference na stavební práci zahrnující silnoproudé zařízení v hodnotě alespoň 150 mil. Kč. Předloženou referenci považuje za naplňující stanovenou podmínku, přičemž za nezákonný považuje i ten postup, kdy zadavatel nepřijal jím předloženou další referenci. Byť navrhovatel připouští, že tato byla předložena až po lhůtě pro objasnění žádosti o účast, má za to, že zadavatel tuto referenci měl přijmout. Současně má pak navrhovatel za to, že zadavatel měl přijmout i další předložené doklady.
19. Stejné pochybení pak navrhovatel vytýká i Úřadu, přičemž má za to, že Úřad pochybil, pokud neprovedl jím navržené důkazy ve správním řízení.
20. Další část námitek navrhovatel směřoval proti posouzení Úřadu o správnosti a zákonnosti rozhodnutí o námitkách.
Závěr rozkladu
21. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
Vyjádření zadavatele k rozkladu
22. Dne 2. 1. 2025 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k podanému rozkladu.
23. Zadavatel ve svém podrobném vyjádření uvedl, že námitky navrhovatele nemohou být považovány za důvodné. Následně se v podrobnostech vyjádřil k některým dílčím aspektům námitek navrhovatele s tím, že dle jeho názoru navrhovatel zejména odborná vyjádření univerzit účelově dezinterpretuje. Dále zopakoval svůj náhled na způsob, jakým má být vykládána zadávací podmínka na silnoproudá zařízení, přičemž má za to, že závěry Úřadu obsažené v napadeném rozhodnutí jsou správné a zákonné. Pokud se týká dodatečně předložené reference, k této zadavatel uvedl, že ji navrhovatel nepředložil ve stanovené lhůtě, a proto nebylo možné ji přijmout. Nadto ovšem zadavatel uvedl, že se neztotožňuje se způsobem, jakým Úřad posoudil jeho postup ohledně tzv. polské reference, když důvodem pro vyloučení bylo to, že navrhovatel ani na opakované výzvy neprokázal, že by jím předložená reference odpovídala stupňům projektových dokumentací stanovených zadávacími podmínkami.
24. Závěrem svého vyjádření zadavatel navrhl, aby předseda Úřadu podaný rozklad zamítl, neboť námitky navrhovatele nelze považovat za důvodné.
IV. Řízení o rozkladu
25. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
26. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále byla přezkoumána rovněž správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek rozkladu. S přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.
27. Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo napadené rozhodnutí potvrzeno.
V. K námitkám rozkladu
28. Nejprve je třeba uvést, že námitky, které navrhovatel vznáší v nyní podaném rozkladu v zásadě opakují námitky, které navrhovatel vznesl již v rámci četných odpovědí na žádosti zadavatele o vysvětlení žádosti o účast a dále těch, které vymezil v řízení před Úřadem.
29. Mezi účastníky správního řízení nepanuje rozpor o skutkových okolnostech, které byly zjištěny ve vztahu k zadávacímu řízení. Současně nejsou z jejich strany vzneseny námitky ani proti skutkovým okolnostem zjištěným v průběhu správního řízení, které se týkaly postupu účastníků v zadávacím řízení.
30. Rozpor tak panuje, a to zejména ze strany navrhovatele v tom, jak byly zjištěné skutkové okolnosti posouzeny a jaké závěry byly ve vztahu k nim učiněny. To jednak ve vztahu k důvodům zadavatele k vyloučení navrhovatele a jednak k důvodům zamítnutí návrhu navrhovatele ve správním řízení. Současně navrhovatel v průběhu správního řízení vznášel námitky proti způsobu, jakým byl Úřadem zjišťován skutkový stav ve vztahu k dotazům, které položil účastníkům zadávacího řízení a technickým univerzitám. Pro další posouzení tak lze vyjít z toho, že navrhovatel rozporoval správnost skutkových zjištění Úřadu pouze v dílčí části, přičemž další skutková zjištění Úřadu nenapadal.
31. Pro posouzení daného případu je tedy třeba přezkoumat správnost postupu Úřadu při zjišťování skutkového stavu, dále odstranit rozpor, který zůstává v otázkách výkladu zadávací podmínky stanovené v bodu 14.1.3. písm. c) zadávací dokumentace a posoudit závěr učiněný Úřadem ve vztahu k zákonnosti postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele na základě zjištěných skutkových okolností.
K námitkám navrhovatele k postupu zadavatele
32. Jak již bylo uvozeno výše, základní otázkou, kterou je třeba posoudit, je, zda Úřad učinil správné závěry ve vztahu k zákonnosti postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele pro nesplnění předmětné zadávací podmínky stanovené v bodu 14.1.3 písm. c) zadávací dokumentace.
33. V tomto případě zadavatel v bodu 14.1.3 zadávací dokumentace stanovil zadávací podmínku pro ověření technické kvalifikace spočívající v doložení seznamu stavebních prací, ze kterého musí vyplývat, že „dodavatel za posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení poskytl stavební práce spočívající v provedení novostavby nebo rekonstrukce na stavbách železničních drah, jak jsou vymezeny v § 5 odst. 1 a v § 3 odst. 1 zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů (dále jako ‚stavební práce‘), jejichž součástí byly činnosti uvedené pod písmenem a) – e), přičemž celková souhrnná hodnota těchto stavebních prací, včetně případných poddodávek, musí činit nejméně 4.000.000.000,- Kč bez DPH, tj. hodnotu 4 mld. je třeba naplnit výhradně z činností (referenčních zakázek) uvedených pod písm. a) – e),“ přičemž zadavatel dále v písm. c) citovaného bodu zadávací dokumentace stanoví, že „nejméně jedna realizovaná stavební práce musí zahrnovat novostavbu nebo rekonstrukci silnoproudých zařízení železničních drah v hodnotě nejméně 150.000.000,- Kč bez DPH (částka 150.000.000,- Kč se vztahuje k hodnotě novostavby nebo rekonstrukce silnoproudých zařízení železničních drah, nikoliv k hodnotě stavební práce jako celku).“ (pozn. ztučnění doplněno)
34. I přesto, že jsou skutkové okolnosti postupu zadavatele při objasňování žádosti o účast navrhovatele v podrobnostech obsaženy v napadeném rozhodnutí, jsou v podstatných bodech zopakovány a citovány i v tomto rozhodnutí, a to pro zachování přehlednosti a logické návaznosti učiněných závěrů ve vztahu k posouzení zákonnosti postupu zadavatele. K tomu je dále prostřednictvím následujícího textu odkazováno ke konkrétním částem správního spisu.
35. Ze zjištěných skutkových okolností vyplývá, že navrhovatel podal dne 12. 2. 2024 žádost o účast v zadávacím řízení (dále jen „žádost o účast“ - zařazena bod č. 71 správního spisu), jejíž součástí (bod 13.1) byl seznam významných služeb a stavebních prací. V tomto seznamu navrhovatel pro ověření splnění kvalifikační podmínky stanovené v bodě
14.1.3 písm. c) zadávací dokumentace uvedl referenci, kterou Úřad v prvostupňovém rozhodnutí označuje jako španělskou referenci, přičemž v seznamu u této položky uvedl, že hodnota části referenční zakázky, která odpovídá zadávací podmínce dle bodu 14.1.3 písm. c) zadávací dokumentace, je 156 676 978,10 Kč bez DPH (tj. 5 895 652,99 EUR bez DPH).
36. Zadavatel dne 14. 3. 2024 zaslal navrhovateli žádost o objasnění žádosti o účast a doplnění údajů a dokladů z téhož dne (dále jen „žádost 1“), ve které ho ve vztahu k naplnění požadavků na kvalifikaci vyplývajících z bodu 14.1.3 písm. d) zadávací dokumentace vyzval k objasnění španělské reference (viz bod 5 žádosti) a k předložení osvědčení objednatele, což vyplývá z obsahu zaslané žádosti o objasnění (zařazeno pod položkou 72 správního spisu). Zadavatel tedy navrhovatele nežádal o objasnění naplnění podmínky stanovené v bodu 14.1.3 písm. c), tedy té, která je nyní předmětem posouzení. Ve vztahu k naplnění této podmínky zadavatel nepožadoval žádné objasnění, neboť zjevně neměl pochybnost o tom, že navrhovatel tuto podmínku naplňoval, když v seznamu významných stavebních prací k bodu c) a d) u španělské reference uvedl částku 5 895 652,99 €. Tato skutečnost vyplývá zejména z toho, že zadavatel navrhovatele k objasnění naplnění podmínky 14.1.3 písm. c) zadávací dokumentace nevyzýval. Nad rámec toho, co vyplývá z podkladů pro vydání rozhodnutí, je možné doplnit, že tuto skutečnost lze dovodit rovněž z Protokolu o jednání hodnoticí komise č. 2 ze dne 27. 2. 2024, kde zadavatel tuto referenci uváděl na str. 67 (dokument zařazen jako příloha položky č. 19 správního spisu), kde částku uvedenou navrhovatelem neoznačil jako položku k objasnění.
37. Navrhovatel na základě žádosti 1 zadavateli poskytl osvědčení, a to jednak v anglickém originálním znění a dále ve formě prostého překladu. V části vztahující se k požadavku 14.1.3. písm. c) objednatel v originální verzi uvedl následující: „The value of the above mentioned works on the new construction of high-current railway equipment was exceeding 5 895 652,99 €. Given this amount to add a traction sub-station(5.336.172,08 €) and part of the remote control equipment (559.480,90 €)“. V českém překladu byltento text uveden následovně: „Hodnota výše uvedených prací na novostavbě silnoproudých železničních zařízení přesáhla 5 895 652,99 €. K této částce je třeba přičíst ještě trakční napájecí měnírny (5 336 172,08 €) a část zařízení pro dálkové řízení (559 480,90 €)“. Bez ohledu na to, jak přesně by měl znít překlad originálu je na základě jednoduchého sčítání a odčítání zjevné, že částka 5 895 652,99 € se sestává z částky připadající na trakční napájecí měnírny (5 336 172,08 €) a částky připadající na zařízení pro dálkové řízení (559 480,90 €). Obě přílohy jsou zařazeny ve správním spisu jako příloha položky č. 79, současně zaslané objasnění č. 1 je zařazeno i pod položkou č. 73.
38. Zadavateli tedy na základě této informace vznikla pochybnost o tom, zda navrhovatel předloženou referencí naplnil zadávací podmínku stanovenou v bodu 14.1.3. písm. c), byť původně o naplnění této podmínky pochybnosti neměl. Zadavatel proto přistoupil k zaslání žádosti o objasnění č. 2 ze dne 20. 5. 2024 (položka č. 74 správního spisu). V tomto zadavatel uvedl mj. následující: „(…) Zadavatel doplňuje, že Dodavatelem prokázaná hodnota 5 895 652,99 € je sama o sobě dostatečná pro splnění podmínky požadované hodnoty dle čl. 14.1.3 písm. c) zadávací dokumentace. Tímto dotazem se zadavatel snaží zamezit jakýmkoli pochybnostem ohledem správnosti posouzení požadované reference. Zadavatel tedy žádá Dodavatele o objasnění, o jaké zařízení pro dálkové řízení uvedené v osvědčení se jedná.“
39. Na základě této žádosti navrhovatel zaslal zadavateli objasnění č. 2 (zařazeno ve správním spisu pod 75 a rovněž pod položkou 80, příloha s názvem
„Odpověď k bodu 3,4 a 7“), v němž k předmětné části uvedl shrnutí funkcí systému řízení takto:
„Rozsah dálkového řízení lze shrnout takto:
- Řízení a dohled nad elektrickými trakčními měnírnami se všemi souvisejícími prvky a zařízeními (spínače, odpojovače, transformátory, autotransformační stanice, pomocné služby atd.).
- Řízení a dohled nad trakčním vedením (odpojovač vedení, odpojovače nulové zóny, detektory napětí atd.).
- Řízení a dohled nad rozvodem nízkého napětí pro odběratelské systémy instalované podél trati (odběrná místa, napájení technických budov, technických budek, osvětlení tunelů atd.).
- Monitorování alarmů a správa všech systémů pod kontrolou.
- Zavedení bezpečného postupu pro přebírání a předávání řízení mezi centrálními nebo místními stanicemi.
- Řízení koncových prvků ze Systému dálkového řízení energie (CCO, centrální dispečink), z provozu v reálném čase příslušného CRC (regulačního a řídicího střediska) a následně z PRO (regionální provozní stanice, redundance) a PLO (místní provozní stanice).
Všechny tyto funkce lze provádět globálně z Centrálního provozního dispečinku (CCO) a z Regionálního provozního stanoviště (PRO) nebo lokálně z Místních provozních stanovišť (PLO) (omezeno na konkrétní terénní uzly). V celé zeměpisné oblasti musí být řízení možné i v případě zhoršeného fungování pevných telekomunikací, pro které budou umožněny alternativní komunikační trasy.“
40. Zadavatel následně navrhovateli zaslal další žádost o objasnění (konkrétně žádost č. 3, zařazenou pod položkou č. 76 správního spisu), kde mj. uvedl, že: „Dodavatel dále doplnil popis rozsahu dálkového řízení, z nějž část zjevně lze považovat za přímo související se silnoproudými zařízeními železničních drah (např. spínače, odpojovače, transformátory, autotransformační stanice), jiné spíše jen obtížně či nejednoznačně (např. monitorování alarmů a správa všech systémů pod kontrolou, zavedení bezpečného postupu pro přebírání a předávání řízení mezi centrálními nebo místními stanicemi; (…)
Z dodavatelem předložených dokladů stále není zřejmé, jaká část hodnoty dané významné stavební práce vyhovuje výše uvedeným požadavkům zadavatele, resp. zda tato část dosahuje alespoň zadavatelem požadované finanční hodnoty 150.000.000 Kč bez DPH. Je třeba upozornit, že pouze část dané významné stavební práce s hodnotou 5.336.172,08 € dostatečná není, jelikož po přepočtu stanoveným kurzem 1 € = 26,575 Kč odpovídá pouze hodnotě 141.808.773,02 Kč, tedy méně než požadovaných 150.000.000 Kč. Aby zadavatel mohl posoudit dané kritérium technické kvalifikace jako splněné, je třeba doložit, jaká část z Dodavatelem uvedených 559.480.90 € připadá na plnění odpovídají požadavkům zadavatele specifikovaným výše, a jakou část z dané částky je tedy možné pro účely prokázání daného kritéria technické kvalifikace případně započítat.
Zadavatel tedy žádá Dodavatele o podrobnější objasnění, o jaké zařízení pro dálkové řízení uvedené v osvědčení se jedná, resp. uvedení a doložení konkrétní ceny té části zařízení, která odpovídá požadavkům zadavatele na prokázání daného kritéria technické kvalifikace.
Zadavatel současně konstatuje, že Dodavatel je oprávněn předložit doklady i k další odlišné významné stavební práci, která požadavky zadavatele jednoznačněji naplní, včetně případně doplnění i dalšího poddodavatele (v takovém případě však může být potřebné uvést také odpovídající úpravy v písemných závazcích poddodavatelů dle § 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ ve spojení s § 83 odst. 2 ZZVZ.“ (pozn. ztučnění doplněno)
41. Zadavatel tedy navrhovateli dal jednoznačně najevo, že na jeho straně přetrvává pochybnost o tom, zda předloženou referencí naplnil kvalifikační požadavek, přičemž jej výslovně poučil v tom směru, že může předložit jinou referenci, která naplní požadavek jednoznačněji. K zaslání objasnění zadavatel stanovil navrhovateli lhůtu do 2. 7. 2024 přičemž jej dále poučil, že pokud požadované ve stanovené lhůtě neobjasní, vyloučí jej ze zadávacího řízení.
42. Navrhovatel na žádost zadavatele reagoval přípisem ze dne 2. 7. 2024, tedy poslední den lhůty, přičemž z dokladu o doručení (příloha položky č. 77) vyplývá, že tento byl zadavateli doručen prostřednictvím elektronického nástroje ve 23:50. V tomto objasnění č. 3 navrhovatel k žádosti zadavatele o objasnění uvedl následující: „Body, které vyvolávají pochybnosti v objasnění č. 2, jsou prvky, které sice samy o sobě nedodávají energii, ale jsou součástmi, které řídí systém a umožňují fungování sítě. Tento systém je strukturován tak, aby umožňoval řízení ze tří různých míst: lokálně z traťových zařízení, dálkově z regionálních provozních stanic (PRO) a nakonec z centrální provozní stanice (CCO). Celý tento řídicí systém se třemi různými body je nezbytný k tomu, aby energetický systém fungoval v souladu se všemi požadavky na bezpečnost, spolehlivost a dostupnost, a proto je považován za součást systému dodávek energie a zahrnuje se vždy do smluv hlavních mezinárodních subjektů spravujících železniční infrastrukturu coby součást dodávek energie. Z tohoto důvodu považuje Sdružení dodavatelů všechny výše uvedené části dle položkového rozpočtu za přímo související s hodnotou nové výstavby nebo rekonstrukce silnoproudé železniční infrastruktury.“
43. Dále pak navrhovatel zaslal zadavateli dne 14. 7. 2024, tzn. 12 dní po skončení lhůty pro zaslání objasnění, další doplnění svého objasnění a současně v tomto identifikoval další referenční zakázku, kterou chtěl prokazovat splnění kvalifikace k bodu 14.1.3 písm. c) zadávací dokumentace.
44. Z postupu zadavatele v zadávacím řízení a z podkladů, které jsou zařazeny ve správním spisu, tak jednoznačně vyplývá, že navrhovatelem uvedená částka referenční hodnoty pro splnění předmětné zadávací podmínky nebyla u zadavatele předmětem pochybností při prvním posouzení kvalifikace. Pochybnost byla vnesena až následně navrhovatelem, resp. potvrzením objednatele referenční zakázky, které navrhovatel zadavateli na výzvu předložil. Zadavatel následně navrhovatele vyzval k objasnění toho, co je zařízení dálkového řízení, aby rozptýlil pochybnost o tom, zda je možné toto zařízení do požadované referenční hodnoty započíst. Navrhovatel zadavateli poskytl stručný popis funkcí tohoto zařízení. Tento popis však u zadavatele nerozptýlil pochybnosti v tom směru, zda se jedná o silnoproudé zařízení dle specifikace zadávací podmínky v bodu 14.1.3 písm. c) zadávací dokumentace. Znovu tedy vyzval navrhovatele, tentokrát se žádostí, aby navrhovatel specifikoval, jaká část ze systému řízení je dle navrhovatele započitatelná do požadovaného rozsahu referenční hodnoty. Navrhovatel na tuto výzvu reagoval sdělením, že zařízení dálkového řízení sice samo o sobě nedodává energii, ale řídí systém a umožňuje fungování sítě, a proto je považováno za součást systému dodávek energie a zahrnuje se do smluv coby jeho součást. Proto navrhovatel považuje všechny části zařízení dálkového řízení za přímo související s hodnotou nové výstavby nebo rekonstrukce silnoproudé železniční infrastruktury.
45. S ohledem na skutečnost, že zadavatel nebyl schopen na základě navrhovatelem předložených objasnění a dokumentů dospět k jednoznačnému závěru o tom, zda navrhovatel požadovaný referenční rozsah naplnil, přistoupil (a to nejen z tohoto důvodu) k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Na tomto místě je nutné poukázat na skutečnost, že zadavatel ve vztahu k systému dálkového řízení neučinil jednoznačný závěr o tom, zda se svou povahou jedná o silnoproudé či slaboproudé zařízení, když v žádosti o objasnění č. 2 navrhovateli předestřel, že minimálně část dálkového řízení lze považovat za přímo související se silnoproudými zařízeními železničních drah (např. spínače, odpojovače, transformátory, autotransformační stanice), jiné části spíše jen obtížně či nejednoznačně (např. monitorování alarmů a správa všech systémů pod kontrolou, zavedení bezpečného postupu pro přebírání a předávání řízení mezi centrálními nebo místními stanicemi).
46. Lze tak uzavřít, že zadavatel si nebyl jistý, zda navrhovatel požadovanou kvalifikaci splnil, a proto jej opakovaně vyzýval k objasnění jeho nabídky tak, aby mu navrhovatel sdělil, které části tohoto zařízení jsou započitatelné jako silnoproudá zařízení. Z odpovědí navrhovatele, které lze svým obsahem považovat za spíše stručné a obecné, nakonec vyplynulo, že navrhovatel je přesvědčen, že ačkoliv tato zařízení přímo nedodávají proud, když současně netvrdil, že se jedná o silnoproudá zařízení, je nutné je do hodnoty kvalifikace započíst, protože tvoří se silnoproudým zařízením funkční celek.
47. Nad rámec zde uvedeného je vhodné dodat, že není zřejmé, z jakého důvodu navrhovatel neprovedl ocenění těch položek, které ze systému dálkového řízení i sám zadavatel považoval bez pochybností za přímo související se silnoproudými a v těch ostatních identifikovat další části, které by sám navrhovatel považoval za jednoznačně silnoproudá a poskytnout k tomu zadavateli nějakou konkrétnější argumentaci. Navrhovatel se v rámci zaslaných vyjádření 1,2 a 3 prakticky omezil pouze na popis funkcí tohoto zařízení a následně stručně uvedl, že součástí silnoproudého zařízení je dle jeho názoru vše. Z obsahu vysvětlení objasnění č. 3, které navrhovatel zadavateli zaslal po uplynutí stanovené lhůty vyplývá, že navrhovatel identifikoval a vyčíslil část řízení silnoproudého zařízení takto: „[n]a základě výše uvedeného naše reference potvrzuje celkovou hodnotu zakázky ve výši 77 973 229,70 € (2 072 138 579,0 Kč bez DPH), přičemž trakční napájecí systém představuje 5 336 172,08 € (141 808 773,02 Kč) a vyhrazená část energetického zařízení dálkového ovládání 411 604,34 € (10 938 385,34 Kč) připadající na výkony silnoproudého drážního zařízení, což ve výsledku činí částku 152 747 158,36 Kč bez DPH, která odpovídá požadavkům zadavatele na prokázání daného kritéria technické kvalifikace(…)“. Z tohoto vyjádření, které ale zadavatel dále nepřezkoumával, neboť bylo učiněno až po lhůtě, by se mohlo zdát, že by částku referenčního rámce požadovanou hodnotu 150 mil. Kč navrhovatel nakonec naplnil. Nicméně s ohledem na nedostatek dalších informací nelze dospět k tomu, zda je taková úvaha namístě, či nikoliv. Lze ale uzavřít, že pokud by zadavatel takové informace měl k dispozici ve stanovené lhůtě, a to např. i ve formě položkového rozpočtu (nikoliv ve formě pouhého souhrnu předloženého navrhovatelem v objasnění č. 3, které bylo zadavateli zasláno dne 2. 7. 2024), mohl by si sám učinit úsudek o započitatelných částkách dle způsobu, jakým vykládal předmětnou zadávací podmínku, a který navrhovateli předložil v žádostech o objasnění. Naopak by v případě, že by takové podklady měl od navrhovatele k dispozici a vlastní propočet by neprovedl, bylo možné jeho postup považovat za netransparentní. Ze žádných skutkových zjištění, ani z vyjádření účastníků správního řízení ovšem nevyplývá, že by takové dokumenty navrhovatel zadavateli řádně a včas předložil. Vyjádření, z něhož zadavatel mohl pro posouzení dané otázky vyjít, se tak na straně navrhovatele omezilo na tvrzení o tom, že za započitatelnou považuje celou hodnotu zařízení pro dálkové řízení. K doplnění, které navrhovatel zadavateli zaslal až po lhůtě, zadavatel nebyl povinen přihlédnout, jak již navrhovateli vysvětloval i Úřad v bodu 237 a násl. napadeného rozhodnutí. Na tomto místě je třeba předeslat, že závěr Úřadu je správný, neboť zákon nestanovuje a ani dostupná judikatura správních soudů dosud nedovodila povinnost zadavatele přihlížet k objasněním či předloženým dokladům, které v rámci postupu dle § 46 zákona dodavatel učinil až po lhůtě stanovené zadavatelem. S učiněnými závěry Úřadu se lze beze zbytku ztotožnit. Ostatně navrhovatel nepředkládá kromě svého nesouhlasu žádnou bližší argumentaci, která by měla svědčit o důvodech pro učinění závěru opačného.
K námitkám proti výkladu zadávací podmínky
48. Byť je otázka výkladu předmětné zadávací podmínky v tomto rozhodnutí řešena částečně samostatně, je zřejmé, že se fakticky prolíná s posouzením postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele.
49. V průběhu správního řízení před Úřadem navrhovatel svou argumentaci vedl v tom směru, že finanční limit 150 000 000 Kč bez DPH pro splnění předmětné kvalifikační podmínky se nevztahuje k hodnotě samotného silnoproudého zařízení, ale k hodnotě všech prací a dodávek, které jsou potřeba ke zbudování silnoproudého zařízení železničních drah. Na základě tohoto výkladu pak má navrhovatel za to, že hodnota dálkového řízení se musí do celkové hodnoty reference započítat. Další část argumentace pak navrhovatel směřoval k tomu, že zadavatel poptává celý funkční systém a vynětí řídících prvků by znamenalo, že by tento systém nemohl fungovat. Stejnou argumentaci pak navrhovatel uplatňuje i v podaném rozkladu, kde zadávací podmínku stanovenou v bodu 14.1.3 písm. c) vykládá tak, že silnoproudé zařízení v sobě musí zahrnovat i zařízení, která sice mohou být sama o sobě považována za slaboproudá, ale bez nichž by nemohla silnoproudá část fungovat.
50. Na tomto místě je ovšem potřeba navrhovateli vysvětlit, že je rozdíl mezi tím, co je předmětem veřejné zakázky a co je předmětem prokazování kvalifikace v rámci požadovaných referencí. Není totiž zákonem nijak vyloučeno, aby zadavatel v rámci prokázání technické kvalifikace požadoval předložení referencí pouze k části předmětu veřejné zakázky. Není tedy povinností zadavatele požadovat předložení referencí v takovém rozsahu, který by měl pokrýt všechny části předmětu veřejné zakázky co do druhu plnění. Pokud by se tak zadavatel rozhodl a takový požadavek stanovil, nebylo by ani to v rozporu se zákonem, je však nutno vnímat, že čím přísněji jsou stanoveny požadavky na prokázání kvalifikace, tím méně dodavatelů se nakonec může o veřejnou zakázku ucházet, jelikož prokazování kvalifikace se pro ně může stát náročnější.
51. Pokud tedy zadavatel zvolí takový požadavek, na základě něhož mají dodavatelé naplnit kvalifikační předpoklady pouze k určité části předmětu veřejné zakázky, nebo případně k menšímu finančnímu rozsahu než je předpokládaná hodnota veřejné zakázky, lze takový postup obecně považovat za souladný se zákonem. Z toho vyplývá, že bez ohledu na skutečnost, zda předmětem veřejné zakázky je dodání nějakého funkčního celku, může zadavatel předložení referencí vztáhnout jen k určité části takového celku.
52. Základní námitka navrhovatele ovšem cílí na výklad, podle něhož má platit, že pokud zadavatel požadoval prokázání reference jen k určité části, tak i přesto, že tuto část výslovně vymezil v zadávacích podmínkách, musí do kvalifikace uznat i ty části, které jsou z hlediska předmětu veřejné zakázky funkčním celkem (vše, co je třeba k tomu, aby tato vymezená část fungovala).
53. Takový závěr však nelze přijmout, neboť ani navrhovatel, ani Úřad nejsou oprávněni rozšiřovat požadavky zadavatele a stanovovat mu povinnosti nad rámec, který je vymezen zadávacími podmínkami a zákonem. To ovšem platí za předpokladu, že zadávací podmínka je dostatečně určitá a jednoznačná. V případě, že by po přezkoumání rozhodnutí o vyloučení navrhovatele Úřad dospěl k závěru, že zadávací podmínka umožňuje další výklad, musel by naopak takový výklad být použit ve prospěch účastníka zadávacího řízení. Navrhovatel tedy své námitky fakticky cílí k tomu, že předmětná zadávací podmínka umožňuje dvojí výklad. Bylo tedy nejprve třeba posoudit, zda je zadávací podmínka stanovená zadavatelem dostatečně určitá, tedy zda umožňuje, či neumožňuje dvojí výklad.
54. K posouzení, zda je zadavatelem stanovená zadávací podmínka dostatečně určitá a jakým způsobem má být vykládána, Úřad přistoupil, přičemž v bodech 223 až 225 napadeného rozhodnutí dospěl k jednoznačnému závěru, že z formulace zadávací podmínky jasně vyplývá, že zadavatel požaduje k prokázání této části technické kvalifikace doložení novostavby či rekonstrukce výhradně silnoproudých zařízení na železnici. Tento závěr Úřadu lze považovat za správný odpovídající textovému znění předmětné zadávací podmínky. Zadavatel v předmětné zadávací podmínce stanovil toto: „částka 150.000.000,- Kč se vztahuje k hodnotě novostavby nebo rekonstrukce silnoproudých zařízení železničních drah, nikoliv k hodnotě stavební práce jako celku.“ (pozn. ztučnění doplněno). Z této formulace lze jednoznačně dovodit, že referenční hodnotu zadavatel vztahoval pouze a výlučně k novostavbě nebo rekonstrukci silnoproudých zařízení železničních drah. K tomu výslovně vyloučil, aby do této hodnoty byly započteny ostatní prvky stavební práce jako celku. Z prostého jazykového výkladu lze dospět k tomu, že do referenční hodnoty nemohly být započteny jiné stavební práce (či případně jiné dodávky) než ty, které představovaly novostavbu nebo rekonstrukci silnoproudých zařízení. Má-li tedy některé dodané zařízení smíšenou povahu, je třeba, aby bylo postaveno najisto, která jeho část představuje silnoproudé zařízení, je-li to možné.
55. Jak bylo řečeno, zadávací podmínka je v tomto ohledu jasná. Ostatně ani navrhovatel své námitky nesměřuje k tomu, že by tuto zadávací podmínku bylo možné jazykově vyložit jinak. Stanovené kvalifikační kritérium tedy neposkytuje prostor pro výklad v tom směru, v jakém tento prostor spatřuje navrhovatel. Výklad, kterého se navrhovatel dovolává, je v podstatě pokusem o teleologickou extenzi (tj. výklad rozšiřující význam textu nad rámec toho, co z něj lze zjistit standardními výkladovými metodami – výkladem jazykovým, logickým, systematickým). Tento rozšiřující výklad spočívá v tom, že ačkoliv zadavatel jasně stanovil, že jej zajímají pouze zařízení silnoproudá, navrhovatel usiluje o zohlednění těch zařízení, u kterých jejich silnoproudá povaha prokázána není, a to s odkazem na jejich účelovou a funkční souvislost se zařízením silnoproudým. Pro takovou teleologickou extenzi ovšem není důvod. Je-li kvalifikační kritérium vykládáno metodami standardními, nevede k žádné zjevné nepřiměřenosti, nespravedlnosti či nesmyslnému výsledku. Následky jeho aplikace jsou vůči navrhovateli sice přísné, neboť byl pro nesplnění tohoto kritéria vyloučen, to je ovšem standardní následek situace, kdy účastník zadávacího řízení nesplní podmínku účasti.
56. Následně Úřad provedl šetření ke zjištění toho, zda je možné uvažovat i o výkladu, který ve vztahu k silnoproudým zařízením činí navrhovatel. Obrátil se tedy na účastníky zadávacího řízení a na technické univerzity s dotazy k objasnění okolností rozhodných pro posouzení dané otázky.
57. K tomu Úřad v žádosti o poskytnutí odborného stanoviska ze dne 20. 9. 2024, č. j. ÚOHS-36039/2024/511 (položka č. 32 správního spisu), kterou zaslal účastníkům zadávacího řízení (vyjma navrhovatele) jako odborníkům z praxe, a dále v žádosti ze dne 8. 10. 2024, č. j. ÚOHS-37969/2024/511 (položka č. 43 správního spisu), kterou zaslal technickým univerzitám, položil dvě otázky:
1. Jak, s ohledem na Vaše odborné znalosti a zkušenosti z praxe, definujete silnoproudá zařízení?
2. Považujete, s ohledem na Vaše odborné znalosti a zkušenosti z praxe, zařízení pro dálkové řízení a dispečerskou řídící techniku technologie ETCS úrovně 2 za silnoproudé zařízení? Svou odpověď, prosím, zdůvodněte.
58. Je nepochybné, že pokud zadavatel vztáhl požadavek zadávací dokumentace pouze k silnoproudým zařízením, bylo třeba nejprve vyjasnit, co to vlastně silnoproudá zařízení jsou, a dále osvětlit, zda lze zařízení pro dálkové řízení považovat za silnoproudé zařízení. Je nutno zdůraznit, že v řízení nebylo sporu o tom, že z hlediska předmětu veřejné zakázky spolu tato zařízení tvoří funkční celek. Jakkoliv současně navrhovatel zdůrazňuje, že je nutno rozlišovat ještě to, že zadavatel požadoval výslovně „novostavbu nebo rekonstrukci silnoproudých zařízení“, není nijak zřejmé, jakým způsobem by objasňování pojmů novostavba či rekonstrukce mělo ovlivnit posouzení toho, zda zařízení pro dálkové řízení mělo ovlivňovat posouzení naplnění předmětné zadávací podmínky. Jak již bylo řečeno, z této jednoznačně vyplývá, že se vztahuje výhradně k silnoproudým zařízením, a to bez ohledu na to, zda byly v rámci referenční zakázky zbudovány od začátku (novostavba) nebo šlo o práce na již stávajícím silnoproudém zařízení (rekonstrukce). Snahy o rozlišování toho, že naplnění podmínky je jiné za situace, kdy zadavatel požaduje stavební práce spočívající v novostavbě, nebo rekonstrukci silnoproudého zařízení, jsou tak ze strany navrhovatele pro posouzení věci nepodstatné, neboť podstatnou otázkou, kterou bylo třeba vymezit, je, zda lze zařízení pro dálkové řízení podřadit pod silnoproudá zařízení, či nikoliv. V tomto směru se tedy Úřad při provedeném šetření nijak neodchýlil od zjišťování relevantních skutkových okolností podstatných k řádnému posouzení dané věci.
59. Z obdržených odpovědí, které jsou citovány v bodech 198 až 202 napadeného rozhodnutí, Úřad v napadeném rozhodnutí (v bodu 231) dovodil, že zařízení dálkového řízení ETCS lze považovat za primárně slaboproudé zařízení, které ovšem může obsahovat části tvořené silnoproudými částmi, typicky se bude jednat o části systému napájení zařízení. V souvislosti s tím pak Úřad dovodil, že za situace, kdy u systému dálkového řízení nelze jednoduše stanovit dělící linii mezi částí slaboproudou a silnoproudou, neboť se tyto části mohou dle různých specifikací prolínat, pak byl namístě postup zadavatele, kterým navrhovatele vyzýval k tomu, aby identifikoval právě ty části, které jsou tvořeny součástmi silnoproudými.
60. Po přezkoumání obsahu poskytnutých odborných vyjádření a rovněž vyjádření účastníků zadávacího řízení je nutné vyslovit souhlas s prezentovaným závěrem Úřadu, neboť z obdržených vyjádření lze skutečně dovodit převažující názor v tom směru, že silnoproudá zařízení jsou primárně ta, která zajišťují energetické využití elektřiny, tzn. elektrickou energii zpravidla vyrábějí, přenášejí nebo distribuují. Oproti tomu za slaboproudá zařízení lze typicky považovat ta, která přenáší a zpracovávají data a informace nebo signály. Současně však je třeba uvažovat o tom, že minimálně část napájení řídicí a dispečerské techniky je nedílnou součástí systému energetického využití elektřiny, bez bližších informací však nelze přesně dopředu určit, o jakou část jde, neboť k tomu je třeba znát další specifika systému.
61. Byť navrhovatel své námitky směřuje k tomu, že zadavatel do požadovaného rozsahu reference nezahrnul zařízení dálkového řízení (které dále prezentuje jako dispečerskou a řídicí techniku) z důvodu, že toto nepovažuje za silnoproudé zařízení, je z obsahu zaslaných žádostí o objasnění zřejmé, že tomu tak není. Zadavatel navrhovatele vyzýval k tomu, aby ve sporné části reference identifikoval ty části, které jsou silnoproudými zařízeními. Není tedy pravdou, že by zadavatel odmítnul uznání rozsahu španělské reference proto, že celou část zařízení dálkového řízení považoval za slaboproudé zařízení, ale proto, že navrhovatel mu ani na základě opakovaných žádostí nepředložil dostatek důkazů k tomu, aby mohl do referenční hodnoty uznat ty části, které jsou nedílnou součástí silnoproudých zařízení, a to ani přesto, že mu k tomu poskytl jednoznačné stanovisko v tom směru, jaká zařízení za uznatelná považuje, a jaká nikoliv či pouze obtížně. Navrhovatel však v rámci svých vyjádření neposkytl informace, na základě kterých by zadavatel mohl učinit jednoznačný závěr o tom, co může a co nemůže do požadovaného rozsahu reference započítat. Proto odmítl započítat celou hodnotu zařízení pro dálkové řízení s tím, že pokud ji nemohl pro nedostatek informací započítat alespoň z části, neměl jinou možnost než ji odmítnout jako celek. Pokud tedy zadavatel nemohl učinit závěr o tom, že alespoň nějaká část a případně jaká (včetně její hodnoty) systému dálkového řízení je silnoproudým zařízením nebo jeho neoddělitelnou součástí, pak nemohl dospět k jinému závěru, než že zařízení dálkového řízení není silnoproudým zařízením.
62. Na tomto místě je však nutné upozornit, že závěr zadavatele nebyl učiněn ve smyslu nějakého obecně platného závěru vůči všem takovým zařízením, ale pouze v kontextu konkrétní referenční zakázky navrhovatele a ve vztahu k informacím, které měl zadavatel od navrhovatele k dispozici. Není tedy namístě námitka navrhovatele obsažená v bodu 33 a dále rozváděná v bodech 46 a násl. podaného rozkladu, neboť závěr o tom, že „ovládací zařízení nelze do definice silnoproudého zařízení zahrnout jako celek, protože některé jeho části pracují se slaboproudem“ ani zadavatel ani Úřad neučinili. Naopak z obsahu podkladů pro vydání rozhodnutí a ze závěrů Úřadu i zadavatele vyplývá, že minimálně část tohoto ovládacího zařízení by bylo možné započíst, ale pokud navrhovatel zadavateli „nepomohl“ identifikovat ani relevantní části, ani odpovídající částky, pak jej jako celek zadavatel nemohl zahrnout. V takovém postupu mu bránilo to, jak byla stanovena zadávací podmínka, která se výslovně vztahovala výlučně k silnoproudým zařízením.
63. Je dále vhodné v tomto kontextu reagovat na námitku navrhovatele, že zadavatel postupoval v rozporu se zásadou rovného zacházení s účastníky zadávacího řízení (bod 28 rozkladu). Ve smyslu shora uvedeného by však uplatnění zásady rovného zacházení přicházelo v úvahu za situace, kdy by stejný rozsah reference, který zadavatel neuznal u navrhovatele, naopak uznal u jiných dodavatelů. Jednak navrhovatel něco takového netvrdil a jednak nic takového nevyplývá ani z dokumentů, které tvoří obsah správního spisu. A contrario pak lze dovodit, že by neposloužilo zásadě rovnosti, kdyby zadavatel rozsah reference, který nenaplňuje zadávací podmínku, navrhovateli uznal, zatímco ostatní dodavatelé museli svými referencemi naplnit danou podmínku beze zbytku, tedy bez možnosti započíst do ní ještě i jiné části, jdoucí nad rámec silnoproudého zařízení. Dá se dovodit, že naplnění referenčního rámce by pro ně pak bylo náročnější než pro navrhovatele. To lze jen stěží považovat za souladné s principem rovnosti účastníků zadávacího řízení. Je současně zřejmé, že ze stanovisek účastníků zadávacího řízení k otázkám položeným Úřadem vyplývá, že takové započtení do hodnoty svých referencí neprovedli, když sami nepovažovali zařízení pro dálkové řízení za silnoproudé zařízení.
64. Současně není důvodná ani námitka navrhovatele, že Úřad ve správním řízení na základě provedeného průzkumu nevyslovil nějakou obecnou definici silnoproudého zařízení, a to i přesto že se v rámci správního řízení výslovně dotazoval. Je tomu tak proto, že zcela jistě není úkolem Úřadu přinášet nějaké definice technických zařízení, to skutečně do jeho působnosti nespadá. Nicméně zásadnější je, že pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele (což naopak v působnosti Úřadu je) bylo zcela dostačující zjištění, které učinil, a to, že zařízení dálkového řízení primárně je zařízením slaboproudým s tím, že některé jeho části mohou být považovány za zařízení silnoproudé. Navrhovatel sám v podaném rozkladu (v bodu 64) uváděl následující: „Účastník naopak tvrdí, že přestože ovládací zařízení kromě některých částí samo sobě nepřenáší ani nedistribuuje elektrickou energii s vyšším napětím, slouží k jejímu přímému ovládání, a proto jej v daném kontextu lze považovat za součást stavby (novostavby či rekonstrukce) silnoproudého zařízení.“ (tučné zvýraznění doplněno).[1] Navrhovatel tedy sám i v podaném rozkladu jinými slovy uvádí, že k započtení celé hodnoty zařízení dálkového řízení je nutno započítat proto, že toto ovládá silnoproudé zařízení, a to i přesto, že je samo kromě některých částí zařízením slaboproudým. A právě to, že i sám navrhovatel výslovně uvádí „kromě některých částí“, dále podporuje závěry učiněné ve vztahu k zákonnosti postupu zadavatele. Lze totiž dovodit, že i sám navrhovatel si je vědom toho, že některé části systému dálkového řízení jsou silnoproudými zařízení ve smyslu toho, co lze obecně považovat za silnoproudá zařízení. Současně jsou to přesně ty „některé části“ které po něm zadavatel požadoval identifikovat a které by následně mohl započíst do reference, přičemž takovou identifikace nemohl provést nikdo jiný než právě navrhovatel. Pokud by tak býval byl učinil a tyto „některé části“ by překročily „chybějící“ částku cca 8,2 mil. Kč (jako rozdíl mezi požadovanou hodnotou 150 mil. Kč a zadavatelem uznanou hodnotou 141 808 773,02 Kč, jak ji uvádí např. v rozhodnutí o vyloučení na str. 6), pak by zřejmě nebyl důvod, proč by měl zadavatel navrhovatele vyloučit pro nesplnění podmínky stanovené v bodu 14.1.3 písm. c) zadávací dokumentace.
65. Navrhovatel měl v průběhu zadávacího řízení možnost doplňovat a objasňovat svou referenci, a dokonce mohl vyměnit i referenci, ale z důvodů, které nejsou ve správním řízení objasněny, tak neučinil. Je současně zřejmé, že poslední objasnění a doklady zadavateli předložil až po stanovené lhůtě, přičemž zadavatele o prodloužení lhůty nepožádal, pokud by tato pro něj byla krátká. Není zde úkolem Úřadu dovozovat, proč navrhovatel, jako významný dodavatel na trhu, který, jak uvádí, je velmi omezený, a jako dodavatel, který patrně disponuje takovými referencemi, které by byly způsobilé naplnit předmětný požadavek zadavatele, splnění kvalifikace včas neprokázal. Není ani povinností zadavatele přijmout další referenci po stanovené lhůtě.
66. Po přezkoumání postupu zadavatele nelze rovněž za důvodnou považovat námitku navrhovatele, že by zadavatel rezignoval na svou povinnost zjišťovat podstatné okolnosti pro posouzení reference navrhovatele. Naopak v rozporu s názorem navrhovatele, lze postup zadavatele ve směru snahy o objasnění reference navrhovatele považovat za nadstandardní a spíše vyjadřující maximální snahu a poskytnutí součinnosti navrhovateli k podání objasnění tak, aby ze zadávacího řízení nemusel být vyloučen. Námitka navrhovatele tedy v kontextu zjištěných skutkových okolností není vůbec namístě.
K namítaným procesním pochybením Úřadu
67. Navrhovatel v podaném rozkladu vznášel námitky proti postupu Úřadu ve správním řízení při provádění dokazování.
68. První okruh námitek směřoval k provedenému šetření, kdy se Úřad obrátil s dotazy na účastníky a technické univerzity. Dle navrhovatele byly položené otázky formulovány nesprávným a zavádějícím způsobem, přičemž k tomu vyzval Úřad, aby přeformuloval položené otázky (viz podání navrhovatele zařazené pod položkou č. 54 správního spisu) s tím, že pokud tak neučiní, zatíží správní řízení podstatnou vadou až zmatečností.
69. Navrhovatel namítá, že poskytnutá vyjádření nemohl Úřad přijmout, neboť tato neposkytovala odpověď na otázku, zda lze dispečerskou techniku zahrnout pod novostavbu/rekonstrukci silnoproudého zařízení železničních drah, resp. že se Úřad měl dotazovaných subjektů zeptat jinak. Navrhovatel tedy dovozuje, že předmětem sporu je jiná otázka, než kterou Úřad posuzoval, a to v tomtéž směru, kterým vedl své návrhy na reformulaci otázek v rámci šetření Úřadu. Navrhovatel se stále snaží prosadit závěr, že bez dispečerské techniky nemůže silnoproudé zařízení fungovat, a proto že je jeho nedílnou součástí, a i přesto že sám připouští, že se fakticky v celém rozsahu nejedná o silnoproudé zařízení, přesto musí být započítáno. Otázky navržené navrhovatelem by vedly ke zjištění, že bez ovládacího zařízení by systém nemohl fungovat jako celek, to však nebylo v řízení nikdy sporné. Konkrétně k tomu lze odkázat i na bod 251 napadeného rozhodnutí. Nicméně zadavatel požadoval prokazovat kvalifikaci dle bodu 14.1.3. písm. c) výslovně silnoproudým zařízením, nikoliv silnoproudým zařízením a všemi součástmi tvořícími s ním funkční celek. To je ostatně vyjádřeno dovětkem „se vztahuje k hodnotě novostavby nebo rekonstrukce silnoproudých zařízení železničních drah, nikoliv k hodnotě stavební práce jako celku.“ Otázky, které položil Úřad, tedy s ohledem na formulaci zadávací podmínky v kontextu s postupem zadavatele, o jehož přezkoumání v daném řízení jde, lze považovat za správně položené. O tom také svědčí jejich výsledek, kdy bylo možné dovodit, jakou převažující povahu má zařízení pro dálkové řízení s tím, že pravděpodobně obsahuje i prvky, které mohou být silnoproudým zařízením. V postupu Úřadu tedy nelze shledat nic nesprávného ani nezákonného, přičemž tak nelze námitku vady řízení považovat za důvodnou.
70. Současně pak není důvodná ani námitka navrhovatele proti hodnocení důkazů Úřadem. Jak již bylo uvedeno výše, byly závěry Úřadu přijaté ve vztahu k obdrženým vyjádřením přezkoumány, a to, co Úřad dovodil, bylo shledáno správným a odpovídajícím obsahu obdržených vyjádření. Jakkoliv navrhovatel namítá, že Úřad vybral z obdržených odpovědí pouze určité pasáže, které potvrzují jeho závěry, nelze v jejich textu najít jiný obsah, který by těmto závěrům odporoval, byť se navrhovatel o dovození takových skutečností snaží. Na straně navrhovatele ovšem vzniká základní interpretační problém, kdy za předmět přezkumu považuje jím domnělou otázku, na kterou hledá kladnou odpověď, přičemž ale tato nebyla v řízení sporná. Za nesprávný či nezákonný postup nelze považovat ani to, že se Úřad s dotazy obrátil i na další účastníky zadávacího řízení (jak uvádí navrhovatel – jeho konkurenty). Naopak lze dovodit, že jsou to právě účastníci zadávacího řízení, kteří jsou odborníci v dotčené oblasti, a to zejména na trhu s relativně specializovaným plněním jako je to ve zdejším případě.
71. Dále pak není důvodná ani navazující námitka navrhovatele obsažená v bodech 81 až 83 podaného rozkladu, podle níž měl Úřad svůj závěr „o tom, že ovládací zařízení nelze jako celek zahrnout pod novostavbu/rekonstrukci silnoproudého zařízení“ na jediném konkrétnějším vyjádření účastníka Siemens Mobility, s.r.o. Z obsahu napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že Úřad jednak takový závěr nevyslovil, resp. nevyslovil jej ve významu, v jakém jej vykládá navrhovatel, a jednak že svůj závěr nezaložil na tomto vyjádření. To vyplývá zejména z obsahu bodů 226 až 233. Zejména pak z bodu 229, v němž Úřad výslovně odkazuje „například“ na konkrétní pasáže odborných stanovisek, která jsou zahrnuta v podkladech pro vydání rozhodnutí v jejich celém znění, jakož i v bodech 198 až 202 v části napadeného rozhodnutí označeném jako „Zjištěné skutečnosti“. Nelze tedy dovodit, že by Úřad pominul celkový obsah a kontext poskytnutých stanovisek. Jak už bylo pojednáno i výše, lze závěry učiněné Úřadem považovat za souladné s tím, jaký je obsah zaslaných stanovisek, a to zejména proto, že základní závěr Úřadu spočívá v tom, co uvedl v bodech 228, 231 a 232, tedy že zařízení pro dálkové řízení je primárně slaboproudé zařízení, které ovšem může obsahovat prvky, které jsou silnoproudými zařízeními, a proto byl správný postup zadavatele, který vyzval navrhovatele k identifikaci těch částí, které jsou silnoproudým zařízením. To, že pak navrhovatel tyto prvky ani na opakované výzvy zadavatele neupřesnil, vedlo zadavatele k neuznání celé části zařízení dálkového řízení do referenční hodnoty, což Úřad považoval za postup v souladu se zákonem a podmínkou stanovenou v zadávací dokumentaci. Je tak třeba znovu zopakovat, že navrhovatel svými námitkami primárně brojí proti závěrům, které z napadeného rozhodnutí sám dovozuje jako důsledek svého postupu v zadávacím řízení, avšak ne proti těm, které jsou v napadeném rozhodnutí skutečně obsaženy.
72. Námitky navrhovatele vůči postupu Úřadu ve správním řízení tedy nejsou důvodné, neboť nelze dospět k závěru, že by Úřad zatížil správní řízení vadou nesprávně zjištěného skutkového stavu ani k závěru, že by hodnotil provedené důkazy v rozporu se zásadami stanovenými správním řádem.
73. Za důvodné pak nelze považovat námitky proti postupu Úřadu, který s ohledem na koncentraci řízení nepřijal důkazy navržené navrhovatelem. Z obsahu správního spisu jednoznačně vyplývá, že navrhovatel navrhoval provedení důkazů, které byly jako přílohy připojeny k podanému návrhu, a dále důkazů, které označoval a připojoval ke svým podáním v průběhu správního řízení. Ve druhé skupině se jednalo o návrhy na provedení důkazu předloženého Úřadu ve vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí (položka č. 93 správního spisu), kterým byl technický nákres zařízení dálkového ovládání ETCS vyhotoveného v rámci španělské reference, a současně důkazy navržené navrhovatelem v rámci doplnění návrhu (položka č. 28 správního spisu) a doplnění vyjádření navrhovatele (položka č. 54 správního spisu), tj. o úředně ověřený překlad textové části projektové dokumentace polské reference, čestné prohlášení o postavení navrhovatele na trhu ETCS a záznamy konverzace nástroje ChatGPT. Z obsahu napadeného rozhodnutí (konkrétně z jeho bodů 246 a násl.) je zřejmé, že Úřad se důkazními návrhy navrhovatele zabýval, když navrhovateli zcela jasným způsobem vysvětlil, že nebylo možné tyto důkazní návrhy provést z důvodů uplynutí koncentrační lhůty stanovené v § 251 odst. 4 a § 251 odst. 5 zákona. Po přezkoumání uvedených závěrů nelze postup Úřadu (tzn. neprovedení těchto důkazů) považovat za rozporný se zákonem. Navrhovatel se tedy nemůže účinně domáhat provedení důkazů, které neuplatnil včas. Viz rovněž rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 243/2023-126, body 80 až 83 odůvodnění. Pokud se pak týká návrhů na provedení důkazů – seznamu významných služeb z 2. 7. 2024 a odpovědi navrhovatele na žádost o objasnění 3 – obsažených v doplnění návrhu a doplnění vyjádření navrhovatele, Úřad v bodu 250 napadeného rozhodnutí navrhovateli vysvětlil, že tyto byly součástí zadávací dokumentace a byly zařazeny mezi podklady pro vydání rozhodnutí. Ani v tomto postupu Úřadu tedy nelze shledat namítané procesní pochybení Úřadu ve vztahu k provádění dokazování. Námitky navrhovatele tedy ani v tomto rozsahu nejsou důvodné.
74. Na závěr je nutné za nedůvodnou označit rovněž tu námitku, v níž navrhovatel namítal, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nevypořádal s jeho důkazními návrhy, které byly označeny jako důkazy 4 až 8 a které byly přiloženy k podanému návrhu. Z obsahu správního spisu (položky č. 1 – návrh včetně příloh, položky č. 66 námitky a položky č. 78 – Objasnění žádosti č. 3 dovysvětlení (rovněž pod položkou 82) vyplývá, že listiny, jejichž provedení jako důkazů se navrhovatel nyní domáhal, byly předloženy zadavateli. Ve vztahu k navrženému důkazu č. 8 – osvědčení objednatele francouzské reference bylo toto předloženo společně s dovysvětlením objasnění č. 3 dne 14. 7. 2024. Listiny obsahující prohlášení označené jako důkazy 4 až 7 byly zadavateli navrhovatelem předloženy společně s podanými námitkami. Všechny označené listiny byly zadavateli tedy prokazatelně předloženy až po lhůtě pro objasnění žádosti. Byť Úřad výslovně tyto důkazy neoznačil, je z napadeného rozhodnutí bezpečně seznatelné, jak je posoudil. To vyplývá zejména z bodů 240 až 242 napadeného rozhodnutí, v nichž navrhovateli vysvětloval, z jakých důvodů nebyl zadavatel povinen se zabývat listinami, které mu nebyly předloženy řádně a včas. Jakkoliv tedy navrhovatel namítá, že se Úřad s navrženými důkazy nevypořádal, svědčí obsah napadeného rozhodnutí o opaku.
K polské referenci
75. Pokud jde o námitky rozkladu týkající se polské reference (zejm. body 105 a 106 rozkladu), je třeba konstatovat, že navrhovatel byl po právu vyloučen již v souvislosti s nesplněním kvalifikační podmínky stanovené v bodě 14. 1. 3 písm. c) zadávací dokumentace (tj. podmínka stavební práce). Ačkoliv mu Úřad ohledně polské reference týkající se kvalifikační podmínky stanovené v bodě 14. 1. 2 písm. c) zadávací dokumentace (tj. podmínky služby) dal částečně zapravdu, nemůže jakákoliv argumentace ohledně této reference změnit ničeho na tom, že navrhovatel neprokázal splnění požadavku zadavatele na reference na stavební práce.
76. Závěrem lze uvést, že vznáší-li zadavatel argumentaci proti právnímu názoru Úřadu týkající se jeho postupu v souvislosti s polskou referencí, není třeba se jimi zabývat, neboť Úřad v souvislosti s nimi neuložil zadavateli opatření k nápravě. Tyto závěry se tak nepromítly do výroku napadeného rozhodnutí a rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele tak obstojí i bez ohledu na ně.
Shrnutí
77. Z obsahu podaného rozkladu vyplývá, že zadavatel rozporoval správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí však nebylo shledáno, že by námitky zadavatele byly důvodné a že by napadené rozhodnutí bylo nezákonné.
VI. Závěr
78. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a se správními předpisy, je třeba konstatovat, že nenastaly podmínky pro zrušení ani pro změnu napadeného rozhodnutí, a proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. JUDr. Roman Kramařík, Ph.D., advokát, Ovocný trh 573/12, 110 00 Praha 1
2. JUDr. Jaromír Císař, Ph.D., advokát ev. č. ČAK 07145, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Dále v bodě 69 rozkladu navrhovatel uvádí: „(…) Úřad se dotazuje, jestli ovládací zařízení/dispečerskou řídící techniku technologie ETC lze považovat za silnoproudé zařízení. O tom ale spor není. Spor je o to, jestli ovládací zařízení/dispečerskou řídící techniku lze věcně zahrnout pod novostavbu/rekonstrukci silnoproudého zařízení železničních drah, typicky napájecí stanice (nikoli ale systému ETCS).“ (tučné zvýraznění doplněno).
