číslo jednací: 47289/2024/500
spisová značka: S0423/2022/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Vypracování Územního plánu města Pardubice - DODATEK č. 3 SMLOUVY O DÍLO |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 265 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2022 |
| Datum nabytí právní moci | 10. 2. 2025 |
| Související rozhodnutí | 47289/2024/500 04507/2025/162 |
| Dokumenty |  2022_S0423_1.pdf 384 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0423/2022/VZ Číslo jednací: ÚOHS-47289/2024/500 |
|
Brno 9. 12. 2024 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 19. 9. 2022 na návrh ze dne 16. 9. 2022, jehož pokračování bylo oznámeno přípisem ze dne 19. 9. 2024 a jehož účastníky jsou
- navrhovatel – Ing. [anonymizováno], ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 16. 9. 2022 Mgr. Františkem Málkem, advokátem, ev. č. ČAK 17753, IČO 06448291, se sídlem 17. listopadu 258, 530 02 Pardubice,
- strany smlouvy
- zadavatel – Statutární město Pardubice, IČO 00274046, se sídlem Pernštýnské náměstí 1, 530 02 Pardubice,
- vybraný dodavatel – Ateliér Cihlář-Svoboda s.r.o., IČO 08438391, se sídlem Na Máchovně 1610, Beroun-Město, 266 01 Beroun, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 26. 9. 2022 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, ev. č. ČAK 10739, společníkem Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Na Poříčí 1079/3a, 110 00 Praha,
ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy – „DODATEK č. 3 SMLOUVY O DÍLO“ uzavřený dne 31. 3. 2022, kterým byla změněna smlouva na plnění veřejné zakázky „Vypracování Územního plánu města Pardubice“ zadávané v otevřeném řízení, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 7. 12. 2011 pod ev. č. zakázky 60062478,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – Ing. [anonymizováno] – ze dne 16. 9. 2022 na uložení zákazu plnění smlouvy – „DODATEK č. 3 SMLOUVY O DÍLO“ uzavřený dne 31. 3. 2022 zadavatelem – Statutární město Pardubice, IČO 00274046, se sídlem Pernštýnské náměstí 1, 530 02 Pardubice – s vybraným dodavatelem Ateliér Cihlář-Svoboda s.r.o., IČO 08438391, se sídlem Na Máchovně 1610, Beroun‑Město, 266 01 Beroun, kterým byla změněna smlouva na plnění veřejné zakázky „Vypracování Územního plánu města Pardubice“ zadávané v otevřeném řízení, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 7. 12. 2011 pod ev. č. zakázky 60062478, se podle ustanovení § 265 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyl podán oprávněnou osobou.
Odůvodnění
I. PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Statutární město Pardubice, IČO 00274046, se sídlem Pernštýnské náměstí 1, 530 02 Pardubice (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 12. 7. 2011 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Vypracování Územního plánu města Pardubice“, přičemž toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 7. 2011 dne pod ev. č. 60062478 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 7. 2011 pod ev. č. 2011/S 136-226479 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Podle bodu II.1.5) Oznámení o zakázce je předmětem veřejné zakázky „[v]ypracování Územního plánu města Pardubice v souladu se zadávací dokumentací.“.
3. Zadavatel dle oznámení o výběru dodavatele ze dne 6. 11. 2011 rozhodl dne 4. 11. 2011, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku podala společnost DHV CS, spol. s r.o., IČO 45797170, se sídlem Sokolovská 100/94, 186 00 Praha 8 (dále jen „původní vybraný dodavatel“).
4. Smlouvu na plnění veřejné zakázky uzavřel zadavatel s původním vybraným dodavatelem dne 18. 11. 2011 (dále jen „smlouva o dílo“).
5. Ke smlouvě o dílo ze dne 18. 11. 2011 ve znění dodatků č. 1 a 2 uzavřel zadavatel dne 31. 3. 2022 s původním vybraným dodavatelem (od 16. 4. 2013 obchodní firma změněna na „HaskoningDHV Czech Republic, spol. s r.o. v likvidaci“, společnost zanikla dne 14. 7. 2023 ukončením likvidace, pozn. Úřadu) a novým vybraným dodavatelem – společnost Ateliér Cihlář-Svoboda s.r.o., IČO 08438391, se sídlem Na Máchovně 1610, Beroun-Město, 266 01 Beroun, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 26. 9. 2022 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, ev. č. ČAK 10739, společníkem Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Na Poříčí 1079/3a, 110 00 Praha (dále jen „vybraný dodavatel“) „DODATEK č. 3 SMLOUVY O DÍLO“ (dále jen „dodatek č. 3“).
6. Dodatek č. 3 byl dle jeho bodu (B) uzavřen vzhledem k tomu, že: »[v] souvislosti s omezením aktivit Původního zhotovitele na českém trhu došlo k uzavření Smlouvy o převodu části závodu („Smlouva o převodu“) mezi Původním zhotovitelem (jako prodávajícím) a Novým zhotovitelem (jako kupujícím), na jejímž základě na Nového zhotovitele přešla s účinností k 1. 2. 2022, mj. všechna práva a povinnosti ze Smlouvy. V souladu s příslušnou právní úpravou (zejména ustanoveními § 2175 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění) tak došlo k právnímu nástupnictví Nového zhotovitele ve vztahu ke Smlouvě.«. Dle bodu (C) dodatku č. 3 pak „Původní zhotovitel o uzavření Smlouvy o převodu informoval Objednatele a Nový zhotovitel doložil Objednateli splnění příslušných kvalifikačních předpokladů v souladu s ustanovením § 222 odst. 10 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.“.
7. Navrhovatel – Ing. [anonymizováno], ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 16. 9. 2022 Mgr. Františkem Málkem, advokátem, ev. č. ČAK 17753, IČO 06448291, se sídlem 17. listopadu 258, 530 02 Pardubice, (dále jen „navrhovatel“) podal dne 19. 9. 2022 návrh ze dne 16. 9. 2022 na uložení zákazu plnění dodatku č. 3.
II. OBSAH NÁVRHU
8. Návrh navrhovatele směřuje proti uzavření dodatku č. 3, jehož obsahem je deklarace, že práva a povinnosti ze smlouvy na veřejnou zakázku přešla na nového vybraného dodavatele, neboť jeho společnost nabyla část závodu původního vybraného dodavatele. Navrhovatel je přesvědčen, že nedošlo k naplnění podmínek pro změnu vybraného dodavatele ve smyslu § 222 odst. 10 písm. b) zákona, neboť nový vybraný dodavatel nenabyl od původního dodavatele část závodu a rovněž nesplňuje kritéria kvalifikace stanovená v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení. Vzhledem k tomu, že podle navrhovatele nebyly naplněny podmínky uvedené v § 222 odst. 10 písm. b) zákona, připustil zadavatel podstatnou změnu smlouvy, aniž by tomu předcházelo zadávací řízení ve smyslu § 222 odst. 1 zákona.
9. Navrhovatel se domnívá, že je aktivně legitimován k podání návrhu, neboť nezákonná výměna vybraného dodavatele hrozí újmou na jeho vlastnických právech, a to z následujících důvodů.
10. Navrhovatel je vlastníkem pozemků, kterých se bude dotýkat regulace vtělená do nového Územního plánu statutárního města Pardubice. Jedná se o pozemky, na nichž má vzniknout nová bytová výstavba, kterou stávající podoba pardubického územního plánu umožňuje, kdežto navrhovaná podoba územního plánu zavádí pro danou lokalitu přísné restrikce týkající se zastavitelnosti pozemků a další regulativy, které připravované výstavbě na pozemcích navrhovatele brání. Z veřejně prezentovaných stanovisek nového vybraného dodavatele je dle navrhovatele zřejmé, že jako zpracovatel při dokončení návrhu územního plánu bude prosazovat zachování všech navrhovaných regulací a restrikcí, čímž dojde k fakticky absolutnímu stavebnímu znehodnocení pozemků navrhovatele. Navrhovatel se domnívá, že nezákonným nahrazením vybraného dodavatele může potenciálně dojít k velmi významnému zásahu do vlastnických práv navrhovatele, a rovněž i do jeho procesních a hmotných práv uplatňovaných v rámci vypořádání námitek proti návrhu územního plánu.
11. Navrhovatel dále odkazuje na závěry Úřadu v rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0133/2021/VZ ze dne 25. 10. 2021, dle kterého by nebylo by účelné, aby Úřad posuzoval, zda skutečně došlo ke vzniku újmy na straně navrhovatele, nýbrž postačí potencialita vzniku takové újmy, přičemž tato potencialita je pak obecně pojímána velmi široce a nelze ji shledat zejména u osob, kterým z povahy věci vůbec újma na jejich právech hrozit nemůže.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
12. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 19. 9. 2022, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.
13. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
- navrhovatel,
- strany smlouvy:
- zadavatel,
- vybraný dodavatel.
14. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem ze dne 21. 9. 2022. Stejnopis návrhu obdržel zadavatel od Úřadu téhož dne.
15. Usnesením ze dne 3. 10. 2022 stanovil Úřad navrhovateli lhůtu k provedení úkonu – prokázání, k jakému datu doručil stejnopis návrhu zadavateli.
16. Úřad vydal ve správním řízení dne 17. 10. 2022 usnesení o zastavení správního řízení podle § 257 písm. e) zákona, neboť návrh navrhovatele na uložení zákazu plnění smlouvy nebyl doručen zadavateli ve lhůtě podle § 254 odst. 3 zákona. Uvedené usnesení bylo rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. R0155/2022/VZ ze dne 12. 1. 2023, jež nabylo právní moci dne 23. 1. 2023, potvrzeno.
17. Proti citovanému rozhodnutí předsedy Úřadu podal navrhovatel správní žalobu ke Krajskému soudu v Brně, který rozsudkem č. j. 31 Af 11/2023-83 ze dne 11. 9. 2024 výše uvedená rozhodnutí předsedy Úřadu a usnesení Úřadu zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.
18. Pokračování ve správním řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem ze dne 19. 9. 2024.
19. Usnesením ze dne 20. 9. 2024 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k poskytnutí informace o stavu plnění smlouvy.
20. Usnesením ze dne 7. 11. 2024 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 30. 9. 2022
21. Zadavatel předně poukazuje na skutečnost, že navrhovatelem je fyzická osoba, která v návrhu neprokázala, že je dodavatelem ve smyslu § 5 zákona, nepřísluší mu tedy aktivní legitimace, neboť není osobou oprávněnou k podání návrhu. Zadavatel uvádí, že cílem navrhovatele není náprava domnělého pochybení zadavatele v oblasti veřejného zadávání, nýbrž zásah do procesu přípravy a schvalování územního plánu, kdy hlavním cílem navrhovatele je, aby se na tomto procesu nepodílel nový vybraný dodavatel Ateliér Cihlář-Svoboda s.r.o.
22. K uzavření dodatku č. 3 zadavatel uvedl, že ze strany nového vybraného dodavatele bylo zadavateli písemně sděleno, že došlo k převodu části závodu, tj. že byla mezi původním dodavatelem a novým vybraným dodavatelem platně a účinně uzavřena smlouva, která byla zadavateli zaslána spolu s požadavky na prokázání kvalifikace, a po řádném prověření splnění kvalifikace ze strany nového dodavatele bylo přistoupeno k uzavření dodatku č. 3 v souladu s § 222 odst. 10 zákona, čímž došlo pouze k potvrzení skutečností již nastalých (tedy převod části závodu), k jiným změnám smlouvy nedošlo, obsah a předmět smlouvy zůstal stejný. Zadavatel tedy ze své pozice prověřil doložené skutečnosti ze strany nového vybraného dodavatele a na základě dokladů k prokázání kvalifikace doložených zadavateli dne 2. 2. 2022 dospěl k závěru, že nový vybraný dodavatel v souladu s § 222 odst. 10 zákona kritéria kvalifikace stanovená v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení splňuje.
Vyjádření vybraného dodavatele k návrhu ze dne 5. 10. 2022
23. Vybraný dodavatel uvádí, že navrhovatel není osobou oprávněnou k podání návrhu, neboť návrh podal jako fyzická osoba, která není dodavatelem ve smyslu § 5 zákona. Návrh sice formálně směřuje proti uzavření dodatku č. 3 ke smlouvě na veřejnou zakázku, nicméně dle vybraného dodavatele je zcela zřejmé, že jeho skutečným cílem není náprava pochybení zadavatele v oblasti veřejného zadávání, nýbrž zásah do procesu přípravy a schvalování územního plánu. Návrh proto dle názoru nového vybraného dodavatele ve skutečnosti nesměřuje proti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. K otázce aktivní legitimace pro podání návrhu odkazuje vybraný dodavatel na rozhodovací praxi Úřadu (rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0225/2021/VZ a sp. zn. ÚOHS-S0038/2018/VZ). Vybraný dodavatel přesvědčen o tom, že je dán důvod pro zamítnutí návrhu podle § 265 písm. b) zákona.
24. Bez ohledu na výše uvedené má vybraný dodavatel za to, že návrh je zcela nedůvodný, neboť v souvislosti se změnou vybraného dodavatele byly dodrženy všechny podmínky stanovené v § 222 odst. 10 zákona.
Vyjádření zadavatele ze dne 27. 9. 2024 k usnesení Úřadu ze dne 20. 9. 2024
25. K usnesení Úřadu, kterým stanovil zadavateli lhůtu k poskytnutí informace o stavu plnění smlouvy, zadavatel uvedl, že smlouva o dílo ve znění dodatku č. 3 je stále účinná a nyní se plnění smlouvy nachází ve 3. fázi po etapě dle písmene b): zpracování upraveného návrhu dle § 53 odst. 2 zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu, ve znění pozdějších předpisů, včetně úprav vyhodnocení vlivů návrhu na udržitelný rozvoj území pro opakované veřejné projednání.
Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 12. 11. 2024
26. Zadavatel uvedl, že setrvává na svých tvrzeních a odkazuje na veškerá svá doposud zaslaná podání a vyjádření, včetně doložení všech důkazů a podkladů, které byly ze strany zadavatele v předmětné záležitosti zaslány.
Vyjádření vybraného dodavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 14. 11. 2024
27. Vybraný dodavatel setrvává na svých stanoviscích tak, jak je formuloval ve vyjádření k návrhu ze dne 5. 10. 2024. Vybraný dodavatel dále odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 24. 5. 2024 a usnesení Úřadu ze 13. 8. 2024, které nabylo právní moci dne 29. 8. 2024, vydané v rámci řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0880/2023/VZ, neboť meritum projednávané věci, tedy to, zda byl původní vybraný dodavatel nahrazen novým vybraným dodavatelem v souladu s § 222 odst. 10 písm. b) zákona, je shodné a dají se tak obdobně aplikovat závěry vyjádřené v uvedeném rozhodnutí předsedy Úřadu a usnesení o zastavení řízení sp. zn. ÚOHS-S0880/2023/VZ.
28. Vybraný dodavatel se domnívá, že u osoby navrhovatele není splněna podmínka aktivní věcné legitimace a nadto je návrh jako takový věcně zcela nedůvodný a neplynou z něj jakékoli důvody pro uložení nápravného opatření. Vybraný dodavatel navrhuje, aby Úřad návrh z uvedených důvodů zamítl.
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 20. 11. 2024
29. Navrhovatel ve svém vyjádření především zpochybňuje závěry uvedené v usnesení o zastavení řízení o přestupku vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0880/2023/VZ. Úřad dle navrhovatele předně nesprávně vyhodnotil povahu smlouvy, kterou mělo dojít k převodu části závodu na nového vybraného dodavatele. Dále Úřad mj. zcela opomněl, že k realizaci projektů v oblasti územního plánování je nezbytná autorizace dle autorizačního zákona, kterou převáděná část závodu nedisponuje, a nezohlednil též další zpochybňující tvrzení, která byla obsahem podnětu k zahájení řízení o přestupku a která jsou rovněž obsahem nyní již věcně projednávaného návrhu. Úřad rovněž nesprávně vyhodnotil i kvalifikaci nového vybraného dodavatele, přičemž se ve svých závěrech mj. odchýlil od judikatury, na kterou poukazoval v přestupkové části této věci i předseda Úřadu, tj. judikatury, podle níž reference mohou s částí závodu přejít jedině „společně se zaměstnanci a materiálem“, k čemuž v této věci nedošlo. Kromě toho Úřad nezákonně uznal novému vybranému dodavateli reference, které nebyly náležitě doloženy,
30. Navrhovatel se domnívá, že s ohledem na skutečnost, že navrhovatel zpochybnil kvalifikaci vybraného dodavatele a potažmo i naplnění podmínky uvedené v § 222 odst. 10 písm. b) zákona, je nezbytné, aby Úřad naplnění kvalifikace zkoumal po skutkové i právní stránce výrazně pečlivěji a striktněji, než jak k této problematice přistoupil v přestupkovém řízení.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
31. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění návrh podle ustanovení § 265 písm. b) zákona zamítl, neboť nebyl podán oprávněnou osobou. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
32. Podle § 5 zákona se dodavatelem rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Za dodavatele se považuje i pobočka závodu; v takovém případě se za sídlo dodavatele považuje sídlo pobočky závodu.
33. Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).
34. Podle § 250 odst. 1 zákona lze podat návrh proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu se zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti
a) zadávacím podmínkám,
b) dobrovolnému oznámení,
c) vyloučení účastníka zadávacího řízení,
d) rozhodnutí o výběru dodavatele,
e) volbě druhu zadávacího řízení, nebo
f) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.
35. Podle § 250 odst. 2 zákona lze po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku či rámcové dohody podat pouze návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 zákona, a to i bez předchozího podání námitek.
36. Podle § 251 odst. 1 zákona návrh musí vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.
37. Podle § 254 odst. 1 písm. a) zákona může návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku podat navrhovatel, který tvrdí, že zadavatel uzavřel smlouvu bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, ačkoli byl povinen toto oznámení, předběžné oznámení nebo výzvu k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení uveřejnit, ledaže uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona.
38. Podle § 265 písm. b) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nebyl podán oprávněnou osobou.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
39. Dle bodu I. zadávací dokumentace, „VYMEZENÍ PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“, je předmětem veřejné zakázky „vypracování Územního plánu města Pardubice v rozsahu návrhu zadání Územního plánu města Pardubice, který tvoří přílohu smlouvy, ve smyslu zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů, a vyhlášky č. 500/2006 o územně analytických podkladech, územně plánovací dokumentaci a způsobu evidence územně plánovací činnosti, ve znění pozdějších předpisů a dále zpracování doplňujících analýz potřebných k vypracování variant konceptu územního plánu (v rozsahu dle předložené nabídky) a předání výstupů z nich zadavateli.“.
40. Z bodu II. zadávací dokumentace, „POŽADAVKY NA PROKÁZÁNÍ SPLNĚNÍ KVALIFIKACE“, vyplývá, že:
„Splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží:
- dle § 54 písm. a)[1] - výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán – výpis z obchodního rejstříku nesmí být k poslednímu dni, ke kterému má být prokázáno splnění kvalifikace, starší 90 kalendářních dnů,
- dle § 54 písm. b) - doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci,
- dle § 54 písm. d) - doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje (doložení dokladu o autorizaci ve smyslu zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, v oboru architektura, územní plánování – Osvědčení o autorizaci s uvedením čísla autorizace, pod kterým je osoba vedena v seznamu autorizovaných osob).“.
Právní posouzení
41. Předně Úřad konstatuje, že zadavatel ve svém vyjádření k návrhu (viz výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí) zpochybnil aktivní legitimaci navrhovatele k podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy. Vzhledem k tomu, že aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu je nezbytnou podmínkou pro věcný přezkum namítaných skutečností, přistoupil tedy Úřad k posouzení, zda je navrhovatel v šetřeném případě aktivně legitimován k podání návrhu.
42. Jak vyplývá z § 250 odst. 1 zákona, návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele může navrhovatel podat v případě, kdy považuje některý z úkonů zadavatele (či jeho opomenutí) učiněný v rámci zadávacího řízení za rozporný se zákonem, pokud má zároveň za to, že mu v důsledku postupu zadavatele vznikla nebo hrozí újma na jeho právech. Pokud tedy existuje úkon (či opomenutí) zadavatele, který je v rozporu se zákonem, navrhovateli vznikla nebo hrozí újma a mezi úkonem zadavatele a vzniklou či hrozící újmou existuje příčinná souvislost, je navrhovatel aktivně legitimován k podání návrhu. Pokud již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, lze podat pouze návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 zákona, a to i bez předchozího podání námitek (srov. znění § 250 odst. 2 zákona).
43. Aktivní legitimace k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele se odvíjí od legitimace k podání námitek. Námitky může dle § 241 odst. 1 zákona podat dodavatel ve smyslu § 5 zákona, kterému postupem zadavatele hrozí nebo vznikla újma, zákon pro takového dodavatele zavádí legislativní zkratku „stěžovatel“. Navrhovatel tedy musí být dodavatelem působícím na trhu, který odpovídá zadavatelem poptávanému předmětu plnění, a současně mu v důsledku tvrzeného porušení zákona ze strany zadavatele hrozí nebo vznikla újma v podobě alespoň ztráty teoretické možnosti získat veřejnou zakázku, přičemž tuto újmu musí specifikovat.
44. Úřad na tomto místě podotýká, že si je vědom toho, že § 241 odst. 1 zákona stanovuje primárně podmínky pro podání námitek, přičemž s návrhem na uložení zákazu plnění není spojena povinnost předchozího podání námitek, avšak § 249 zákona stanovuje, že řízení se zahajuje na písemný návrh stěžovatele a zavedení pojmu stěžovatele je definováno právě v § 241 odst. 1 zákona a je tedy nutno v kontextu těchto skutečností přistupovat i k posouzení toho, kdo je aktivně legitimován k podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy. Podmínky aktivní legitimace k podání návrhu tedy vyplývají ze shora citovaných ustanovení zákona. V daném případě se musí jednat o dodavatele dle § 5 zákona a tento musí zároveň specifikovat újmu, která mu postupem zadavatele hrozí či vznikla. Případný stěžovatel (resp. navrhovatel) tak musí podmínky aktivní legitimace k podání návrhu splnit kumulativně.
45. Aktivní legitimace konkrétní osoby k podání návrhu je tedy dána za kumulativního splnění dvou předpokladů (podmínek):
- jedná se o dodavatele,
- kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma.
46. Obecně platí, že postavení „dodavatele“ coby první podmínku aktivní legitimace k podání návrhu lze prakticky vykládat tak, že se musí jednat o dodavatele, který působí na relevantním trhu, přičemž jeho podnikání souvisí s alespoň částí zadavatelem poptávaného plnění. Tj. tento dodavatel poskytuje (či je schopen poskytovat) plnění, které je v rámci veřejné zakázky poptáváno, a to alespoň částečně. Obecně tak lze konstatovat, že za dodavatele lze považovat každý subjekt na trhu, který působí v oblasti odpovídající konkrétnímu zadavatelem poptávanému předmětu veřejné zakázky, resp. jeho části. Úřad přitom zdůrazňuje, že podmínku postavení „dodavatele“ podle § 241 odst. 1 zákona je nutno obecně považovat za splněnou tehdy, pokud by příslušný subjekt mohl alespoň potenciálně poptávané plnění, resp. jeho dílčí část, pro zadavatele zajišťovat, což závisí v zásadě na tom, zda disponuje živnostenskými a dalšími oprávněními potřebnými k realizaci předmětné veřejné zakázky. Zájem o získání určité veřejné zakázky nemůže mít v obecné rovině takový dodavatel, který by vůbec nebyl takovou konkrétní veřejnou zakázku oprávněn plnit, tedy takový subjekt, který nedisponuje potřebným živnostenským či jiným veřejnoprávním oprávněním k plnění veřejné zakázky. Toto vymezení dodavatele přitom dopadá jak na návrhy podávané proti jednotlivým úkonům zadavatele v průběhu zadávacího řízení (§ 250 odst. 1 zákona), tak na návrhy podávané po uzavření smlouvy a směřující k uložení zákazu plnění smlouvy (§ 250 odst. 2 zákona).
47. Úřad k tomu doplňuje, že aktivní procesní legitimace k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele byla opakovaně předmětem výkladu podaného správními soudy. Judikaturou bylo především dovozeno, že aktivní legitimaci k podání námitek, resp. návrhu, je nutno vykládat extenzivně, neboť je žádoucí, aby přezkumné řízení před Úřadem bylo dostupné co nejširšímu okruhu dodavatelů (srov. například rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 48/2013-272 ze dne 30. 5. 2014). Ačkoliv Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 2/2024 ze dne 3. 10. 2024 konstatoval, že od zmíněného východiska (bez ohledu na to, že jej judikatura dovodila ve vztahu k předchozímu zákonu o zadávání veřejných zakázek) není důvod se odchylovat, současně připomněl, že podstatné pro dovození aktivní procesní legitimace pro zahájení řízení je, že se „musí jednat o dodavatele, který je alespoň teoreticky schopen realizovat přinejmenším část veřejné zakázky, která je zadávána, a je-li tomu tak, pak újma (hrozící či vzniklá) spočívá ve ztrátě možnosti se o veřejnou zakázku podáním ucházet.“.
48. Úřad se tak ve světle výše uvedeného zabýval otázkou, zda se v případě navrhovatele jedná o dodavatele (ve smyslu výše uvedeného) a zda navrhovateli v šetřeném případě namítaným postupem zadavatele vznikla újma nebo vznik újmy hrozil.
49. K naplnění podmínky postavení dodavatele zjistil Úřad následující.
50. Co se týče otázky dispozice potřebným živnostenským či jiným veřejnoprávním oprávněním je nutno vycházet ze seznamu oprávnění k podnikání, jež zadavatel v konkrétních zadávacích podmínkách požadoval. V šetřeném případě zadavatel v rámci prokázání splnění profesní způsobilosti v bodu II. zadávací dokumentace žádný doklad prokazující konkrétní živnostenské oprávnění nepožadoval, pouze obecně v souladu s tehdejší právní úpravou v § 54 písm. b) ZVZ uvedl, že dodavatel předloží doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícímu předmětu veřejné zakázky. Jako doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele dle § 54 písm. d) ZVZ pak zadavatel požadoval doložení dokladu o autorizaci ve smyslu zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorizační zákon“), a to v oboru architektura a územní plánování. K prokázání tohoto kvalifikačního předpokladu zadavatel požadoval předložení osvědčení o autorizaci s uvedením čísla autorizace, pod kterým je osoba vedena v seznamu autorizovaných osob.
51. Jak vyplývá z bodu I. zadávací dokumentace, předmětem šetřené veřejné zakázky je vypracování územního plánu města Pardubice v rozsahu návrhu zadání Územního plánu města Pardubice, který tvoří přílohu smlouvy, a dále zpracování doplňujících analýz potřebných k vypracování variant konceptu územního plánu.
52. K otázce dodavatelské pozice navrhovatele Úřad předesílá, že navrhovatel v návrhu ani netvrdí, že by byl dodavatelem schopným plnění veřejné zakázky realizovat či měl zájem plnění veřejné zakázky získat. Z výpisu ze živnostenského rejstříku[2] pak Úřad zjistil, že navrhovatel disponuje následujícími živnostenskými oprávněními:
„Živnostenské oprávnění č. 1
Předmět podnikání: Silniční motorová doprava - nákladní vnitrostátní provozovaná vozidly nebo jízdními soupravami o největší povolené hmotnosti nepřesahující 3,5 tuny určenými k přepravě zvířat nebo věcí a nákladní mezinárodní provozovaná vozidly nebo jízdními soupravami o největší povolené hmotnosti nepřesahující 2,5 tuny určenými k přepravě zvířat nebo věcí
(…)
Živnostenské oprávnění č.2
Předmět podnikání: Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona
Obory činnosti: Poskytování služeb pro zemědělství, zahradnictví, rybníkářství, lesnictví a myslivost“.
53. Z porovnání předmětu plnění veřejné zakázky s uvedeným seznamem živnostenských oprávnění navrhovatele je zřejmé, že navrhovatel nedisponuje živnostenskými oprávněními, na jejichž základě by teoreticky mohl pro zadavatele plnit alespoň dílčí část předmětu plnění veřejné zakázky. Úřad rovněž v seznamu autorizovaných architektů[3] vedeném Českou komorou architektů nedohledal, že byl navrhovatel veden v tomto seznamu jakožto autorizovaný architekt[4] v oborech požadovaných zadavatelem. Navrhovatel tedy není držitelem osvědčení o autorizaci v oboru architektura a územní plánování, jak požadoval zadavatel v zadávacích podmínkách veřejné zakázky.
54. Úřad tedy s ohledem na výše uvedené uzavírá, že navrhovatel není v šetřeném případě potenciálním dodavatelem ve smyslu § 5 zákona, neboť nedisponuje žádným živnostenským oprávněním či jiným veřejným oprávněním požadovaným zadavatelem pro plnění veřejné zakázky. K tomu Úřad pro úplnost dodává, že navrhovatel oprávněnost požadavků na předložení platných oprávnění k podnikání či dokladů o odborné způsobilosti dle bodu II. zadávací dokumentace v návrhu nerozporoval a nejedná se tak o případ, že by navrhovatel nemohl předložit požadovaná oprávnění či doklady z toho důvodu, že samotné požadavky zadavatele na prokázání odborné způsobilosti považoval za nezákonné.
55. Úřad dále přistoupil k posouzení druhé podmínky aktivní legitimace, tedy toho, zda navrhovateli v důsledku namítaných skutečností, resp. postupu zadavatele, vznikla újma nebo mu vznik újmy hrozí.
56. K tomu je třeba nejprve uvést, že v konstantní rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů se hrozba újmy vykládá jako alespoň teoretická ztráta možnosti dodavatele získat konkrétní veřejnou zakázku (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R158/2009/VZ ze dne 15. 7. 2010 nebo sp. zn. ÚOHS-R0030/2019/VZ ze dne 17. 4. 2019, rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 54/2012-443 ze dne 9. 4. 2013 nebo č. j. 62 Af 2/2024 ze dne 3. 10. 2024). Možnost dodavatele získat konkrétní veřejnou zakázku se přitom odvíjí od jeho možnosti veřejnou zakázku alespoň teoreticky plnit, což jak Úřad uvedl výše, závisí v zásadě na tom, zda disponuje živnostenskými a dalšími oprávněními potřebnými k realizaci předmětné veřejné zakázky. Obdobně se k výkladu podmínek aktivní legitimace vyjadřuje i komentářová literatura[5], když k důvodům pro zamítnutí návrhu podle § 265 odst. b) zákona uvádí: „Výrok dle komentovaného ustanovení tak lze očekávat v případě, že návrh podává subjekt, kterému úkonem zadavatele vůbec nemohla vzniknout újma na jeho právech ani mu tato újma nemohla hrozit, jak to mezi obecnými náležitostmi návrhu vyžaduje § 251 odst. 1. Půjde tak např. o návrh podaný osobou, která vůbec nepodniká v předmětné oblasti, případně návrh podal novinář, občanský aktivista apod.“. Úřad doplňuje, že s výše uvedeným pojetím přístupu k posouzení aktivní legitimace pracuje i rozhodovací praxe Soudního dvora Evropské unie (viz např. rozsudky C-129/04 ze dne 8. 9. 2005, C-410/01 ze dne 19. 6. 2003, C 212/02 ze dne 24. 6. 2004). Z citované judikatury Soudního dvora Evropské unie vyplývá, že přístup k přezkumu má být umožněn každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí hrozí újma.
57. Úřad dále upozorňuje, že pokud jde o prokázání zájmu na získání veřejné zakázky nebo vzniku újmy na svých právech, nese břemeno tvrzení[6] navrhovatel. Břemeno tvrzení je procesním institutem spočívajícím v odpovědnosti účastníka řízení za to, že se Úřad dozví o právně významných skutečnostech potřebných pro rozhodnutí. Navrhovatel tedy měl povinnost v návrhu specifikovat (tvrdit), z jakých zákonem relevantních důvodů je na něj nutné nahlížet jako na potenciálního účastníka zadávacího řízení, resp. dodavatele, kterému údajným nezákonným postupem zadavatele vznikla nebo hrozí újma. Je to tedy právě navrhovatel, kdo má v návrhu uvést skutečnosti svědčící jeho aktivní legitimaci k podání návrhu.
58. Navrhovatel v návrhu k existenci újmy uvedl, že je vlastníkem pozemků, kterých se bude dotýkat regulace vtělená do nového územního plánu statutárního města Pardubice, přičemž navrhovaná podoba územního plánu zavádí pro danou lokalitu přísné restrikce týkající se zastavitelnosti pozemků. Navrhovatel se domnívá, že nezákonným nahrazením vybraného dodavatele, který veřejně prezentoval vůli zachovat v územním plánu navrhované restrikce, může potenciálně dojít k velmi významnému zásahu do vlastnických práv navrhovatele, a rovněž i do jeho procesních a hmotných práv uplatňovaných v rámci vypořádání námitek proti návrhu územního plánu.
59. K tomu Úřad uvádí, že navrhovatelem označená újma v podobě zásahu do jeho vlastnických práv k pozemkům dotčeným územním plánem či zásahu do jeho práv v rámci vypořádání námitek proti návrhu územního plánu není pro posouzení aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu z hlediska zákona o zadávání veřejných zakázek vůbec relevantní. Jak již bylo řečeno výše, hrozba újmy je správní i soudní rozhodovací praxí konstantně vykládána jako ztráta možnosti ucházet se o získání konkrétní veřejné zakázky, kterou však nemůže pociťovat dodavatel, který nedisponuje potřebným živnostenským či jiným veřejnoprávním oprávněním k plnění veřejné zakázky (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 54/2012-443 ze dne 9. 4. 2013). V návaznosti na výše zjištěné skutečnosti tak má Úřad za to, že navrhovateli v daném případě v důsledku namítaného postupu zadavatele nemohla vzniknout či hrozit újma na jeho právech (ve smyslu výše podaném konstantní rozhodovací praxí), a to z důvodu, že se nejedná o dodavatele, který by se mohl alespoň teoreticky podílet na plnění veřejné zakázky, neboť nedisponuje žádným živnostenským oprávněním či jiným veřejným oprávněním požadovaným zadavatelem pro plnění veřejné zakázky. Navrhovatel tak neunesl břemeno tvrzení ohledně aktivní legitimace k podání návrhu.
60. K argumentaci navrhovatele týkající se potenciality hrozící újmy rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0133/2021/VZ ze dne 25. 10. 2021 Úřad uvádí, že citované rozhodnutí předsedy Úřadu bylo rozhodnutím Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 51/2021-91 ze dne 5. 1. 2023 zrušeno.
61. Z výše uvedených důvodů dospěl Úřad k závěru, že navrhovatel nemůže být považován za dodavatele ve smyslu § 5 zákona, přičemžnebyla prokázána ani hrozba újmy, jelikož z důvodu nedisponování potřebnými doklady k prokázání profesní způsobilosti nebyl navrhovatel ani teoreticky schopen realizovat předmět plnění veřejné zakázky.
62. S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že v posuzovaném případě navrhovatel není ve věci podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy aktivně legitimován. Z tohoto důvodu se tedy Úřad návrhem dále věcně nezabýval.
63. Vzhledem ke skutečnosti, že návrh nebyl podán oprávněnou osobou, rozhodl Úřad podle § 265 odst. b) zákona o zamítnutí návrhu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Statutární město Pardubice, Pernštýnské náměstí 1, 530 02 Pardubice
2. Mgr. František Málek, advokát, 17. listopadu 258, 530 02 Pardubice
3. Mgr. Tomáš Kruták, advokát, Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., Na Poříčí 1079/3a, 110 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Zadávací řízení bylo zahájeno za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“).
[2] Dostupný z https://www.rzp.cz.
[4] Dle § 4 odst. 1 autorizačního zákona je autorizovaný architekt ten, komu byla udělena autorizace podle tohoto zákona a je zapsán v seznamu autorizovaných architektů vedeném Českou komorou architektů.
Dle § 4 odst. 2 autorizačního zákona Česká komora architektů uděluje osobám podle § 4 odst. 1 autorizačního zákona autorizaci pro obory
a. architektura,
b. územní plánování,
c. krajinářská architektura.
[5] Podešva V., Votrubec J., Sommer L., Bořuta J., Fišer M., Flaškár M., Harnach J., Kožár M., Marečková D., Mlíčko D. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv – komentář. 2. vydání, Praha: Wolters Kluwer, 2023. 1488 s. ISBN 978-80-7676-554-2.
[6] srov. STAVINOHOVÁ, Jaruška. Břemeno tvrzení. In: HENDRYCH, Dušan a kol. Právnický slovník. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009.
