číslo jednací: 41830/2025/500
spisová značka: S0801/2025/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Řešení zpevněných ploch ulic Pohraniční stráže, S.K. Neumanna, Zelená |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2025 |
| Datum nabytí právní moci | 8. 11. 2025 |
| Dokumenty |  2025_S0801.pdf 496 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0801/2025/VZ Číslo jednací: ÚOHS-41830/2025/500 |
|
Brno 29. 10. 2025 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným
- městys Svatava, IČO 00573141, se sídlem ČSA 277, 357 03 Svatava, zastoupen na základě plné moci ze dne 25. 11. 2024 JUDr. Václavem Krondlem, advokátem, ev. č. ČAK 00330, se sídlem Jiráskova 1343/2, 360 01 Karlovy Vary,
v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Řešení zpevněných ploch ulic Pohraniční stráže, S.K. Neumanna, Zelená“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele dne 15. 11. 2020,
vydává podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, tento
příkaz
I.
Obviněný – městys Svatava, IČO 00573141, se sídlem ČSA 277, 357 03 Svatava – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 222 odst. 1 cit. zákona, když umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy o dílo uzavřené dne 1. 4. 2021 s vybraným dodavatelem – STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Kačírkova 982/4, Jinonice, 158 00 Praha 5 –na realizaci veřejné zakázky „Řešení zpevněných ploch ulic Pohraniční stráže, S.K. Neumanna, Zelená“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek uveřejněné na profilu zadavatele dne 15. 11. 2020, když smluvní pokutu stanovenou článkem VIII.6 smlouvy ve výši 3 000 Kč za každý započatý den prodlení se splněním povinnosti stanovené v čl. VII.8 cit. smlouvy spočívající v závazku dodavatele „poskytnout objednateli neod[v]olatelnou bankovní záruku na první žádost bez dalších podmínek za plnění svých povinností z nároku z vad v záruční lhůtě ve výši 5 % z ceny díla a to nejpozději do 1 měsíce od provedení díla na dobu trvání celé záruční lhůty plus 5 měsíců“, vymáhal po cit. vybraném dodavateli až žalobou dne 8. 1. 2025, tedy s významným časovým odstupem od chvíle, kdy zadavateli v důsledku porušení cit. smluvní povinnosti vybraným dodavatelem nárok na úhradu smluvní pokuty vznikl, tj. ode dne 1. 6. 2022, ačkoliv okolnosti šetřeného případu nebránily jejímu dřívějšímu uplatnění, čímž ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) cit. zákona došlo ke změně ekonomické rovnováhy závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, aniž by byly splněny podmínky pro aplikaci některé z výjimek dle § 222 odst. 2, 4, 5, 6 nebo 7 cit. zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele.
II.
Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – městys Svatava, IČO 00573141, se sídlem ČSA 277, 357 03 Svatava – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá
pokuta ve výši 33 500,- Kč (třicet tři tisíc pět set korun českých).
Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.
Odůvodnění
I. K POSTUPU OBVINĚNÉHO PŘI ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY
1. Obviněný – městys Svatava, IČO 00573141, se sídlem ČSA 277, 357 03 Svatava, zastoupen na základě plné moci ze dne 25. 11. 2024 JUDr. Václavem Krondlem, advokátem, ev. č. ČAK 00330, se sídlem Jiráskova 1343/2, 360 01 Karlovy Vary (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“), který je veřejným zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) – zahájil dne 15. 11. 2020 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele[1] zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Řešení zpevněných ploch ulic Pohraniční stráže, S.K. Neumanna, Zelená“ (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).
2. Předmětem veřejné zakázky jsou dle čl. 3 zadávací dokumentace ze dne 12. 11. 2020 (dále jen „zadávací dokumentace“) stavební práce spočívající v rekonstrukci zpevněných ploch ulic Pohraniční stráže, S. K. Neumanna a Zelená ve Svatavě.
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky dle čl. 3 zadávací dokumentace činí 18 308 314 Kč bez DPH.
4. Ze „Zprávy zadavatele dle § 217 zákona č. 134/2016 Sb. v platném znění (…)“ ze dne 9. 4. 2021 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem 12 nabídek, včetně nabídky dodavatele STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Kačírkova 982/4, Jinonice, 158 00 Praha 5, jehož nabídka byla následně vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější (dále jen „vybraný dodavatel“).
5. Dne 1. 4. 2021 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem na realizaci veřejné zakázky smlouvu o dílo (dále jen „smlouva“) a dne 13. 9. 2021 pak dodatek č. 1 ke smlouvě (dále jen „dodatek č. 1“), kterým došlo z důvodu dodatečných prací k navýšení ceny díla.
II. POSTUP ÚŘADU PŘED VYDÁNÍM PŘÍKAZU
6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona zadavatelem a rovněž nad dodržováním pravidel pro postup v zadávacím řízení nebo pro zvláštní postup podle části šesté zákona stanovených přímo použitelným předpisem Evropské unie zadavatelem, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, obdržel podnět s žádostí o prošetření postupu zadavatele v souvislosti s výše uvedenou veřejnou zakázkou.
7. Úřad přípisem ze dne 14. 11. 2024 požádal obviněného o zaslání vyjádření k obsahu podnětu a taktéž jej vyzval k zaslání kompletní dokumentace o zadávacím řízení.
8. Dne 25. 11. 2024 obdržel Úřad vyjádření obviněného z téhož dne k obsahu podnětu (dále jen „vyjádření obviněného“) a taktéž přístupové údaje do certifikovaného elektronického nástroje za účelem zpřístupnění dokumentace o zadávacím řízení.
Vyjádření obviněného
9. Úvodem svého vyjádření obviněný uvádí, že stěžovatelem předložené skutkové okolnosti jsou pravdivé, avšak neúplné.
10. Obviněný zdůrazňuje, že na uplatnění a vymáhání smluvní pokuty z prodlení s předložením bankovní záruky nerezignoval a již dne 1. 6. 2022 vyzval vybraného dodavatele k její úhradě.
11. Obviněný upozorňuje na skutečnost, že vybraný dodavatel ještě před předáním díla uplatnil u zadavatele nárok na úhradu víceprací, přičemž hodnota víceprací byla v průběhu času předmětem vzájemného připomínkování a jednání. Ze strany obviněného nedošlo ke schválení celé hodnoty víceprací, kterou vybraný dodavatel požadoval, a v rámci korespondence s vybraným dodavatelem ohledně nároků na úhradu víceprací (konkrétně výše zmíněné výzvy ze dne 1. 6. 2022) obviněný vyzval vybraného dodavatele i k úhradě předmětné smluvní pokuty. Obviněný uvádí, že „po celou dobu počítal s tím, že konečné vypořádání bude zahrnovat i vypořádání nároku na smluvní pokutu (započtením oproti nároku na úhradu ceny za provedené vícepráce).“
12. Po volbách do zastupitelstev obcí došlo ke změně vedení zadavatele a ohledně vzájemných nároků proběhla mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem další jednání a korespondence.
13. V listopadu roku 2022 vyzval jeden z poddodavatelů vybraného dodavatele – společnost JK TRADE KV s.r.o., IČO 08098646, se sídlem Mezirolí 161, 362 25 Nová Role[2] – obviněného k úhradě části uplatňovaných víceprací, neboť byl přesvědčen, že tyto práce byly zadavatelem objednány přímo u něj, nikoliv u vybraného dodavatele. Ohledně uvedeného nároku bylo vedeno soudní řízení pod sp. zn. 42 C 433/2022, v rámci něhož byl vydán rozsudek zcela zamítající nárok poddodavatele, přičemž následné odvolací řízení bylo dne 30. 5. 2024 zastaveno (neboť odvolání bylo vzato zpět). Obviněný uvádí, že po dobu uvedeného soudního řízení nebylo možné o řešení vzájemných pohledávek s vybraným dodavatelem jednat.
14. Obviněný dále sděluje, že dne 18. 4. 2023 opětovně odmítl žádost vybraného dodavatele o odpuštění nároku na spornou smluvní pokutu.
15. Během výše uvedeného soudního řízení bylo dále zjištěno, že vybraným dodavatelem nebyla provedena část prací dle smlouvy, přičemž vybraný dodavatel tvrdí, že neprovedené práce byly kompenzovány dalšími vícepracemi, jejichž úhradu následně již po zadavateli nepožadoval. Poté, co obviněný uvedený postup rozporoval, vybraný dodavatel dobropisoval části již uhrazených faktur dle smlouvy ve výši 1 940 100 Kč bez DPH a současně o stejnou částku navýšil cenu požadovaných víceprací.
16. Obviněný závěrem Úřadu sděluje, že si nechal vypracovat právní posudky týkající se oprávněnosti požadavků zadavatele na úhradu víceprací a vzhledem k možnosti promlčení nároku na smluvní pokutu také oprávněnosti nároku na smluvní pokutu z prodlení s předložením bankovní záruky. Obviněný dále sděluje, že o nárocích a případném uplatnění nároku na smluvní pokutu u soudu má zastupitelstvo zadavatele rozhodovat v průběhu prosince 2024.
17. Obviněný tedy shrnuje, že nedošlo k žádné změně smlouvy, jež by vedla k zániku nároku na úhradu smluvní pokuty za pozdní předání bankovní záruky, a obviněný ani nerezignoval na její uplatnění. V mezidobí docházelo k jednáním a korespondenci mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, přičemž vzájemná jednání byla komplikována nárokem poddodavatele vybraného dodavatele.
18. Obviněný uvádí, že nedošlo ke zvýhodnění vybraného dodavatele, neboť velká část nároků vybraného dodavatele již může být promlčena, zatímco nárok na úhradu smluvní pokuty je ještě možné do ledna 2025 uplatnit.
19. Obviněný ke svému vyjádření přikládá výše zmíněné právní posudky, korespondenci mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem ohledně víceprací a úhrady smluvní pokuty, předžalobní výzvu poddodavatele vybraného dodavatele, usnesení zastupitelstva zadavatele týkající se předmětné veřejné zakázky, smlouvu a další podklady, např. zápis o předání a převzetí díla ze dne 8. 12. 2021.
Další postup Úřadu před vydáním příkazu
20. Jelikož ze zpřístupněné dokumentace o zadávacím řízení ani z obdržených materiálů neměl Úřad postaveno najisto, kdy došlo k předložení bankovní záruky vybraným dodavatelem dle čl. VII.8 smlouvy, požádal Úřad dne 13. 12. 2024 obviněného o sdělení, kdy byla vybraným dodavatelem předložena bankovní záruka ve smyslu výše cit. článku smlouvy a taktéž o doložení této skutečnosti relevantními podklady.
21. Dne 18. 12. 2024 obdržel Úřad od obviněného „Bankovní záruku č. GOBG422001322“ ze dne 25. 5. 2022 a informaci České pošty o dodání zásilky dne 31. 5. 2022 včetně potvrzené obálky.
22. Dne 9. 1. 2025 byl Úřad obviněným informován, že na základě rozhodnutí zastupitelstva podal dne 8. 1. 2025 žalobu k Obvodnímu soudu pro Prahu 5, kterou požaduje po vybraném dodavateli úhradu smluvní pokuty za pozdní předání bankovní záruky. Obviněný Úřadu v příloze svého sdělení zaslal uvedenou žalobu včetně dodejky.
23. Dne 22. 1. 2025 byl Úřad obviněným informován, že předmětná smluvní pokuta byla dne 8. 1. 2025 vybraným dodavatelem uhrazena.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
24. Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), může správní orgán o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.
25. Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.
K výroku I. tohoto příkazu
Relevantní ustanovení právních předpisů[3]
26. Podle § 222 odst. 1 zákona není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.
27. Podle § 222 odst. 2 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona.
28. Podle § 222 odst. 3 zákona je podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku taková změna smluvních podmínek, která by
a) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,
b) měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo
c) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.
29. Podle § 222 odst. 4 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je
a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a
b) nižší než
1. 10 % původní hodnoty závazku, nebo
2. 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.
Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.
30. Podle § 222 odst. 5 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele
a) není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení,
b) by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a
c) hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.
31. Podle § 222 odst. 6 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna,
a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,
b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a
c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.
32. Podle § 222 odst. 7 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy dle odstavce 3 na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, nepovažuje záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladu že
a) nové položky soupisu stavebních prací představují srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám,
b) cena materiálu nebo prací podle nových položek soupisu stavebních prací je ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší,
c) materiál nebo práce podle nových položek soupisu stavebních prací jsou ve vztahu k nahrazovaným položkám kvalitativně stejné nebo vyšší a
d) zadavatel vyhotoví o každé jednotlivé záměně přehled obsahující nové položky soupisu stavebních prací s vymezením položek v původním soupisu stavebních prací, které jsou takto nahrazovány, spolu s podrobným a srozumitelným odůvodněním srovnatelnosti materiálu nebo prací podle písmene a) a stejné nebo vyšší kvality podle písmene c).
33. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté zákona s výjimkou soutěže o návrh, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele, a zadá veřejnou zakázku nebo uzavře rámcovou dohodu.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení a dalších podkladů
34. Dle čl. II. „Předmět smlouvy“ bodu II.4 smlouvy je účelem smlouvy „včasné a řádné provedení díla tedy dokončení a předání provozuschopné Předmětné stavby jako dokončeného díla definovaného Projektovou dokumentací schopného užívá k účelu, k němuž je stavebně určeno a schopného být povolena k trvalému užívání na základě příslušného správního rozhodnutí.“.
35. Dle čl. III. „Čas plnění“ bodu III.1 smlouvy „[z]ákladní termíny plnění jednotlivých částí předmětu smlouvy podle předchozího článku jsou následující:
III.1.1 Předání staveniště: do 15 dnů od podpisu této smlouvy ne však dříve než 1. 3. 2021.
III.1.2 Zahájení stavby: do 5 dnů od skutečného data předání staveniště
III.1.3 Provedení díla: do 182 dnů od sjednaného data zahájení stavby dle předchozího odstavce
III.1.4 Vyklizení staveniště: do 3 dnů od skutečného data provedení stavby.“.
36. Z čl. VII. „Cena díla a platební podmínky“ bodu VII.3 vyplývá, že cena díla činí 16 806 254,07 Kč bez DPH. Uvedená cena byla následně z důvodu nutnosti dodatečných prací dodatkem č. 1 navýšena o 295 050,58 Kč bez DPH a celková cena díla tak činí 17 101 304,65 Kč bez DPH (20 692 578,63 Kč vč. DPH).
37. V čl. VII. „Cena díla a platební podmínky“ v bodě VII.8 smlouvy je stanoveno, že se „[z]hotovitel [] zavazuje poskytnout objednateli neod[v]olatelnou bankovní záruku na první žádost bez dalších podmínek za plnění svých povinností z nároku z vad v záruční lhůtě ve výši 5 % z ceny díla a to nejpozději do 1 měsíce od provedení díla na dobu trvání celé záruční lhůty plus 5 měsíců. Bankovní záruka musí být vystavena bankou oprávněnou k vykonávání bankovních služeb na území České republiky. Bankovní záruka se musí řídit právem České republiky.“.
38. V čl. VIII. „Smluvní pokuty“ v bodě VIII.6 smlouvy se dále stanoví, že „[v] případě prodlení s plněním dalších v tomto článku výše neuvedených smluvních povinností je zhotovitel povinen zaplatit objednateli smluvní pokutu ve výši 3.000,- Kč za každý započatý den a v případě porušení povinnosti dle odst. V.5 za každou započatou hodinu prodlení.“.
39. Dle „Zápisu o předání a převzetí díla“ ze dne 8. 12. 2021 vybraný dodavatel předal a zadavatel převzal dokončené dílo dne 8. 12. 2021.
40. „Sdělením k faktuře č. 2022101455“ ze dne 11. 4. 2022 zadavatel reagoval na vybraným dodavatelem zaslanou fakturu vystavenou za účelem úhrady údajných víceprací. Zadavatel v rámci cit. sdělení označil fakturu za neoprávněnou, spolu se sdělením zaslal vybranému dodavateli návrh na uzavření dodatku č. 2 ke smlouvě obsahující konečné narovnání a požádal jej o vyjádření k tomuto návrhu. V závěru cit. sdělení zadavatel vybranému dodavateli připomněl, že „dle odst. VII.8 SOD je Vaše společnost povinna do 1 měsíce od provedení díla předložit bankovní garanci ve výši 5 % z ceny díla dle SOD. V současné době je tedy Vaše společnost v prodlení s plněním této povinnosti. Žádám proto o její splnění.“.
41. Na uvedené sdělení vybraný dodavatel dne 20. 4. 2022 reagoval „Odpovědí na dopis zn. MESA/296/2022 ze dne 11. 4. 2022“, v níž vyjádřil nesouhlas s návrhem konečného narovnání a navrhnul společné jednání v této věci. Současně opětovně vyzval zadavatele k úhradě předmětné faktury. Závěrem uvedl, že „[b]ankovní záruku ve smyslu odst. VII.8 smlouvy o dílo jsme připraveni zajistit neprodleně poté, co nám bude známa cena díla ve znění jejích změn, ze které se odvíjí i výše bankovní garance.“.
42. V reakci na cit. odpověď zadavatel zaslal vybranému dodavateli „Dupliku na dopis zn. MESA/296/2022“ ze dne 3. 5. 2022, v níž požádal o případné předložení návrhu na smírné řešení sporu ohledně víceprací a o zdůvodnění některých požadavků na úhradu nákladů. Zadavatel vybraného dodavatele dále upozornil, že ke sporné faktuře nebyl přiložen soupis prací potvrzený zástupcem zadavatele, a proto ani nevznikl nárok na úhradu tam uvedených prací. Závěrem zadavatel uvedl, že „pokud jde o bankovní garanci tak jsme nuceni zdůraznit, že lhůta pro její předložení se neodvíjí od uzavření sporného dodatku, ale od předání díla. Evidujeme proto Vaše prodlení s jejím předložením.“.
43. Dne 6. 5. 2022 zadavatel obdržel od vybraného dodavatele „Upomínku č. 1“ ze dne 3. 5. 2022, jíž vyzval zadavatele k úhradě víceprací v částce 1,8 mil. Kč a úroků z prodlení. Zadavatel reagoval „Replikou na dopis zn. FK/SK 841/VG“ ze dne 12. 5. 2022, v níž vybraného dodavatele upozornil na to, že sporná faktura byla vystavena v rozporu se smlouvou, neboť k ní není přiložen zadavatelem potvrzený soupis prací a také nebyl doposud uzavřen dodatek ke smlouvě navyšující cenu díla. V závěru zadavatel vybraného dodavatele opětovně vyzval k předání bankovní záruky dle odst. VII.8 smlouvy a upozornil jej, že „dlouhodobým prodlením s plněním zde uvedené povinnosti [] vzniká povinnost hradit našemu městysu částku 3.000,- Kč za každý den prodlení.“.
44. Dne 25. 5. 2022 zadavatel obdržel od vybraného dodavatele „Poslední výzvu k platbě“ ze dne 20. 5. 2022, jíž zadavatele opět vyzval k úhradě víceprací a úroků z prodlení, přičemž zadavateli sdělil, že v případě nedodržení termínu splatnosti bude nucen částku vymáhat soudní cestou. Zadavatel reagoval „Duplikou na dopis zn. FK/SK 841/VG“ ze dne 1. 6. 2022, v níž odkázal na své vyjádření k „Upomínce č. 1“ ze dne 3. 5. 2022 a současně vyzval vybraného dodavatele k předání bankovní záruky a také k úhradě smluvní pokuty. K předání bankovní záruky konkrétně uvedl: „Za provedení díla považujeme den 8. 12. 2021 (viz. Zápis o předání a převzetí díla), pak jste s plněním povinnosti předložit bankovní záruku v prodlení od 8. 1. 2021[4]. Dle článku VIII. odst. VIII.6 je nesplnění dané povinnosti pod sankcí ve výši 3.000,- Kč za každý započatý den. K dnešnímu dni pak tato pokuta činí za 142 dní prodlení (od 8. 1. 2022 do 30. 5. 2022) celkem částku 426.000,- Kč. Dovolujeme si Vás proto požádat o úhradu této částky.“.
45. V zápisu č. 03/04/2023 ze zasedání zastupitelstva zadavatele konaného dne 18. 4. 2023 je v souvislosti s otázkou předložení bankovní záruky vybraným dodavatelem uvedeno, že „[d]opisem ze dne 17. 1. 2023 [] společnost STRABAG požaduje nepřistoupení k uplatnění požadavku sankce za její pozdní složení“. Na uvedeném jednání zastupitelstva bylo v této souvislosti přijato usnesení č. 101 v následujícím znění:
„Zastupitelstvo městyse Svatava nesouhlasí s uzavřením dohody s obchodní korporací STRABAG a.s., IČ: 60838744, se sídlem Kačírkova 982/4, Jinonice, 158 00 Praha 5, na jejímž základě by se městys Svatava vzdal svého nároku na úhradu smluvní pokuty za prodlení s předložením bankovní záruky dle odst. VIII.6 s odkazem na odst. VII.7 smlouvy o dílo ze dne 1. 4. 2021, týkající se provedení díla „Řešení zpevněných ploch ulic Pohraniční stráže, S. K. Neumanna, Zelená.“.
46. Co se týče řešení otázky víceprací, bylo na uvedeném zasedání zastupitelstva přijato usnesení č. 103, v němž zastupitelstvo neschválilo uzavření dodatku č. 2 ke smlouvě týkajícího se úhrady údajných víceprací dle smlouvy „a to do doby, než budou obchodní korporací STRABAG a.s. předloženy změnové listy s finančním vyčíslením všech zápočtů méněprací a víceprací na prováděném díle“ a pověřilo starostku „k vyžádání zápočtových listů (kompletní přehled více a méně prací v rámci celé stavby).“.
47. Dne 16. 10. 2024 zadavatel požádal svého právního zástupce o právní stanovisko a návrh postupu ohledně sporného rozsahu víceprací, přičemž dne 22. 10. 2024 obdržel právní stanovisko, v němž právní zástupce uzavřel, že „[z]hotovitel nemá minimálně z velké části právo na úhradu nyní vyžadovaný[ch] víceprací. K přesnému vyřešení možnosti zhotovitele tyto nároky úspěšně uplatnit u soudu je třeba vyřešit otázky: a) jakým způsobem došlo k ‚objednání‘ těchto prací ze strany objednatele a b) zda a v jaké části jde o práce přímo spojené s původním plněním dle SOD a v jaké[] části o takové práce a dodávky nejde (když tyto by byly uplatnitelné). Ohledně promlčení je pak třeba přesně určit kdy byly jednotlivé práce a dodávky z nyní požadovaného rozsahu víceprací provedeny a kdy tedy případně mohla běžet lhůta k jejich uplatnění u soudu a tedy i lhůta promlčecí.“.
48. V rámci „Právního stanoviska ke smluvním pokutám“ ze dne 15. 11. 2024 (dále jen „právní stanovisko“), které si zadavatel nechal zpracovat k otázce smluvní pokuty, právní zástupce zadavatele vyčíslil výši pokuty na 429 000 Kč, neboť dle jemu dostupných informací bylo dílo předáno dne 8. 12. 2021, bankovní záruka měla být dle smlouvy předána do 8. 1. 2022, přičemž byla předána zadavateli až dne 31. 5. 2022. Prodlení tedy činí 143 dnů. Právní zástupce dále uzavřel, že chyba v bodě VII.8 smlouvy ve slově „neod(v)olatelná“ nemá vliv na platnost takového ujednání a smluvní ujednání o bankovní záruce považuje za určité. Stejně tak je dle něj z kontextu celého ujednání jasné, že výraz „na první žádost“ neznamená povinnost zadavatele o předložení bankovní záruky vybraného dodavatele žádat, ale jedná se o vlastnost bankovní záruky, která spočívá v právu oprávněného z bankovní záruky žádat plnění od banky bez jakýchkoliv podmínek. Uvedené potvrzuje také to, že zcela běžné znění záruky zpravidla obsahuje výše uvedená ujednání. Co se týče ujednání o výši bankovní záruky (5 % z ceny díla), jedná se dle právního zástupce o zcela určité ujednání, neboť „i pokud by snad v době, kdy měla být bankovní záruka předložena, strany jednaly o změně ceny díla, v každém okamžiku bylo zřejmé, jaká je aktuálně sjednaná cena díla, ze které by výše bankovní záruky měla vycházet (cena díla se mění podle smlouvy buď uzavřením písemného dodatku ke smlouvě nebo jiným postupem podle čl. V.4. smlouvy – písemná žádost a následně dohoda o jiné ceně, nebo ponížená cena dle sborníku).“.
49. Také výši sjednané smluvní pokuty za nepředložení bankovní záruky v souladu se smlouvou považuje právní zástupce za přiměřenou (ceně díla i výši bankovní záruky), a proto uzavřel, že „(…) nemám za to, že by existovala nějaká závažná překážka pro uplatnění nároku na zaplacení smluvní pokuty, s výhradou toho, že soud samozřejmě může posuzovat vše, co s daným případem souvisí, a nelze předem předvídat všechny skutečnosti, ke kterým by soud mohl v dané situaci přihlížet (případ by měl být posuzován vždy v celé šíři okolností, které vedly k tomu, že došlo k porušení povinnosti, tj. nepředložení bankovní záruky ve sjednané lhůtě zhotovitelem; mám na mysli zejména okolnosti, které způsobily prodlení zhotovitele, pokud by spočívaly na straně objednatele, a mohly by znamenat při posuzování případu komplexně, že požadavek na smluvní pokutu vůči zhotoviteli není zjevně přiměřený).
(…)
S ohledem na shora uvedené skutečnosti proto neshledávám v zasadě překážky pro úspěšné uplatnění nároku na zaplacení smluvní pokuty s výhradou toho, že soud může, pokud by zjistil nějakou zásadní okolnost, která by vyviňovala zhotovitele, byť zčásti, z prodlení s plněním smluvní povinnosti, požadovanou částku snížit (není mi ale známa žádná okolnost, která by uvedené odůvodňovala, vycházím-li ze známých informací). Pokud se rozhodnete k uplatnění nároku na zaplacení smluvní pokuty v tomto případě, mělo by k tomu dojít ve 3-promlčecí době nároku, kdy z důvodu nejvyšší opatrnosti by smluvní pokuta měla být uplatněna nejpozději u příslušného soudu do 8.1.2025 (a žalobě by měla předcházet upomínka odeslaná nejméně 7 dnů před podáním žaloby – prakticky do konce roku 2024).“.
50. Ze zápisu č. 12/12/2024 ze zasedání zastupitelstva zadavatele konaného dne 19. 12. 2024 vyplývá, že zastupitelstvo schválilo uplatnění sankce za pozdní složení bankovní záruky.
51. Dne 8. 1. 2025 zadavatel podal žalobu k Obvodnímu soudu pro Prahu 5, v níž navrhoval uložení povinnosti vybranému dodavateli uhradit smluvní pokutu za pozdní složení bankovní záruky včetně úroku z prodlení.Téhož dne byla smluvní pokuta zadavateli vybraným dodavatelem uhrazena.
Právní posouzení
52. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zákaz podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je klíčovým a v zadavatelském prostředí samozřejmým pravidlem. Právem regulovaný proces zadávání veřejných zakázek by zcela pozbyl smyslu, pokud by byl zadavatel limitován zákonem pouze do okamžiku uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem a nikoli po celou dobu účinnosti této smlouvy. Zadavatel by v takovém případě sice měl povinnost uzavřít smlouvu na poptávané plnění v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného dodavatele, avšak následně by do ní mohl podstatným způsobem zasahovat a ve výsledku i měnit podmínky plnění odpovídající podmínkám stanoveným již v rámci vedeného zadávacího řízení, ve vztahu k nimž byly podávány jednotlivé nabídky.[5] To by ovšem znamenalo možnost znehodnocení celé původní soutěže, tedy jinými slovy řečeno znehodnocení celého zákonem regulovaného, formalizovaného kontraktačního procesu.
53. Konkrétní pravidla, za kterých může docházet ke změnám závazku z uzavřené smlouvy na plnění veřejné zakázky, jsou stanovena v § 222 zákona, přičemž v § 222 odst. 1 zákona je zakotveno obecné pravidlo pro provádění změn ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, dle něhož zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle zákona.
54. V § 222 zákona je dále taxativně vymezeno, jaké změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku je nutno považovat za podstatné, a tedy nepřípustné bez provedení nového zadávacího řízení podle zákona. Z dikce § 222 odst. 3 zákona vyplývá, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je nutno považovat takovou změnu smluvních podmínek, která by umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně. Podstatná je rovněž změna, která by vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky, a dále taková změna, jež mění ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele. Co se týče pojmu „změna ekonomické rovnováhy závazku ze smlouvy“, není tento v zákoně blíže vymezen, lze však odkázat např. na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0098/2021/VZ ze dne 30. 8. 2021, ze kterého vyplývá, že za změnu ekonomické rovnováhy závazku ve prospěch dodavatele je nutno považovat takovou změnu, která tohoto dodavatele zvýhodňuje oproti stavu vzájemných práv a povinností, který panoval v době uzavření smlouvy.
55. Zákon dále v § 222 odst. 2, 4, 5, 6 a 7 definuje situace, za kterých se změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ex lege nepovažuje za podstatnou. Ve všech těchto případech změn závazků, které se nepovažují za podstatné, se jedná o výjimky ze zákona (resp. z obecného pravidla zapovídajícího podstatnou změnu závazku ze smlouvy), pročež je třeba podmínky pro jejich aplikaci vykládat restriktivně a důkazní břemeno ohledně jejich existence tíží zadavatele.
56. Zamýšlí-li tedy zadavatel provést změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, musí nejprve postavit najisto, zda se jedná o změnu podstatnou či nepodstatnou. Nepodstatné změny, tj. ty změny, které nenaplňují žádný ze znaků podstatné změny ve smyslu § 222 odst. 3 zákona, nebo které je (již bez ohledu na § 222 odst. 3 zákona) možné podřadit pod alespoň jednu výjimku dle § 222 odst. 2, 4, 5, 6 nebo 7 zákona, může zadavatel provést bez realizace nového zadávacího řízení. Podstatné změny, tj. změny, které jsou podstatné ve smyslu § 222 odst. 3 zákona a současně nenaplňují žádnou z definic nepodstatných změn ex lege, zadavatel naopak nemůže provést bez realizace nového zadávacího řízení.
57. Úřad ve vztahu k šetřenému případu uvádí, že obviněný dne 1. 4. 2021 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu, v níž se vybraný dodavatel v bodě VII.8 zavázal „poskytnout objednateli neodolatelnou[6] bankovní záruku na první žádost bez dalších podmínek za plnění svých povinností z nároku z vad v záruční lhůtě ve výši 5 % z ceny díla a to nejpozději do 1 měsíce od provedení díla na dobu trvání celé záruční lhůty plus 5 měsíců.“[7]. Z bodu II.4 smlouvy je zřejmé, že provedením díla se rozumí dokončení a předání stavby.Obviněný v bodě VIII.6 smlouvy dále stanovil, že v případě prodlení mj. se splněním uvedené povinnosti „je zhotovitel povinen zaplatit objednateli smluvní pokutu ve výši 3.000,- Kč za každý započatý den (…) prodlení.“.
58. Z dokumentace o zadávacím řízení a dalších podkladů zaslaných obviněným vyplývá, že ačkoliv předmětné dílo bylo zadavateli předáno dne 8. 12. 2021, k předání bankovní záruky došlo až dne 31. 5. 2022. Z uvedeného je zřejmé, že nedošlo k včasnému splnění smluvní povinnosti spočívající v předání bankovní záruky nejpozději do 1 měsíce od provedení díla, tedy nejpozději do 8. 1. 2022. Obviněnému tedy v souladu se smlouvou vznikl ode dne 9. 1. 2022 nárok na úhradu smluvní pokuty ve výši 3 000 Kč za každý den prodlení. K 31. 5. 2022 tedy nárok zadavatele činil 429 000 Kč.
59. Na nesplnění povinnosti předložit bankovní záruku obviněný vybraného dodavatele poprvé upozornil dne 11. 4. 2022, na což vybraný dodavatel reagoval sdělením, že bankovní záruku zadavateli předloží, až mu bude známa cena díla včetně změn, z níž se výše bankovní záruky odvíjí. V té době totiž ještě nebyla vzhledem k probíhajícím jednáním o vícepracích známa konečná cena díla. Dne 3. 5. 2022 obviněný vybranému dodavateli sdělil, že se lhůta pro předání bankovní záruky odvíjí od předání díla, nikoli od uzavření sporného dodatku, a že je tedy se splněním povinnosti v prodlení. Dne 12. 5. 2022 pak obviněný vybraného dodavatele na nesplnění povinnosti opětovně upozornil, přičemž tentokrát jej upozornil také na smluvní pokutu, kterou je v této souvislosti dle smlouvy oprávněn uplatnit. Dne 31. 5. 2022 vybraný dodavatel předložil bankovní záruku, přičemž dne 1. 6. 2022 došlo ze strany obviněného k výzvě k úhradě smluvní pokuty[8], kterou obviněný v rámci výzvy vyčíslil na 426 000 Kč[9].
60. K úhradě smluvní pokuty za pozdní předložení bankovní záruky tedy obviněný vybraného dodavatele vyzval poprvé dne 1. 6. 2022, tedy jeden den po předložení bankovní záruky. O cca 11 měsíců později obviněný na zasedání zastupitelstva dne 18. 4. 2023 odmítl údajný požadavek vybraného dodavatele na odpuštění sankce za pozdní předložení bankovní záruky. O další rok a sedm měsíců později, v listopadu 2024, pak zadavatel získal právní stanovisko, v němž právní zástupce uzavřel, že uplatnění nároku na úhradu smluvní pokuty nic nebrání. V prosinci 2024 zastupitelstvo schválilo uplatnění sankce za pozdní složení bankovní záruky a dne 8. 1. 2025, tedy poslední den před uplynutím tříleté promlčecí lhůty, obviněný podal žalobu k Obvodnímu soudu pro Prahu 5, v níž uvedl, že „[ž]alobce vyzval žalovaného k úhradě výše uvedené smluvní pokuty ve výši 426.000,- Kč dopisem ze dne 1. 6. 2022 a následně byla tato smluvní pokuta fakturována fakturou č. 2024030026 ze dne 20. 12. 2024. Právní zástupce žalobce pak vyzval žalovaného k úhradě smluvní pokuty předžalobní upomínkou z 3. 1. 2025. Smluvní pokuta nebyla žalovaným do dnešního dne uhrazena.“. Hned téhož dne, tedy 8. 1. 2025, pak vybraný dodavatel smluvní pokutu ve výši 426 000 Kč zadavateli uhradil.
61. V návaznosti na uvedené Úřad konstatuje, že předmětem šetření v dané věci bylo posouzení, zda obviněný výše popsaným postupem při vymáhání smluvní pokuty neumožnil v rozporu se zákonem podstatnou změnu závazku ze smlouvy po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení, k čemuž uvádí následující.
62. Úřad předně obecně konstatuje, že dodavatelé kromě toho, zda budou schopni předmět plnění v plném rozsahu věcně splnit, zvažují před podáním nabídky také další podmínky, jež zadavatel s realizací veřejné zakázky spojuje, tedy např. i to, zda jsou smluvní pokuty stanovené zadavatelem v návrhu smlouvy pro ně akceptovatelné. Dodavatelé totiž vědí, že pokud by se dostali do prodlení s některou ze svých povinností, zadavatel bude po nich úhradu smluvní pokuty (bez zbytečného odkladu) požadovat. Dodavatelé se proto i s ohledem na své cash flow mohou rozhodovat, zda se zadávacího řízení vůbec účastnit nebo si riziko s touto situací spojené promítnou do nabídkové ceny.[10] Komentář k zákonu[11] uvádí, že „nastavení obchodních podmínek sice objektivně nevylučuje některé dodavatele z účasti v zadávacím řízení, ale toto může mít dopad na subjektivní rozhodnutí dodavatelů, zda se za stanovených podmínek zadávacího řízení zúčastní, tj. zda jsou pro ně podmínky reálné a zda je pro ně plnění z ekonomického hlediska atraktivní.“. V rozsudku č. j. 9 As 153/2019-73 ze dne 8. 8. 2019 pak Nejvyšší správní soud v tomto smyslu uvedl, že „obchodní podmínky reflektují potřeby zadavatele a působí zpravidla vůči všem dodavatelům stejně a nemohou tedy být samy o sobě diskriminační, s výjimkou těch, které porušují základní zásady práva veřejných zakázek, obcházejí jiné zadávací či zákonné podmínky nebo jsou zjevně excesivní (…). V tomto smyslu tedy zpravidla nemohou vytvořit objektivní překážku účasti konkrétního dodavatele v zadávacím řízení. To však neznamená, že by zadavatel byl následně oprávněn (tím spíše poté, kdy je vybrán konkrétní dodavatel) obchodní podmínky libovolně měnit. Dodavatelé při úvahách o zisku, nákladech a riziku spojeném s účastí v zadávacím řízení vycházejí ze zadávacích podmínek (včetně obchodních podmínek) obsažených v zadávací dokumentaci. Třebaže obchodní podmínky konkrétního dodavatele z účasti v zadávacím řízení objektivně nevylučují, nastavení obchodních podmínek může v jednotlivých případech (vedle toho, že je dodavatelé promítají do nabídkové ceny) vnímat dodavatel subjektivně tak, že za daných podmínek pro něj není účast v zadávacím řízení z ekonomického hlediska atraktivní.“.
63. V souvislosti se smluvními pokutami je tak zřejmé, že pokud by dodavatelé předem věděli, že zadavatel smluvní pokuty např. nebude vymáhat, bude vymáhat později nebo ve výrazně nižší výši, mohla by jejich úvaha o účasti v zadávacím řízení být v tomto směru nepochybně ovlivněna.
64. Ve vztahu k ujednáním o smluvních sankcích Úřad dále uvádí, že soudy se v rámci dosavadní rozhodovací praxe zabývaly případy, v nichž došlo ke změně ujednání o smluvní pokutě tím, že zadavatel uzavřel s vybraným dodavatelem např. dohodu o narovnání, dodatek ke smlouvě či vybranému dodavateli jinak písemně potvrdil, že nebude smluvní pokutu (či její část) vymáhat. V této souvislosti lze konkrétně odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 10/2017-63 ze dne 14. 6. 2018 a dále na rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 153/2019-73 ze dne 8. 8. 2019, č. j. 5 As 225/2018-34 ze dne 27. 8. 2020 nebo č. j. 3 As 51/2019-25 ze dne 19. 2. 2021[12]. Soudy v uvedených rozsudcích došly k závěru, že v důsledku provedené změny ujednání o smluvní pokutě došlo ke změně ekonomické rovnováhy ve prospěch vybraného dodavatele, a jednalo se tedy o podstatnou změnu závazku ze smlouvy.
65. O umožnění podstatné změny závazku ze smlouvy se však může jednat také za situace, kdy zadavatel sice k uzavření formálního dodatku či jiného ujednání nepřistoupí, nicméně už tím, že fakticky nejedná podle ustanovení smlouvy (v souvislosti se smluvními pokutami např. „pouze“ nevymáhá stanovenou smluvní pokutu), fakticky mění závazek ze smlouvy, neboť nevyžaduje dodržení zadávacích podmínek, jež si stanovil. Právě uvedené vyplývá i z rozhodovací praxe, viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 53/2019-69 ze dne 27. 4. 2021. V uvedeném rozsudku byla řešena otázka provedení díla v odlišné podobě, než byla sjednána ve smlouvě o dílo uzavřené na základě zadávacího řízení, přičemž Nejvyšší správní soud konstatoval, že „v projednávané věci spočívalo jednání stěžovatelky nejen v konání (výše popsaných aktivních úkonech), ale též v nekonání – strpění výstavby jiné stavby než původně sjednané. Rovněž toto nekonání je tedy nutné posoudit jako dílčí úkon (krok) a jako součást již uvedených aktivních dílčích úkonů, jejichž následkem bylo porušení původní smlouvy o dílo a vznik nových (jiných) práv a závazků vyplývajících z jednání stěžovatelky, které bylo v rozporu s původní smlouvou o dílo.“. Nejvyšší správní soud dále uvedl, že „ke změně těchto práv a povinností nemusí vždy nutně dojít smluvním jednáním (např. změna smlouvy anebo uzavření smlouvy jiné apod.), ale také jednáním mimosmluvním. Zákon totiž hovoří pouze o ‚umožnění změny práv a povinností‘, kterou nepodmiňuje nutností kontraktačního či jiného kvalifikovaného jednání. Jednáním, v důsledku kterého dojde ke změně práv a povinností plynoucích z původní smlouvy se tak ve smyslu tohoto ustanovení rozumí jakékoli jednání, jehož důsledkem je rozšíření předmětu veřejné zakázky. Mezi takováto jednání bezpochyby náleží také mimosmluvní (faktické) jednání, které je v rozporu s původní smlouvou.“.
66. V této souvislosti je dále možné odkázat na rozsudekMěstského soudu v Praze č. j. 11 A 10/2020-39 ze dne 20. 4. 2021, v němž cit. soud taktéž konstatoval, že „neoprávněné umožnění podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 odst. 1 ZZVZ může vyplývat i z pouhé skutečnosti, že zadavatel svým faktickým postupem nerespektuje obchodní nebo jiné smluvní podmínky stanovené v rámci zadávacích podmínek dotčené veřejné zakázky. Nemusí být tedy nutně spojeno s jakýmkoliv formalizovaným postupem spočívajícím např. v uzavření (…) písemného dodatku ke smlouvě na veřejnou zakázku.“.
66.Nejvyšší správní soud pak v navazujícím rozsudku č. j. 8 Afs 157/2021-35 ze dne 30. 3. 2023 dodal, že „otázku změny závazku je (…) třeba posuzovat dle § 222 zákona o zadávání veřejných zakázek, nikoliv (jen) dle soukromoprávních pravidel (shodně viz rozsudek NSS ze dne 14. 6. 2017, čj. 7 As 135/2017-31, Středočeský kraj). Změna či zánik závazku ve smyslu soukromého práva bude i změnou závazku dle § 222 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Avšak i faktické změny, které nepředstavují změnu či zánik závazku dle soukromého práva, mohou představovat změnu závazku dle odkazovaného ustanovení (shodně viz Šebesta, M.; Novotný, P.; Machurek, T.; Dvořák,D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2022, komentář k § 222).“.
67. Úřad k právě uvedenému dodává, že tedy není rozhodující forma provedení změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, nýbrž skutečné dopady této změny do podoby existujícího závazku. Jinými slovy řečeno, z § 222 zákona nelze dovodit, že by ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nemohlo dojít i jiným způsobem než dohodou uzavřenou mezi zadavatelem a dodavatelem, a změna závazku tak může spočívat i ve faktické modifikaci závazkového právního vztahu. Takovou modifikací pak může být i upuštění od vymáhání smlouvou stanovené pokuty.
68. Ve vztahu k šetřené věci dále Úřad opětovně odkazuje na již výše zmíněný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 157/2021-35 ze dne 30. března 2023, v němž soud konstatoval, že se zadavatel může dopustit podstatné změny závazku i v případě, že smluvní pokutu uplatní, nicméně tak učiní s velkým časovým odstupem.
69. V cit. rozsudku se uvádí, že i v případě, že zadavatel pokutu uplatní, avšak s velkým časovým odstupem (byť před promlčením nároku[13]), znamená to, že dodavatel pokutu musí hradit podstatně později, než vyplývalo ze zadávacích podmínek, a je tedy tímto zvýhodněn. Je možné konstatovat, že skutečnost, že zadavatel nárok na úhradu smluvní pokuty uplatní v promlčecí době, automaticky neznamená, že se nejedná o podstatnou změnu závazku. Nejvyšší správní soud svůj závěr vysvětluje tím, že „[s] ohledem na časovou hodnotu peněz (především náklady ušlých příležitostí a inflaci) představuje i takovéto výrazně opožděné uplatnění smluvní pokuty samo o sobě zvýhodnění. Jiný dodavatel se totiž mohl rozhodnout zakázky neúčastnit třeba i z důvodu, že v případě prodlení by nebyl schopen s ohledem na jeho cash flow smluvní pokutu zaplatit v době, kdy na ni vznikne nárok, ale třeba až později. I pokud vybraný dodavatel má dostatečné prostředky, může v důsledku významného odložení vznesení nároku na smluvní pokutu s částkou připadající na smluvní pokutu v mezidobí nakládat a dosáhnout s jejím využitím dalšího zisku. Ve skutečné hodnotě (se zohledněním inflace) také smluvní pokuta s odstupem delší doby činí méně, než pokud by ji dodavatel musel hradit ihned (jak plynulo ze zadávacích podmínek). Taktéž pokud by zadavatel bez zbytečného odkladu vyzval dodavatele k úhradě smluvní pokuty a ten by ji neuhradil, musel by navíc hradit i úrok z prodlení. Právě s ohledem na časovou hodnotu peněz (ať již v podobě delšího času na získání potřebných prostředků nebo v podobě bezúročné možnosti s nimi nadále volně nakládat) je podstatné odložení povinnosti hradit smluvní pokutu samo o sobě zvýhodněním dodavatele.“.
70. Nejvyšší správní soud však dodává, že jakékoliv okamžité neuplatnění práva neznamená automaticky podstatnou změnu závazku. V určitých případech totiž může být oprávněné nároky v danou chvíli neuplatnit. Důvodem přiměřeného zdržení, jak uvádí soud, může být například skutečnost, že nárok je prozatím vyhodnocován, je nejistý nebo sporný, zadavatel k nároku shromažďuje důkazy či o jeho vypořádání vede jednání s dodavatelem. Proto je vždy nutné zhodnotit konkrétní skutkové okolnosti.
71. V šetřeném případě obviněný stanovil vybranému dodavateli v zadávacích podmínkách povinnost do 1 měsíce od provedení díla, tedy do 8. 1. 2022, poskytnout zadavateli bankovní záruku za plnění povinností z nároku z vad v záruční lhůtě. S prodlením se splněním uvedené povinnosti pak spojil povinnost uhradit smluvní pokutu ve výši 3 000 Kč za každý započatý den prodlení. Vybraný dodavatel bankovní záruku nepředložil ve lhůtě stanovené zadavatelem, ale až dne 31. 5. 2022, tedy 143 dní po uplynutí lhůty.
72. Obviněný hned následující den po předložení bankovní záruky vybraným dodavatelem, tedy dne 1. 6. 2022, vybraného dodavatele vyzval k úhradě smluvní pokuty, nicméně v následujících necelých dvou a půl letech předmětnou pokutu dále nevymáhal. Až v listopadu roku 2024 si pak zadavatel nechal vypracovat právní stanovisko ohledně uplatnitelnosti nároku a v prosinci roku 2024 schválil jeho uplatnění u soudu. V poslední den před uplynutím promlčecí lhůty, tedy dne 8. 1. 2025, obviněný podal žalobu k soudu. Z dokumentace o zadávacím řízení a dalších podkladů nevyplývá, že by zadavatel v průběhu promlčecí doby vyvíjel jakoukoli další aktivitu s cílem smluvní pokutu od vybraného dodavatele vymoci.
73. Úřad na tomto místě uvádí, že v šetřeném případě je zřejmé, že se obviněný svého nároku na smluvní pokutu nevzdal, neboť ani dodatkem či jiným způsobem nedošlo k jakékoli formální změně ujednání o smluvní pokutě, přičemž ze zápisu ze zasedání zastupitelstva zadavatele dne 18. 4. 2023 zcela jasně vyplývá vůle zadavatele se předmětného nároku nevzdat. Nicméně je také zřejmé, že obviněný kromě prvotní výzvy učiněné bezprostředně po předání bankovní záruky dále již úhradu smluvní pokuty po vybraném dodavateli nepožadoval, natož aby ji soudně vymáhal (to učinil až na samém konci promlčecí doby), a to za situace, kdy uplatnění nároku v průběhu promlčecí doby nebránila žádná objektivní okolnost. Ve světle výše cit. rozsudku tak není možné uzavřít, že by obviněný pokutu uplatnil ve lhůtě přiměřené okolnostem.
74. Obviněný svůj postup hájí tím, že ještě před předáním díla vybraný dodavatel začal uplatňovat u zadavatele nárok na úhradu víceprací, přičemž vzhledem k tomu, že o hodnotě víceprací panovaly mezi stranami spory a vzájemná jednání byla dlouhá, zadavatel plánoval, že konečné vypořádání víceprací bude zahrnovat i vypořádání nároku na smluvní pokutu, a to právě započtením oproti nároku na úhradu víceprací.
75. Z dokumentace o zadávacím řízení a dalších podkladů skutečně plyne, že ohledně víceprací probíhalo mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem v letech 2022-2024 značné množství komunikace, přičemž ještě v roce 2024 nebyly spory ohledně víceprací dořešeny. Úřad přesto uvádí, že daný argument nelze považovat za pádný, neboť spory a nejasnosti ohledně ceny víceprací nejsou v šetřeném případě relevantní ve vztahu k nároku na úhradu smluvní pokuty.
76. Bankovní záruku vybraný dodavatel předložil 31. 5. 2022, tedy ve chvíli, kdy ještě otázka víceprací nebyla dořešena. Zadavateli proto přes probíhající jednání o vícepracích nic nebránilo předmětnou pokutu od vybraného dodavatele vymáhat.
77. Úřad chápe záměr zadavatele s uplatněním pokuty vyčkat do doby, kdy dojde k vyřešení sporů ohledně víceprací, a nárok zahrnout až do konečného vypořádání všech vzájemných nároků. Takový postup může být možná z hlediska vztahu s vybraným dodavatelem praktický, nicméně není souladný se zákonem, neboť jak Úřad dovodil výše, takovým postupem zadavatel umožňuje podstatnou změnu práv a povinností plynoucích ze smlouvy.
78. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 153/2019-73 ze dne 8. 8. 2019, v němž se uvádí, že „[d]okonce i z pohledu realizace plnění rozumně hájitelné ‚narovnání‘ vzájemných vztahů v důsledku nemožnosti realizovat plnění podle původní smlouvy (tj. potřeba ‚citlivě reagovat na nově vzniklé okolnosti‘) je považováno za podstatnou změnu smlouvy (rozsudek Soudního dvora ve věci C-549/14 ze dne 7. 9. 2016, Finn Frogne A/S). Podle Soudního dvora ‚po zadání veřejné zakázky nemůže být tato zakázka podstatně změněna bez zahájení nového zadávacího řízení, a to ani tehdy, když je objektivně tato změna způsobem narovnání, v rámci něhož je sjednáno, že strany se vzájemně vzdají svých nároků s cílem ukončit spor, jehož výsledek je nejistý a jenž vznikl z důvodu obtíží s plněním této zakázky.‘“. Úřad si je vědom toho, že v uvedeném případě „citlivá reakce na nově vzniklé okolnosti“ spočívala ve skutečnosti, že se strany vzdaly svých vzájemných nároků, k čemuž v předmětném případě nedošlo (zadavatel plánoval nárok v budoucnu vypořádat), nicméně i v šetřeném případě se zadavatel z jistého, i když třeba rozumně hájitelného, důvodu choval jinak, než bylo ujednáno ve smlouvě, a i to je považováno za podstatnou změnu smlouvy.
79. Obviněný dále zmiňuje skutečnost, že na podzim roku 2022 proběhly volby do obecních zastupitelstev, po nichž došlo k výměně vedení obce, přičemž následně probíhala další jednání a korespondence s vybraným dodavatelem o sporných vícepracích. K tomu Úřad uvádí, že personální změny ve vedení zadavatele nejsou ve vztahu k řešenému relevantní, přičemž jak Úřad uvedl výše, uplatnění smluvní pokuty není odvislé od řešení sporných víceprací.
80. Obviněný neuplatnění smluvní pokuty také hájí tím, že od listopadu roku 2022 do května roku 2024 probíhal spor s jedním z poddodavatelů vybraného dodavatele, který po zadavateli požadoval úhradu části víceprací, které údajně byly objednány přímo u něj a nikoli u vybraného dodavatele. Obviněný tvrdí, že po celou dobu řešení uvedeného sporu, o němž bylo vedeno i soudní řízení, nebylo možné o řešení vzájemných nároků s vybraným dodavatelem jednat. Úřad však upozorňuje na to, že zmíněný spor se opět týkal pouze nároků na úhradu víceprací, nárok na úhradu smluvní pokuty tímto nebyl nikterak dotčen.
81. Jak konstatoval Nejvyšší správní soud ve výše cit. rozsudku č. j. 8 Afs 157/2021-35 ze dne 30. března 2023, v určitých případech je zadavatel oprávněn s uplatněním nároku vyčkat, a to např. pokud je nárok prozatím vyhodnocován, je nejistý nebo sporný, zadavatel k nároku shromažďuje důkazy či o jeho vypořádání vede jednání s dodavatelem. V předmětném případě však Úřad konstatuje, že nárok obviněného na úhradu smluvní pokuty nebyl nejistý či sporný. Ujednání o smluvní pokutě bylo jednou z neměnných smluvních podmínek, která byla od počátku zcela jasná. O výši pokuty pak nepanovaly spory. Sporné byly pouze nároky týkající se víceprací a o nich byla vedena jednání s vybraným dodavatelem. Zadavatel tedy měl po celou dobu všechny potřebné informace, aby mohl situaci posoudit a svůj nárok na úhradu smluvní pokuty uplatnit.
82. Úřad dodává, že i z právního stanoviska, které si obviněný nechal zpracovat, vyplývá, že neexistovala překážka uplatnění nároku. Právní zástupce ve stanovisku uvádí, že smluvní ujednání týkající se smluvní pokuty považuje za určité a srozumitelné, výši smluvní pokuty nepovažuje za nepřiměřeně vysokou, a uzavřel, že dle něj neexistuje překážka uplatnění nároku.[14] S uvedeným názorem se Úřad ztotožňuje. Úřad dodává, že přestože právní stanovisko bylo zpracováno až na konci roku 2024, skutečnosti, z nichž právní zástupce vycházel, byly známy po celou promlčecí dobu.
83. Úřad tedy na tomto místě uzavírá, že v předmětném případě zadavatel pokutu vymáhal s významným časovým odstupem od chvíle, kdy mohl smluvní pokutu uplatnit poprvé (přestože k uplatnění u soudu přistoupil ještě před promlčením nároku), ačkoliv okolnosti nebránily jejímu dřívějšímu uplatnění. Vybraný dodavatel v důsledku uvedeného postupu zadavatele hradil pokutu výrazně později a s ohledem na časovou hodnotu peněz byl tímto zvýhodněn. Jak bylo uvedeno výše, pozdní vymáhání smluvní pokuty vede k vychýlení ekonomické rovnováhy závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, neboť vybraný dodavatel má v jeho důsledku více času na opatření finančních prostředků na úhradu pokuty, případně disponuje penězi, které může v tomto čase zhodnotit. Úřad tedy dospěl k závěru, že šetřená změna závazku ze smlouvy o dílo naplnila charakter podstatné změny závazku ze smlouvy dle § 222 odst. 3 písm. b) zákona.
84. Úřad dále přistoupil k ověření, zda předmětná změna smluvních podmínek svým charakterem nespadá pod některou z výjimek dle § 222 odst. 2, 4, 5, 6 nebo 7 zákona. V této souvislosti Úřad opětovně akcentuje, že ve všech případech změn závazků, které při splnění zákonných předpokladů nelze považovat za podstatné, se jedná o výjimky z obecného pravidla zapovídajícího změnu závazku ze smlouvy, které je jako takové třeba vykládat restriktivně. Zadavatel je tak povinen prokázat, že pro uplatnění některého ze změnových ustanovení splňuje všechny zákonné předpoklady, přičemž pokud toho není schopen, nemůže zamýšleným způsobem postupovat.
85. Úřad konstatuje, že smlouva neobsahuje vyhrazenou změnu závazku ve smyslu § 100 odst. 1 zákona, která by umožňovala přistoupit k jakékoli úpravě ujednání o smluvních pokutách, pročež § 222 odst. 2 zákona nelze v daném případě uplatnit. Pro šetřený případ Úřad neshledal ani aplikovatelnost § 222 odst. 4 zákona, neboť přestože hodnotu smluvní pokuty je možné vyčíslit v penězích, Úřad zdůrazňuje, že v šetřeném případě jde především o časové hledisko „odkladu“ uplatnění smluvní pokuty, které způsobuje onu nezákonnou změnu (k tomu viz bod 83. odůvodnění tohoto příkazu) a které samo o sobě v penězích jednoduše vyjádřitelné není. Aplikovat nelze pro předmětnou změnu ani výjimku dle § 222 odst. 5 zákona, neboť se v šetřeném případě nejedná o dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky. Stejně tak nelze na šetřenou změnu aplikovat ani výjimku dle § 222 odst. 6 zákona, neboť z dostupných podkladů nelze mít za to, že by byla šetřená změna (postup zadavatele, kdy tento neuplatnil smluvní pokutu ve lhůtě přiměřené okolnostem) uskutečněna v důsledku okolností, které obviněný jakožto zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Ostatně obviněný uvedené skutečnosti nikterak neprokazuje, resp. nedokládá. Konečně se pak v šetřeném případě nemůže jednat ani o nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 7 zákona, neboť v posuzované věci nedochází k záměně jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami.
86. S ohledem na výše uvedené tedy Úřad konstatuje, že v případě šetřené změny týkající se pozdního vymáhání smluvní pokuty nelze aplikovat žádnou z výjimek obsažených v ustanovení § 222 odst. 2, 4, 5, 6 nebo 7 zákona, kdy by bylo možno změnu závazku za smlouvy považovat ve smyslu zákona za nepodstatnou.
87. K naplnění všech znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je třeba, aby porušení pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele. Z hlediska zákonného rámce § 268 odst. 1 písm. a) zákona tedy stačí pouhá možnost (potencialita) ovlivnění výběru dodavatele. Není tak rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo. Současně Úřad není povinen prokazovat, že existuje konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí, aby Úřad v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele může či mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele.
88. Úřad k uvedenému konstatuje, že shora popsaný postup obviněného, který jednal odlišně od zadávacích podmínek, mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť jak Úřad uvedl výše, obchodní podmínky mají vliv na rozhodování dodavatelů o tom, zda se zadávacího řízení zúčastní, popř. jakou nabídku do zadávacího řízení podají. Proto pokud by dodavatelé věděli, že zadavatel bude smluvní pokuty vymáhat s velkým časovým odstupem, nelze vyloučit, že i jiní potenciální dodavatelé by zvažovali s novými (pro dodavatele mírnějšími) zadávacími podmínkami účast v zadávacím řízení či by tato skutečnost mohla mít vliv na podobu nabídek dodavatelů. Ve výsledku by se tak mohlo zadávacího řízení účastnit více dodavatelů, popř. by mohl zadavatel obdržet výhodnější nabídky.
89. S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.
K výroku II. tohoto příkazu – uložení pokuty
90. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona, neboť obviněný svým postupem dle výroku I. tohoto příkazu naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.
91. Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.
92. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
93. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo v návaznosti na možnost vymáhání smluvní pokuty v důsledku prodlení vybraného dodavatele, tedy nejdříve dne 1. 6. 2022 (předcházející den vybraný dodavatel předložil bankovní záruku, a tedy byla známa výše smluvní pokuty, kterou by měl zaplatit – od tohoto dne jejímu uplatnění nic nebránilo). Řízení o přestupku je zahájeno dnem vydání tohoto příkazu. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí lhůta ve vztahu k projednávanému přestupku dosud neuplynula a odpovědnost obviněného za přestupek uplynutím promlčecí lhůty nezanikla.
94. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle odstavce 1 cit. ustanovení zákona, nepoužije-li se postup podle odstavce 3 nebo 5 cit. ustanovení zákona, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až e) cit. ustanovení zákona. Úřad uvádí, že obviněnému lze v šetřeném případě uložit správní trest pokuty po zaokrouhlení ve výši do 2 069 258 Kč [10 % z ceny veřejné zakázky, která v celkovém součtu činí 20 692 578,63 Kč včetně DPH (k tomu viz bod 36. odůvodnění tohoto příkazu)].
95. Podle § 37 písm. a), c) a g) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.
96. Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).
97. Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
98. V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku se Úřad s ohledem na právě uvedené zabýval intenzitou narušení objektu zákonné ochrany a okolnostmi spáchání přestupku. V šetřeném případě je tímto objektem ochrany právem chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže o veřejné zakázky. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad transparentního vynakládání veřejných prostředků v rámci zadávání veřejných zakázek a jednání zadavatele, které nenaplnilo elementární účel zákona (respektovat výsledek formalizovaného kontraktačního procesu v podobě zadávacího řízení, tj. dodržet podmínky stanovené při zadávání veřejné zakázky i v průběhu jejího plnění), je tak třeba označit za jedno z typově vůbec nejzávažnějších. Je však nutné přihlédnout k intenzitě narušení tohoto právem chráněného zájmu a ta nepatří v předmětném případě k nejzávažnějším, neboť obviněný od vymáhání pokuty zcela neupustil, „pouze“ k vymáhání přistoupil s významným časovým odstupem od okamžiku vzniku předmětného nároku.
99. Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další polehčující okolnosti ani žádné přitěžující okolnosti.
100. Úřad se dále zabýval tím, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62, popřípadě rozsudek téhož soudu ze dne 16. 8. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že „soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož »použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.«“ Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh »je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení« (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).“ Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).
101. Úřad se tedy zabýval otázkou, zda přestupek uvedený ve výroku I. tohoto příkazu není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil právě projednávaného přestupku dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku. Úřad konstatuje, že z úřední činnosti zjistil, že v souběhu s přestupkem obviněného je přestupek projednávaný v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0647/2025/VZ. V souladu s rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 188/2024 – 57 ze dne 29. 8. 2025, kde soud uvedl, že součástí aplikace absorpční zásady má být popis toho, „(…) jaké přestupky stěžovatelka spáchala v souběhu s nynějším přestupkem a uvede, který z nich považuje za nejzávažnější. Následně individualizovaně přihlédne k již uloženým pokutám za sbíhající se přestupky tak, že určí, jakou pokutu by uložil, pokud by posuzoval všechny přestupky současně a ukládal pouze jedinou pokutu. Od této částky ,odečte´ pokuty již uložené v předchozích rozhodnutích a výslednou částku uloží jako pokutu v projednávané věci“, Úřad konstatuje, že v rámci rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0647/2025/VZ se jednalo o přestupek při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona, kterého se zadavatel dopustil tím, že dodatek č. 1 uzavřený dne 30. 6. 2024 ke smlouvě o dílo na realizaci veřejné zakázky „Úprava povrchu části MK ve Svatavě – část Podlesí“, kterou uzavřel dne 26. 4. 2024 s vybraným dodavatelem – AZ VIA s.r.o., IČO 29156513, se sídlem Plovární 478/1, 301 00 Plzeň – neuveřejnil podle § 219 odst. 1 zákona na profilu zadavatele ve lhůtě do 30 dnů od jeho uzavření, tj. nejpozději do dne 30. 7. 2024, když předmětný dodatek č. 1 ke smlouvě uveřejnil na profilu zadavatele až dne 23. 9. 2024, přičemž zadavateli byla uložena pokuta ve výši 1 500 Kč. Vzhledem k tomu, že v uvedeném případě došlo spácháním přestupku „pouze“ k dočasnému znemožnění zpětné kontroly ze strany veřejnosti, zatímco v předmětném případě k ohrožení esenciálního zájmu na zachování efektivní hospodářské soutěže, za závažnější Úřad považuje přestupek spáchaný v šetřené věci. Pokud by Úřad posuzoval oba přestupky současně, uložil by nyní pokutu ve výši 35 000 Kč, tzn. po odečtení pokuty dříve uložené je výsledná částka pokuty v šetřené věci ve výši 33 500 Kč.
102. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. Ze schváleného rozpočtu obviněného na rok 2025[15] Úřad zjistil, že obviněný v roce 2025 hospodaří s plánovanými příjmy ve výši 56 mil. Kč. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k finančním prostředkům, kterými obviněný disponuje, považovat za nepřiměřeně zasahující ekonomickou situaci obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).
103. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení pravidel stanovených zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele přestupku, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.
104. Pokuta uložená ve výroku II. tohoto příkazu je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet místně příslušného Celního úřadu v Plzni zřízený u České národní banky číslo 3754-7721361/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
Poučení
Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Správní orgán vyrozumí podatele o podání nepřípustného nebo opožděného odporu. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží:
JUDr. Václav Krondl, advokát, Jiráskova 1343/2, 360 01 Karlovy Vary
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj
[1] Dostupném na https://qcm.ezak.cz/contract_display_1930.html (dále jen „profil zadavatele“)
[2] Obviněný pravděpodobně v důsledku administrativního pochybení uvádí v rámci identifikace poddodavatele vybraného dodavatele vlastní IČO a adresu sídla.
[3] Úřad na tomto místě uvádí, že podle § 2 odst. 1 zákona o přestupcích se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku, podle pozdějšího zákona se odpovědnost posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější. Dne 16. 7. 2023 nabyl účinnosti zákon č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a dne 3. 4. 2025 pak nabyl účinnosti zákon č. 69/2025 Sb., kterým se mění zákon č. 215/2004 Sb., o úpravě některých vztahů v oblasti veřejné podpory a o změně zákona o podpoře výzkumu a vývoje, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony. Vzhledem k tomu, že od okamžiku spáchání přestupku došlo v souvislosti s právní úpravou týkající se řešené věci pouze k dílčím změnám § 222 zákona upravujícího změny závazku ze smlouvy, avšak tato nová úprava není pro obviněného příznivější, byl při posuzování předmětné věci aplikován zákon ve znění před předmětnými novelami.
[4] Na tomto místě Úřad uvádí, že došlo ke zjevné administrativní chybě v datu, má být uvedeno 8. 1. 2022 – pozn. Úřadu
[5] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 130/2016-553 ze dne 18. 4. 2019, jenž byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 153/2019-73 ze dne 8. 8. 2019.
[6] S ohledem na běžná ujednání o bankovní záruce je zřejmé, že se jedná o administrativní chybu, má být uvedeno „neodvolatelnou“.
[7] Úřad na tomto místě uvádí, že bankovní záruka za záruční dobu představuje závazek banky hradit zadavateli až do výše zaručené částky v případě, že dodavatel nesplní své závazky vyplývající z případných vad či nedodělků v záruční době.
[8] Pro úplnost Úřad dodává, že v uvedeném přípise ze dne 1. 6. 2022 obviněný vyzval vybraného dodavatele taktéž k předložení bankovní záruky, nicméně ze zaslaných podkladů je zřejmé, že zadavatel bankovní záruku obdržel již předchozího dne, tedy dne 31. 5. 2022.
[9] Obviněný v rámci výzvy uvádí prodlení do 30. 5. 2022, a proto výši pokuty vyčíslil na 426 000 Kč. Z předložených podkladů nicméně vyplývá, že k předání bankovní záruky došlo dne 31. 5. 2022, tedy s prodlením 143 dnů. Uvedené však nemá na posouzení šetřené věci vliv – pozn. Úřadu
[10] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 157/2021-35 ze dne 30. 3. 2023
[11] § 222. In: PODEŠVA, V., VOTRUBEC, J., SOMMER, L., FLAŠKÁR, M., HARNACH, J., MĚKOTA, J., JANOUŠEK, M. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář. [Systém ASPI]. Wolters Kluwer [cit. 2025-8-5]. ASPI_ID KO134_2016CZ. Dostupné z: www.aspi.cz. ISSN 2336-517X.
[12] Ačkoliv se tam uvedené závěry vztahovaly k právní úpravě dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze tyto aplikovat i za účinnosti stávající právní úpravy (zákona), neboť co se týče podstaty povinnosti zadavatele neumožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, tato zůstala beze změny.
[13] Nejvyšší správní soud sice v uvedeném rozsudku nepřihlížel ke skutečnosti, že zadavatel smluvní pokutu v promlčecí době u soudu uplatnil (neboť tato námitka byla vznesena až po vydání rozsudku Městského soudu v Praze), nicméně Nejvyšší správní soud přesto uvedl, že pokud zadavatel pokutu uplatní v promlčecí době, avšak s velkým časovým odstupem, může tak dojít ke zvýhodnění vybraného dodavatele.
[14] Z § 2048 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a ustálené judikatury vyplývá, že smluvní pokuta musí být navázána na konkrétní povinnost vyplývající ze smlouvy, musí mít určenou výši nebo alespoň způsob jejího určení a musí být přiměřená.