číslo jednací: S303/2008/VZ-22115/2008/510/če
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Oprava a odbahnění rybníka Olšovec |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | jiné - zák. č. 137/2006 Sb. |
| Rok | 2008 |
| Datum nabytí právní moci | 23. 12. 2008 |
| Dokumenty |  pis45552.pdf 71 KB |
Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 23.12.2008
Č. j.: S303/2008/VZ-22115/2008/510/če | V Brně dne 2. prosince 2008 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů ve správním řízení zahájeném dne 6.11.2008 ve věci možného spáchání správního deliktu z moci úřední, jehož účastníky jsou:
• zadavatel – městys Jedovnice, IČ 280283, se sídlem Havlíčkovo náměstí 71, 679 06 Jedovnice, zastoupený Ing. Jaroslavem Šíblem, starostou,
• vybraný uchazeč KAVYL, spol. s r. o., IČ 49975358, se sídlem 675 75 Mohelno 452/1, za niž jedná Ing. Jiří Hošek, jednatel,
rozhodl takto:
Žádná ze skutkových podstat správních deliktů vymezených v § 120 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, nebyla při uzavírání smluv se společností KAVYL, spol. s r. o., Mohelno, označených jako „dodatky ke smlouvě o dílo ze dne 25.6.2004“, a to:
• „Dodatku č. 2“ uzavřeného dne 27.9.2006,
• „Dodatku č. 4“ uzavřeného dne 7.12.2006,
• „Dodatku č. 5“ uzavřeného dne 14.3.2007,
• „Dodatku č. 6“ uzavřeného dne 23.3.2007,
• „Dodatku č. 7“ uzavřeného dne 30.6.2007,
• „Dodatku č. 8“ uzavřeného dne 26.9.2007,
naplněna.
Odůvodnění
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Úřad“ a „zákon“), obdržel podnět k prošetření postupu městyse Jedovnice, IČ 280283, se sídlem Havlíčkovo náměstí 71, 679 06 Jedovnice, zastoupeného Ing. Jaroslavem Šíblem, starostou (dále jen „zadavatel“), při zadání veřejné zakázky „Oprava a odbahnění rybníka Olšovec v k. ú. Jedovnice“, na kterou zadavatel uzavřel dne 25.6.2004 smlouvu o dílo se společností KAVYL, spol. s r. o., IČ 49975358, se sídlem 675 75 Mohelno 452/1, za niž jedná Ing. Jiří Hošek, jednatel (dále jen „KAVYL“). S obsahem podnětu Úřad seznámil zadavatele a současně si od něj vyžádal dokumentaci k veřejné zakázce. Úřad po posouzení vyžádaných materiálů zahájil správní řízení z moci úřední z důvodu prošetření okolností uzavření smluv, označených jako „dodatky ke smlouvě o dílo ze dne 25.6.2004“, které zadavatel návazně uzavřel se společností KAVYL k uvedené smlouvě o dílo.
Účastníky správního řízení jsou podle § 116 zákona
• zadavatel,
• vybraný uchazeč KAVYL.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem ze dne 3.11.2008, ve kterém je seznámil s předběžnými výsledky šetření a současně jim usnesením z téhož dne stanovil lhůty, ve kterých se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, navrhnout důkazy nebo vyjádřit stanovisko v řízení. Dnem 6.11.2008, kdy bylo oznámení doručeno prvnímu účastníku řízení, bylo podle § 113 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední. Zadavatel požádal o nahlédnutí do spisu správního řízení, což mu bylo umožněno dne 10.11.2008 (viz protokol o nahlížení založený ve spisu).
Zadavatel se ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení vyjádřil dopisem ze dne 6.11.2008, ve kterém uvedl, že celá akce probíhala za mimořádně složitých podmínek, kdy ani projekt a provedené průzkumy nemohly zohlednit všechny nepředvídatelné okolnosti a rizika spojená se stavbou. Největším problémem byla mnohem vyšší vrstva sedimentů než předpokládal projekt a problémy spojené s jejich odtěžováním vzhledem ke složitým klimatickým podmínkám po dobu stavby, prováděné v obdobích vypuštění rybníka. Tuto situaci musel zadavatel bezodkladně řešit i za cenu s tím spojených víceprací.
Společnost KAVYL se ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení řízení ve stanovených lhůtách ani později v řízení nevyjádřila.
Úřad přezkoumal na základě § 112 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
Podle § 7 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Pozn. Postup zadavatele v šetřeném případě je posuzován ve vztahu ke znění zákona účinného v době zadávání veřejné zakázky na „vícepráce“, zohledněné uzavřenými „dodatky“ původní smlouvy, tj. počínaje dnem 27.9.2006, kdy byl uzavřen dodatek č. 2, do dne 26.9.2007, kdy byl uzavřen dodatek č. 8, kterými byl předmět plnění původní veřejné zakázky, resp. smlouvy, měněn.
Podle § 12 odst. 6 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 mil. Kč bez DPH. Podle § 18 odst. 3 zákona není zadavatel povinen veřejné zakázky malého rozsahu zadávat podle zákona; je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6 zákona.
Podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Podle odst. 4 téhož ustanovení zákona pokud je veřejná zakázka rozdělena na části, je pro stanovení předpokládané hodnoty rozhodující součet předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky.
Podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku na stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací, a to za předpokladu, že
1. dodatečné stavební práce budou zadány témuž dodavateli,
2. dodatečné stavební práce nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a
3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky.
Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
Z dokumentace vyplývá, že zadavatel uzavřel dne 25.6.2004 smlouvu o dílo se společností KAVYL. Předmětem smlouvy byla dodávka stavby „Oprava a odbahnění rybníka Olšovec“, a to v rozsahu a objektovém členění dle projektu stavby pro stavební povolení, zpracovaném společností AGROPROJEKT PSO s. r. o., Brno, v červenci roku 2003. Cena díla byla ve smlouvě stanovena ve výši 25 226 890,30 Kč bez DPH a 30 019 999,50 Kč vč. DPH. Uvedená smlouva byla uzavřena na podkladě výzvy ze dne 31.3.2004, učiněné zadavatelem pěti zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení. Vzhledem k ustanovení § 57 odst. 1 tohoto zákona (...řízení z vlastního podnětu může orgán dohledu zahájit do čtyř let ode dne, kdy došlo k porušení zákona...) nemohly být úkony zadavatele, učiněné při zadávání této veřejné zakázky, a to z důvodu uplynutí uvedené lhůty, předmětem zkoumání Úřadu. V této souvislosti však lze nicméně konstatovat, že způsob zadání odpovídá výši budoucího závazku ze smlouvy bez DPH (viz § 3 odst. 2, resp. § 49 odst. 1 téhož zákona).
V uvedené smlouvě jsou termíny zahájení a dokončení stavby vázány na skutečnost poskytnutí státní dotace na předmětnou stavbu. Článek IV. smlouvy, týkající se ceny za provedení díla, pak obsahuje i ustanovení o případech změny ceny díla, mezi kterými je mj. uvedeno, že „cena díla může být měněna písemným dodatkem ke smlouvě, pokud dojde ke změně předmětu plnění v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností. Při změnách méně a víceprací bude změna ceny určena za a) použitím jednotkových cen, uvedených v nabídkovém položkovém rozpočtu zhotovitele nebo za b) položkami ceníku RTS platnými v době provádění těchto prací, pokud nebude možné použít postup podle bodu a). Pokud tyto změny vyvolají změnu ceny sjednané ve smlouvě, bude o nich před jejich realizací uzavřen dodatek ke smlouvě“. Článek IX. Smlouvy pak obsahuje ujednání o povinnosti zhotovitele vést po celou dobu stavby stavební deník, a v této souvislosti mj. do něj zapisovat všechny skutečnosti rozhodné pro plnění předmětu smlouvy, s právem kontroly objednatele. Povinnou součástí deníku je také „deník víceprací a neprovedených prací“, do které ho se tyto položky zapisují a jsou tak evidovány.
Smluvní strany návazně na předmětnou smlouvu uzavřely celkem 9 dalších smluv –dodatků k původní smlouvě o dílo – a to:
• Dodatek č. 1 uzavřený dne 29.12.2005, kterým byly stanoveny nové termíny zahájení a dokončení stavby (28.12.2005 až 30.11.2007).
• Dodatek č. 2 uzavřený dne 27.9.2006, kterým byla cena díla dle původní smlouvy navýšena o cenu blíže nespecifikovaných „vícenákladů vyvolaných během stavby“, a to v hodnotě 546 203,90 Kč.
• Dodatek č. 3 uzavřený dne 21.11.2006, kterým byla provedena změna v osobě zastoupení objednatele v jednání ve věcech smluvních.
• Dodatek č. 4 uzavřený dne 7.12.2006, kterým byla cena díla dle původní smlouvy navýšena o cenu „víceprací“ na stavebním objektu SO 04 Odbahnění rybníka, položkově specifikovaných v příloze dodatku, a to v hodnotě 2 622 202,00 Kč. Tato cena byla současně upravena snížením o částku 708 540,00 Kč, zahrnující cenu prací neprovedených podle původního projektu, resp. rozpočtu stavby („méněpráce“).
• Dodatek č. 5 uzavřený dne 14.3.2007, kterým byla cena díla dle původní smlouvy navýšena o cenu „víceprací“ na stavebním objektu SO 03 Oprava bezpečnostního přelivu, položkově specifikovaných v příloze dodatku, a to v hodnotě 190 616,50 Kč. Tato cena byla současně upravena snížením o částku 22 351,60 Kč, zahrnující cenu prací neprovedených podle původního projektu, resp. rozpočtu stavby („méněpráce“).
• Dodatek č. 6 uzavřený dne 23.3.2007, kterým byla cena díla dle původní smlouvy navýšena o cenu „víceprací“ na stavebním objektu SO 01 Oprava spodní výpustě, položkově specifikovaných v příloze dodatku, a to v hodnotě 1 230 921,00 Kč. Tato cena byla současně upravena snížením o částku 582 494,00 Kč, zahrnující cenu prací neprovedených podle původního projektu, resp. rozpočtu stavby („méněpráce“).
• Dodatek č. 7 uzavřený dne 30.6.2007, kterým byla cena díla dle původní smlouvy navýšena o cenu „víceprací“ na stavebním objektu SO 01 Oprava spodní výpustě, položkově specifikovaných v příloze dodatku, a to v hodnotě 242 135,00 Kč a na stavebním objektu SO 02 Oprava hráze, položkově specifikovaných v příloze dodatku, a to v hodnotě 637 359,00 Kč. Tato cena byla současně upravena snížením o částku 306 153,00 Kč, zahrnující cenu prací neprovedených podle původního projektu, resp. rozpočtu stavby („méněpráce“) na stavebním objektu SO 02.
• Dodatek č. 8 uzavřený dne 26.9.2007, kterým byla cena díla dle původní smlouvy navýšena o cenu „víceprací“ na stavebním objektu SO 01.8 Objekt obsluhy, položkově specifikovaných v příloze dodatku, a to v hodnotě 73 815,00 Kč.
• Dodatek č. 9 uzavřený dne 12.10.2007, uvedeným dodatkem byl pouze stanoven nový termín dokončení stavby (31.5.2008).
Zadavatel tak v souvislosti s předmětnou stavbou uzavřel smlouvy na dodatečné stavební práce („vícepráce“) v hodnotě celkem 5 543 251,00 Kč, oproti předmětu původní smlouvy. Současně však oproti předmětu původní smlouvy neprovedl stavební práce v hodnotě celkem 1 619 538,60 Kč („méněpráce“). Pozn. všechny ceny výše jsou uvedeny bez DPH.
Závěry Úřadu
V průběhu realizace veřejné zakázky na stavební práce se mohou zcela objektivně vyskytnout situace a důvody, pro které není dále nutné realizovat část předmětu veřejné zakázky, nebo naopak, je potřeba předmět veřejné zakázky dodatečně rozšířit (dodatečné stavební práce). V praxi jsou tyto situace řešeny většinou na podkladě uzavření dalších smluv – tzv. „dodatků“ – k původní smlouvě, formou tzv. „méněprací“ a „víceprací“, přičemž je možné sjednání obou variant současně v jednom „dodatku“ smlouvy.
Obecně je ovšem z pohledu zákona nutno na jakékoliv rozšíření předmětu veřejné zakázky pohlížet věcně jako na novou veřejnou zakázkou (viz § 7 odst. 1 zákona), jejíž zadání musí zadavatel provést způsobem uvedeným v zákoně, přičemž obecně je pro postup zadavatele podstatná především předpokládaná hodnota veřejné zakázky (viz § 13 odst. 1, resp. odst. 3 a 4 zákona). Předmětem veřejné zakázky zohledňující „vícepráce“ (dodatečné stavební práce) jsou tedy veškerá plnění, realizovaná nad rámec předmětu původní veřejné zakázky, vymezený v zadávací dokumentaci a návazně uzavřené smlouvy, a to v celkovém věcném úhrnu a celkové finanční hodnotě těchto „víceprací“. Z uvedeného důvodu proto nelze v této souvislosti akceptovat jakékoliv „odpočty“ finanční hodnoty „méněprací“ od finanční hodnoty „víceprací“ a tím zmenšovat předpokládanou hodnotu veřejné zakázky.
Zadavatel může při zadávání „víceprací“ – tj. dodatečných stavebních prací, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací – postupovat v případě veřejné zakázky na stavební práce následovně:
• pokud celkový finanční objem „víceprací“ (dodatečných stavebních prací) nepřekročí limitní hodnotu stanovenou v § 12 odst. 3 zákona – pro veřejné zakázky na stavební práce ve výši 6 mil. Kč bez DPH, může „zadat“ veřejnou zakázku na „vícepráce“ jako veřejnou zakázku malého rozsahu,
• pokud celkový finanční objem „víceprací“ (dodatečných stavebních prací) nepřekročí 20 % ceny předmětu původní veřejné zakázky a za předpokladu současného kumulativního splnění i dalších podmínek uvedených v § 23 odst. 7 písm. a) zákona, může veřejnou zakázku na „vícepráce“ (dodatečné stavební práce) zadat v jednacím řízení bez uveřejnění,
• v ostatních případech pak zadavatel musí veřejnou zakázku na „vícepráce“ zadat postupem podle zákona, obecně odvislým od její předpokládané hodnoty.
V šetřeném případě činí cena předmětu původní veřejné zakázky podle smlouvy 25 226 890,-- Kč. Celkový objem „víceprací“ (dodatečných stavebních prací), zohledněných uzavřenými „dodatky“ č. 2 a č. 4 až č. 8, činí v úhrnu vynaložených finančních nákladů celkem 5 543 251,-- Kč (vše bez DPH). Jedná se tak procentuálně o 21,9 % ceny původní veřejné zakázky. Zadavatel tedy nemohl pro zadání „víceprací“ (dodatečných stavebních prací) využít postup podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona a zadat veřejnou zakázku na „vícepráce“ (dodatečné stavební práce) v jednacím řízení bez uveřejnění. Vzhledem k tomu, že však celková finanční hodnota „víceprací“ (dodatečných stavebních prací) nepřekročila limit 6 mil. Kč bez DPH, stanovený v § 12 odst. 3 zákona, mohl zadavatel „vícepráce“ (dodatečné stavební práce) „zadat“ jako veřejnou zakázku malého rozsahu.
Veřejné zakázky malého rozsahu sice spadají do působnosti zákona, avšak vztahuje se na ně výjimka (§ 18 odst. 3 zákona), podle které zadavatel při jejich „zadávání“ nemusí použít postupy v zadávacím řízení ve smyslu § 17 písm. m) zákona. Z uvedeného důvodu není dána ani pravomoc Úřadu k jejich přezkumu, neboť tomu podléhají pouze postupy při zadávání veřejných zakázek (viz § 112 odst. 2 písm. b) zákona). Není tím však dotčena možnost Úřadu zkoumat, zda nedošlo k dělení předmětu veřejné zakázky za účelem vyhnout se zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení. Platí tedy pro ně obecně pravidlo týkající se určení předpokládané hodnoty a veřejný zadavatel je v souladu s § 18 odst. 3 zákona povinen při uzavírání smluv na veřejné zakázky malého rozsahu také dodržet základní zásady postupu zadavatele vymezené v § 6 zákona, tedy zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Je přitom ponecháno na zadavateli, jakým způsobem dodržení těchto zásad zajistí; zákon pro tyto případy žádný konkrétní závazný postup nestanoví.
V šetřeném případě je zřejmé, že se uzavřené „dodatky“ věcně bezprostředně týkají předmětu původní veřejné zakázky, neboť je jimi smluvními stranami reagováno na reálné podmínky stavby, zejména na skutečný stav konstrukcí, který nebylo možné před jejich odkrytím jednoznačně ověřit. Jednu z největších položek pak tvoří navýšení ceny vlivem menší únosnosti dna, než předpokládal projekt, resp. větší tloušťky nánosů. Podle názoru Úřadu, vycházejícího ze zadavatelem poskytnutých podkladů, tak jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a dodatečné stavební práce byly nezbytné pro provedení původních stavebních prací a pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky. Z uvedených důvodů nelze předpokládat ani případné úmyslné dělení, či vyčlenění předmětu „víceprací“, z předmětu původní veřejné zakázky a s přihlédnutím k ujednáním původní smlouvy, viz výše citovaná ustanovení o případech změny ceny díla, resp. vedení „deníku víceprací a neprovedených prací“, pak ani indikaci porušení zásad vymezených v § 6 zákona.
Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že v postupu zadavatele při uzavírání smluv, označených jako „dodatky ke smlouvě o dílo ze dne 25.6.2004“, neshledal porušení zákona, a proto v šetřeném případě nedošlo ani k naplnění skutkové podstaty správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Zadavatel se nedopustil ani jiných správních deliktů, uvedených v odst. 1 téhož ustanovení zákona, neboť nebyl povinen postupovat v zadávacím řízení.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.
Mgr. Pavel Herman | |
ředitel sekce veřejných zakázek |
Obdrží:
městys Jedovnice, Havlíčkovo náměstí 71, 679 06 Jedovnice
KAVYL, spol. s r.o., 675 75 Mohelno 452/1
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce