číslo jednací: R032/2009/VZ-10861/2009/310-ASc

• Instance: II.
• Věc: Poskytování mobilních telekomunikačních služeb pro Hlavní město Prahu
• Účastníci:
  1. Hlavní město Praha, Mariánské nám. 2/2, 110 01 Praha 1
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 152 odst. 5 písm. b) sř - rozklad zamítnut
• Rok: 2008
• Datum nabytí právní moci: 2. 9. 2009
• Související rozhodnutí: S284/2008/VZ-2166/2008/530/JWe; R032/2009/VZ-10861/2009/310-ASc

Č. j.:   ÚOHS-R32/2009/VZ-10861/2009/310-ASc      V Brně dne 24. srpna 2009

Ve správním řízení o rozkladu doručeném dne 9. 3. 2009 navrhovatelem -

·  společností T-Mobile Czech Republic a. s., IČ 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha 4, jejímž jménem jednají Michael Günther, předseda představenstva, a Roland Mahler, člen představenstva,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. 2. 2009,   č. j. S284/2008/VZ-2166/2008/530/JWe, o přezkoumání úkonů zadavatele, učiněných při zadávání veřejné zakázky „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb pro Hlavní město Prahu“, zadávané dle zákona č. 137/2006 Sb, o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 6. 5. 2008 pod ev. č. 60017506 a dne 7. 5. 2008 v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2008/S 88-120015, ve kterém jsou dalšími účastníky

·  zadavatel - Hlavní město Praha, IČ 00064581, se sídlem Mariánské nám. 2/2,  110 01 Praha 1 - Staré město, zast. Ing. Václavem Krausem, ředitelem odboru informatiky, dále zast. na základě plné moci ze dne 14. 10. 2008 JUDr. Ivo Mrázem, advokátem, IČ 66211239, se sídlem Vladislavova 16, 110 00 Praha 1 a

·  vybraný uchazeč – společnost Telefónica O2 Czech Republic, a. s., IČ 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4, za níž jednají Ing. Petr Slováček, 2. místopředseda představenstva, a JUDr. Jakub Chytil, člen představenstva,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. 2. 2009, č. j. S284/2008/VZ-2166/2008/530/JWe

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

I.  Prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.  Hlavní město Praha, IČ 00064581, se sídlem Mariánské nám. 2/2, 110 01 Praha 1 - Staré město, zast. Ing. Václavem Krausem, ředitelem odboru informatiky, dále  zast. na základě plné moci ze dne 14. 10. 2008 JUDr. Ivo Mrázem, advokátem,   IČ 66211239, se sídlem Vladislavova 16, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), uveřejnilo podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne  6. 5. 2008 pod ev. č. 60017506 a dne 7. 5. 2008 v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2008/S 88-120015, oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Poskytování mobilních telekomunikačních služeb pro Hlavní město Prahu“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2.  Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 30. 6. 2008 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel dvě nabídky. Hodnotící komise shledala všechny nabídky úplné podle ustanovení § 71 odst. 8 zákona a žádnou z nich nevyřadila. Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 26. 8. 2008 vyplývá, že náplní tohoto jednání bylo posouzení a hodnocení nabídek. Hodnotící komise doporučila zadavateli uzavřít smlouvu s uchazečem Telefónica O2 Czech Republic, a. s., IČ 60193336, se sídlem  Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4, za níž jednají Ing. Petr Slováček, 2. místopředseda představenstva, a JUDr. Jakub Chytil, člen představenstva (dále také „Telefónica O2 Czech Republic“ nebo „vybraný uchazeč“), který předložil podle hodnotící komise ekonomicky nejvýhodnější nabídku.

3.  Proti rozhodnutí zadavatele ze dne 28. 8. 2008 o výběru nejvhodnější nabídky, oznámenému dopisem z téhož dne, který uchazeč T-Mobile Czech Republic a. s., IČ 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha 4, jejímž jménem jednají Michael Günther, předseda představenstva, a Roland Mahler, člen představenstva (dále také „T-Mobile Czech Republic“ a „navrhovatel“), obdržel dne 3. 9. 2008, podal jmenovaný uchazeč dopisem ze dne 17. 9. 2008 námitky, které zadavatel obdržel téhož dne, a kterým po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl rozhodnutím ze dne 26. 9. 2008, které navrhovatel obdržel dne 30. 9. 2008. Vzhledem k tomu, že  T-Mobile Czech Republic nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 8. 10. 2008 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), v němž se domáhá uložení nápravného opatření podle  § 118 zákona, a to zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a provedení nového výběru.

4.  Úřad obdržel návrh dne 10. 10. 2008 a tímto dnem bylo podle zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.  Jako účastníky řízení Úřad podle  § 116 zákona označil zadavatele, navrhovatele a vybraného uchazeče. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. S284/2008/VZ-23342/2008/530/LB ze dne 18. 11. 2008. Současně Úřad usnesením  č. j. S284/2008/VZ-23365/2008/530/LB ze dne 18. 11. 2008 stanovil navrhovateli podle   § 39 odst. 1 správního řádu lhůtu do 28. 11. 2008 k prokázání doručení návrhu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a stejnopisu návrhu zadavateli do  10-ti kalendářních dnů ode dne, v němž obdržel rozhodnutí zadavatele ze dne 26. 9. 2008 o námitkách stěžovatele ze dne 17. 9. 2008. Tímtéž usnesením Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které jsou podle § 36 odst. 1 správního řádu, oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 v návaznosti na  § 39 odst. 1 správního řádu oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se podle § 36 odst. 3 správního řádu mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Napadené rozhodnutí

5.  Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 19. 2. 2009 rozhodnutí č. j. S284/2008/VZ-2166/2008/530/JWe, kterým ve výroku I. konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona tím, že při posouzení nabídek nevyřadil nabídku uchazeče T-Mobile Czech Republic, přestože tato nabídka podle závěru hodnotící komise nesplnila požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách. Úřad dále konstatoval, že zadavatel taktéž nedodržel postup uvedený v  § 79 odst. 1 zákona tím, že hodnocení nabídek v dílčích kritériích „celkové skóre nabídkové ceny“ a „kvalita nabídnutých služeb“ neprovedl v souladu s vymezením těchto kritérií v zadávací dokumentaci.  Obě porušení mohla dle Úřadu ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a proto jako nápravné opatření zrušil posouzení a hodnocení nabídek a všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení.

6.  V odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad nejprve zaobíral problematikou posouzení nabídek, k čemuž uvedl následující. Zadavatel v zadávací dokumentaci k veřejné zakázce, v bodě 2.7.5. stanovil, že smlouva bude s vybraným uchazečem uzavřena na dobu 1 roku s možností jejího prodloužení na další rok v případě, že zadavatel do 4 měsíců před ukončením účinnosti smlouvy neoznámí vybranému uchazeči, že nemá zájem na dalším trvání smluvního vztahu.

7.  V návrhu na zahájení řízení uchazeč T-Mobil Czech Republic uvedl, že podle návrhu rámcové smlouvy se dvouletá doba trvání účastnických smluv uplatní pouze tehdy, pokud zadavatel při jejich uzavření bude chtít využít standardní nabídku navrhovatele určenou všem účastníkům, kdy se jedná o jiné slevy a jiné telefony, než uvedené v konkrétní nabídce navrhovatele určené pro zadavatele v jím vypsané veřejné zakázce, zatímco v ostatních případech bude účastnická smlouva v režimu rámcové smlouvy uzavírána vždy na dobu neurčitou s měsíční výpovědní lhůtou, tedy i s možností na dobu kratší než jeden rok, pokud by se tak zadavatel u konkrétní účastnické smlouvy rozhodl.

8.  Úřad zjistil, že hodnotící komise ve své zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 26. 8. 2008 k této věci konstatovala, že „Dále TM  v RS v čl. 2 uvádí, že podmínky poskytování služeb budou specifikovány v účastnické smlouvě, přičemž podmínkou uzavření účastnické smlouvy je její trvání po dobu 2 let v případě, že MHMP nakoupí nabídnuté zvýhodněné ceny telefonů. To je v rozporu se zadávací dokumentací, kde se předpokládá uzavření smlouvy na 1 rok. Navíc by to znamenalo, že MHMP by mohl využít v lhůtě 1 roku smlouvu s TM neprodloužit, ale účastnické smlouvy by trvaly dále.“

9.  Na základě výše uvedeného tedy Úřad konstatoval, že hodnotící komise jasně konstatovala rozpor nabídky uchazeče T-Mobil Czech Republic se zadávacími podmínkami, avšak dále nepostupovala v souladu s výše uvedeným ust. § 76 odst. 1 zákona a tuto nabídku nevyřadila ze soutěže. Úřad tedy uzavřel, že zadavatel, resp. hodnotící komise nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona, když nevyřadil z výše uvedených důvodů předmětnou nabídku ze soutěže, přestože dle závěru komise nesplnila požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Z uvedených důvodů Úřad uložil jako nápravné opatření zrušení posouzení nabídek.

10.  K dalšímu porušení ohledně hodnocení nabídek v rámci dvou dílčích hodnotících kritérií Úřad uvedl následující. V nabídce navrhovatele v příloze č. 1 Zvláštní smluvní podmínky k Rámcové smlouvě se v bodě 1 Závazek minimálního odběru a dohoda o jeho zajištění smluvní pokutou, bodě 1.1 uvádí, že v souvislosti s poskytováním zvýhodněných obchodních podmínek se smluvní partner (zadavatel) zavazuje, že zajistí, že minimální částka za poskytnuté telekomunikační služby odebírané na základě všech smluv uzavřených v režimu této Rámcové smlouvy bez aplikace dohodnutých slev, neklesne po sjednanou dobu trvání Smlouvy vždy za tři po sobě jdoucí zúčtovací období, která odpovídají vždy příslušnému kalendářnímu čtvrtletí, pod částku 900 000,- Kč (bez DPH), a to počínaje od 1. 10. 2008. V bodě 1.2 je uvedeno, že v souvislosti s výše uvedeným, pokud Smluvní partner nedodrží svojí povinnosti uvedenou v bodě 1.1 a skutečná částka vyúčtování nedosáhne 99 % dohodnuté výše, potom je povinen uhradit TMCZ smluvní pokutu ve výši rozdílu mezi částkou uvedenou v bodě 1.1 a skutečně vyúčtovanou částkou za poskytnuté služby (bez DPH) do 14 dnů od obdržení výzvy k úhradě.

11.  Ze zprávy o hodnocení a posouzení nabídek ze dne 26. 8. 2008 vyplynulo, že zadavatel, resp. hodnotící komise, z výše uvedeného textu přílohy č. 1 k Rámcové smlouvy a vysvětlení nabídky dospěl k názoru, že měsíční smluvní pokuta může u navrhovatele činit až 900 000,- Kč, což podle jeho názoru přesahuje rámec předpokládaného plnění na základě nabídnutých cen a je zjevně nepřiměřené povaze plnění. Vzhledem k tomu, že i uchazeč Telefónica O2 Czech Republic ve svém návrhu smlouvy uvedl smluvní pokutu, jejíž měsíční výše může činit až 230 000,- Kč, rozhodl zadavatel, resp. hodnotící komise, že nabídnuté paušální sazby obou uchazečů přepočte se zohledněním výše smluvních pokut. Celkový modifikovaný paušál je dle Úřadu podle uvedené zprávy o hodnocení a posouzení nabídek modifikovaná hodnota příslušného paušálu celkem, nabídnutého uchazečem, vypočtená podle poměru měsíční smluvní pokuty a součtu nabídnutých paušálů celkem násobených počtem paušálů daného typu.

12.  K uvedenému Úřad dále konstatoval, že v zadávací dokumentaci je uvedeno, že hodnotící komise stanoví pořadí nabídek podle skóre nabídkové ceny. Dále je zde v bodě 2.5.2., mimo jiné uvedeno, že uchazeči uvedou nabídkové ceny ve struktuře podle elektronické verze tabulky Ceny, která je na CD přiloženém k zadávací dokumentaci, přičemž uchazeči nemohou měnit formátování a kalkulační vzorce, a mají vyplnit pouze bílá políčka tabulek. Úřad k tomu uvádí, že oba uchazeči ve svých nabídkách tento postup dodrželi.

13.  Ve vyhodnocovacích tabulkách, které byly přílohou zprávy o hodnocení a posouzení nabídek ze dne 26. 8. 2008 je do tabulek vedle sloupce „ Pausal celkem Kc/mes“ vložen nový sloupec nazvaný „Pausal celkem modifik. Kc/mes“, ve kterém je uveden výše definovaný celkový modifikovaný paušál zohledňující podle názoru zadavatele, resp. hodnotící komise, výši smluvní pokuty. K dalšímu hodnocení nabídek je potom používán tento modifikovaný paušál. Úřad na základě uvedeného konstatoval, že zadavatel, resp. hodnotící komise, v průběhu hodnocení nabídek změnil způsob hodnocení u kritéria nabídkové ceny, čímž se odchýlil od způsobu hodnocení vymezeného v zadávací dokumentaci.

14.  K porušení v rámci hodnocení kritéria „kvalita nabídnutých služeb“ Úřad na straně 10 a 11 napadeného rozhodnutí uvedl tabulky, z nichž v jedné jsou požadavky na dodávky technologií pro hlasové i datové služby, které zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci, a ve druhé jsou uvedeny hodnoty, které uchazeč T-mobile Czech Republic uvedl ve své nabídce. Na základě žádosti zadavatele o písemné vysvětlení nabídky ze dne 25. 7. 2008 uchazeč T-Mobile Czech Republic a. s. v dopise ze dne  6. 8. 2008 uvedl, že sleva je nabízena na navrhované zařízení. Jelikož zadavatel nespecifikoval požadované zařízení, uchazeč navrhl dle vlastních zkušeností zařízení (Nokia 6500 classic a 4G combi karta). V případě, že tato zařízení zadavateli nevyhovují, může si zvolit jiná zařízení ve stejné hodnotě, jako jsou navrhovaná zařízení. Na tyto nově navrhovaná zařízení bude také platit 100% sleva. Na další zařízení (dražší) platí dle bodu 3.1.8 zadávací dokumentace sleva ve výši 20%.

15.  Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 26. 8. 2008, přílohy č. 4 (vyhodnocovací tabulka) Úřad zjistil, že hodnotící komise přidělila v části  3.1. Obecné požadavky na dodávky technologií pro hlasové i datové služby oběma nabídkám stejný počet 20-ti bodů. V odůvodnění Úřad dále uvedl, že navrhovatelovo vysvětlení nabídky ze dne 25. 7. 2008, kterým reagoval na dotaz zadavatele k výše uvedenému čl. 3.1.6, svým obsahem není vysvětlením, ale změnou nabídky, neboť oproti původnímu textu tohoto parametru v nabídce umožňuje rozšíření navrhované slevy na další zařízení uvedená v nabídce. Tento postup je v rozporu s ust. § 76 odst. 5 zákona, kde je, mimo jiné, uvedeno, že dodatečné informace uchazeče nesmí obsahovat změnu nabídky.

16.  Dle Úřadu bylo navrhované snížení ceny ve výši 100 % možno při hodnocení tohoto parametru použít pouze u telefonu Nokia 6500 classic a 4G combi karty. Úřad tedy neuznal argumentaci navrhovatele, že mu mělo být v tomto parametru přiděleno 180 bodů za slevu ve výši 100 %. To by dle Úřadu bylo možné pouze za předpokladu, že by ze zadávací dokumentace veřejné zakázky vyplývalo, že zadavatel hodlá pořídit výhradně tyto dvě zařízení. Takový požadavek však v zadávací dokumentaci obsažen nebyl. Úřad dále uvedl, že jestliže zadavatel nevyřadil nabídku uchazeče T-Mobile Czech Republic ve fázi posuzování, potom při hodnocení kritéria kvality nabídnutých služeb měl vzít v úvahu, že nabídka obsahuje slevu ve výši 100 % na dvě specifikovaná zařízení a tuto skutečnost měl zohlednit při výpočtu bodového ohodnocení tohoto kritéria.

17.  Zadavatel, resp. hodnotící komise tedy měla při hodnocení tohoto parametru posoudit z hlediska navrhované slevy všechna zařízení uvedená navrhovatelem v Ceníku telefonů pro LE, který je součástí jeho nabídky. Není vyloučeno, že při zohlednění plné ceny ostatních zařízení by celková výše slevy nabízená uchazečem T-Mobile Czech Republic v  tomto parametru nedosáhla ani 20 % uvedených zadavatelem jako požadavek pro splnění tohoto kritéria. Toto hodnocení však zadavatel neprovedl a přiřadil navrhovateli počet bodů odpovídající splnění minimálního požadavku uvedeného v zadávací dokumentaci zakázky.

II.  Námitky rozkladu

18.  Úřad obdržel od navrhovatele proti shora uvedenému rozhodnutí dne 9. 3. 2009 rozklad, v němž napadá první část výroku I. napadeného rozhodnutí (tj. porušení  § 76 odst. 1 zákona). Navrhovatel v rozkladu uvádí, že Úřad, kromě potvrzení jeho názoru, že zadavatel nedodržel postup dle § 79 odst. 1 zákona, navíc doplnil výčet porušení o ustanovení § 76 odst. 1 zákona, přestože zadavatel ve své zadávací dokumentaci konkrétní délku účastnických smluv (na rozdíl od délky Rámcové smlouvy) vůbec neřešil. K této problematice navrhovatel v rozkladu zdůrazňuje, že „účastnické smlouvy zadavatele, které by využívaly zvýhodněné tarifní programy uvedené v nabídce a speciálně vytvořené pro tuto zakázku dle požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci, či nákup cenově zvýhodněného telefonu za podmínek, uvedených též v nabídce, by byly uzavírány na dobu neurčitou“.

19.  Dále navrhovatel uvádí, že vzhledem k tomu, že zadávací dokumentace (na rozdíl od doby trvání Rámcové smlouvy) neřeší konkrétní délku účastnických smluv, nebyl ani důvod jejich délku pevně smluvně upravovat. V souladu s tím ustanovení  2.2 Rámcové smlouvy neupravuje případné využití zvýhodněných podmínek uvedených v nabídce, ale jedná se o standardní ustanovení pro případ, že by zákazník využil běžné zvýhodnění, spojené s uzavřením účastnické smlouvy na dva roky. V závěru této části rozkladu navrhovatel konstatuje, že ustanovení 2.2 Rámcové smlouvy upravuje možnost, nikoli povinnost zadavatele.

20.  V další části rozkladu navrhovatel uvádí, že označení „HIT“ byly pro zadavatele speciálně upravené běžně používané tarifní programy pro významné zákazníky, a to dle zadavatelem závazně stanovených požadavků. K tomu navrhovatel dále uvádí, že přestože mají, tyto tarify v nabídce stejné označení nevztahuje se na ně smluvní vztah v délce trvání 2 let.

Závěr rozkladu

21.  Z uvedených důvodů navrhovatel žádá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil, a aby bylo nově ve smyslu § 118 zákona uloženo nápravné opatření, a to  zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky jako celku.

III.  Řízení o rozkladu

Stanovisko předsedy Úřadu

22.  Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen „správní řád“), věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

23.  Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

24.  Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. S284/2008/VZ-2166/2008/530/JWe ze dne  19. 2. 2009 rozhodl o porušení § 76 odst. 1 a § 79 odst. 1 zákona, přičemž jako nápravné opatření zrušil posouzení a hodnocení nabídek, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

IV.  K námitkám rozkladu

25.  Předně uvádím, že námitky rozkladu směřují pouze proti porušení § 76 odst. 1 zákona, a proto i následující odůvodnění se bude vztahovat pouze k této části napadeného rozhodnutí. Navrhovatel své námitky opírá o obsah Rámcové smlouvy, která byla součástí jeho nabídky. Navrhovatel v rámci rozkladu uvádí skutečnosti, které z obsahu předložené Rámcové smlouvy, která byla spolu s jeho nabídkou doručena Úřadu, nevyplývají a jsou naopak zcela v rozporu s textem této Rámcové smlouvy. První rozpor nastává v konstatování navrhovatele, že účastnické smlouvy zadavatele, které by využívaly zvýhodněné tarifní programy uvedené v nabídce a speciálně vytvořené pro tuto zakázku dle požadavků zadavatele uvedených v zadávací dokumentaci či nákup cenově zvýhodněného telefonu za podmínek uvedených též v nabídce, by byly uzavírány na dobu neurčitou. V rámcové smlouvě v bodu 2.2 je výslovně uvedeno „Každá účastnická smlouva, která vychází z režimu této Rámcové smlouvy je uzavírána na dobu určitou. Účastnická smlouva obsahuje závazek odebírat služby po dobu 2 let ode dne aktivace, a odkaz na Smlouvu a její číslo. Výjimku z tohoto ustanovení tvoří účastnické smlouvy, kdy spolu s jejich uzavřením Smluvní partner nevyužije možnost nákupu mobilního telefonu za zvýhodněnou cenu, nabídku HIT, anebo jinou výhodnou nabídku TMCZ, jejíž využití je podmíněno uzavřením účastnické smlouvy na dobu určitou. Tyto účastnické smlouvy Smluvní partner uzavírá na dobu neurčitou“. Z uvedené citace obsažené v Rámcové smlouvě, která byla součástí nabídky navrhovatele, vyplývá, že jeho tvrzení namítaná v rozkladu jsou v přímém rozporu se skutečným obsahem Rámcové smlouvy.

26.  Nelze dále souhlasit ani s tvrzením navrhovatele, kdy navrhovatel s odkazem na ustanovení 2.2 Rámcové smlouvy uvádí, že tato smlouva neupravuje případné využití zvýhodněných podmínek uvedených v nabídce navrhovatele, ale jedná se o standardní ustanovení pro případ, že by zákazník využil standardní zvýhodněné nabídky navrhovatele spojené s uzavřením účastnické smlouvy na 2 roky, z jejichž využití nemůže být žádný účastník předem vyloučen. V souvislosti s tímto tvrzením navrhovatel dále uvádí, že toto ustanovení upravuje pouhou možnost, nikoli povinnost. Z textu Rámcové smlouvy v úvodu (odst. 1) vyplývá, že „Předmětem Rámcové smlouvy je vymezení základních smluvních podmínek za účelem uzavírání následných smluv, jejichž předmětem je poskytování služeb elektronických komunikací (dále jen „účastnické smlouvy“), a sjednání zvýhodněných obchodních podmínek, které budou používány při jejich uzavírání, při poskytování služeb elektronických komunikací, při prodeji elektronických komunikačních zařízení a jejich příslušenství. Předmět této Rámcové smlouvy je dále vymezen nabídkou TMCZ, předloženou TMCZ jako uchazečem ze dne 26. 6. 2008 v rámci výše uvedené veřejné zakázky Smluvního partnera podle příslušných ustanovení zákona o veřejných zakázkách (dále jen Nabídka). Uvedená Nabídka je nedílnou součástí této Rámcové smlouvy jako její příloha č. 5, přičemž předmětem plnění TMCZ se pro účely této Rámcové smlouvy rozumí souhrn všech výkonů, dodávek a služeb, jak je vymezuje výše uvedená nabídka“. Z uvedené citace Rámcové smlouvy je zřejmé, že samotná Rámcová smlouva upravuje pouze základní smluvní podmínky, na základě nichž se následně uzavřou účastnické smlouvy. Takto stanovené podmínky jsou tedy v rozporu s podmínkami vymezenými v zadávací dokumentaci a nelze než konstatovat, že nabídka navrhovatele tyto podmínky v rámci části ohledně uzavírání účastnických smluv, nesplnila.

27.  Z obou výše uvedených citací z Rámcové smlouvy obsažené v nabídce navrhovatele vyplývá, že tvrzení navrhovatele uvedená v rozkladu nemají v této smlouvě oporu, ale naopak argumentace Úřadu obsažená v odůvodnění napadeného rozhodnutí v části týkající se posouzení nabídek, tomuto textu smlouvy odpovídá. Pro úplnost dále uvádím, že Úřad v napadeném rozhodnutí nezpochybňoval to, že v zadávacích podmínkách zakázky nebyla stanovena délka účastnických smluv, ale konstatoval, že v případě využití možnosti dodání telefonních tarifů a mobilních telefonů se slevou by musela být účastnická smlouva uzavřena na 2 roky a nikoliv na rok, jak má být podle zadávací dokumentace uzavřena rámcová smlouva. Uzavírám tedy, že při objednání telefonních tarifů a zařízení se slevou by se zadavatel dostal do rozporu se zadávací dokumentací, neboť by se zavazoval k využívání služeb nad časový rámec stanovený touto dokumentací, a proto měl nabídku navrhovatele vyloučit z další účasti v zadávacím řízení.

28.  Navrhovatel v rozkladu dále namítá, že v případě postupu podle napadeného rozhodnutí by se nejednalo o nový výběr nejvhodnější nabídky s povinností zadavatele odstranit vícenásobná porušení zákona, jichž se dopustil, ale o přidělení zakázky vybranému uchazeči, který by v soutěži zůstal sám. K této námitce uvádím, že v případě, že by zadavatel při posouzení nabídek postupoval podle ustanovení § 76 odst. 1 zákona a vyloučil by navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách, postupoval by dále ve fázi hodnocení nabídek podle § 79 odst. 6 zákona, kde by hodnocení zbývající nabídky nemusel provádět a v případě splnění podmínek uvedených v zadávací dokumentaci by tuto nabídku mohl vybrat jako nejvhodnější. Účelem nápravného opatření je pouze navrácení zadávacího řízení do fáze, ve které došlo k porušení zákona. V daném případě Úřad uložil nápravné opatření správně dle smyslu a účelu zákona a je nerozhodné, kolik nabídek v soutěži zůstane.

V.  Závěr

29.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

30.  Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1.  T-Mobile Czech Republic a. s., Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha 4

2.  JUDr. Ivo Mráz, advokát se sídlem AK Vladislavova 16, 110 00 Praha 1

3.  Telefónica O2 Czech Republic a. s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4

4.  spis

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce