číslo jednací: R157/2009/VZ-9046/2010/310-ASc
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | dodávka automobilů střední třídy“ a „dodávka automobilu vyšší třídy M1 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 152 odst. 5 písm. b) sř - rozklad zamítnut |
| Rok | 2009 |
| Datum nabytí právní moci | 9. 7. 2010 |
| Související rozhodnutí | S164/2009/VZ-13314/2009/510/IFa R157/2009/VZ-9046/2010/310-ASc |
| Dokumenty |  2009_R157.pdf 137 KB |
|
Č. j.: ÚOHS-R157/2009/VZ-9046/2010/310-ASc |
V Brně dne: 21.6.2010 |
Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 30.10.2009 a doplněném dne 10. 3. 2010 zadavatelem
· Lesy České republiky, s. p., IČ 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, zastoupený Ing. Svatoplukem Sýkorou, generálním ředitelem
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13.10.2010, č. j. ÚOHS-S164/2009/VZ-13314/2009/510/IFa, ve věci spáchání správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem Lesy České republiky, s.p., IČ 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, ve veřejné zakázce na dodávku automobilů, zadané formou jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 5 písm. e) cit. zákona o veřejných zakázkách výzvou ze dne 6. 2. 2009 k podání nabídky na "dodávku automobilů střední třídy" a formou veřejné zakázky malého rozsahu na dodávku "automobilu vyšší třídy M1" výzvou ze dne 4. 3. 2009, ve kterém je dalším účastníkem vybraný uchazeč - společnost
· Import Volkswagen Group s.r.o., IČ 25654012, se sídlem Radlická 740/113d, 158 00 Praha 5, za niž jedná Rudolf Javurek, jednatel,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13.10.2010, č. j. ÚOHS-S164/2009/VZ-13314/2009/510/IFa
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jenž je dle ust. § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, se na základě informací z tisku rozhodl prošetřit postup při zadávání veřejné zakázky zadavatelem Lesy České republiky, s. p., IČ 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, zastoupeným Ing. Svatoplukem Sýkorou, generálním ředitelem (dále jen „zadavatel“) na dodávku 6 automobilů v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž dále zjistil, že zadavatel pořídil ještě další automobil. Úřad si proto vyžádal příslušnou dokumentaci týkající se obou veřejných zakázek.
2. Na základě předložené dokumentace Úřad zjistil, že zadavatel dne 11.2.2009 uzavřel kupní smlouvu č. 5/OIM/2009 se společností Import Volkswagen Group s.r.o., IČ 25654012, se sídlem Radlická 740/113d, 158 00 Praha 5 (dále jen „vybraný uchazeč“), na dodávku 6 ks automobilů značky AUDI typu A4 a typu A6 v celkové hodnotě 5 382 429,- Kč bez DPH, zadanou v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 5 zákona, výzvou ze dne 6.2.2009. Následně dne 6.3.2009 uzavřel zadavatel kupní smlouvu č. 6/OIM/2009 se stejným dodavatelem, jejímž předmětem plnění byla dodávka 1 automobilu značky AUDI typu A8 v ceně 1 651 283,- Kč bez DPH. Tato veřejná zakázka zadaná výzvou ze dne 4.3.2009 byla realizována jako veřejná zakázka malého rozsahu.
3. Po posouzení předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel uzavřením výše uvedených smluv, jejichž předmět plnění vykazuje známky věcné, místní a časové souvislosti, bez provedení otevřeného nebo užšího řízení podle zákona, neporušil zákaz stanovený v ust. § 13 odst. 3 zákona. Úřad proto z moci úřední zahájil správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S164/2009/VZ-8240/2009/510/IFa ze dne 1.7.2009. Dne 3.7.2009 bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno oběma účastníkům správního řízení a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.
4. Úřad dále účastníkům správního řízení usnesením č. j. S164/2009/VZ-8241/2009/510/IFa ze dne 1.7.2009 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Na žádost zadavatele Úřad usnesením č. j. S164/2009/VZ-8444/2009/510/IFa ze dne 7.7.2009 prodloužil obě lhůty stanovené usnesením č. j. S164/2009/VZ-8241/2009/510/IFa ze dne 1.7.2009, a to do 17.7.2009, resp. 22.7.2009.
5. Vybraný uchazeč se ke správnímu řízení vyjádřil stanoviskem doručeným Úřadu dne 9.7.2009, ve kterém popsal postup jednání se zadavatelem v rámci zadávacích řízení, kdy v obou případech nabídl zadavateli skladové vozy s nadstandardní slevou, přičemž dále uvedl, že odbyt déle skladovaných vozů lze zajišťovat jen zajímavou slevou pro zákazníky.
6. Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 16.7.2009 uvádí následující. Dne 4.2.2009 obdržel od vybraného uchazeče nabídku ze dne 3.2.2009 na osobní vozy značky AUDI typu A4 a typu A6. Jednalo se o exkluzivní a časově omezenou nabídku na dobu 7 dnů od jejího obdržení na skladové vozy se slevou 30% z ceníkových cen. Vzhledem k exkluzivitě a výhodnosti této nabídky vyzval zadavatel výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 6.2.2009 vybraného uchazeče k podání nabídky. Vybraný uchazeč nabídku předložil dne 9.2.2009 a následně dne 11.2.2009 byla uzavřena smlouva. Oznámení o zadání zakázky bylo zadavatelem odesláno dne 19.2.2009 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 23.2.2009. Zadavatel dále uvedl, že pro zadání veřejné zakázky zvolil v tomto případě jednací řízení bez uveřejnění s oslovením jednoho dodavatele za splnění podmínek stanovených § 23 odst. 5 písm. e) zákona, neboť se jednalo o podlimitní veřejnou zakázku, dodávky byly pořizovány za cenu podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena a tato podstatně nižší cena byla dodavatelem nabízena jen po velmi krátkou dobu. Dne 27.2.2009 obdržel zadavatel nabídku od vybraného uchazeče na vůz vyšší třídy AUDI A8, přičemž se opět jednalo o exkluzivní a časově omezenou nabídku na skladové vozy se slevou 30% z ceníkových cen s časovým omezením do 4.3.2009. Vzhledem k tomu, že vybraný uchazeč nabízel tento osobní vůz v ceně do 2 mil. Kč, zvolil zadavatel jako způsob zadání zakázku malého rozsahu a dne 4.3.2009 vyzval tohoto uchazeče k podání nabídky. Vybraný uchazeč nabídku předložil dne 5.3.2009 a následující den byla uzavřena kupní smlouva. Zadavatel se domnívá, že při nákupu všech vozů značky AUDI postupoval zákonným způsobem. V době pořízení automobilů AUDI A4 a A6 nevěděl ani nemohl vědět, že od vybraného uchazeče obdrží později ještě nabídku na osobní vůz vyšší třídy. Jelikož byl následně pořizován pouze jeden vůz vyšší třídy, který není zastupitelný ve vztahu k vozům AUDI A4 a A6, jakožto vozu jiné kategorie, jehož předpokládaná hodnota nepřesáhla 2 mil. Kč, zadal zadavatel tuto zakázku jako veřejnou zakázku malého rozsahu.
7. Úřad usnesením č. j. S164/2009/VZ-11756/2009/510/IFa ze dne 10.9.2009 stanovil zadavateli podle § 39 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, lhůtu k doručení sdělení, zda má zpracován plán nákupu nových automobilů a v případě jeho existence požádal o jeho zaslání. Na žádost zadavatele Úřad usnesením č. j. S164/2009/VZ-12100/2009/510/IFa ze dne 17.9.2009 prodloužil lhůtu stanovenou usnesením Úřad usnesením č. j. S164/2009/VZ-11756/2009/510/IFa ze dne 10.9.2009, a to do 21.9.2009.
8. Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 21.9.2009 uvádí následující. Pro rok 2009 byla naplánována pro ředitelství zadavatele částka 7 mil. Kč bez DPH na obměnu stávajícího vozového parku a nákup dalších vozů. Tento plán byl sestavován ve 4. čtvrtletí roku 2008. V průběhu 1. čtvrtletí roku 2009 byly provedeny personální a organizační změny na manažerských pozicích, přičemž manažeři, se kterými byl ukončen pracovní poměr v tomto období měli ve svých pracovních smlouvách stanovenu možnost odkoupení služebních vozidel. Z důvodu personálních změn vyvstala aktuální potřeba nakoupit nové osobní vozy pro nové manažery. Zadavatel měl v úmyslu vyhlásit na nákup nových osobních vozů výběrové řízení, ale vzhledem k tomu, že obdržel výhodnou nabídku, rozhodl se pořídit 6 vozů střední třídy v jednacím řízení bez uveřejnění. Přílohou stanoviska je tabulka, která popisuje přidělení nově pořízených automobilů.
II. Napadené rozhodnutí
9. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 13.10.2009 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S164/2009/VZ-13314/2009/510/IFa, kterým rozhodl, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že veřejnou zakázku na „dodávku automobilů střední třídy“ a „dodávku automobilů vyšší třídy M1“, nezadal v otevřeném nebo užším řízení podle ust. § 21 zákona, neboť v rozporu s ust. § 13 odst. 3 zákona rozdělil předmět jejího plnění do dvou veřejných zakázek tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené nařízením vlády č. 77/2008 Sb., na základě ust. § 12 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvy na realizaci veřejných zakázek. Za spáchání výše popsaného správního deliktu uložil Úřad zadavateli podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 160 000,- Kč.
10. Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastního zjištění konstatoval, že zadavatel uzavřením výše uvedených smluv, jejichž předmět plnění vykazuje známky věcné, časové a místní souvislosti, rozdělil předmět veřejné zakázky, a tak nepostupoval v souladu se zákonem.
11. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že podle ust. § 13 odst. 3 zákona nesmí zadavatel rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v § 12 zákona. Podle ust. § 13 odst. 8 je zadavatel povinen při stanovení předpokládané hodnoty sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období. Ustanovení § 2 odst. 1 písm. b) bod 1. nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví, že finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na dodávky činí 5 857 000,- Kč pro zadavatele uvedené v ust. § 2 odst. 2 písm. c) nebo d) zákona.
12. Úřad v odůvodnění dále konstatoval, že zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky podle vlastního rozhodnutí, je však vždy povinen dodržet pravidlo zákazu dělení předmětu veřejné zakázky, pokud by v důsledku toho došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod příslušné finanční limity. Při posouzení, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, je nutno přihlížet zejména k věcným, časovým a místním souvislostem. V šetřeném případě Úřad zkoumal, vykazují-li předměty šetřených veřejných zakázek vzájemnou souvislost.
13. Úřad v odůvodnění dále uvádí, že předmětem obou šetřených veřejných zakázek je dodávka celkově 7 osobních automobilů určených pro management zadavatele, přičemž jak vyplývá z obou uzavřených smluv, místem dodávky osobních automobilů AUDI A4, A6 i A8 byla adresa Ředitelství Lesů České republiky, s. p., Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové. Úřad dále zdůraznil skutečnost, že všechny automobily byly nakoupeny ve velmi krátkém časovém období 4 týdnů, jak vyplývá z vyjádření zadavatele, vybraného uchazeče a zejména z uzavřených smluv. Vzhledem k těmto skutečnostem neměl Úřad pochybnosti o tom, že nákup vozidel měl přímou časovou a místní souvislost.
14. Úřad z obdržené dokumentace dále zjistil, že zadavatel v šetřených veřejných zakázkách vyzval k podání nabídky pouze vybraného uchazeče. Zadavatel neprovedl žádnou poptávku ani průzkum trhu s automobily požadovaných tříd a výbavy v daném čase. Nelze tudíž učinit závěr, že cena, kterou nabídl vybraný uchazeč za své skladové vozy byla skutečně podstatně nižší než je obvyklé u automobilů stejné třídy a obdobné výbavy. Není tedy možné ani vyloučit, že zadavatel mohl získat automobily stejných tříd a výbavy od jiného dodavatele za stejných, obdobných či lepších cenových podmínek, pokud by veřejnou zakázku zadal v otevřeném či užším řízení.
15. Úřad v odůvodnění dále poukazuje na to, že zadavatel ve svém stanovisku ze dne 21.9.2009 Úřadu sdělil, že pro rok 2009 byla naplánována pro ředitelství zadavatele částka 7 mil. Kč bez DPH na obměnu stávajícího vozového parku a nákup dalších vozů. Celková částka za všechny dodané automobily činí 7 033 712,- Kč bez DPH, čímž přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády č. 77/2008 Sb., na základě ust. § 12 zákona. Zadavatel měl proto povinnost postupovat při zadání veřejné zakázky na dodávku automobilů podle ustanovení zákona, která upravují zadávání nadlimitních veřejných zakázek.
16. S ohledem na výše uvedené skutečnosti proto Úřad konstatoval, že zadavatel při uzavírání smluv v šetřených veřejných zakázkách nedodržel postup stanovený v ust. § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční hodnoty stanovené nařízením vlády č. 77/2008 Sb., na základě ust. § 12 zákona a nedodržel postup stanovený v ust. § 21 zákona, když neprovedl otevřené nebo užší řízení podle zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
17. K uložení pokuty Úřad v odůvodnění uvedl, že posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu a nápravy tedy nelze dosáhnout.
18. Při určení výměry pokuty zadavateli Úřad postupoval podle ust. § 121 odst. 2 zákona, když přihlédl k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán. Při stanovení výše pokuty Úřad rovněž přihlédl i k rozhodovací praxi Úřadu, jakož i k ekonomické situaci odpovědného subjektu.
III. Námitky rozkladu
19. Dne 30.10.2009 obdržel Úřad od zadavatele rozklad ze dne 26.10.2009, a to proti výrokům I. a II. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S164/2009/VZ-13314/2009/510/IFa ze dne 13.10.2009, v němž zadavatel uvádí, že při nákupu osobních vozů postupoval zcela v souladu se zákonem. Dne 10. 3. 2010 obdržel Úřad od zadavatele doplnění rozkladu.
20. V podaném rozkladu zadavatel namítá, že se Úřad omezil pouze na konstatování věcné souvislosti šetřených veřejných zakázek, přičemž tuto věcnou souvislost dostatečně neodůvodnil a ve svém odůvodnění rozebírá pouze souvislost časovou a místní. Zadavatel přitom poukazuje na neexistenci věcné souvislosti, kdy se sice v obou případech jednalo o pořízení osobních vozů, nicméně vozů rozdílné kategorie (střední třída a vyšší třída) a dle jeho názoru tedy šlo o zakázky s rozdílným předmětem plnění.
21. Zadavatel je dále přesvědčen, že při nákupu osobních vozů postupoval zcela v souladu se zákonem, a že pro použití jednacího řízení bez uveřejnění a zakázky malého rozsahu byly splněny zákonné podmínky.
22. Dále zadavatel uvádí, že není stanovená povinnost zadavatele provádět průzkum trhu, jestliže postupuje podle ust. § 23 odst. 5 písm. e) zákona. Účelem jednacího řízení bez uveřejnění je pružná reakce na cenově výhodnou nabídku, která platí po velmi krátkou dobu, a to na základě posouzení zadavatelem.
23. Zadavatel opětovně zdůrazňuje, že v době pořízení 6 vozů střední třídy nevěděl ani nemohl vědět, že od vybraného uchazeče obdrží později ještě nabídku na osobní vůz vyšší třídy. Vůz vyšší třídy není zastupitelný ve vztahu k 6 automobilům střední třídy pořízeným v jednacím řízení bez uveřejnění, jeho předpokládaná hodnota nepřesáhla částku 2 mil. Kč bez DPH, a proto zadal zadavatel tuto zakázku jako veřejnou zakázku malého rozsahu.
24. Zadavatel dále uvádí, že plán nákupu osobních vozů pro ředitelství zadavatele byl stanoven ve 4. čtvrtletí roku 2008, avšak tento plán byl pouze orientační. Zadavatel rovněž poukazuje na to, že není organizační složkou státu, není financován státem, pouze hospodaří se svěřeným majetkem. Automobily a i další majetek pořizuje podle svých aktuálních potřeb a na základě finanční situace. Vyčleněná částka 7 mil. Kč proto nemusela být pro nákup nových vozů vyčerpána anebo mohla být také překročena. Úřad tedy nemůže ze stanovené částky na nákup vozidel dovozovat, zda měl zadavatel zadat veřejnou zakázku v otevřeném nebo užším řízení.
25. Zadavatel konečně nesouhlasí se závěrem Úřadu, že se výše popsaným jednáním dopustil shora uvedeného správního deliktu. K uložení pokuty zadavatel uvádí, že i pokud by k Úřadem tvrzenému naplnění skutkové podstaty správního deliktu ze strany zadavatele došlo, výše uložené pokuty je nepřiměřeně vysoká především s ohledem na stupeň závažnosti správního deliktu a k hodnotě veřejné zakázky. Přílohou rozkladu je tabulka, jejímž obsahem je přehled pokut uložených Úřadem.
Závěr rozkladu
26. S ohledem na výše uvedené skutečnosti zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí Úřadu zrušil a řízení zastavil.
27. Pro případ, že by předseda Úřadu napadené rozhodnutí Úřadu nezrušil a řízení nezastavil, zadavatel navrhuje, aby přiměřeně snížil uloženou pokutu.
Doplnění rozkladu
28. V rámci doplnění rozkladu zadavatel uvádí, že důvodem jeho postupu byla potřeba vozového parku, přičemž realizace veřejné zakázky za účelem uspokojení této potřeby byla naplánována na rok 2009, a to s jednoznačným úmyslem zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení dle zákona s ohledem na plánovaný počet a kupní cenu požadovaných vozidel. Za tímto účelem si zadavatel předběžně zjišťoval informace o stavu na trhu s osobními automobily, přičemž vznesl dotaz vybranému uchazeči týkající se možnosti nákupu 4 - 5 ks osobních automobilů střední třídy. Poté, co zadavatel takto pouze prověřoval aktuální možnosti na trhu, učinil vybraný uchazeč zadavateli časově omezenou nabídku na koupi celkem 6 ks vozidel značky Audi, a to 3 ks řady A4 a 3 ks řady A6. Zadavatel tak dle jeho vyjádření v souladu se zákonem zadal VZ č. 1 vybranému uchazeči, přičemž s ohledem na to, že původně byla potřeba nakoupit 4 – 5 ks osobních automobilů pro management, přičemž zadavatel nákup dalších vozidel neplánoval a ani nepředpokládal. Po zadání a realizaci VZ č. 1 obdržel zadavatel od vybraného uchazeče nepředpokládanou nabídku na koupi osobního automobilu značky Audi řady A8. Vzhledem k tomu, že nabídnutá cena byla o 30 % nižší než běžná ceníková cena, rozhodl zadavatel, že je pro něj tato nabídka výhodná. Zadavatel tedy následně zadal tuto veřejnou zakázku jako zakázku malého rozsahu, neboť její hodnota činila 1 654 283,- Kč bez DPH, tedy nepřesahovala finanční limit určený pro veřejné zakázky malého rozsahu dle § 12 odst. 3 zákona. V dalších částech doplnění rozkladu zadavatel uvádí důvody, pro něž se dle jeho názoru nedělá o nezákonné dělení veřejné zakázky, přičemž tyto důvody se vztahují k jednotlivým zákonným hlediskům (věcná, časová, místní a funkční souvislost) a ve svém obsahu korelují s námitkami uplatněními již v podaném rozkladu a v rámci prvostupňového rozhodnutí.
IV. Řízení o rozkladu
29. Dne 10. 11. 2010 obdržel Úřad vyjádření k rozkladu od vybraného uchazeče, společnosti Import Volkswagen Group s.r.o. ze dne 9. 11. 2009. V tomto vyjádření vybraný uchazeč uvádí, že závěr, zda z hlediska smyslu a účelu Zákona o ochraně hospodářské soutěže lze u veřejných zakázek požadovat nákup osobních automobilů nestejné kategorie za rozdíl v předmětu plnění, je dle jeho názoru nikoliv skutkovou okolností, ale v dosavadní judikatuře dosud neřešenou právní otázkou.
Stanovisko předsedy Úřadu
30. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury, a proto v souladu s § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) předložil své rozhodnutí se spisovým materiálem rozkladové komisi.
31. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
32. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S164/2009/VZ-13314/2009/510/IFa ze dne 13.10.2009 rozhodl o spáchání správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem a uložení pokuty podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve výši 160 000,- Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.
33. Při posouzení návrhu zadavatele v závěru podaného rozkladu jsem nezohlednil návrh zadavatele na zastavení řízení, neboť pro tento postup nenacházím oporu v příslušných ustanoveních správního řádu ani zvláštního zákona.
V. K námitkám rozkladu
34. K námitkám rozkladu úvodem konstatuji, že zadavatel v podaném rozkladu neuvádí žádné nové zásadní skutečnosti, než které byly z jeho strany namítány již v rámci správního řízení vedeného před Úřadem. Vzhledem k tomu, že se Úřad v rámci napadeného rozhodnutí s většinou těchto námitek již vypořádal, s odkazem na odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádím následující.
35. K výhradě zadavatele, že se Úřad omezil pouze na konstatování časové a místní souvislosti nákupu automobilů v šetřených zadávacích řízeních uvádím, že z odůvodnění napadeného rozhodnutí, jakož i z dokumentace předložené zadavatelem a vyjádření předložených účastníky správního řízení je věcná souvislost mezi oběma zakázkami zcela zřejmá. Namítání neexistence věcné souvislosti mezi oběma zakázkami z důvodu rozdílného předmětu plnění, kdy se jednalo o automobily rozdílné kategorie (střední třídy a vyšší třídy), shledávám jako účelovou a neodpovídající skutkovému stavu věci. Zadávací řízení na „dodávku automobilů střední třídy“ a „dodávku automobilů vyšší třídy M1“ směřovala k nákupu stejného výrobku, tj. osobního automobilu, jehož specifikace se v šetřených zadávacích řízeních odlišuje pouze parametry, které neodůvodňují závěr o absenci věcné souvislosti. V tomto případě považuji rovněž za nutné ve shodě s odůvodněním napadeného rozhodnutí zohlednit skutečnost, že osobní automobily byly pořizovány ke stejnému účelu, tj. poskytnutí služebních vozů managementu zadavatele. K otázce věcné souvislosti mohu ještě uvést, že v případě zakázky na „dodávku automobilů střední třídy“, kdy se jednalo o nákup vozů AUDI A4 a A6, by se na základě obdobné zkreslující úvahy mohlo rovněž dojít k závěru, že jde o zakázky s rozdílným předmětem plnění, neboť vozy A4 jsou zařazovány do „střední třídy“, zatímco vozy A6 do „vyšší střední třídy“. Rozdíl v technických parametrech mezi jednotlivými třídami by tedy dle argumentace zadavatele odůvodňoval rozdělení nikoli do dvou, nýbrž do třech veřejných zakázek. Takový závěr shledávám jako nepřípustný, neboť se příčí smyslu a účelu zákona tím, že by na jeho základě bylo možné neopodstatněně rozdělovat veřejné zakázky a obcházet tak zákaz účelového rozdělení předmětu veřejné zakázky s úmyslem snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity dle ust. § 12 zákona. Ve shodě s odůvodněním napadeného rozhodnutí považuji dále za jednoznačně prokázanou časovou a místní souvislost obou veřejných zakázek, což vyplývá především z uzavřených smluv mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, konkrétně pak dny jejich uzavření a shodnosti místa plnění v dodacích podmínkách tam obsažených. Z výše uvedených důvodů jednoznačně konstatuji, že mezi oběma zakázkami existuje evidentní věcná souvislost a při prokázaném splnění kritérií souvislosti časové a místní se tedy jedná o jedinou veřejnou zakázku.
36. S námitkami zadavatele, že při nákupu osobních vozů postupoval zcela v souladu se zákonem, a že pro použití jednacího řízení bez uveřejnění a zakázky malého rozsahu byly splněny zákonné podmínky se dle mého názoru Úřad řádně vypořádal již v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Pro úplnost považuji za vhodné opakovaně zdůraznit, že hodlá-li zadavatel úplatně pořídit plnění na základě veřejné zakázky, je povinen vždy před započetím tohoto pořizování určit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotu musí zadavatel stanovit bez ohledu na to, zda se na základě tohoto stanovení bude jednat o veřejnou zakázku malého rozsahu, veřejnou zakázku podlimitní či nadlimitní. Určení, o jaký z těchto typů veřejné zakázky se v daném případě bude jednat, je právě účelem stanovení předpokládané hodnoty. Dále, dle ust. § 13 odst. 8 je zadavatel při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na dodávky nebo služby povinen sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá úplatně pořídit v průběhu účetního období (jednoho roku). V šetřeném případě považuji za prokázané, že plnění spočívající v pořízení automobilů pro management zadavatele jsou svým charakterem (předmětem plnění) obdobné a současně spolu související (k tomu viz předchozí bod rozkladu). Obdobnost dodávek šetřených veřejných zakázek byla posouzena rovněž s ohledem na jejich objektivní předvídatelnost, tj. v daném případě s ohledem na plán zadavatele na obměnu stávajícího vozového parku a nákupu dalších vozidel pro rok 2009, což dokládá vědomost zadavatele o tom, že v průběhu roku 2009 bude pořizovat více obdobných, spolu souvisejících dodávek. Z plánu zadavatele na obměnu stávajícího vozového parku a nákupu dalších vozidel pro rok 2009, jenž zadavatel spolu s tabulkou přidělení nových vozů členům managementu uvedl ve svém stanovisku ze dne 21.9.2009, a v němž vyčlenil částku 7 mil. Kč bez DPH na pořízení nových automobilů, v souladu s odůvodněním napadeného rozhodnutí usuzuji, že zadavatel pro tento účel skutečně předpokládal vynaložit částku 7 mil. Kč na nákup 7 automobilů, což odpovídá hodnotě pro nadlimitní veřejnou zakázku (a hodnotě skutečně uzavřených smluv). Z tohoto důvodu měl zadavatel při zadání veřejné zakázky povinnost postupovat podle ustanovení zákona pro zadávání nadlimitních veřejných zakázek, neboť nebyly splněny zákonné podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění a posléze pro zadání veřejné zakázky malého rozsahu. Konstatuji tedy, že zadavatel v tomto ohledu nepostupoval v souladu se zákonem.
37. K námitce zadavatele, že zákonem není stanovena povinnost provádět průzkum trhu, jestliže postupuje podle ust. § 23 odst. 5 písm. e) zákona, uvádím, že pokud zadavatel tento průzkum neprovede, nemůže poté pro logický rozpor tvrdit, že nabídka, jíž obdržel od vybraného uchazeče je cenově výhodná. Tato povinnost sice není explicitně stanovena zákonem, avšak zadavatel musí být schopen dostatečným způsobem vysvětlit svůj postup a zdůvodnit použití jednacího řízení bez uveřejnění. Obecné vyjádření, že nabídka vybraného uchazeče byla výhodná, nemůže být dostatečným zdůvodněním pro postup zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění, obzvláště v situaci, kdy zadavatel ve velmi krátkém časovém období pořídí další vůz formou veřejné zakázky malého rozsahu, čímž účelově uplatní výjimku z působnosti zákona pro tuto veřejnou zakázku. Argumentace zadavatele je v tomto ohledu zcela nepřesvědčivá, když vyčleněná částka 7 mil. Kč spolu s potřebou nákupu 7 automobilů ukazuje, že v šetřeném případě bylo nezbytné provést zadávací řízení podle ustanovení zákona upravujících nadlimitní veřejné zakázky, čímž by zadavatel mohl obdržet i nabídky jiných uchazečů a docílit tím možného výhodnějšího plnění ze strany jiného vybraného uchazeče.
38. Argumentaci zadavatele, že plán nákupu nových vozidel byl pouze orientační, že mohl být co do výše měněn, a že vozidla byla nakupována podle aktuální potřeby z důvodu vyvstalých personálních změn, nepřisvědčuji zejména s ohledem na okolnost, že podle plánu zadavatele na obměnu stávajícího vozového parku a nákupu dalších vozidel pro rok 2009 byla pro tento účel vyčleněna částka 7 mil. Kč, která koresponduje s vyvstalou potřebou nákupu 7 nových automobilů v 1. čtvrtletí roku 2009, přičemž mezi oběma šetřenými zakázkami existuje prokazatelná věcná, časová a místní souvislost. Argumentaci zadavatele shledávám dále nedostatečnou i vzhledem k dikci ust. § 13 odst. 8, která sice v určitých případech zprošťuje zadavatele povinnosti sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek, které hodlá pořídit v průběhu účetního období, avšak pro šetřený postup zadavatele oporu nenabízí. Užití této zákonné výjimky je totiž použitelné jen pro dodávky, u nichž povaha plnění objektivně neumožňuje sčítat jejich předpokládanou hodnotu. K tomu uvádím, že zadavatel měl objektivní možnost zohlednit celkový budoucí peněžitý závazek, jehož výše mu v době zadávání šetřených veřejných zakázek musela být známa (když vycházel z vlastního podnikatelského plánu), a v důsledku toho měl veřejnou zakázku v předpokládané hodnotě převyšující zákonný limit zadat adekvátní formou. S úsudkem Úřadu o nutnosti zadat veřejnou zakázku v otevřeném nebo užším řízení se proto ztotožňuji. Ustanovení upravující uvedenou výjimku je navíc projevem zásady úsporného vynakládání finančních prostředků, neboť se předpokládá, že u dodávek, které splňují výše uvedené zákonné předpoklady, bude zadavatel v souladu se zásadami vymezenými v § 6 zákona vybírat z aktuálních cenových nabídek jednotlivých dodavatelů, přičemž v důsledku této okolnosti bude dosahovat výhodnějších podmínek plnění. Z tohoto důvodu rovněž opakovaně shledávám námitku o zadavatele o absenci povinnosti provádět průzkum trhu jako nepřijatelnou. Dále vzhledem ke skutečnosti, že Lesy České republiky, s.p. jsou veřejným zadavatelem ve smyslu ust. § 2 zákona, pokládám námitku, že zadavatel není organizační složkou státu, není financován státem a pouze hospodaří se svěřeným majetkem, za neopodstatněnou a nadbytečnou.
39. K námitce zadavatele, jíž opakovaně poukazuje na skutečnost, že v době pořízení 6 vozů střední třídy nevěděl ani nemohl vědět, že od vybraného uchazeče obdrží později ještě nabídku na osobní vůz vyšší třídy, odkazuji na výše uvedené odůvodnění rozkladu a v jeho intencích uvádím, že v důsledku porušení povinnosti zadavatele sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek podle ust. 13 odst. 8, resp. porušením zákazu rozdělit předmět veřejné zakázky podle odst. 3 citovaného ustanovení, nemohly být v žádném případě splněny podmínky pro uplatnění zadání veřejné zakázky formou veřejné zakázky malého rozsahu, neboť se v šetřeném případě jedná o jedinou veřejnou zakázku.
40. S ohledem na výše uvedené se plně ztotožňuji se závěrem Úřadu, jež učinil v napadeném rozhodnutí, a to že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ust. § 13 odst. 3 zákona a bez zadání veřejné zakázky v otevřeném nebo užším řízení uzavřel smlouvy na dodávku automobilů AUDI A4, A6 a A8, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
41. K námitkám zadavatele k výměře uložené pokuty, zejména k nepřiměřenosti její výše ve vztahu k závažnosti správního deliktu a k hodnotě veřejné zakázky, konstatuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí postupoval v souladu s ust. § 121 odst. 2 zákona a v tomto rámci adekvátním způsobem přihlédl k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Při uložení uvedené pokuty vzal Úřad mj. v potaz skutečnost, že se jedná o opakovaný správní delikt spáchaný zadavatelem v posledních 12 měsících. Dle ust. § 120 odst. 3 zákona se sazba pokuty podle odst. 2 zvyšuje na dvojnásobek, jestliže se zadavatel dopustí správního deliktu podle odst. 1 opakovaně. Správní delikt je spáchán opakovaně, pokud ode dne, kdy došlo ke spáchání jakéhokoliv posledního správního deliktu podle odst. 1 neuplynulo 5 let. V této souvislosti uvádím, že Úřad pravomocně uložil zadavateli pokutu ve správních řízeních vedených pod spisovými značkami S259/2008, 296/2008, 297/2008, 298/2008, 312/2008, 313/2008 a 314/2008. S ohledem na výše uvedené shledávám, že výše pokuty uložené napadeným rozhodnutím není nepřiměřená. Ve zbytku odkazuji na obsah odůvodnění napadeného rozhodnutí, s nímž se v této otázce ztotožňuji.
Závěr
42. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
43. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.
Otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
· Lesy České republiky, s. p., Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové
· Import Volkswagen Group s.r.o., Radlická 740/113d, 158 00 Praha 5
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy