číslo jednací: S520/2010/VZ-3029/2011/530/RNi
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Zajištění komplexního SW vývoje portálu BusinessInfo.cz včetně technické správy a provozu portálu na HW uchazeče |
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta |
| Rok | 2010 |
| Datum nabytí právní moci | 17. 5. 2011 |
| Související rozhodnutí | S520/2010/VZ-3029/2011/530/RNi R24/2011/VZ-13420/2011/310-ASc |
V Brně dne: 27. dubna 2011 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23.12.2010 na základě návrhu z téhož dne, jehož účastníky jsou
· zadavatel – Česká agentura na podporu obchodu, IČ 00001171, se sídlem Dittrichova 21, 128 01 Praha 2, zastoupená Ing. Ivanem Juklem, MBA, generálním ředitelem,
· navrhovatel – NESS Czech s.r.o., IČ 45786259, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4, za niž jedná Ing. Iveta Pohanková, jednatelka, a Ing. Jan Kubiš, jednatel, ve správním řízení právně zastoupena na základě plné moci ze dne 23.12.2010 společností ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4, za niž jedná JUDr. Josef Donát, jednatel,
· vybraný uchazeč – T-Systems Czech Republic a.s., IČ 61059382, se sídlem Na Pankráci 1685/17, 140 21 Praha 4, za niž jedná Ing. Michal Hátle, předseda představenstva, a Ing. Lenka Kališová, člen představenstva,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v nadlimitní veřejné zakázce „Zajištění komplexního SW vývoje portálu BusinessInfo.cz včetně technické správy a provozu portálu na HW uchazeče“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 20.9.2010, s opravou uveřejněnou tamtéž dne 8.11.2010 pod ev. č. 60050203,
rozhodl takto:
I.
Návrh společnosti NESS Czech s.r.o., IČ 45786259, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4, za niž jedná Ing. Iveta Pohanková, jednatelka, a Ing. Jan Kubiš, jednatel, ve správním řízení právně zastoupena na základě plné moci ze dne 23.12.2010 společností ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4, za niž jedná JUDr. Josef Donát, jednatel, se podle § 118 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odst. 1 nebo 2.
II.
Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, zadavatel není povinen hradit náklady řízení.
III.
Zadavatel – Česká agentura na podporu obchodu, IČ 00001171, se sídlem Dittrichova 21, 128 01 Praha 2, zastoupená Ing. Ivanem Juklem, MBA, generálním ředitelem – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v oznámení o změně lhůty pro podání nabídek neuvedl důvod provedené úpravy dle § 147 odst. 8 citovaného zákona.
IV.
Zadavatel – Česká agentura na podporu obchodu, IČ 00001171, se sídlem Dittrichova 21, 128 01 Praha 2, zastoupená Ing. Ivanem Juklem, MBA, generálním ředitelem – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že rozhodnutí o námitkách společnosti NESS Czech s.r.o., IČ 45786259, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4, neodeslal v zákonem stanovené lhůtě podle § 111 odst. 1 citovaného zákona.
V.
Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku III. a IV. se zadavateli Česká agentura na podporu obchodu, IČ 00001171, se sídlem Dittrichova 21, 128 01 Praha 2, podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů ukládá
pokuta ve výši 60.000,- Kč (šedesát tisíc korun českých)
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu Brno.
Odůvodnění
1. Zadavatel – Česká agentura na podporu obchodu, IČ 00001171, se sídlem Dittrichova 21, 128 01 Praha 2, zastoupená Ing. Ivanem Juklem, MBA, generálním ředitelem (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 20.9.2010, ve znění opravy ze dne 8.11.2010 pod ev. č. 60050203 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zajištění komplexního SW vývoje portálu BusinessInfo.cz včetně technické správy a provozu portálu na HW uchazeče“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Zadavatel jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky v oznámení o zakázce pod bodem IV.2.1) uvedl ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž v zadávací dokumentaci jako dílčí hodnotící kritéria stanovil v bodu 7.2:
a. Celková nabídková cena bez DPH – váha 60%,
b. Funkcionalita nabízeného řešení – váha 30%,
c. Doba dodání (hodnotí se pouze u části dodání nového portálu) – váha 10%.
V rámci dílčího kritéria Funkcionalita nabízeného řešení stanovil zadavatel v zadávací dokumentaci v bodu 7.2 následující subkritéria:
a. Koncepce nabízeného řešení – váha 20%,
b. Portálové technologie prezentační části – váha 20%,
c. Kompatibilita se současným redakčním i portálovým systémem – váha 5%,
d. Napojení na Portál veřejné správy a IS veřejné správy – váha 8%,
e. Celková koncepce formulářů na portálu – váha 10%,
f. Redakční systém – váha 20%,
g. HW a technické zabezpečení a návrh řešení správy a provozu – váha 10%,
h. Návrh struktury portálu, grafické návrhy, celkové uspořádání (mapa portálu) – váha 7%.
3. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 9.11.2010 je zřejmé, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 5 nabídek, které komise pro otevírání obálek s nabídkami shledala jako úplné ve smyslu § 71 odst. 8 zákona.
4. Dle protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 22.11.2010 hodnotící komise po posouzení nabídky uchazeče NESS Czech s.r.o., IČ 45786259, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4, za niž jedná Ing. Iveta Pohanková, jednatelka, a Ing. Jan Kubiš, jednatel, ve správním řízení právně zastoupena na základě plné moci ze dne 23.12.2010 společností ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4, za niž jedná JUDr. Josef Donát, jednatel (dále jen „navrhovatel“), rozhodla o jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení, a to z důvodu rozporu obsahu návrhu smlouvy navrhovatele se zadávací dokumentací, konkrétně čl. 18.3. Obecné obchodní podmínky návrhu smlouvy a bodu 9.23 zadávací dokumentace. Hodnotící komise shledala rozpor také v čl. 5.27 návrhu smlouvy navrhovatele, v němž je chybný odkaz na přílohu SO3, a v čl. 5.28 návrhu smlouvy navrhovatele, v němž navrhovatel stanovil, že čl. 17.2, 17.4 a 17.6 přílohy SO3 se nepoužijí, přičemž příloha SO3 tyto články neobsahuje.
5. Z oznámení o vyloučení ze dne 24.11.2010, jež bylo navrhovateli doručeno 29.11.2010, vyplývá, že příčinou vyloučení navrhovatele z účasti ve veřejné zakázce bylo stanovení čl. 18.3 Obecné obchodní podmínky návrhu smlouvy navrhovatele rozporně s bodem 9.23 zadávací dokumentace.
6. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 3.12.2010 vyplývá, že hodnotící komise pro posouzení a hodnocení nabídek vyřadila z účasti v zadávacím řízení celkem 3 nabídky.
7. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení podal navrhovatel námitky ze dne 2.12.2010, které byly zadavateli doručeny dne 3.12.2010.
8. Z rozhodnutí o námitkách ze dne 9.12.2010 vyplývá, že zadavatel podaným námitkám navrhovatele nevyhověl. Navrhovateli bylo rozhodnutí o námitkách doručeno dne 17.12.2010.
9. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 21.12.2010 vyplývá, že hodnotící komise po posouzení a hodnocení nabídek doporučila zadavateli jako nejvhodnější nabídku uchazeče T-Systems Czech Republic a.s., IČ 61059382, se sídlem Na Pankráci 1685/17, 140 21 Praha 4, za niž jedná Ing. Michal Hátle, předseda představenstva, a Ing. Lenka Kališová, člen představenstva.
10. Vzhledem k tomu, že navrhovatel s rozhodnutím zadavatele nesouhlasil, podal dopisem ze dne 23.12.2010 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 23.12.2010 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHS-S520/2010/VZ. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.
11. Návrh navrhovatele je podáván proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, jež navrhovatel považuje za nezákonné a rozporné s § 6 zákona, § 44 odst. 1 zákona, § 49 odst. 4 zákona, § 76 odst. 2 zákona a § 111 odst. 1 zákona. Navrhovatel v návrhu uvedl, že zadavatel požadoval v bodě 9.23 zadávací dokumentace, aby se smlouva na plnění veřejné zakázky řídila českým právem, zejména zákonem č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“), a aby případné spory byly řešeny českými soudy. Zadavatel dále v zadávací dokumentaci uvedl, že rozhodčí řízení je výslovně vyloučeno. V bodě 130 přílohy č. 1 zadávací dokumentace Požadovaný obsah a struktura nabídky zadavatel uvedl, že uchazeč uvede návrh smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, eventuálně rámcové poznámky a komentáře uchazeče ke smlouvě. S odkazem na shora uvedené lze dle navrhovatele konstatovat, že zadavatel nepovažoval obchodní podmínky uvedené v zadávací dokumentaci v kapitole 9 za podmínky, jejichž nesplnění je možno považovat za důvod vyloučení, neboť jak zadavatel uvedl v bodu 130 přílohy č. 1 zadávací dokumentace, mohli uchazeči o veřejnou zakázku předkládat rámcové poznámky a komentáře uchazeče ke smlouvě.
12. Navrhovatel podotýká, že zadavatel své rozhodnutí o vyloučení ve smyslu § 76 odst. 6 zákona nijak řádně logicky neodůvodnil, neboť v oznámení o vyloučení se zadavatel omezil pouze na paušální konstatování nesplnění podmínek stanovených v zadávacích podmínkách. Takové rozhodnutí je dle navrhovatele v rozporu s výše citovaným ustanovením zákona, jakož i s ustanovením § 6 zákona.
13. K argumentaci zadavatele uvedené v oznámení o vyloučení navrhovatel konstatuje, že v bodu 18.3 Obecných obchodních podmínek navrhovatele je využití rozhodčího řízení uvedeno pouze jako možnost, nikoli jako povinnost řešení sporů ze smlouvy mezi navrhovatelem a zadavatelem. Navrhovatel v bodě 18.5 Obecných obchodních podmínek návrhu smlouvy konstatoval, že k řešení sporů mezi smluvními stranami je místně příslušným soudem Městský soud v Praze. Uvedeným bodem 18.5 Obecných obchodních podmínek tak navrhovatel naplnil požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách, a tudíž jeho vyloučení bylo učiněno v rozporu se zákonem. Navrhovatel dále uvádí, že výše uvedené skutečnosti pouze mohly způsobit určité nejasnosti při výkladu jeho nabídky, hodnotící komise proto měla využít svého práva dle § 76 odst. 3 zákona a požádat jej o písemné vysvětlení nabídky, což hodnotící komise neučinila, ačkoli nebyla schopna zjištěnou nejasnost bez součinnosti navrhovatele vyřešit. Jednání hodnotící komise bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a v konečném důsledku jím hodnotící komise porušila základní zásady zadávacího řízení dle § 6 zákona, zejména zásadu nediskriminace.
14. Dle navrhovatele obchodní podmínky uvedené v zadávací dokumentaci v kapitole 9. vykazovaly nedostatky, a přesto je každý uchazeč musel do návrhu smlouvy uvést. Na zásadní pochybení v zadávací dokumentaci zadavatele upozornil již ve své nabídce. Podrobný rozbor vnitřní nekonzistence zadávacích podmínek navrhovatel uvedl v námitkách proto, aby zdůraznil, že požadavky kapitoly 9. zadávací dokumentace a bodu 130 přílohy č. 1 zadávací dokumentace jsou nastaveny rozporně a nelze je v žádném případě považovat za požadavky, jejichž nesplnění může být důvodem k vyloučení uchazeče. V daném případě se tedy jedná o rozporné požadavky zadávací dokumentace, a tedy o porušení ustanovení § 44 odst. 1 zákona, které mimo jiné stanoví, že zadavatel odpovídá za správnost a úplnost zadávací dokumentace. Navrhovatel odkazuje na ustálenou judikaturu správních soudů, dle které v případě, že zadávací dokumentace resp. v ní obsažené požadavky na zpracování nabídky objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů. Toto pravidlo se uplatní bez ohledu na skutečnost, zda některý z dodavatelů v průběhu zadávacího řízení upozornil na tyto nedostatky zadávacích podmínek v rámci podaných námitek. Dle navrhovatele měla hodnotící komise k této skutečnosti při posuzování jeho nabídky přihlédnout z vlastní iniciativy.
15. Navrhovatel dále uvádí, že rozhodnutí o námitkách mu nebylo doručeno v zákonem stanovené lhůtě. Námitky navrhovatele byly zadavateli doručeny dne 3. 12.2010. Dle § 111 odst. 1 zákona měl zadavatel povinnost přezkoumat námitky navrhovatele do 10 dnů ode dne jejich doručení a rozhodnutí o námitkách odeslat v této lhůtě navrhovateli. Na obálce, ve které navrhovatel obdržel rozhodnutí o námitkách, je jako datum odeslání vyznačen den 15.12.2010. Dle § 111 odst. 1 zákona bylo povinností zadavatele odeslat rozhodnutí o námitkách nejpozději dne 13.12.2010. Dle navrhovatele ze strany zadavatele došlo k porušení citovaného ustanovení zákona, čímž se zadavatel dopustil správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. g) zákona.
16. Navrhovatel rovněž poukazuje na vysoce nestandardní oznámení o změně termínu lhůty pro podání nabídek až v den, kdy měla lhůta pro podání nabídek uplynout dle původního oznámení veřejné zakázky zveřejněného v informačním systému o veřejných zakázkách. V rozhodnutí o námitkách zadavatel uvádí, že informaci o prodloužení lhůty pro podání nabídek poskytl dodavatelům současně elektronickou i listinnou formou a všichni dodavatelé tak dle tvrzení zadavatele obdrželi tuto informaci včas. Dle tvrzení zadavatele byl jeho postup odůvodněn žádostí o dodatečné informace, kterou obdržel krátce před uplynutím lhůty pro podání nabídek a jejíž obsah měl zásadní dopad na zadávací podmínky, což implikovalo nezbytnost prodloužení lhůty pro podání nabídek. S touto argumentací navrhovatel nesouhlasí a uvádí, že dle § 40 odst. 6 zákona provede-li zadavatel úpravy v uveřejněném vyhlášení podle § 147 odst. 8 zákona, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. V § 147 odst. 8 zákona je zadavateli zároveň uloženo, aby provedení úprav v uveřejněném oznámení odůvodnil. Dodatečné informace ze dne 1.11.2010, kterými zadavatel rozhodl o prodloužení lhůty pro podání nabídek a termínu otevírání obálek, neobsahují žádné odůvodnění těchto úkonů zadavatele. Dle navrhovatele se proto nelze relevantním způsobem vyjádřit k argumentaci zadavatele, že obsah žádosti o dodatečné informace, kterou zadavatel obdržel před uplynutím lhůty pro podání nabídek, měl dle tvrzení zadavatele zásadní dopad na zadávací podmínky. Absence odůvodnění rozhodnutí o prodloužení lhůty pro podání nabídek a termínu otevírání obálek je právním úkonem evidentně nepřezkoumatelným a netransparentním. V rozhodnutí o námitkách se zadavatel dále odvolával na § 49 zákona, který upravuje poskytování dodatečných informací k zadávací dokumentaci. Dle názoru navrhovatele však tímto způsobem nemůže být zadávací dokumentace měněna, ale mohou být toliko vysvětlovány nejasnosti, které by z jejího obsahu mohly vyplývat, či upřesňovány údaje v zadávací dokumentaci obsažené, které pro svoji nekonkrétnost brání řádnému zpracování nabídky. Toto ustanovení tedy dopadá na situace, jež by se měly v praxi vyskytovat výjimečně a kdy přes sebevětší pečlivost věnovanou přípravě a zhotovení zadávací dokumentace některé informace v ní obsažené působí nejasně či nedostatečně konkrétně. Navrhovatel konstatuje, že není přípustné, aby zadavatel prostřednictvím dodatečných informací podle § 49 zákona v průběhu zadávacího řízení měnil konkrétní předmět veřejné zakázky nebo byť jen částečně modifikoval zadávací dokumentaci, aniž by si toto právo předem vyhradil.
17. V souvislosti s výše uvedeným odkazuje navrhovatel na judikaturu Soudního dvora Evropské unie, z níž dle jeho názoru jasně vyplývá, že zásada rovného zacházení zahrnuje povinnost zachovávat transparentnost postupu zadavatele. Cílem je v zásadě vyloučit existenci rizika upřednostňování a svévole zadavatele. Všechny podmínky a pravidla zadávacího řízení jsou jasně, přesně a jednoznačně stanoveny v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo v zadávací dokumentaci. Zásada transparentnosti tedy rovněž předpokládá, že všechny technické informace významné pro správné pochopení zakázky a zadávací dokumentace, jsou co možná nejdříve poskytnuty všem subjektům, které se účastní zadávacího řízení, a to způsobem, který jednak umožňuje všem informovaným uchazečům, kteří postupují s běžnou řádnou péčí, pochopit jejich přesný rozsah a vykládat je stejným způsobem. Postup, kdy by zadavatel stanovil dodatečná kriteria nebo kvalifikační předpoklady účasti ve veřejné zakázce těsně před odevzdáním, případně až po odevzdání nabídky, je obecně považován za nedovolený. Lze tedy dovodit, že pokud jsou dodržena předem daná pravidla, tj. zadavatel si předem vyhradí právo možné změny a po změně dostatečně prodlouží lhůtu pro zadavatele, která by jim umožnila na nové podmínky zareagovat, je možné změnit předmět veřejné zakázky, resp. zadávací podmínky ještě v průběhu zadávacího řízení. Možnost změny vždy musí mít stanovena jasná pravidla, která budou předcházet možnosti jejich zneužití ze strany zadavatele. Pokud tedy zadavatel hodlal změnit zadávací podmínky, resp. lhůtu pro podání nabídek s odkazem na změny vyplývající z žádostí o dodatečné informace a upřesnění předmětu veřejné zakázky, byl povinen si tuto možnost vyhradit již v zadání veřejné zakázky, resp. v samotné zadávací dokumentaci. Navrhovatel s odkazem na výše uvedené konstatuje, že zadavatel nepostupoval při dodatečné změně zadávacích podmínek, resp. lhůty pro podání nabídek a otevírání obálek s nabídkami, dostatečně transparentně a nediskriminačně dle § 6 zákona.
18. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem se navrhovatel domnívá, že popsaným jednáním zadavatele spočívajícím v nezákonném rozhodnutí o vyloučení a taktéž v nezákonném rozhodnutí o námitkách, jakož i v nezákonném postupu v rámci celého zadávacího řízení, bylo porušeno zejména ustanovení § 6 zákona, ale i § 44 odst. 1 zákona, § 49 odst. 4 zákona, § 76 odst. 2 zákona, jakož i § 111 odst. 1 zákona, přičemž tato skutečnost má zásadní vliv na to, která nabídka bude jako nejvhodnější vybrána zadavatelem. V důsledku uvedeného hrozí navrhovateli újma vzniku škody z nerealizovaného obchodního vztahu ve formě ušlého zisku.
19. Závěrem návrhu navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele. V případě, že Úřad shledá celý postup zadavatele v rámci zadávacího řízení za nezákonný, požaduje navrhovatel, aby Úřad rozhodl o zrušení zadávacího řízení.
20. Navrhovatel současně navrhl, aby Úřad vydal ve smyslu § 117 odst. 1 písm. a) předběžné opatření, kterým by zadavateli zakázal uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.
21. Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 28.12.2010 a dokumentaci o zadání veřejné zakázky obdržel Úřad dne 6.1.2011. Zadavatel k tvrzením navrhovatele uvedl, že navrhovatel v textu návrhu přednáší prakticky totožné argumenty, které uvedl již v obsahu námitek doručených přímo k rukám zadavatele dne 3.12.2010 a s tvrzeními navrhovatele se bezezbytku vyrovnal v rámci odůvodnění svého rozhodnutí o námitkách. Zadavatel tyto námitky nepovažuje za řádně a včas doručené. Zadavatel se nechává zastoupit při výkonu zadavatelských činností společností OTIDEA a.s., přičemž tato informace byla navrhovateli známa. Zadavatel v této věci poukazuje na znění preambule zadávací dokumentace, v níž je uvedeno, že zadavatel se nechává dle § 151 zákona při výkonu svých práv a povinností se zadávacím řízením zastoupit společností OTIDEA a.s., IČ 27142442, se sídlem Na Příkopě 31, 110 00 Praha 1, a rovněž cituje čl. VI.3) oznámení o zakázce, v němž je uvedeno, že zadavatel je zastupován společností OTIDEA a.s. na základě mandátní smlouvy a uchazeči jsou povinni uskutečňovat veškerou komunikaci prostřednictvím společnosti OTIDEA a.s. Dle zadavatele je z uvedeného patrné, že navrhovatel byl povinen rovněž ve věci podání námitek komunikovat se zadavatelem prostřednictvím jeho zástupce – zmocněnce, spol. OTIDEA a.s., a doručit námitky k rukám jmenovaného zmocněnce. Tuto povinnost navrhovatel nesplnil, když námitky doručil přímo a pouze zadavateli. Doručení námitek přímo zadavateli a nikoli jeho zmocněnci není v souladu s obecnými ustanoveními § 31 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Navrhovatel nejednal v dobré víře, když doručil námitky přímo a pouze zadavateli, neboť měl k dispozici předem jednoznačnou informaci o způsobu komunikace se zadavatelem. Podání námitek tak, jak je provedl navrhovatel, není možno dle zadavatele považovat za řádné v právním slova smyslu, z čehož vyplývá, že běh zákonné lhůty k vyřízení takto podaných námitek a odeslání rozhodnutí o nich tak nikdy nepočal. Z tohoto důvodu nemůže být odeslání rozhodnutí o námitkách ze dne 15.12.2010 považováno za opožděné.
22. Zadavatel k výše uvedenému dodává, že cílem využití ustanovení § 151 zákona zadavatelem bylo v daném případě realizovat zadávací řízení v souladu se zákonem. Zadavatel sám nedisponuje osobami odborně způsobilými k zajištění řádného provedení zadavatelských činností, včetně řádného a včasného rozhodnutí o podaných námitkách proti úkonům zadavatele bez konzultace s odborným poradcem. Z těchto důvodů zadavatel pověřil spol. OTIDEA a.s. výkonem zadavatelských činností na základě mandátní smlouvy a udělil jí k tomu příslušnou plnou moc. O povinnosti komunikovat prostřednictvím této společnosti zadavatel řádně informoval všechny dodavatele. V konkrétní situaci, když byly námitky dne 3.12.2010 doručeny přímo a pouze zadavateli, zadavatel postoupil text námitek svému zástupci – zmocněnci, se kterým následně konzultoval věcný obsah tvrzení v námitkách uvedených, včetně právní relevance těchto tvrzení z pohledu zákona. Z tohoto důvodu nepovažuje zadavatel také návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu za návrh podaný oprávněnou osobou, ve smyslu ustanovení § 110 odst. 4 zákona a ustanovení § 114 odst. 4 zákona. Další postup zadavatele při vyřízení námitek je nutno vnímat jako projev vstřícnosti a dobré vůle, k němuž nebyl ze zákona povinen. Proto je argumentace navrhovatele o porušení ustanovení § 111 odst. 1 zákona zcela nepřijatelná a v právním smyslu nedůvodná.
23. K tvrzení navrhovatele, v němž odkazuje na znění bodu 130 přílohy č. 1 zadávací dokumentace, kde zadavatel umožnil uchazečům uvést k návrhu smlouvy rovněž rámcové poznámky a komentáře, zadavatel uvedl, že se závěrem navrhovatele rezolutně nesouhlasí. Z užitého slovního spojení je zřejmé, že zadavatel měl na mysli toliko poznámky a komentáře k návrhu smlouvy o dílo rámcového charakteru, které mohly přiblížit či vysvětlit některá ujednání návrhu smlouvy, která stanovil navrhovatel a u nichž mohl navrhovatel předpokládat, že jejich obsah nemusí být na první pohled zřejmý. Z výkladu slov „poznámky“ a „komentáře“ nelze v žádném případě dovodit možnost doplnění, úprav či oprav již podaného návrhu smlouvy.
24. Zadavatel se domnívá, že navrhovateli nejsou zcela zřejmé základní zásady zadávání veřejných zakázek dle zákona. Zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci soubor technických, obchodních a jiných podmínek, jejichž splnění je zákonnou podmínkou posouzení nabídky jako bezvadné ve smyslu ustanovení § 76 odst. 1 zákona a postoupení nabídky do fáze hodnocení. Zadavatel je v této souvislosti povinen dbát zejména základních zásad rovného zacházení s dodavateli a zákazu diskriminace dodavatelů, ve smyslu ustanovení § 6 zákona. Zadavatel resp. jím jmenovaná hodnotící komise kontroluje podané nabídky z pohledu splnění veškerých požadavků stanovených zákonem a zadavatelem v zadávací dokumentaci, a pokud některá nabídka zcela tyto podmínky nesplňuje, musí být vyřazena a následně dotčený uchazeč vyloučen ze zadávacího řízení. Tak tomu bylo i v případě navrhovatele, který porušil obchodní podmínku zadavatelem stanovenou v bodě 9.23 zadávací dokumentace tím, že v čl. 18.3 Obecných obchodních podmínek zakotvil právo obou smluvních stran řešit případný spor v rámci rozhodčího řízení. Zadavatel však jasně a jednoznačně stanovil v bodu 9.23 zadávací dokumentace, že případné spory smluvních stran budou řešit české soudy a rozhodčí řízení je pro tento případ vyloučeno. Nesplnění jakékoli obchodní podmínky kterýmkoli z uchazečů musí mít a také mělo za následek jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Tím, že navrhovatel nerespektoval výše citovanou obchodní podmínku bodu 9.23 zadávací dokumentace, se dopustil porušení ustanovení § 76 odst. 1 zákona a zadavatel byl povinen jej v souladu se zákonem vyloučit. Zadavatel uvádí, že navrhovatel účelově dovozuje z pojmů poznámky a komentáře záměr zadavatele netrvat na naplnění obchodních podmínek bodu 9. zadávací dokumentace a dále jednat o obsahu a úpravách návrhu smlouvy předloženého navrhovatelem. Jak vyplývá ze základních zásad zadávacího řízení citovaných výše a ustanovení § 76 odst. 1 zákona, obsah nabídek co do návrhu smlouvy je závazný a neměnný v podobě, ve které byly nabídky podány ve lhůtě pro podání nabídek. Možnost jednat již o podaných nabídkách v rámci zadávání veřejné zakázky v otevřeném řízení, by znamenalo narušení zákonnosti celého procesu. Jestliže by byla navrhovateli dána možnost napravit svá pochybení či upravit obsah své nabídky ex post po uplynutí lhůty pro podání nabídek, pak by navrhovatel získal proti ostatním uchazečům neodůvodněnou výhodu, neboť pro všechny uchazeče platilo bez rozdílu, že musí respektovat a splnit veškeré podmínky zadávací dokumentace a v souladu s touto podat řádně své nabídky, a to zásadně do konce lhůty pro podání nabídek. Slovní spojení „rámcové poznámky a komentáře“ jistě nemohou být vykládány tak, že umožňují navrhovateli odklon od uvedených základních zákonných zásad, jak se navrhovatel mylně domnívá. Poznámka či komentář jistě není synonymum pro změnu, opravu, úpravu či doplnění podaného návrhu smlouvy, jak se navrhovatel zadavateli snaží ve svém návrhu podsouvat.
25. Zadavatel dále upozorňuje Úřad na skutečnost, že navrhovatel vyloučil z účinnosti jiná ustanovení Obecných obchodních podmínek přímo v závěrečných ujednáních návrhu smlouvy, konkrétně ujednání o smluvních pokutách (viz čl. 5.28 návrhu smlouvy). Dle zadavatele je důvodem skutečnost, že navrhovatel si byl vědom závaznosti obchodních podmínek stanovených zadavatelem v zadávací dokumentaci, a proto přímo v návrhu smlouvy respektoval zadavatelem požadovaná sankční ujednání. Aby ovšem nedošlo ke kolizi sankčních ujednání uvedených v návrhu smlouvy s ustanoveními stanovenými navrhovatelem současně v Obecných obchodních podmínkách, navrhovatel výslovně dotčená ujednání Obecných obchodních podmínek vyloučil z účinnosti. Je pravděpodobně následkem nepozornosti navrhovatele, že se tak nestalo i v případě čl. 18.3 Obecných obchodních podmínek, který zůstal pro účely smluvních ujednání v platnosti. Toto pochybení však nemůže být v žádném případě přičítáno k tíži zadavatele.
26. K významu § 76 odst. 3 zákona zadavatel uvedl, že jde pouze o možnost zadavatele požádat o písemné vysvětlení nejasností nabídky. Využití tohoto ustanovení zákona nesmí směřovat k úpravě, doplnění, změně či opravě nabídky, což vyplývá ze základních zásad ve smyslu § 6 zákona a což je rovněž potvrzeno bohatou rozhodovací praxí Úřadu.
27. K porušení ustanovení § 44 odst. 1 zákona zadavatel konstatoval, že bod 130 přílohy č. 1 zadávací dokumentace má jednoznačný význam a z jeho znění nelze vyvodit závěry, které činí navrhovatel ve svém návrhu. Zadavatel zdůrazňuje, že navrhovatel nevyužil svého zákonného práva podat námitku proti zadávacím podmínkám v souladu s ustanovením § 110 odst. 3 zákona. Z tohoto důvodu zadavatel považuje tvrzení navrhovatele za zcela účelová, věcně nepodložená a uplatněná opožděně, po uplynutí zákonné 5 denní lhůty po skončení lhůty pro podání nabídek.
28. K tvrzení navrhovatele o nestandardním oznámení o změně termínu lhůty pro podání nabídek zadavatel odkázal na své rozhodnutí o námitkách. Zadavatel uvedl, že těsně před koncem lhůty pro podání nabídek obdržel dne 29.10.2010 žádost společnosti AutoCont CZ a.s. o poskytnutí dodatečných informací takového významu a rozsahu, které si vyžádaly zásahy do zadávacích podmínek a nezbytné prodloužení lhůty pro podání nabídek, v souladu s ustanovením § 40 odst. 6 zákona. Zadavatel připomíná, že konec původní lhůty pro podání nabídek byl stanoven ke 2.11.2010. Dle zadavatele je tato situace přímým důsledkem poslední novelizace zákona, při níž byly odstraněny hraniční lhůty pro uplatnění žádosti o dodatečné informace k zadávacím podmínkám. Jestliže tedy byly zadavateli doručeny žádosti o dodatečné informace, které měly zásadní význam pro obsah zadávacích podmínek, zadavatel řešil tuto situaci přiměřeným prodloužením lhůty pro podání nabídek, a současně poskytnutím požadovaných dodatečných informací v zákonné lhůtě. Tímto je splněn i požadavek na zveřejnění důvodů, které vedly k prodloužení lhůty pro podání nabídek, ve smyslu ustanovení § 147 odst. 8 zákona. Zásadní dopad dodatečných informací na zadávací podmínky a nezbytnost prodloužení lhůty pro podání nabídek jsou zřejmé z obsahu poskytnutých dodatečných informací ze dne 1.11.2010. Zadavatel si také ověřil, zda již k okamžiku rozhodnutí o prodloužení lhůty pro podání nabídek nepodal některý z dodavatelů svoji nabídku, a rovněž zadavatel zajistil prostřednictvím emailové komunikace, aby se tato informace dostala včas všem známým dodavatelům a ti na ni a na obsah dodatečných informací mohli reagovat. V tomto smyslu postup zadavatele nebyl v rozporu s požadavky zákona a plně respektoval naplnění základních zásad ustanovení § 6 zákona. Pokud jde o údajnou nedovolenost měnit kritéria účasti ve veřejné zakázce těsně před odevzdáním, případně až po odevzdání nabídky, pak zadavatel zdůrazňuje, že udělal vše pro poskytnutí dodatečných informací v souladu s požadavky ustanovení § 49 zákona a učinil tak intra legem, když povinnost poskytnout dodatečné informace k zadávacím podmínkám stíhá i případy, kdy je žádost o jejich poskytnutí doručena zadavateli těsně před uplynutím lhůty pro podání nabídek.
29. V závěru vyjádření zadavatel navrhuje, aby Úřad zamítl návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení k předmětné veřejné zakázce, a to z důvodu podání návrhu neoprávněnou osobou dle ustanovení § 118 odst. 4 písm. c) zákona, a zamítl návrh na vydání předběžného opatření ve smyslu ustanovení § 117 odst. 1 písm. a) zákona, neboť z výše citovaného důvodu není dána podmínka zajištění účelu řízení.
30. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
o zadavatel,
o navrhovatel,
o T-Systems Czech Republic a.s., IČ 61059382, se sídlem Na Pankráci 1685/17, 140 21 Praha 4 (dále jen „vybraný uchazeč“, viz bod 36 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
31. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S520/2010/VZ-129/2011/530/RNi ze dne 7.1.2011. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S520/2010/VZ-130/2011/530/RNi ze dne 7.1.2011 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Uvedeným usnesením Úřad rovněž stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonů – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.
32. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S520/2010/VZ-249/2011/530/RNi ze dne 10.1.2011 zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření, jímž měl být zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. Zamítnutí návrhu na vydání předběžného opatření Úřad odůvodnil skutečností, že důvody uvedené v návrhu nesvědčily o nutnosti vydání předběžného opatření.
33. Dne 21.1.2011 bylo navrhovateli umožněno nahlédnout do spisu správního řízení.
34. Dne 24.1.2011 obdržel Úřad rozklad proti rozhodnutí o zamítnutí návrhu na vydání předběžného opatření (dále jen „rozklad“) navrhovatele ze dne 24.1.2011. Rozklad byl podán navrhovatelem v zákonné lhůtě.
35. Dne 26.1.2011 obdržel Úřad písemné stanovisko zadavatele k usnesení č. j. ÚOHS-S520/2010/VZ-130/2011/530/RNi ze dne 7.1.2011, v němž zadavatel opakovaně zdůrazňuje skutečnosti uvedené v bodu 20 a 21 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Mimo to zadavatel dále odkazuje na dosavadní rozhodovací praxi Úřadu a uvádí, že Úřad se problematikou doručování subjektům zadávacího řízení, pokud jsou zastoupeny na základě udělené právní moci svými právními zástupci, již v minulosti zabýval. Zadavatel uvádí jako příklad rozhodnutí R091/2007/03-11322/2007/310-Ka ze dne 18.6.2007, které nabylo právní moci dne 22.6.2007, v němž je uvedeno následující: „… lze v předmětné situaci aplikovat obecný právní institut zastoupení, dávající jakémukoli subjektu (fyzické či právnické osobě) možnost dát se při právním úkonu, který nechce vykonat sám, zastoupit fyzickou nebo právnickou osobou. Titulem pro takové jednání je plná moc, přičemž rozsah zmocněncova zmocnění v ní bývá výslovně uveden. Lze tak učinit pro účely určitého konkrétního úkonu či úkonů nebo formou generální plné moci např. pro celé řízení. Primárním smyslem institutu zastoupení je dát účastníku řízení možnost účinně hájit svá práva a zájmy. Navrhovatel si zvolil právního zástupce proto, aby mohl v rámci zákonem stanovených lhůt adekvátně reagovat na úkony zadavatele, v důsledku časových prodlev způsobených předáváním dokumentů zaslaných zadavatelem přímo navrhovateli, však byl navrhovatel na svých právech zadavatelem omezen …“. Zadavatel konstatuje, že přestože v daném případě byl řešen opačný případ zastoupení, neboť zastoupenou stranou zde byl navrhovatel, základní principy zastoupení a jednání v dobré víře musí mít stejný obsah a požívat stejného stupně ochrany, v souladu s obecně závazným právním předpisem (občanským zákoníkem) a Listinou základních práv a svobod, a to bez ohledu na pozici subjektu zastoupeného v zadávacím řízení. Pro povinnost druhé strany respektovat obsah a rozsah zastoupení je určující, že tato skutečnost byla druhé straně předem známa. Navrhovatel v daném případě nejednal v dobré víře, jak dle zadavatele vyplývá ze skutečností uvedených výše. Zadavatel dále uvádí, že z citovaného rozhodnutí Úřadu lze dospět k jednoznačnému závěru, že v důsledku časové prodlevy způsobené předáváním dokumentu „námitky“ doručenému navrhovatelem přímo zadavateli, byl zadavatel na svých právech omezen. Zadavateli tak nemůže být přičítáno k tíži jednání navrhovatele, kterým tento zaviněně porušil podmínky komunikace se zadavatelem výslovně uvedené v zadávací dokumentaci a v oznámení o zakázce. Závěrem zadavatel opět navrhuje Úřadu, aby návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 23. 12. 2010 zamítl, a to z důvodu podání návrhu neoprávněnou osobou dle ustanovení § 118 odst. 4 písm. c) zákona.
36. Dne 21.2.2011 zadavatel Úřad informoval o rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 11.2.2011, jako ekonomicky nejvýhodnější byla vybrána nabídka vybraného uchazeče.
37. Usnesením č. j. ÚOHS-S520/2010/VZ-3036/2011/530/RNi ze dne 3.3.2011 Úřad rozhodl, že účastníkem řízení je rovněž vybraný uchazeč. Úřad dále tímto usnesením účastníkům řízení stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
38. Dne 15.3.2011 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče ze dne 10.3.2011 k usnesení č. j. ÚOHS-S520/2010/VZ-3036/2011/530/RNi ze dne 3.3.2011. Dle názoru vybraného uchazeče proběhlo předmětné zadávací řízení v souladu se zákonem a předmětnou zadávací dokumentací veřejné zakázky, přičemž zadavatel dodržel základní zásady zadávání veřejných zakázek a zákonem stanoveným postupem rozhodoval o výběru nejvhodnější nabídky. Vybraný uchazeč se domnívá, že návrh navrhovatele by měl být Úřadem v plném rozsahu zamítnut podle § 118 odst. 4 písm. a) zákona.
39. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, nabídek jednotlivých uchazečů, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření ve smyslu § 118 odst. 1, 2 zákona, současně bylo zjištěno, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Ad výrok I.
40. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
41. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.
42. Podle § 76 odst. 1 zákona posoudí hodnotící komise nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží.
43. Podle § 76 odst. 3 zákona může hodnotící komise v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti o vysvětlení nabídky, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší.
44. Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí veřejný zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. Vyloučení uchazeče včetně důvodů veřejný zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí.
K vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení
45. V bodě 9.2 zadávací dokumentace je mimo jiné uvedeno, že návrh smlouvy nesmí vyloučit či žádným způsobem omezovat oprávnění či požadavky zadavatele, uvedené v této zadávací dokumentaci. Uchazeč musí do návrhu smlouvy výslovným způsobem promítnout veškeré technické, obchodní a jiné podmínky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci a stanovené uchazečem v jeho nabídce.
46. Bod 9.23 zadávací dokumentace stanoví, že smlouva se bude řídit českým právem, zejména zákonem č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, v platném znění a případné spory budou řešit české soudy. Rozhodčí řízení je výslovně vyloučeno.
47. V příloze č. 1 Požadovaný obsah a struktura nabídky zadávací dokumentace je pod bodem 130 uvedeno, že uchazeč uvede návrh smlouvy, event. rámcové poznámky a komentáře uchazeče ke smlouvě. Bod 131 tamtéž mimo jiné stanoví, že požadavky na smlouvu a obchodní podmínky jsou uvedeny v rámci zadávací dokumentace, kapitola 9 – Obchodní podmínky a také v příloze zadávací dokumentace. Bod 133 citované přílohy zadávací dokumentace uvádí, že uvedené požadavky na smlouvu jsou pro uchazeče závazné.
48. V příloze S01 Obecné obchodní podmínky NESS Czech s.r.o. Smlouvy o dílo, jež je součástí nabídky navrhovatele, je v bodu 18.3 uvedeno, že v případě, že smluvní strany nedosáhnou smírného řešení, nebo se nedohodnou na výběru autority uvedené v předchozím článku do deseti dnů od návrhu jedné smluvní strany na řešení sporu mediací, nebo jedna smluvní strana je při řešení sporu nečinná, má každá ze smluvních stran právo předložit spor rozhodčímu řízení. Spor pak bude rozhodován s konečnou platností u rozhodčího soudu při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky podle jeho řádu a pravidel a třemi rozhodci. Bod 18.4 citované přílohy dále stanoví, že rozhodčí nález je konečný a závazný pro všechny smluvní strany. Tím není dotčeno právo smluvních stran navrhnout soudu zrušení rozhodčího nálezu nebo navrhnout zastavení nařízeného výkonu rozhodnutí v souladu se zákonem.
49. Požadavky kladené na zadavatele při zpracování zadávací dokumentace jsou upraveny v § 44 zákona. Z dikce zákona vyplývá, že řádné vymezení předmětu veřejné zakázky a obsahu zadávací dokumentace je základem pro podání nabídek odpovídajících požadavkům zadavatele a také nabídek vzájemně porovnatelných. Požadavky zadavatele musí být v zadávací dokumentaci stanoveny jasně a srozumitelně, tj. takovým způsobem, aby jejich obsah byl chápán stejně všemi dotčenými subjekty, a nedocházelo k rozličnému výkladu či rozporu jednotlivých bodů zadávací dokumentace. Výše uvedené potvrzuje také rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 20.3.2008, č. j. 62 Ca 33/2007-175, v němž je uvedeno, že základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl. Pokud mohou být předmětem hodnocení toliko nabídky, které odpovídají zadávací dokumentaci, pokud každá nabídka vyhovující požadavkům stanoveným v zadávací dokumentaci je nabídkou vhodnou a pokud má zadávací dokumentace rozhodující význam i pro konečnou podobu smlouvy o realizaci veřejné zakázky, pak na přesnost, srozumitelnost a jednoznačnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci je třeba klást klíčový důraz.
50. K uvedenému Úřad uvádí, že zadávací dokumentace zadavatele k předmětné veřejné zakázce požadavek jednoznačnosti, srozumitelnosti a přesnosti splňuje. Zadavatel v zadávací dokumentaci jasně specifikoval své požadavky na obsah i strukturu nabídky. Možnost uchazeče uvést rámcové poznámky a komentáře k návrhu smlouvy, která je uvedena v příloze č. 1 Požadovaný obsah a struktura nabídky zadávací dokumentace, nezakládá pochybnosti co se týče rozporu s obsahem bodu 9.23 zadávací dokumentace, v němž je uvedeno, že rozhodčí řízení je vyloučeno. Jednoznačnost zadávací dokumentace potvrzuje také fakt, že zbylí uchazeči, jež podali nabídku, výklad těchto bodů pochopili shodně a návrhy smluv zpracovali v souladu s těmito body zadávací dokumentace.
51. Navrhovatel v návrhu smlouvy, jež byl součástí jeho nabídky, v bodě 18.3 a 18.4 uvedl jako jednu z fází řešení sporů rozhodčí řízení, čímž se jeho nabídka stala rozpornou se zadávací dokumentací, konkrétně s bodem 9.23 zadávací dokumentace. Z bodu 9.2 zadávací dokumentace je zřejmé, že všichni uchazeči zadávacího řízení byli zadavatelem informováni o skutečnosti, že do návrhu smlouvy se musí výslovným způsobem promítnout veškeré technické, obchodní a jiné podmínky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci. Navrhovatel přesto neakceptoval požadavky uvedené zadavatelem v zadávací dokumentaci, a proto byla jeho nabídka v souladu s ustanovením § 76 odst. 1 zákona hodnotící komisí vyřazena a navrhovatel byl následně dle ustanovení § 76 odst. 6 zákona vyloučen ze zadávacího řízení.
52. Pro úplnost Úřad poznamenává, že z § 76 odst. 3 vyplývá, že hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Není však povinností hodnotící komise tak učinit, neboť odpovědnost za řádné zpracování nabídky nese uchazeč. Jak výše Úřad konstatoval, zadávací dokumentace byla srozumitelná a zadavatel v ní jasně formuloval své požadavky, nabídka navrhovatele tak byla prokazatelně v rozporu s požadavky zadavatele v zadávací dokumentaci a ani písemné vysvětlení nabídky navrhovatele by nezhojilo chyby v jím podané nabídce.
53. Vzhledem ke shora uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, když na základě rozporu bodu 18.3 přílohy S01 Obecné obchodní podmínky NESS Czech s.r.o. Smlouvy o dílo, jež byla součástí nabídky navrhovatele, a bodu 9.23 zadávací dokumentace vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení.
K odůvodnění vyloučení navrhovatele v rozhodnutí o vyloučení
54. Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 22.11.2010 je zřejmé, že hodnotící komise shledala v návrhu smlouvy pochybení, na jejichž základě rozhodla o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení. Konkrétně se jednalo o chybný odkaz na přílohu S03 v čl. 5.27 návrhu smlouvy navrhovatele, v čl. 5.28 návrhu smlouvy navrhovatele se stanoví že čl. 17.2, 17.4 a 17.6 přílohy S03 se nepoužijí, přičemž příloha S03 tyto články neobsahuje, a čl. 18.3 Obecných obchodních podmínek navrhovatele stanoví rozporně s bodem 9.23 zadávací dokumentace možnost využít v případě sporů rozhodčího řízení.
55. Z oznámení o vyloučení navrhovatele ze dne 24.11.2010, jež bylo navrhovateli doručeno dne 29.11.2010, vyplývá, že zadavatel vyloučil navrhovatele z důvodů nesplnění podmínky stanovené v zadávací dokumentaci. Zadavatel uvedl, že konkrétně se jedná o skutečnost, že v čl. 18.3 Obecných obchodních podmínek uchazeče (str. 278 nabídky) stanoví rozporně s bodem 9.23 zadávací dokumentace oprávnění využít v případě sporů rozhodčího řízení. Bod 9.23 zadávací dokumentace přitom výslovně stanoví, že rozhodčí řízení je vyloučeno.
56. Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 21.12.2010 v bodě 6. Seznam nabídek, které byly hodnotící komisí vyřazeny, je uvedeno shodné odůvodnění jako v oznámení o vyloučení navrhovatele.
57. V souvislosti s výše uvedeným Úřad upozorňuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 75/2009 ze dne 6.11.2009, v němž je konstatováno, že Úřad není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem hodnocení nabídek. V citovaném rozsudku je dále uvedeno, že Úřad však musí dbát na to, aby komise k výsledku posouzení dospěla za splnění všech zákonem stanovených požadavků, tedy i za splnění požadavků transparentního a přezkoumatelného popisu způsobu hodnocení nabídek v odůvodnění.
58. Z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu a ustanovení zákona (viz bod 41 a 42 tohoto odůvodnění rozhodnutí) vyplývá, že zadavatel je povinen v rozhodnutí o vyloučení přezkoumatelným způsobem odůvodnit vyloučení uchazeče, tedy uvést důvody, které ho k vyloučení vedly. Tyto důvody musí být přezkoumatelné a transparentní.
59. V šetřeném případě zadavatel řádně odůvodnil vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, v oznámení o vyloučení navrhovatele uvedl konkrétní důvody, na jejichž základě navrhovatele vyloučil, čímž se jeho rozhodnutí stalo přezkoumatelným a zadavatel tedy dodržel zásadu transparentnosti.
60. S ohledem na shora uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel dodržel postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 6 zákona tím, že řádně odůvodnil rozhodnutí o vyloučení uchazeče z další účasti v zadávacím řízení.
Ad výrok III.
61. Podle § 40 odst. 6 zákona provede-li veřejný zadavatel úpravy v uveřejněném vyhlášení podle § 147 odst. 8, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy.
62. Podle § 49 odst. 4 zákona může zadavatel poskytnout dodavatelům dodatečné informace k zadávacím podmínkám i bez předchozí žádosti. Odstavce 2 a 3 se použijí obdobně.
63. Podle § 147 odst. 8 zákona zadavatel může při respektování zásad uvedených v § 6 provést úpravy v uveřejněném vyhlášení; v takovém případě je povinen provedené úpravy uveřejnit podle odstavců 1 až 3 a oznámit provedení úpravy do 5 dnů ode dne jejího odeslání k uveřejnění všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.
64. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo ji splní v rozporu s § 146 nebo 147.
65. Zadavatel odeslal dne 16.9.2010 oznámení o zakázce do informačního systému o veřejných zakázkách, které bylo zveřejněno dne 20.9.2010.
66. Zadavatel v bodě IV.3.4) oznámení o zakázce stanovil lhůtu pro doručení nabídek do 2.11.2010 do 15:00 hodin a v bodě IV.3.8) stanovil termín otevírání obálek na 4.11.2010.
67. V dodatečných informacích k zadávací dokumentaci ze dne 1.11.2010, které zadavatel rozeslal všem subjektům, jimž byla zaslána zadávací dokumentace, v písemné i elektronické podobě, je mimo jiné uvedeno, že zadavatel aktualizuje termíny pro podání nabídek a otevírání obálek. Termín pro doručení nabídek byl stanoven do 8.11.2010 do 15:00 hodin a termín pro otevírání obálek na 9.11.2010 v 9:00 hodin. Zadavatel rovněž uvedl místo pro doručení nabídek a podrobnosti týkající se účasti na otevírání obálek. Zadavatel v dodatečných informacích neuvedl důvody pro změnu lhůty pro doručení nabídek a otevírání obálek.
68. Zadavatel se ve svém vyjádření k návrhu v souvislosti se změnou lhůt v zadávacím řízení odvolává na žádost společnosti AutoCont CZ a.s. o poskytnutí dodatečných informací, kterou zadavatel obdržel dne 29.10.2010. Dle tvrzení zadavatele byly požadované informace takového významu a rozsahu, že si vyžádaly zásahy do zadávacích podmínek a nezbytné prodloužení lhůty pro podání nabídek. Zásadní dopad dodatečných informací na zadávací podmínky a nezbytnost prodloužení lhůty pro podání nabídek jsou dle zadavatele zřejmé z obsahu poskytnutých dodatečných informací, ze dne 1.11.2010.
69. Zadavatel odeslal dne 4.11.2010 opravu oznámení o zakázce do informačního systému o veřejných zakázkách, která byla zveřejněna dne 8.11.2010.
70. Z § 147 odst. 8 zákona vyplývá, že zadavatel je oprávněn při dodržení zásad nediskriminace, rovného zacházení a transparentnosti, provést úpravy v již uveřejněném vyhlášení. Opravný formulář musí zadavatel odeslat k uveřejnění stejným způsobem, kterým odeslal k uveřejnění formulář původní. Provedené úpravy je následně povinen oznámit do 5 dnů ode dne jejich odeslání všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. V závislosti na rozsahu a významu provedené změny, resp. na tom, do jaké míry může provedená změna vést ke komplikacím a zdržení při zpracování nabídky, prodlouží zadavatel lhůty stanovené v oznámení o zakázce.
71. V šetřeném případě zadavatel v rámci dodatečných informací ze dne 1.11.2010, tedy den před vypršením lhůty pro podání nabídek, informoval zájemce, jež zadavateli doručily žádost o dokumentaci, o změně termínu pro podání nabídek a otevírání obálek s nabídkami. Učinil tak prostřednictvím elektronické pošty i písemně. Téhož dne odeslal zadavatel všem zájemcům o zadávací dokumentaci dodatečné informace k zadávací dokumentaci, jež obsahovaly odpovědi na 11 dotazů společnosti AutoCont CZ a.s. Dne 4.11.2010 zadavatel odeslal opravu oznámení do informačního systému o veřejných zakázkách, kde byla oprava termínu pro podání nabídek a pro otevírání obálek s nabídkami uveřejněna 8.11.2010, tedy ve stejný den, kdy vypršela opravná lhůta pro podání nabídek.
72. Ke zjištěným skutečnostem Úřad uvádí, že zadavatel v rozporu se zákonem neodůvodnil v dodatečných informacích ze dne 1.11.2010 změnu lhůt stanovených v zadávacím řízení, konkrétně lhůtu pro podání nabídek a lhůtu pro otevírání obálek s nabídkami. Navrhovatel sice téhož dne rozeslal všem zájemcům o zadávací dokumentaci dodatečné informace na požadované dotazy, což však nenahrazuje odůvodnění, jež mělo být součástí dodatečných informací oznamujících změnu lhůt.
73. Na základě uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že v oznámení o změně lhůty pro podání nabídek neuvedl důvod provedené úpravy dle § 147 odst. 8 citovaného zákona.
Ad výrok IV.
74. Podle § 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.
75. Podle § 111 odst. 5 zákona pokud zadavatel ve lhůtě podle odstavce 1 nevyhověl, nesmí zadavatel před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a je-li tento návrh podán včas, ve lhůtě 45 dnů ode dne doručení námitek uzavřít smlouvu. Pokud zadavatel o námitkách nerozhodl ve lhůtě podle odstavce 1, platí, že námitkám nevyhověl. Je-li před uplynutím lhůty podle věty první řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastaveno, zákaz uzavření smlouvy se ruší dnem zastavení řízení.
76. Podle § 151 odst. 1 zákona se zadavatel může při výkonu práv a povinností podle tohoto zákona souvisejících se zadávacím řízením nebo soutěží o návrh nechat zastoupit jinou osobou. Tato osoba musí splňovat požadavek nepodjatosti podle § 74 odst. 7 a nesmí se účastnit příslušného zadávacího řízení.
77. Podle § 151 odst. 2 zákona osobě zastupující zadavatele podle odstavce 1 nesmí být uděleno zmocnění k zadání veřejné zakázky, vyloučení dodavatele z účasti v řízení, zrušení řízení, rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu, zrušení soutěže o návrh či rozhodnutí o způsobu vyřízení námitek.
78. Podle § 151 odst. 3 zákona ustanovením odstavce 1 není dotčena odpovědnost zadavatele za dodržování tohoto zákona.
79. Podle § 120 odst. 1 písm. g) se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111.
80. Oznámení o vyloučení ze dne 24.11.2010 obdržel navrhovatel dne 29.11.2010.
81. Námitky navrhovatele proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 2.12.2010 obdržel zadavatel dne 3.12.2010.
82. Rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 9.12.2010 obdržel navrhovatel dne 17.12.2010.
83. Úřad z předložené dokumentace o předmětné veřejné zakázce zjistil, že námitky navrhovatele proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení byly zadavateli skutečně doručeny dne 3.12.2010 (viz razítko zadavatele potvrzující převzetí tohoto dokumentu). Lhůta pro odeslání písemného rozhodnutí o námitkách počala běžet dnem 4.12.2010 a uplynula dne 13.12.2010. Z obálky, v níž bylo navrhovateli rozhodnutí o námitkách doručeno, je zřejmé, že zadavatel podal zásilku k doručení dne 15.12.2010, tedy po lhůtě stanovené dle § 111 odst. 1 zákona.
84. Pro úplnost Úřad k tvrzení zadavatele, že návrh nebyl podán oprávněnou osobou z důvodu nedoručení námitek osobě, jež zastupovala zadavatele při výkonu zadavatelských činností, uvádí následující. Z § 151 zákona vyplývá, že zadavatel se může při výkonu svých práv a povinností podle tohoto zákona souvisejících se zadávacím řízením nechat zastoupit jinou osobou, avšak v § 151 odst. 2 mimo jiné uvedeno, že osobě zastupující zadavatele podle výše citovaného ustanovení nesmí být uděleno zmocnění k rozhodnutí o způsobu vyřízení námitek. Vzhledem k uvedenému Úřad konstatuje, že postup, kdy navrhovatel adresoval námitky přímo zadavateli, byl učiněn v souladu se zákonem a nedoručení námitek osobě zastupující zadavatele v zadávacím řízení, nemělo vliv na zadavatelovo pozdní odeslání rozhodnutí o námitkách.
85. Vzhledem ke shora uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, tím, že rozhodnutí o námitkách navrhovatele, nedoručil v zákonem stanovené lhůtě podle § 111 odst. 1 zákona.
K uložení sankce
86. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo ji splní v rozporu s § 146 nebo § 147 zákona.
87. Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.
88. V šetřeném případě veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že v oznámení o změně lhůty pro podání nabídek neuvedl důvod provedené úpravy dle § 147 odst. 8 citovaného zákona. Zadavatel tak naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. b) zákona.
89. Zadavatel se rovněž dopustil správního deliktu tím, že rozhodnutí o námitkách navrhovatele, neodeslal v zákonem stanovené lhůtě podle § 111 odst. 1 citovaného zákona. Zadavatel tak naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona.
90. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
91. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínky uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl dne 23.12.2010, kdy obdržel od navrhovatele návrh na zahájení správního řízení. Ke spáchání správních deliktů došlo dne 1.11.2010, kdy zadavatel oznámil uchazečům dodatečnými informacemi změnu lhůt v rámci zadávacího řízení, a 17.12.2010, kdy bylo navrhovateli doručeno rozhodnutí o námitkách navrhovatele, které zadavatel odeslal dne 15.12.2010. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
92. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10.000.000,- Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g).
93. V souladu se zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se nejprve zabýval otázkou, jaký delikt je v šetřeném případě závažnější, tj. za který je možno uložit nejpřísnější sankci (nejvyšší pokutu).
94. Podle ustanovení § 114 odst. 5 zákona pokud zadavatel nevyřídil námitky podle § 111 odst. 1, lze návrh na uložení opatření k nápravě doručit Úřadu a zadavateli nejpozději do 25 kalendářních dnů ode dne odeslání námitek stěžovatelem. Z citovaného ustanovení zákona vyplývá, že navrhovatel se mohl účinně bránit i v případě neodeslání rozhodnutí o námitkách navrhovatele v zákonem stanovené lhůtě, tedy i v případě spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.
95. S odkazem na absorpční zásadu správního trestání uložil Úřad pokutu za delikt přísněji trestný, což je v daném případě delikt podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, jehož se zadavatel dopustil tím, že v oznámení o změně lhůty pro podání nabídek neuvedl důvod provedené úpravy dle § 147 odst. 8 citovaného zákona.
96. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
97. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu jako polehčující okolnost tu skutečnost, že opožděné zaslání rozhodnutí o námitkách navrhovatele nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť jak již bylo v odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedeno, navrhovatel byl zadavatelem vyloučen z další účasti v zadávacím řízení oprávněně. Úřad dále poznamenává, že zadavatel v souladu s ustanovením § 111 odst. 5 zákona dodržel lhůtu 45 dnů ode dne doručení námitek a neuzavřel s vybraným uchazečem smlouvu.
98. V souvislosti se změnou lhůt v rámci zadávacího řízení Úřad přihlédl při stanovení výše pokuty k polehčující okolnosti, že se jednalo o prodloužení lhůt z hlediska vyjasnění skutečností uvedených v zadávací dokumentaci, nikoli o oznámení nových skutečností, a že byly přiměřeně k povaze věci předmětné lhůty prodlouženy.
99. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Proto Úřad uložil pokutu v dolní hranici zákonné sazby, podle které mohl Úřad uložit pokutu do výše 10.000.000,- Kč (viz § 120 odst. 2 písm. b) zákona).
100. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČ zadavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
místopředseda otisk úředního razítka
Obdrží:
1. Česká agentura na podporu obchodu, Dittrichova 21, 128 01 Praha 2
2. ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., JUDr. Josef Donát, advokát, Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4
3. T-Systems Czech Republic a.s., Na Pankráci 1685/17, 140 21 Praha 4
Na vědomí:
1. NESS Czech s.r.o., V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy