číslo jednací: S445/2013/VZ-23923/2013/522/ZPr

• Instance: I.
• Věc: Štěměchy – kanalizace a ČOV
• Účastníci:
  1. Vodovody a kanalizace
  2. SYNER VHS Vysočina, a.s.
  3. RI-STAV MBM
  4. RI-STAV s.r.o.
  5. MBM TRADE CZ s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 119 odst. 2 zák. 137/2006 Sb. - náklady řízení
• Rok: 2013
• Datum nabytí právní moci: 5. 5. 2014
• Související rozhodnutí: S445/2013/VZ-23923/2013/522/ZPr; R427/2013/VZ-9065/2014/310/LPa

Č. j.: ÚOHS-S445/2013/VZ-23923/2013/522/ZPr

6. prosince 2013

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 19.7.2013 na návrh ze dne 18.7.2013, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Vodovody a kanalizace, IČO 60418885, se sídlem Kubišova 1172, 674 01 Třebíč, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23.8.2013 JUDr. Borisem Vágnerem advokátem, se sídlem třída. Kpt. Jaroše 19, 602 00 Brno,
• navrhovatel – SYNER VHS Vysočina, a.s., IČO 25183052, se sídlem Na Hranici 14, 586 01 Jihlava,
• vybraný uchazeč – účastníci sdružení „RI-STAV MBM“

o RI-STAV s.r.o., IČO 25350366, se sídlem Tři Dvory 49, 784 01 Litovel,

o MBM TRADE CZ s.r.o., IČO 25507222, se sídlem Chudenická 1057, 102 00 Praha-Hostivař,

kteří uzavřeli dne 25.4.2013 smlouvu o sdružení,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Štěměchy – kanalizace a ČOV“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 5.4.2013 a bylo uveřejněno dne 8.4.2013 pod ev. č. 240217, na návrh ze dne 18.7.2013,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Vodovody a kanalizace, IČO 60418885, se sídlem Kubišova 1172, 674 01 Třebíč, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23.8.2013 JUDr. Borisem Vágnerem advokátem, se sídlem třída Kpt. Jaroše 19, 602 00 Brno – nedodržel při zadávání veřejné zakázky s názvem „Štěměchy – kanalizace a ČOV“ postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, § 76 odst. 6 citovaného zákona a § 6 odst. 1 citovaného zákona, když ve fázi posouzení nabídek nevyřadil nabídku uchazeče – účastníci sdružení „RI-STAV MBM“: RI-STAV s.r.o., IČO 25350366, se sídlem Tři Dvory 49, 784 01 Litovel a MBM TRADE CZ s.r.o., IČO 25507222, se sídlem Chudenická 1057, 102 00 Praha-Hostivař, kteří uzavřeli dne 25.4.2013 smlouvu o sdružení, která nesplňovala požadavek stanovený v zadávací dokumentaci na předložení závazného příslibu bankovních záruk, a následně nevyloučil tohoto uchazeče ze zadávacího řízení, čímž se dopustil porušení zásady rovného zacházení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Vodovody a kanalizace, IČO 60418885, se sídlem Kubišova 1172, 674 01 Třebíč, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23.8.2013 JUDr. Borisem Vágnerem advokátem, se sídlem třída Kpt. Jaroše 19, 602 00 Brno – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkony zadavatele – spojené s posouzením nabídky uchazeče – účastníci sdružení „RI-STAV MBM“: RI-STAV s.r.o., IČO 25350366, se sídlem Tři Dvory 49, 784 01 Litovel a MBM TRADE CZ s.r.o., IČO 25507222, se sídlem Chudenická 1057, 102 00 Praha-Hostivař, kteří uzavřeli dne 25.4.2013 smlouvu o sdružení – a současně všechny úkony spojené s hodnocením nabídek všech uchazečů, včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 17.6.2013.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Vodovody a kanalizace, IČO 60418885, se sídlem Kubišova 1172, 674 01 Třebíč, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23.8.2013 JUDr. Borisem Vágnerem advokátem, se sídlem třída Kpt. Jaroše 19, 602 00 Brno – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (slovy třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ust. § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 19.7.2013 návrh na přezkoumání úkonů učiněných zadavatelem – Vodovody a kanalizace, IČO 60418885, se sídlem Kubišova 1172, 674 01 Třebíč, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23.8.2013 JUDr. Borisem Vágnerem advokátem, se sídlem třída Kpt. Jaroše 19, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – vztahující se k veřejné zakázce „Štěměchy – kanalizace a ČOV“  zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 5.4.2013 a bylo uveřejněno dne 8.4.2013 pod ev. č. 240217, na návrh ze dne 18.7.2013 (dále jen „veřejná zakázka“).

Průběh zadávacího řízení

2. V zadávací dokumentaci v požadavcích a podmínkách pro zpracování nabídky v rámci bodu 15. „Jiné požadavky pro realizaci veřejné zakázky“, konkrétně v bodu 15.1. „Obsah jiných požadavků“ je uvedeno, že „jiné požadavky pro realizaci veřejné zakázky jsou takové požadavky, které zadavatel stanoví jako další a jinde neuvedené podmínky pro podání nabídky. Tyto podmínky musí dodavatelé zahrnout do svých nabídek (návrhů smluv), pokud již nejsou obsaženy v obchodních podmínkách.“

3. V bodu 15.5.1. „Bankovní příslib na poskytnutí bankovní záruky za řádné plnění díla“ požadavků a podmínek pro zpracování nabídky  zadávací dokumentace je stanoveno, že „uchazeč doloží v nabídce v části s návrhem smlouvy o dílo závazný bankovní příslib na poskytnutí bankovní záruky za řádné plnění díla ve výši 3 mil. Kč, vystavený bankou se sídlem v ČR (nebo sídlo organizační složky zahraniční banky). Obsahem závazného příslibu bude závazek, že bankovní záruka za řádné plnění díla bude vystavena a zadavateli předána nejpozději do 30 dnů od uzavření smlouvy o dílo a musí být účinná do doby podpisu protokolu o odstranění vad. Bankovní záruka bude krýt finanční nároky zadavatele za vybraným uchazečem, které mu vzniknou z důvodu porušení jeho povinností ze smlouvy o dílo nebo ze zákona v průběhu provádění díla, které vybraný uchazeč nesplní ani po předchozí výzvě zadavatele.“

4. V bodu 15.5.2 „Bankovní příslib na poskytnutí bankovní záruky za řádné plnění záručních podmínek“ zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „uchazeč doloží v nabídce v části s návrhem smlouvy o dílo závazný bankovní příslib na poskytnutí bankovní záruky za řádné plnění záručních podmínek ve výši 1 mil. Kč, vystavený bankou se sídlem v ČR (nebo sídlo organizační složky zahraniční banky). Obsahem závazného příslibu bude závazek, že bankovní záruka za řádné plnění záručních podmínek bude zadavateli předána nejpozději ke dni předložení faktury s prostavěností přesahující 90 % ceny díla bez DPH a musí být účinná první dva roky záruční doby díla ode dne protokolárního předání a převzetí díla. Bankovní záruka bude krýt finanční nároky zadavatele za vybraným uchazečem, které mu vzniknou z důvodu porušení jeho povinností ze smlouvy o dílo nebo ze zákona v průběhu prvních dvou let záruční doby, které vybraný uchazeč nesplní ani po předchozí písemné výzvě zadavatele.“

5. V bodu 22.1. „Lhůta, po kterou jsou dodavatelé svou nabídkou vázáni“ zadávací dokumentace je konstatováno, že „zadávací lhůta (§ 43 zákona) začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek a končí dnem oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Délka zadávací lhůty činí 6 měsíců.“

6. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 9.5.2013 vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel pět nabídek.

7. Z „Protokolu o druhém jednání hodnotící komise“ ze dne 4.6.2013 vyplývá, že vybraný uchazeč doložil ve své nabídce dle požadavku zadávací dokumentace závazný příslib bankovní záruky za řádné plnění díla ve výši 3 mil. Kč a závazný příslib bankovní záruky za řádné plnění záručních podmínek ve výši 1 mil. Kč, avšak platnost těchto příslibů je do 7.11.2013, což nepokrývá lhůtu vázanosti nabídkou v délce 6 měsíců, která končí dnem 9.11.2013. Ačkoli hodnotící komise shledala, že uvedená nabídka nesplnila požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci na délku vázanosti nabídkou a navrhla zadavateli daného uchazeče vyloučit ze zadávacího řízení, zadavatel tohoto uchazeče nevyloučil.

8. Ze zadávací dokumentace, především z „Výpisu ze Zápisu č. 10/13 ze zasedání představenstva svazku obcí VODOVODY A KANALIZACE se sídlem v Třebíči“, konaného dne 14.6.2013, dále vyplývá, že zadavatel získal pochybnosti k doporučení hodnotící komise o vyloučení uchazeče „Sdružení „RI-STAV MBM“ ze zadávacího řízení a provedl nové posouzení a hodnocení nabídek sám.

9. Téhož dne, tj. 14.6.2013, byla sepsána „Zpráva o novém posouzení a hodnocení nabídek zadavatelem“, v němž zadavatel znovu posuzoval a hodnotil všech 5 včas doručených nabídek, přičemž s přihlédnutím k výše uvedenému a na základě hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, vybral nabídku uchazeče „Sdružení „RI-STAV MBM“ jako nejvhodnější a v souladu s tím rozhodl také dne 17.6.2013 „Rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky“.

10. Uchazeč, který se v předmětném zadávacím řízení umístil na druhém místě, SYNER VHS Vysočina, a.s., IČO 25183052, se sídlem Na Hranici 14, 586 01 Jihlava (dále jen „navrhovatel“) obdržel dne 19.6.2013 „Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky“ ze dne 18.6.2013, v němž zadavatel mimo jiné uvedl, že institut závazného příslibu bankovní záruky nelze podřadit pod žádné z kvalifikačních kritérií ve smyslu ustanovení § 50 a následujících zákona a rovněž jej nelze ztotožnit s institutem jistoty za nabídku ve smyslu ustanovení § 67 zákona, a že zadavatel ani obsahem zadávací dokumentace nevymezil bližší požadavky na obsah požadované listiny závazný příslib bankovní záruky a ani výslovně nespecifikoval požadavek na délku platnosti (závaznosti) závazku banky.

11. Dopisem ze dne 1.7.2013 podal navrhovatel námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Námitky obdržel zadavatel dne 3.7.2013.Po přezkoumání oprávněnosti námitek navrhovatele zadavatel těmto námitkám nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách ze dne 9.7.2013 obdržel navrhovatel dne 11.7.2013. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel neztotožnil s rozhodnutím zadavatele o námitkách, podal dopisem ze dne 18.7.2013 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu.

Obsah návrhu ze dne 18.7.2013

12. V podaném návrhu navrhovatel především namítá, že nesouhlasí s rozhodnutím zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, když podle navrhovatele zadavatel svým postupem porušil ustanovení § 6 zákona tím, že rozhodl o ponechání nabídky uchazeče, která byla podána v rozporu s vyhlášenými podmínkami předmětné veřejné zakázky v zadávacím řízení a následně ji vybral jako nejvhodnější. Navrhovatel shledává takovýto postup zadavatele diskriminační nejen ve vztahu k sobě, ale také k ostatním zájemcům o veřejnou zakázku.

13. Navrhovatel dále nesouhlasí s tvrzením zadavatele uvedeným v námitkách, že by závazný bankovní příslib nebyl konkrétně upraven normami občanského či obchodního práva, neboť konstatuje, že je výslovně upraven v § 313 a následujících zákona č. 513/1991 Sb. obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“) a dále uvádí, že z chápání tohoto institutu jako institutu ve smyslu smlouvy a smlouvy budoucí, jíž banka prohlašuje, že uspokojí věřitele do výše peněžní částky uvedené v záruční listině, pakliže dlužník nesplní svůj závazek, vyplývá její podstatná vlastnost, tedy její vynutitelnost, kterou zadavatel potvrdil také uvedením v zadávací dokumentaci toho, že se jedná o závazný příslib bankovní záruky a nelze tedy tuto skutečnost později jakkoli bagatelizovat.

14. Navrhovatel rovněž podotýká, že nabídka uchazeče, kde závazný bankovní příslib pozbude své platnosti před skončením zadávacího období, musí být vyřazena ze zadávacího řízení, neboť nesplňuje požadavky stanovené v zadávacích podmínkách předmětné veřejné zakázky a navíc podle těchto požadavků má závazný bankovní příslib pokrývat nejen tuto lhůtu, ale i jednotlivé termíny stanovené u předmětných požadavků vztahujících se k příslibu bankovní záruky.

15. Současně navrhovatel konstatuje, že pokud dospěl zadavatel po vydání zadávací dokumentace k závěru, že požadavky vztahující se k závazným bankovním příslibům nejsou účelné, měl možnost zákonným způsobem provést změnu tohoto požadavku, neboť je podmínkami veřejné zakázky vázán, a pakliže tak neučinil, musí tak k tomuto požadavku dále při hodnocení jeho splnění jednotlivými uchazeči přihlížet v takovém znění, v jakém je formulován v zadávací dokumentaci, přičemž nelze spekulovat o zařazení tohoto požadavku mezi ekonomická kvalifikační kritéria, neboť taková úvaha je již bezpředmětná.

16. V návrhu navrhovatel dále uvádí, že nesouhlasí se zadavatelem, že by spadal předmětný požadavek na předložení závazných příslibů bankovní záruky spíše mezi požadavky formálního charakteru, jelikož s odkazem na bod 15.1. „Obsah jiných požadavků“ zadávací dokumentace, kde je uvedeno, že „jiné požadavky pro realizaci veřejné zakázky jsou takové požadavky, které zadavatel stanoví jako další a jinde neuvedené podmínky pro podání nabídky“ a návaznosti na to v bodu 15.5.1. „Bankovní příslib na poskytnutí bankovní záruky za řádné plnění díla“ a v bodu 15.5.2 „Bankovní příslib na poskytnutí bankovní záruky za řádné plnění záručních podmínek“ jednoznačně stanovil požadavky, které nemají s formou zpracování nabídky nic společného, ale mají za cíl prokázat, že bude vybraný uchazeč o veřejnou zakázku schopen dostát svému závazku ze smlouvy o dílo a dále doplňuje, že zadavatel požadavek na předložení bankovních záruk stanovil také v obchodních podmínkách předmětné veřejné zakázky a stal se i povinnou součástí návrhu smlouvy o dílo.

17. Dále navrhovatel poukazuje na zadavatelovo zlehčování navrhovatelem namítané ekonomické stránky spojené s obstaráním závazného příslibu bankovní záruky, neboť k peněžní částce potřebné na obstarání takového příslibu bankovní záruky je nutné připočíst také úroky, které banka inkasuje od klienta po celou dobu trvání platnosti tohoto příslibu, tedy tato doba má vliv na celou výši nákladů vynaložených na pořízení předmětného příslibu. V tomto důsledku se navrhovatel domnívá, že zadavatel zvýhodnil vybraného uchazeče o předmětnou veřejnou zakázku, neboť u něj akceptoval závazný bankovní příslib nepokrývající celou dobu zadávací lhůty, dopustil se tak diskriminace vůči ostatním uchazečům.

18. Závěrem návrhu navrhovatel uvádí s ohledem na skutečnost, že se umístil druhý v pořadí, že měla být jeho nabídka vybrána jako nejvhodnější, neboť zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když nabídku vybraného uchazeče nevyloučil ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

19. Navrhovatel s ohledem na výše uvedené navrhuje, aby jako opatření k nápravě Úřad podle § 118 odst. 1 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 17.6.2013.

Průběh správního řízení

20. Úřad obdržel návrh dne 19.7.2013 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

21. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný uchazeč.

22. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S445/2013/VZ-14112/2013/522/ZPr ze dne 31.7.2013. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S445/2013/VZ-14113/2013/522/ZPr z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

23. K zajištění účelu správního řízení vydal Úřad z moci úřední dne 15.8.2013 rozhodnutí č. j: ÚOHS-S445/2013/VZ-15448/2013/522/ZPr o předběžném opatření ze dne 15.8.2013, kterým zadavateli zakázal uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno.  

24. Dne 17.9.2013 byla Úřadu doručena plná moc ze dne 23.8.2013 pro zastupování zadavatele ve správním řízení JUDr. Borisem Vágnerem, advokátem, se sídlem třída Kpt. Jaroše 19, 602 00 Brno, čímž se ruší původní plná moc pro zastupování zadavatele ve správním řízení společností AP INVESTING, s.r.o., IČO 60712121, se sídlem Palackého 12, 612 00 Brno ze dne 5.12.2012.

Vyjádření zadavatele ze dne 25.7.2013

25. Dne 26.7.2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 25.7.2013, v němž zadavatel ke svému postupu v zadávacím řízení mimo jiné uvádí, že na základě pochybností po doporučení hodnotící komise vyloučit uchazeče „Sdružení „RI-STAV MBM“, neboť bankovní přísliby předložené v nabídce tohoto uchazeče nepokrývaly celou dobu vázanosti nabídkou, vzešlých z druhého jednání hodnotící komise konaného dne 4.6.2013, zadavatel odložil své rozhodnutí o vyloučení tohoto uchazeče a vyžádal si k problematice závazného příslibu bankovní záruky právní stanovisko a následně provedl nové posouzení a hodnocení nabídek.

26. Zadavatel ve svém vyjádření dále konstatuje, že při rozhodování o výběru nejvhodnější nabídky vycházel z toho, že institut tzv. závazného příslibu bankovní záruky nepředstavuje žádný z institutů konkrétně upravených normami občanského resp. obchodního práva hmotného a nelze jej bezesporu ztotožňovat s institutem bankovní záruky ve smyslu § 313 a následujících obchodního zákoníku a dále odkazuje na své vyjádření v rozhodnutí zadavatele o námitkách, které přikládá spolu s Výpisem ze zápisu z představenstva svazku č. 12/13 ze dne 9.7.2013.

27. Zadavatel v otázce účelnosti požadavku na vystavení závazného příslibu bankovní záruky shledává rozpor mezi argumentací navrhovatele ohledně závaznosti bankovních příslibů po celou dobu jejich platnosti, přičemž toto období podle navrhovatele jednoznačně vyplývá z čl. 15.5.1 a 15.5.2 zadávací dokumentace, konce těchto období značně přesahují konec zadávací lhůty, a současně mezi nereálností vynutitelnosti tohoto závazného příslibu bankovní záruky, neboť zadávací podmínky stanovují uchazeči povinnost předložit listinu bankovní záruky ve vícedenní lhůtě od podpisu smlouvy o dílo. K uvedenému zadavatel dále doplňuje, že s ohledem na chápání platnosti závazného příslibu bankovní záruky po celou zadávací lhůtu, se může banka takového závazku zprostit odkazem na zánik platnosti této listiny nebo v případě závazného bankovního příslibu na poskytnutí bankovní záruky za řádné plnění záručních podmínek je zřejmé, že období mezi koncem zadávací lhůty a termínem, kdy má být nejpozději vystavena je v řádech měsíců. Po této úvaze zadavatel shledal podmínku předložení závazného příslibu bankovní záruky jako podmínku formálního charakteru.

28. K uvedenému požadavku zadavatel dále sděluje, že se jedná o skrytý ekonomický kvalifikační předpoklad ve smyslu zrušeného ustanovení § 55 zákona s převažujícím formálním charakterem, proto nelze vyřadit nabídku uchazeče při jeho nesplnění.

29. V návaznosti na výše uvedené zadavatel konstatuje, že ani úplné nedoložení požadované listiny by v zásadě ještě nevypovídalo o schopnosti uchazeče po podpisu smlouvy o dílo požadavek na předložení bankovní záruky splnit, přičemž v souvislosti s nabídkou vybraného uchazeče zadavatel dodává, že nesplnění lhůty pro dobu trvání platnosti takto nevhodně nastaveného předmětného požadavku na formální zpracování nabídky, bylo u dotčeného uchazeče o pouhé dva dny, což nasvědčuje chybě spíše administrativního charakteru a tato skutečnost nemůže mít tedy podle zadavatele vliv na změnu obsahu nabídky, resp. nesplnění zadávacích podmínek, proto neshledal zadavatel důvod pro vyloučení tohoto uchazeče ze zadávacího řízení. Zadavatel má za to, že ačkoli se tímto nedostatkem v zadávací dokumentaci nedopustil porušení zákona, přistoupil v zadávacím řízení k nápravě ve formě nového posouzení a hodnocení nabídek se závěrečným konstatováním o správnosti a úplnosti nabídky uchazeče, jehož nabídka byla později vybrána jako nejvhodnější.

30. Závěrem zadavatel vyslovuje nesouhlas s tvrzením navrhovatele, že by byl vybraný uchazeč schopen si obstarat předmětný příslib bankovní záruky za výrazně nižší náklady oproti ostatním uchazečům, jejichž nabídka je v rámci tohoto požadavku plně se zadávací dokumentací, neboť mohou existovat banky, které poskytují požadované produkty za paušální částky bez rozlišení doby pro poskytnutí bankovní záruky a dále doplňuje, že tyto náklady nemohou ovlivnit výši nabídkové ceny a tato úvaha především také bezpředmětná v porovnání nabídkové ceny navrhovatele a vybraného uchazeče, neboť činí více než 4 000 000,- Kč, přičemž lze stěží předpokládat, že by tuto částku musel navrhovatel vynaložit v porovnáním s vybraným uchazečem navíc.

Vyjádření zadavatele ze dne 12.8.2013

31. Dne 14.8.2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, kterým doplňuje své vyjádření ze dne 25.7.2013. Zadavatel uvádí, že navrhovatel v návrhu napadá výhradně okolnost, že zadavatel nevyřadil nabídku vybraného uchazeče a žádných jiných pochybení zadavatele neshledává.

32. V uvedeném vyjádření zadavatel dále konstatuje, že nikdy nezpochybnil povinnost vybraného uchazeče ve stanovených lhůtách řádně předložit listinu bankovní záruky, kdy tato povinnost je řádně definovaná obsahem obchodněprávní části zadávací dokumentace a nesouhlasí tedy s tvrzením navrhovatele, že by se zadavatel snažil bagatelizovat závaznost či jinak zpochybnit příslib bankovní záruky a či by popíral i samotné zajištění díla tak jak stanovil v zadávací dokumentaci.

33. Zadavatel souhlasí s navrhovatelem v tom směru, že se v případě požadavků na příslib bankovní záruky jedná o požadavky kvalifikačního charakteru, neboť mají za cíl prokázat, že vybraný uchazeč o veřejnou zakázku bude schopen dostát svému závazku a k uvedenému dále doplňuje, že zákon již nepředjímá postup zadavatele upravený dříve v § 55 zákona a nyní je prokázání ekonomických kvalifikačních předpokladů redukováno pouze do rozsahu předvídaného obsahem ustanovení § 50 odst. 1 písm. c) zákona.

34. Zadavatel v souvislosti s výše uvedeným konstatuje, že tento požadavek je tedy nad rámec § 50 odst. 1 písm. c) zákona a s ohledem na ustanovení § 50 odst. 3 zákona, kdy je zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky, jej zadavatel z tohoto důvodu odmítá, přičemž však uvádí, že skutečnost, že je v souvislosti s úhradou veřejné zakázky spojena vyšší míra administrativy, nemůže být důvodem pro omezení okruhu případných dodavatelů, a že je žádoucí takovéto požadavky přesunout do smluvních ujednání, tj. do obchodněprávní části zadávací dokumentace.

35. Závěrem zadavatel uvádí, že z důvodu toho, že dle něj samotné zařazení předmětného požadavku do nabídky uchazeče nedosahuje intenzity porušení zákona včetně zásady diskriminace a transparentnosti, je třeba pohlížet na takovýto dle zadavatele „nadbytečný“ požadavek jako na neúčinný, jehož nesplnění nevyvolává účinky související s nesplněním kvalifikace, a proto sjednal v průběhu zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku nápravu spočívající v novém posouzení a hodnocení nabídek. V uvedeném vyjádření dále shrnuje, že stěžovatelem požadovanou aplikací k porušení zákona dojít nemohlo.

Vyjádření zadavatele ze dne 11.11.2013

36. Dne 14.11.2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 11.11.2013, kterým zadavatel doplňuje své předchozí vyjádření. Zadavatel předně konstatuje, že nelze požadavek ve smyslu zrušeného § 55 zákona podřadit pod „jiné požadavky zadavatele“, a pro ekonomické kvalifikační předpoklady postačí pouze ustanovení § 50 zákona.

37. K otázce rovnocennosti institutu závazného příslibu bankovní záruky a listiny bankovní záruky ve vyjádření zadavatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j: 8 Afs 21/2009-243 ze dne 26.2.2010, kde byly definovány rozdíly mezi pojistnou smlouvou a závazným příslibem pojištění. Podle zadavatele tedy nezáleží na tom, zda se jedná o závazný příslib bankovní záruky či pojištění a dále uvádí, že takovýto závazek je závazkem do značné míry nevynutitelným a jeho zařazení do zadávacích podmínek tedy představuje nadměrnou zátěž kladenou na uchazeče.

38. Zadavatel dále konstatuje, že také z rozhodovací praxe Úřadu vyplývá, že je zadavatel povinen při každé změně zadávací dokumentace buď vyhlásit nové zadávací řízení, nebo oznámit změnu takovým způsobem, aby nediskriminoval žádné dodavatele. Dále doplňuje, že nelze tedy jakkoli měnit zadávací dokumentaci v průběhu zadávacího řízení, ledaže by takovýmto postupem nedošlo k porušení zásady nediskriminace a transparentnosti řízení. Zadavatel má tedy za to, že tím, že dodatečně upustil od předložení závazného příslibu bankovní záruky nediskriminoval žádného z uchazečů, přičemž podle zadavatele nelze přehlédnout, že náklady na pořízení předmětné listiny vynaložili všichni uchazeči, takže dle jeho názoru není zřejmé, v čem navrhovatel shledává porušení zásady zákazu diskriminace. Zadavatel dále dodává, že pochybení uchazeče, jehož vyřazení se navrhovatel domáhá, bylo pochybení spíše administrativního charakteru a nebylo ho možné kvalifikovat jako tzv. přepjatý formalismus.

39. Dále zadavatel sděluje, že svůj požadavek na předložení závazného příslibu bankovní záruky považuje za požadavek neúčelný a v rozporu se zákonem a rozhodovací praxí Úřadu, a proto je na něj nutno pohlížet, jakoby nebyl vůbec obsahem zadávací dokumentace, přičemž zadavatel doplňuje, že jakýkoli jiný postup, např. zrušení zadávacího řízení by představoval postup diskriminační, který by byl v rozporu s potřebou efektivního nakládání s veřejnými prostředky a navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil.

Vyjádření zadavatele ze dne 15.11.2013

40. Dne 15.11.2013 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž uvádí, že podal dne 12.6.2013 Úřadu vyjádření v jehož obsahu došlo k administrativní chybě způsobené nesprávnou formulací slovesa, čímž byla zapříčiněna změna významu věty.

41. Proto v tomto vyjádření uvádí předmětnou větu znovu s nahrazením původní slovesa slovesem „mohlo“, že „byť samotné zařazení tohoto požadavku nedosahuje intenzity porušení zákona a bezesporu tímto způsobem nebyla porušena zásada zákazu diskriminace ani zásada transparentnosti řízení, resp. ani ovlivněn výsledek zadávacího řízení (na takovýto „nadbytečný“ požadavek je třeba hledět jako na neúčinný, jehož nesplnění, resp. nedostatečné splnění nevyvolává účinky související s nesplněním kvalifikačních předpokladů či jiných odpovídajících požadavků), jeho komentovanou (a stěžovatelem požadovanou) aplikací již k porušení zákona dojít mohlo, a to k tíži uchazeče, jehož nabídka byla následně vybrána jako nejvýhodnější.“

Závěry úřadu

42. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že zadavatel nedodržel při zadávání předmětné veřejné zakázky postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona, § 76 odst. 6 zákona a § 6 odst. 1 zákona, když ve fázi posouzení nabídek nevyřadil nabídku vybraného uchazeče, která nesplňovala požadavek stanovený v zadávací dokumentaci na předložení závazného příslibu bankovních záruk a následně nevyloučil tohoto uchazeče ze zadávacího řízení, čímž se dopustil porušení zásady rovného zacházení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

43. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

44. Podle § 44 odst. 3 písm. j) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.

45. Podle § 50 odst. 1. písm. c) zákona je kvalifikovaným pro plnění veřejné zakázky dodavatel, který předloží čestné prohlášení o své ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku.

46. Podle § 50 odst. 3 zákona je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

47. Podle § 76 odst. 1 zákona posoudí hodnotící komise nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a), posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.

48. Podle § 76 odst. 6 zákona vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele; v takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele.

49. Podle § 79 odst. 5 zákona zadavatel rozhodne o novém posouzení a hodnocení nabídek pokud zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený tímto zákonem. Pro nové posouzení a hodnocení nabídek ustanoví zadavatel jinou hodnotící komisi, případně provede nové posouzení a hodnocení nabídek sám. Důvody pro nové posouzení a hodnocení nabídek zadavatel připojí k původní zprávě o posouzení a hodnocení nabídek. Provede-li nové posouzení a hodnocení nabídek podle tohoto odstavce zadavatel sám, zpracuje zprávu o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 odst. 1 obdobně.

50. Podle § 313 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“) bankovní záruka vzniká písemným prohlášením banky v záruční listině, že uspokojí věřitele do výše určité peněžní částky podle obsahu záruční listiny, jestliže určitá třetí osoba (dlužník) nesplní určitý závazek nebo budou splněny jiné podmínky stanovené v záruční listině.

51. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel v části „Požadavky a podmínky pro zpracování nabídky“ zadávací dokumentace, v  bodu 15.5.1. „Bankovní příslib na poskytnutí bankovní záruky za řádné plnění díla“, uvedl, že „uchazeč doloží v nabídce v části s návrhem smlouvy o dílo závazný bankovní příslib na poskytnutí bankovní záruky za řádné plnění díla ve výši 3 mil. Kč, vystavený bankou se sídlem v ČR (nebo sídlo organizační složky zahraniční banky). Obsahem závazného příslibu bude závazek, že bankovní záruka za řádné plnění díla bude vystavena a zadavateli předána nejpozději do 30 dnů od uzavření smlouvy o dílo a musí být účinná do doby podpisu protokolu o odstranění vad. Bankovní záruka bude krýt finanční nároky zadavatele za vybraným uchazečem, které mu vzniknou z důvodu porušení jeho povinností ze smlouvy o dílo nebo ze zákona v průběhu provádění díla, které vybraný uchazeč nesplní ani po předchozí výzvě zadavatele.“

52. V bodu 15.5.2 „Bankovní příslib na poskytnutí bankovní záruky za řádné plnění záručních podmínek“ je dále stanoveno, že „uchazeč doloží v nabídce v části s návrhem smlouvy o dílo závazný bankovní příslib na poskytnutí bankovní záruky za řádné plnění záručních podmínek ve výši 1 mil. Kč, vystavený bankou se sídlem v ČR (nebo sídlo organizační složky zahraniční banky). Obsahem závazného příslibu bude závazek, že bankovní záruka za řádné plnění záručních podmínek bude zadavateli předána nejpozději ke dni předložení faktury s prostavěností přesahující 90 % ceny díla bez DPH a musí být účinná první dva roky záruční doby díla ode dne protokolárního předání a převzetí díla. Bankovní záruka bude krýt finanční nároky zadavatele za vybraným uchazečem, které mu vzniknou z důvodu porušení jeho povinností ze smlouvy o dílo nebo ze zákona v průběhu prvních dvou let záruční doby, které vybraný uchazeč nesplní ani po předchozí písemné výzvě zadavatele.“

53. V bodu 22.1. „Lhůta, po kterou jsou dodavatelé svou nabídkou vázáni“ části „Požadavky a podmínky pro zpracování nabídky“ je konstatováno, že „zadávací lhůta (§ 43 zákona) začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek a končí dnem oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Délka zadávací lhůty činí 6 měsíců.“

54. Z „Protokolu o posuzování kvalifikace“ ze dne 16.5.2013 vyplývá, že hodnotící komise shledala, že nabídka uchazeče „Sdružení „RI-STAV MBM“, jež byla později vybrána jako nejvhodnější, splňovala požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž následně z „Protokolu o druhém jednání hodnotící komise“ ze dne 4.6.2013 vyplývá, že vybraný uchazeč doložil ve své nabídce dle požadavku zadávací dokumentace závazný příslib bankovní záruky za řádné plnění díla ve výši 3 mil. Kč, a závazný příslib bankovní záruky za řádné plnění záručních podmínek ve výši 1 mil. Kč, avšak platnost těchto příslibů je do 7.11.2013, což nepokrývá lhůtu vázanosti nabídkou v délce 6 měsíců, která končí dnem 9.11.2013. Na základě těchto skutečností hodnotící komise shledala, že uvedená nabídka nesplnila požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci na délku vázanosti nabídkou a navrhla zadavateli tohoto uchazeče vyloučit ze zadávacího řízení.

55. Ze zadávací dokumentace dále vyplývá, že zadavatel získal o doporučení hodnotící komise o vyloučení uchazeče „Sdružení „RI-STAV MBM“ ze zadávacího řízení pochybnosti, a po přezkoumání předmětné záležitosti dospěl k tomu, že požadavek na doložení závazného příslibu bankovní záruky v nabídce uchazeče je příliš přísný a nepřiměřený a nadbytečně tím zadavatel zatěžuje uchazeče. Do oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 18.6.2013 poté uvedl, že institut závazného příslibu bankovní záruky nelze podřadit pod žádné z kvalifikačních kritérií ve smyslu ustanovení § 50 a následujících zákona a rovněž jej nelze ztotožnit s institutem jistoty za nabídku ve smyslu ustanovení § 67 zákona. Na základě výše uvedeného zadavatel následně přistoupil podle § 79 odst. 5 zákona k novému posouzení a hodnocení nabídek, v němž znovu posuzoval a hodnotil všech 5 včas doručených nabídek a jako nejvhodnější vybral nabídku uchazeče „Sdružení „RI-STAV MBM“.

56. Navrhovatel, jehož nabídka se umístila jako druhá v pořadí, poukazuje na porušení zákona ze strany zadavatele, když podle navrhovatele zadavatel porušil ustanovení § 76 odst. 1 zákona tím, že nevyloučil nabídku uchazeče, která byla podána v rozporu s vyhlášenými zadávacími podmínkami předmětné veřejné zakázky a následně ji vybral jako nejvhodnější, čímž se tak dopustil diskriminace jak ve vztahu k navrhovateli, tak také k ostatním uchazečům, kteří podali nabídku do předmětného zadávacího řízení.

57. Úřad předně konstatuje, že ačkoli nabídka vybraného uchazeče nesplňovala požadavek zadavatele na doložení závazného příslibu bankovní záruky za řádné plnění díla a za řádné plnění záručních podmínek s ohledem na dobu platnosti předmětných závazných bankovních příslibů tak, jak jej zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci, tj. 6 měsíců, kdy platnost předmětných bankovních příslibů předložených vybraným uchazečem byla do 7.11.2013, avšak vázanost nabídkou měla končit dne 9.11.2013, zadavatel tohoto uchazeče v rozporu s doporučením hodnotící komise z předmětného zadávacího řízení nevyloučil. Zadavatel tuto skutečnost nevyvrací, ale porušení požadavku stanoveného v zadávací dokumentaci na předmětné závazné bankovní přísliby shledal jako porušení administrativního charakteru a s ohledem na nesplnění lhůt u předmětných požadavků o pouhé dva dny toto pochybení vybranému uchazeči toleroval.

58. K uvedenému argumentu zadavatele, že nesplnění předmětného požadavku v nabídce vybraného uchazeče lze shledat jako administrativní pochybení, neboť se jedná o pouhé dva dny, a že je obecně nutno na tento požadavek pohlížet jako na požadavek spíše formálního charakteru, Úřad konstatuje, že vzhledem k tomu, že se jedná o požadavek zavazující uchazeče k předložení závazných bankovních příslibů již v nabídce, jeho nedodržení v nabídce uchazeče musí tedy, s odkazem na ustanovení § 76 odst. 1 zákona, resp. § 76 odst. 6 zákona, vést k vyřazení takové nabídky a následně vyloučení daného uchazeče ze zadávacího řízení.

59. Z předmětného požadavku vyplývalo, že lhůta vázanosti nabídkou musela být 6 měsíců, tj. do dne 9.11.2013, přičemž vybraný uchazeč předložil požadované závazné bankovní přísliby v nabídce s platností pouze do dne 7.11.2013, čímž tuto zadávací podmínku nesplnil.

60. Při zadávání veřejných zakázek obecně platí princip, podle kterého za úplnost a správnost nabídky odpovídá uchazeč o veřejnou a důsledky případných chyb v nabídce je nutno přičíst k jeho tíži. Pokud nabídka uchazeče nemá potřebné náležitosti, je v rozporu se zákonem nebo požadavky zadavatele uvedenými v zadávací dokumentaci, jde tato skutečnost k tíži uchazeče, což vede (je-li to v souladu se zákonem) k vyloučení takovéhouchazeče z účasti v zadávacím řízení.

61. Úřad uvádí, že v šetřeném případě nelze zhojit předmětnou chybu vybraného uchazeče odkazem na administrativní charakter pochybení, jelikož takovýto postup by byl v rozporu se zásadou rovného zacházení stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, kdy uvedené jednání by mělo charakter svévole zadavatele, který by v průběhu zadávacího řízení dle svého uvážení dodatečně rozhodoval o tom, které zadávací podmínky jsou pouze formálního charakteru a u nichž při jejich nedodržení nehrozí následky vyloučení z účasti v zadávacím řízení. Takovéto zadávací řízení by bylo naprosto zbaveno zásady rovného zacházení zakotvené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, což je zcela nepřípustné.

62. V souvislosti s výše uvedeným Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 92/2008-101 ze dne 3.6.2010, kde je uvedeno, že „při zadávání veřejných zakázek má tedy zvláštní význam zásada rovného zacházení. Tato zásada v sobě obsahuje rovnost příležitostí všech uchazečů a zadavatel ji musí dodržovat v každé fázi procesu zadávání veřejné zakázky. Jejím cílem je podporovat rozvoj zdravé a účinné hospodářské soutěže.“

63. K dané problematice Úřad doplňuje, že zásada stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči o danou veřejnou zakázku je určitou specifikací obecnější zásady nediskriminace. Podstatou této zásady je pravidlo, že žádný z dodavatelů, zájemců nebo uchazečů nesmí být přímo nebo nepřímo, vědomě nebo nevědomě zvýhodněn nebo nezvýhodněn oproti jiným subjektům ve stejném postavení.

64. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že cílem zásady rovného zacházení je tedy vyloučení existence rizika upřednostňování a svévole zadavatele. Zadavatel nesmí v zadávací dokumentaci vymezit požadavky pro realizaci veřejné zakázky tak, že by to vedlo ke zvýhodnění jednoho nebo více dodavatelů. Ke všem uchazečům o veřejnou zakázku musí být přistupováno ze strany zadavatele stejným způsobem a není přípustné nastavit v žádné fázi zadávacího řízení takové podmínky, či zaujmout takový postup, který by některého uchazeče či určitý okruh uchazečů favorizoval.

65. V šetřeném případě se zadavatel dopustil nerovného zacházení, když upřednostnil nabídku vybraného uchazeče, ačkoli byla v rozporu s původně zadanými podmínkami veřejné zakázky, a tím, že ve fázi po podání nabídek zmírnil původní zadávací podmínky. Zásadu rovného zacházení stanovenou v § 6 odst. 1 zákona porušil zadavatel jak ve vztahu k ostatním podaným nabídkám, které byly v souladu s původně nastavenými zadávacími podmínkami, tak také ve vztahu k ostatním dodavatelům, kteří by v souladu s nově nastavenými podmínkami byli schopni podat svou nabídku, neboť uvedeným postupem omezil soutěžní prostředí a zúžil tak okruh soutěžitelů, čímž mohl znemožnit ostatním dodavatelům podat nabídku do předmětného zadávacího řízení, která mohla být v souladu s hodnotícím kritériem nejnižší nabídková cena a s takto nově nastavenými podmínkami vybrána jako ekonomicky výhodnější, čímž mohlo dojít k úspoře veřejných prostředků.

66. Úřad dodává, že jak je uchazeč vázán svou nabídkou, tak také zadavatel je vázán požadavky, které stanovil v zadávací dokumentaci, z čehož vyplývá, že je ve fázi po podání nabídek již nemůže jakkoli měnit či zmírňovat. Proto s ohledem na předmětnou situaci, kdy následkem toho, že zadavatel ve fázi po podání nabídek od požadavků na doložení závazných příslibů bankovní záruky v požadované délce upustil, byla nezákonně vybrána jako nejvhodnější nabídka vybraného uchazeče, který nesplnil zadávací podmínky. Úřad proto konstatuje, že zadavatel byl povinen vyřadit nabídku vybraného uchazeče a následně tohoto uchazeče vyloučit ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a proto pochybil, když tak neučinil.

67. K postupu zadavatele, kterým se v průběhu zadávacího řízení rozhodl změnit, resp. zmírnit, původní zadávací podmínky tím, že ustoupil od tohoto požadavku pro jeho údajnou nezákonnost, Úřad uvádí, že se jedná o podstatnou změnu původních zadávacích podmínek, neboť výše popsaným postupem mohl zadavatel diskriminovat dodavatele, kteří by se při takto nově nastavených zadávacích podmínkách mohli ucházet o předmětnou veřejnou zakázku. Navíc není vyloučeno, že zadavatel mohl obdržet i cenově výhodnější nabídku než tu, která byla vybrána na základě takto, po lhůtě pro podání nabídek, nově nastavených zadávacích podmínek.

68. Úřad uvádí, že problematika týkající se podstatné změny zadávacích podmínek, je již v rozhodovací praxi Úřadu ustálena. K této otázce Úřad dále konstatuje, že o podstatnou změnu původních zadávacích podmínek se jedná zejména v těch případech, pokud v průběhu plnění veřejné zakázky nastane skutečnost, která mění původní pevně stanovené požadavky v zadávací dokumentaci a zároveň mohla mít tato změna vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by byla známa uchazečům již před podáním nabídky na danou veřejnou zakázku, mohla zapříčinit rozšíření okruhu dodavatelů ochotných zúčastnit se zadávacího řízení při nově nastavených zadávacích podmínkách.

69. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že pokud zadavatel shledal ve fázi po podání nabídek, že od svých původních zadávacích podmínek upouští, popřípadě je zmírňuje, a tedy nepožaduje jejich naplnění tak, jak stanovil v zadávací dokumentaci před podáním nabídek, nelze již ve fázi po podání nabídek tuto podstatnou změnu zapracovat do zadávacích podmínek a tím zhojit svůj případný nezákonný požadavek, aniž by toto jednání nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

70. Úřad uvádí, že pokud tedy zadavatel shledal, že požadavek na doložení závazného bankovního příslibu nastavil nezákonně a tím pádem jeho splnění v nabídce po uchazečích již nepožaduje, nemohl stanovený požadavek legálně zmírnit tím, že přistoupil k novému posouzení a hodnocení již podaných nabídek. Takový postup neshledává Úřad v předmětné záležitosti jako postup nápravný, jelikož uvedeným postupem došlo k porušení zásady rovného zacházení, kdy zadavatel v průběhu zadávacího řízení svévolně zmírnil původní požadavek, který mohl být limitující překážkou pro účast některých dodavatelů. V situaci, kdy zadavatel ve fázi posouzení nabídek zjistí, že nastavil nezákonným způsobem zadávací podmínky, nezbývá než takovouto nezákonnost napravit zrušením celého zadávacího řízení a nikoliv dodatečnou změnou původních zadávacích podmínek.

71. Úřad konstatuje, že je v tomto ohledu proto nezbytné, aby každá změna zadávacích podmínek byla doprovozena vždy adekvátním postupem zadavatele pro zajištění principu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, proto Úřad dále uvádí, nechť zadavatel pro svůj další postup v zadávacím řízení vezme v úvahu výše uvedené skutečnosti.

72. S ohledem na výše uvedené Úřad uvádí, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky s názvem „Štěměchy – kanalizace a ČOV“ postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona, § 76 odst. 6 zákona a § 6 odst. 1 zákona, když ve fázi posouzení nabídek nevyřadil nabídku vybraného uchazeče, která nesplňovala požadavek stanovený v zadávací dokumentaci v požadavcích a podmínkách pro zpracování nabídky na předložení závazného příslibu bankovních záruk, čímž se dopustil porušení zásady rovného zacházení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož tento nezákonný postup byl učiněn ve vztahu k vybranému uchazeči, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Uložení nápravného opatření

73. Dle ustanovení § 118 odst. 1 zákona uloží Úřad nápravné opatření tím, že zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

74. Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že zadavatel nedodržel při zadávání předmětné veřejné zakázky postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona, § 76 odst. 6 zákona a § 6 odst. 1 zákona, když ve fázi posouzení nabídek nevyřadil nabídku vybraného uchazeče, která nesplňovala požadavek stanovený v zadávací dokumentaci na předložení závazného příslibu bankovních záruk, a následně nevyloučil tohoto uchazeče ze zadávacího řízení.

75. Nedodržení zákonem stanoveného postupu ze strany zadavatele podstatně ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky, jelikož zadavatel se dopustil uvedeného postupu ve vztahu k vybranému uchazeči, který následkem takového postupu zadavatele nebyl vybrán v souladu se zákonem.

76. Vzhledem k tomu, že v šetřeném  případě zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem a nezákonný postup uvedený pod bodem I. výroku rozhodnutí mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, rozhodl Úřad o zrušení úkonů zadavatele spojených s posouzením nabídky vybraného uchazeče a současně o zrušení všech úkonů zadavatele spojených s hodnocením nabídek všech uchazečů, včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 17.6.2013.

77. Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad zadávacího řízení, tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel nedodržel při zadávání předmětné veřejné zakázky postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona, § 76 odst. 6 zákona a § 6 odst. 1 zákona při posouzení nabídky vybraného uchazeče, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, musel Úřad zrušit úkony zadavatele s akceptací nabídky vybraného uchazeče související a taktéž na ně navazující.

78. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku  II. tohoto rozhodnutí.

Náklady řízení

79. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadávacího řízení nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

80. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím byl zrušen úkon zadavatele tak, jak je stanoveno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

81. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2013000445.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Vodovody a kanalizace, Kubišova 1172, 674 01 Třebíč

2. JUDr. Boris Vágner, advokát, třída. Kpt. Jaroše 19, 602 00 Brno S

3. SYNER VHS Vysočina, a.s., Na Hranici 14, 586 01 Jihlava

4. RI-STAV s.r.o., Tři Dvory 49, 784 01 Litovel

5. MBM TRADE CZ s.r.o., Chudenická 1057, 102 00 Praha-Hostivař

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy