číslo jednací: R427/2013/VZ-9065/2014/310/LPa
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Štěměchy – kanalizace a ČOV |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2013 |
| Datum nabytí právní moci | 5. 5. 2014 |
| Související rozhodnutí | S445/2013/VZ-23923/2013/522/ZPr R427/2013/VZ-9065/2014/310/LPa |
| Dokumenty |  2013_S427_1.pdf 421 KB |
|
Č. j.: ÚOHS-R427/2013/VZ-9065/2014/310/LPa |
|
30. dubna 2014 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 18. 12. 2013, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 20. 12. 2013 a doplněném podáním ze dne 20. 1. 2014 zadavatelem –
- Vodovody a kanalizace, IČ 60418885, se sídlem Kubišova 1172, 674 01 Třebíč, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 23. 8. 2013 JUDr. Borisem Vágnerem, advokátem, ev. č. ČAK 2529, se sídlem třída. Kpt. Jaroše 19, 602 00 Brno,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S445/2013/VZ-23923/2013/522/ZPr ze dne 6. 12. 2013 ve věci přezkoumání úkonů výše uvedeného zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Štěměchy – kanalizace a ČOV“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 5. 4. 2013 a bylo uveřejněno dne 8. 4. 2013 pod ev. č. 240217, kde dalšími účastníky jsou navrhovatel –
- SYNER VHS Vysočina, a.s., IČ 25183052, se sídlem Na Hranici 14, 586 01 Jihlava
- a vybraný uchazeč – účastníci sdružení „RI-STAV MBM“ –
o RI-STAV s.r.o., IČ 25350366, se sídlem Tři Dvory 49, 784 01 Litovel,
o MBM TRADE CZ s.r.o., IČ 25507222, se sídlem Chudenická 1057, 102 00 Praha-Hostivař,
kteří uzavřeli dne 25. 4. 2013 smlouvu o sdružení,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S445/2013/VZ-23923/2013/522/ZPr ze dne 6. 12. 2013
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – Vodovody a kanalizace, IČ 60418885, se sídlem Kubišova 1172, 674 01 Třebíč (dále jen „zadavatel“) uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 4. 2013 pod evidenčním číslem 240217 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Štěměchy – kanalizace a ČOV“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. V bodu 15.5.1. nazvaném „Bankovní příslib na poskytnutí bankovní záruky za řádné plnění díla“ zadávací dokumentace byla stanovena podmínka, aby uchazeč doložil v nabídce v části s návrhem smlouvy o dílo závazný bankovní příslib na poskytnutí bankovní záruky za řádné plnění díla ve výši 3 mil. Kč, vystavený bankou se sídlem v ČR. Obsahem závazného příslibu měl být závazek, že bankovní záruka za řádné plnění díla bude vystavena a zadavateli předána nejpozději do 30 dnů od uzavření smlouvy o dílo, přičemž měla být účinná do doby podpisu protokolu o odstranění vad. Bankovní záruka měla krýt finanční nároky zadavatele za vybraným uchazečem, které by mu vznikly z důvodu porušení jeho povinností ze smlouvy o dílo nebo ze zákona v průběhu provádění díla, které by vybraný uchazeč nesplnil ani po předchozí výzvě zadavatele.
3. V bodu 15.5.2 nazvaném „Bankovní příslib na poskytnutí bankovní záruky za řádné plnění záručních podmínek“ zadávací dokumentace zadavatel požadoval, aby uchazeč doložil v nabídce v části s návrhem smlouvy o dílo závazný bankovní příslib na poskytnutí bankovní záruky za řádné plnění záručních podmínek ve výši 1 mil. Kč, vystavený bankou se sídlem v ČR. Obsahem závazného příslibu měl být závazek, aby bankovní záruka za řádné plnění záručních podmínek byla zadavateli předána nejpozději ke dni předložení faktury s prostavěností přesahující 90 % ceny díla bez DPH, přičemž měla být účinná první dva roky záruční doby díla ode dne protokolárního předání a převzetí díla. Bankovní záruka měla krýt finanční nároky zadavatele za vybraným uchazečem, které by mu vznikly z důvodu porušení jeho povinností ze smlouvy o dílo nebo ze zákona v průběhu prvních dvou let záruční doby, které by vybraný uchazeč nesplnil ani po předchozí písemné výzvě zadavatele.
4. V bodu 22.1 nazvaném „Lhůta, po kterou jsou dodavatelé svou nabídkou vázáni“ zadávací dokumentace bylo stanoveno, že zadávací lhůta podle § 43 zákona začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek a končí dnem oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Délka zadávací lhůty přitom činila 6 měsíců.
5. Z Protokolu o druhém jednání hodnotící komise ze dne 4. 6. 2013 vyplynulo, že uchazeč „RI-STAV MBM“ – jako sdružení účastníků RI-STAV s.r.o., IČ 25350366, se sídlem Tři Dvory 49, 784 01 Litovel a MBM TRADE CZ s.r.o., IČ 25507222, se sídlem Chudenická 1057, 102 00 Praha-Hostivař (dále jen „vybraný uchazeč“) doložil ve své nabídce dle požadavku zadávací dokumentace závazný příslib bankovní záruky za řádné plnění díla ve výši 3 mil. Kč a závazný příslib bankovní záruky za řádné plnění záručních podmínek ve výši 1 mil. Kč, avšak s platností těchto příslibů pouze do 7. 11. 2013, což nepokrývalo lhůtu vázanosti nabídkou v délce 6 měsíců, když tato skončila až dnem 9. 11. 2013. Ačkoli hodnotící komise shledala, že uvedená nabídka nesplnila požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci na délku vázanosti nabídkou a navrhla zadavateli daného uchazeče vyloučit ze zadávacího řízení, zadavatel tohoto uchazeče nevyloučil, nýbrž provedl nové posouzení a hodnocení nabídek sám, přičemž na základě hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny vybral jako nejvhodnější nabídku vybraného uchazeče.
6. Z oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 18. 6. 2013, které obdržel uchazeč SYNER VHS Vysočina, a.s., IČ 25183052, se sídlem Na Hranici 14, 586 01 Jihlava (dále jen „navrhovatel“) dne 19. 6. 2013, vyplývá názor zadavatele, že institut závazného příslibu bankovní záruky nelze podřadit pod žádné z kvalifikačních kritérií ve smyslu § 50 a násl. zákona a rovněž jej nelze ztotožnit s institutem jistoty za nabídku ve smyslu § 67 zákona. Zadavatel dále podle svého vyjádření dospěl k tomu, že požadavek na doložení závazného příslibu bankovní záruky v nabídce uchazečů je příliš přísný a nepřiměřený a nadbytečně zatěžuje uchazeče.
7. Navrhovatel podal dopisem ze dne 1. 7. 2013 námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, kterým zadavatel svým rozhodnutím ze dne 9. 7. 2013 nevyhověl. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel neztotožnil s rozhodnutím zadavatele o námitkách, podal dopisem ze dne 18. 7. 2013 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), ve kterém vyslovil svůj nesouhlas s rozhodnutím zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a s důvody, které zadavatele k tomuto rozhodnutí vedly. K návrhu se pak zadavatel vyjádřil několika podáními, ve kterých detailněji objasnil důvody svého postupu.
II. Napadené rozhodnutí
8. Úřad přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a vyjádření účastníků správního řízení a na základě vlastních zjištění vydal dne 6. 12. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S445/2013/VZ-23923/2013/522/ZPr (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup podle § 76 odst. 1 zákona, § 76 odst. 6 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když ve fázi posouzení nabídek nevyřadil nabídku vybraného uchazeče, která nesplňovala požadavek stanovený v zadávací dokumentaci na předložení závazného příslibu bankovních záruk, a následně nevyloučil tohoto uchazeče ze zadávacího řízení, čímž se dopustil porušení zásady rovného zacházení. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele Úřad výrokem II. zrušil úkony provedené zadavatelem, spojené s posouzením nabídky vybraného uchazeče a současně všechny úkony spojené s hodnocením nabídek všech uchazečů, včetně rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 17. 6. 2013. Výrokem III. pak uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.
9. Po předestření relevantních ustanovení zákona a shrnutí skutkových okolností šetřeného případu Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že vzhledem k tomu, že se v předmětné věci jedná o požadavek zavazující uchazeče k předložení bankovních příslibů již v nabídce, jeho nedodržení musí s odkazem na ustanovení § 76 odst. 1 a § 76odst. 6 zákona vést k vyřazení nabídky a následné vyloučení daného uchazeče ze zadávacího řízení. Dále připomněl, že za úplnost a správnost nabídky odpovídá uchazeč o veřejnou zakázku a důsledky případných chyb v nabídce je nutno přičíst k jeho tíži. Pokud nabídka uchazeče nemá potřebné náležitosti, je v rozporu se zákonem nebo požadavky zadavatele uvedenými v zadávací dokumentaci, jde tato skutečnost k tíži uchazeče, což vede k vyloučení takového uchazeče z účasti v zadávacím řízení.
10. V šetřeném případě podle závěru Úřadu nelze zhojit předmětnou chybu vybraného uchazeče odkazem na administrativní charakter pochybení, jelikož takovýto postup by byl v rozporu se zásadou rovného zacházení stanovenou v § 6 odst. 1 zákona. Uvedené jednání by mělo charakter svévole zadavatele, který by v průběhu zadávacího řízení dle svého uvážení dodatečně rozhodoval o tom, které zadávací podmínky jsou pouze formálního charakteru a u nichž při jejich nedodržení nehrozí následky vyloučení z účasti v zadávacím řízení.
11. Zadavatel se dopustil nerovného zacházení, když upřednostnil nabídku vybraného uchazeče, ačkoli byla v rozporu s původně zadanými podmínkami veřejné zakázky, a tím, že ve fázi po podání nabídek zmírnil původní zadávací podmínky. Zásadu rovného zacházení porušil zadavatel jak ve vztahu k ostatním podaným nabídkám, které byly v souladu s původně nastavenými zadávacími podmínkami, tak také ve vztahu k ostatním dodavatelům, kteří by v souladu s nově nastavenými podmínkami byli schopni podat svou nabídku. Stejně tak, jako je uchazeč vázán svou nabídkou, tak i zadavatel je vázán požadavky, které stanovil v zadávací dokumentaci a ve fázi po podání nabídek již tedy není oprávněn je jakkoliv měnit či zmírňovat. V uvedeném případě Úřad dospěl k závěru, že se jednalo o podstatnou změnu původních zadávacích podmínek, která mohla mít za následek diskriminaci ostatních dodavatelů.
12. Závěrem Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uzavřel, že zadavatel nemohl stanovený požadavek legálně zmírnit tím, že přistoupil k novému posouzení a hodnocení již podaných nabídek. Takovýmto postupem došlo k porušení zásady rovného zacházení, kdy zadavatel v průběhu zadávacího řízení svévolně zmírnil původní požadavek, který mohl být limitující překážkou pro účast některých dodavatelů. V situaci, kdy zadavatel ve fázi posouzení nabídek zjistí, že nastavil nezákonným způsobem zadávací podmínky, nezbývá než takovouto nezákonnost napravit zrušením celého zadávacího řízení a nikoliv dodatečnou změnou původních zadávacích podmínek.
III. Námitky rozkladu
13. Dne 20. 12. 2013 obdržel Úřad v zákonné lhůtě rozklad zadavatele ze dne 18. 12. 2013, kterým se zadavatel brání proti napadenému rozhodnutí, jež považuje za nepřezkoumatelné. Úřad podle jeho názoru napadené rozhodnutí neodůvodnil fakticky žádnými konkrétními závěry vztahujícími se k projednávané věci a ponechal taktéž bez povšimnutí veškerou argumentaci zadavatele. Úřad podle něj pouze dospěl k závěru, že zadavatel porušil zásadu rovnosti účastníků tím, když zmírnil jednu ze zadávacích podmínek ve prospěch jednoho z uchazečů. Zadavatel přitom především poukazoval na skutečnost, že požadavek na předložení příslibu bankovní záruky je nutno posuzovat podle jeho skutečného obsahu, kdy splnění tohoto požadavku má prokázat, zda jsou uchazeči dostatečně ekonomicky zdatní k realizaci předmětné veřejné zakázky, a nikoliv jako jiný požadavek zadavatele. Zadavatel přitom poukázal na novelu zákona účinnou od 1. 4. 2012, v jejímž rámci bylo vypuštěno znění § 55 zákona – ekonomická kvalifikační kritéria, která byla nahrazena ze strany uchazečů předložením čestného prohlášení. Pokud zadavatel zařadil mezi zadávací podmínky jakýkoliv podobný ekonomický kvalifikační požadavek, nelze než takovýto postup označit za rozporný se zákonem. Zadavatel takovýto ekonomický kvalifikační předpoklad zařadil do zadávacích podmínek v důsledku administrativního pochybení, přičemž ihned, jak se o tomto svém pochybení dozvěděl, aplikoval postup podle § 111 odst. 6 zákona.
14. Zadavatel ve svém rozkladu namítl, že se Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedenou argumentací vůbec nezabýval, přičemž měl přihlédnout ke skutečnosti, že po zjištění daného stavu neměl zadavatel jinou možnost, než na tuto situaci zareagovat tak, jak zareagoval a nemohl dospět k závěru, že je možno vyřadit nabídku a vyloučit vybraného uchazeče. Úřad se pak dle názoru zadavatel nevypořádal ani s argumentací zadavatele, kterou řešil otázku účelnosti předmětné zadávací podmínky, zejména pak vynutitelnosti závazku bankovního ústavu ze závazného příslibu. Podle zadavatele takovýto jednostranný závazek banky žádným způsobem nezvyšuje míru jistoty, že uchazeč veřejnou zakázku splní a bude schopen dostát svým závazkům vůči zadavateli. Jako taková je pak tedy tato zadávací podmínka mimo rámec zákona a nevztahuje se k plnění předmětu veřejné zakázky a je tedy podmínkou neúčinnou. V rámci vybírání vhodného postupu podle § 111 odst. 6 zákona dospěl tedy zadavatel k závěru, že kvalifikace uvedené zadávací podmínky jako neúčinné nemůže být považována za podstatnou změnu zadávacích podmínek, neboť zde v žádném případě nemůže dojít k porušení zásad § 6 zákona. Okolnost, zda má být závazný příslib bankovní záruky předložen či nikoliv nemohl ovlivnit úvahy o výši nabídkové ceny jako jediného hodnotícího kritéria a tedy ani ovlivnit rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, neboť náklady na pořízení této listiny se pohybují v řádech setin či desetin procenta předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
15. Závěrem zadavatel opětovně zdůrazňuje, že Úřad nezaujal k otázce zákonnosti či nezákonnosti předmětné zadávací podmínky žádné stanovisko a zadavatel je tedy nucen jej vyvolat podáním opravného prostředku.
Závěr rozkladu
16. S ohledem na výše uvedené skutečnosti zadavatel v závěru svého rozkladu navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.
Doplnění rozkladu
17. Podáním ze dne 20. 1. 2014, které bylo Úřadu doručeno dne 21. 1. 2014 zadavatel doplnil svůj rozklad, kdy jednak opětovně uplatnil tvrzení, že za situace, kdy je přesvědčen o nezákonnosti skrytého ekonomického kvalifikačního předpokladu neshledal v obsahu napadeného rozhodnutí Úřadu jakékoliv stanovisko, které by mu bylo oporou v případě, pokud by postupoval způsobem, který Úřad zadavateli předložil, tzn. pokud by přistoupil k novému posouzení všech nabídek. Zadavatel je tak přesvědčen, že by musel buď opětovně vyhodnotit zadávací podmínku jako nezákonnou, nepřihlížet k ní a posoudit tedy nabídku vybraného uchazeče opětovně jako úplnou nebo v rozporu se svým přesvědčením zvolit postup opačný.
18. Ve druhé části doplnění svého rozkladu zadavatel popisuje okolnosti mimořádně naléhavého veřejného zájmu vedoucí k nutnosti rozhodnout ve věci v co nejkratší lhůtě. K tomuto zadavatel zejména uvádí, že již dlouhodobě probíhají intenzivní jednání představitelů obce Štěmechy a vedení organizace Ředitelství silnic a dálnic v Jihlavě směřující k řešení dopravní situace ve vztahu k havarijnímu stavu komunikace. Podmínkou rekonstrukce komunikace je nicméně vybudování kanalizace. Nejzazší termín pro dokončení celého projektu je září 2015. Pro investora stavby a rekonstrukce komunikace – Ředitelství silnic a dálnic je limitním termínem dokončení říjen 2014. Před rekonstrukcí povrchu komunikace musí tedy dojít k položení kanalizace v komunikaci. Nebude-li tedy výstavba kanalizace zahájena v průběhu dubna 2014, obec Štěmechy nebude moci zahájit stavební práce na realizaci chodníku a dalších souvisejících prací, neboť by nebyla schopna garantovat dokončení prací v termínu.
Závěr doplnění rozkladu
19. S ohledem na uvedené skutečnosti zadavatel závěrem navrhl, aby předseda Úřadu přezkoumal napadené rozhodnutí a ve věci rozhodl v nejkratším možném termínu, který by ještě umožňoval včasné dokončení zadávacího řízení a zahájení stavebních prací v rámci veřejné zakázky.
IV. Řízení o rozkladu
20. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí postupem podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
Stanovisko předsedy Úřadu
21. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jejich vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, popřípadě vyžadoval-li to veřejný zájem, přičemž jsem s přihlédnutím k závěru rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
22. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S445/2013/VZ-23923/2013/522/ZPr ze dne 6. 12. 2013, rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
23. V prvé řadě konstatuji, že jsem se ztotožnil s napadenými výroky rozhodnutí i jejich odůvodněním, které je plně srozumitelné a je z něj seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se správní orgán při svém rozhodování řídil. Nemohu tedy přisvědčit úvodní rozkladové námitce zadavatele, že by napadené rozhodnutí nebylo odůvodněno žádnými konkrétními závěry vztahujícími se k věci. Mám naopak za to, že se Úřad v rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí se všemi relevantními skutečnostmi a otázkami vypořádal.
24. Dále zadavatel ve svém rozkladu namítá, že se Úřad prakticky vůbec nezabýval jeho argumentací a jeho námitky opomenul. Zadavatel přitom poskytl v průběhu správního řízení rozsáhlou argumentaci, jejíž podstatou je tvrzení, že v případě jeho požadavku na předložení bankovních příslibů na poskytnutí bankovních záruk se jednalo o jeden z ekonomických kvalifikačních předpokladů vyplývajících z § 55 zákona, které byly ze zákona vypuštěny novelou č. 55/2012 Sb. a prověření ekonomické a finanční stability tak bylo ponecháno na doložení čestného prohlášení uchazečů. Zařazení tohoto kvalifikačního předpokladu označil zadavatel za administrativní pochybení, přičemž ihned po jeho odhalení přistoupil k nápravě tohoto stavu dle § 111 odst. 6 zákona. Podle svého tvrzení přitom neměl možnost postupovat jinak, než postupoval, přičemž rozhodně odmítl, že by byl správný postup, kdy by na základě nesplnění podle něj nezákonného kvalifikačního kritéria nabídku vybraného uchazeče vyřadil.
25. K uvedenému podotýkám, že Úřad na základě zhodnocení veškerých relevantních skutečností skutkového stavu případu rozhodl v rozsahu návrhu podaného navrhovatelem, který směřoval k uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 17. 6. 2013. Předmětné správní řízení bylo zahájeno na návrh navrhovatele ve věci vymezené právě tímto návrhem, přičemž je zřejmé, že je to právě navrhovatel, který svým návrhem určuje mantinely přezkumu úkonů zadavatele ve správním řízení zahájeném na návrh, přičemž Úřad je těmito mantinely vázán. V šetřeném případě Úřad dospěl ke správnému závěru, že se zadavatel dopustil nezákonného postupu, když ve fázi po podání nabídek upustil od jednoho z požadavků vyplývajících ze zadávací dokumentace, tedy aby současně s nabídkou uchazeči přeložili závazný příslib bankovní záruky. V souvislosti s touto skutečností pak zadavatel nevyřadil nabídku uchazeče, který tento požadavek nesplnil, tohoto uchazeče nevyloučil ze zadávacího řízení, respektive rozhodl o výběru jeho nabídky jako nejvhodnější. Úřad se přitom, jak již bylo uvedeno, zabýval předmětnou otázkou nevyloučení vybraného uchazeče ze zadávacího řízení v intencích návrhu navrhovatele bez zřetele na to, zda požadavek, který zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, byl v souladu se zákonem. Pokud by se Úřad měl zabývat v předmětném případě i otázkou zákonnosti nastavení zadávacích podmínek, zabýval by se touto problematikou nad rámec návrhu navrhovatele, posuzoval by tedy tuto otázku z moci úřední. K tomuto poukazuji na názor Ústavního soudu vyslovený v jeho usnesení sp. zn. II. ÚS 586/02 ze dne 8. 10. 2002: „…lze souhlasit s názorem, že nemůže záležet na libovůli správního orgánu, zda řízení, které lze zahájit pouze z jeho vlastního podnětu, zahájí či nikoliv, neboť jeho činnost je ovládána mj. principem oficiality, podle kterého správní orgán má právo a povinnost zahájit řízení, jakmile nastane skutečnost předvídaná zákonem, bez ohledu na to, jak ji zjistí. Na druhé straně však neexistuje dle názoru Ústavního soudu žádné ústavně zaručené subjektivní právo fyzické nebo právnické osoby na to, aby vůči jinému subjektu bylo zahájeno správní řízení, v jehož rámci by byl tento subjekt za porušení právních předpisů stíhán“. Ve svém dřívějším rozhodnutí č. j. ÚOHS-R181/2008/02-1905/2009/310/ZČt ze dne 19. 2. 2009 pak Úřad k této otázce uvedl, že: „Zahájení správního řízení z moci úřední je věcí správního uvážení Úřadu a není na něj právní nárok.“ K uvedenému doplňuji, že stejně jako nelze deklarovat nárok účastníků řízení na zahájení řízení z moci úřední, které je výhradně věcí úvahy Úřadu, který k tomuto kroku přistoupí vždy, pokud pojme důvodné podezření, že ze strany zadavatele mohlo dojít k porušení zákona, nelze ani vyžadovat či nutit, aby Úřad rozšířil správní řízení, jehož rozsah je vytyčen návrhem účastníka řízení o posuzování dalších otázek, které předmětem návrhu nebyly a de facto s jádrem posuzované otázky nesouvisí, když správní řád tuto povinnost Úřadu nestanoví.
26. Výše uvedená skutečnost, že tedy Úřad nepřistoupil k rozšíření správního řízení nad rámec návrhu navrhovatele o posouzení otázky zákonnosti zadávací podmínky předložení závazného příslibu bankovní záruky, nikterak nepředznamenává názor Úřadu ohledně této otázky. Obecně lze k tomuto uvést, že řízení zahájené z moci úřední může být zahájeno v důsledku kontrolní činnosti Úřadu vyplývající z ustanovení § 112 a následujících ustanovení zákona, na základě podnětu jakékoliv fyzické či právnické osoby, jako důsledek podaného návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, který však nesplňuje zákonem stanovené náležitosti, či mu z nějakého důvodu nemohlo být vyhověno. Společným jmenovatelem pro zahájení správního řízení z moci úřední je však ve všech těchto případech vždy důvodné podezření, že ze strany zadavatele došlo k porušení zákona. Pokud by tedy Úřad získal pochybnosti o souladu úkonů učiněných zadavatelem při zadávání veřejné zakázky se zákonem, tedy např. o zákonnosti kvalifikačních podmínek stanovených zadavatelem v zadávací dokumentaci, nelze mu upírat právo zahájit o této otázce z moci úřední samostatné správní řízení. V takovémto případě je pak třeba vyhovět požadavkům judikatury, vyjádřeným např. v rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 8. 2. 2002 č. j. 2 A 9/2001 – 62, podle kterého: „Úřad nemůže zahájit správní řízení z vlastního podnětu, nebylo – li ukončeno jiné, dříve zahájené správní řízení na základě návrhu uchazeče, jež se týkalo téže věci a identických účastníků řízení.“ K uvedenému lze tedy uzavřít, že se Úřad zabýval posuzovaným případem z hlediska návrhu navrhovatele, kterým je Úřad vázán. Posouzení či neposouzení zákonnosti úkonů zadavatele v rámci tohoto správního řízení o návrhu nemůže pak mít již z logiky věci vliv na správnost napadeného rozhodnutí.
27. Pokud se týká rozkladové námitky zadavatele, že se Úřad s jeho argumentací ohledně nezákonnosti předmětné zadávací podmínky v odůvodnění napadeného rozhodnutí nevypořádal, uvádím následující. Úřad jednoznačně v bodě 67., 69. a 70. odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že pokud se zadavatel ve fázi po podání nabídek rozhodl, že od svých původních zadávacích podmínek upustí, nebo je zmírní, a tedy nebude požadovat jejich naplnění tak, jak stanovil v zadávací dokumentaci před podáním nabídek, jedná se o podstatnou změnu původních zadávacích podmínek, kterou nelze již ve fázi po podání nabídek zapracovat do zadávacích podmínek a tím zhojit případný nezákonný požadavek, aniž by toto jednání nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V takovéto situaci Úřad jako jedinou vhodnou alternativu k nápravě shledal zrušení celého zadávacího řízení.
28. Z výše uvedeného vyplývá, že Úřad, ačkoliv se nezabýval samotnou podstatou zadavatelem tvrzené nezákonnosti předmětné zadávací podmínky, dostatečně v odůvodnění napadeného rozhodnutí nastínil důvody, pro které posuzování oprávněnosti či zákonnosti požadavku na předložení závazného příslibu bankovní záruky shledal pro posouzení merita věci bezpředmětným. Podstatou správního řízení totiž nebylo zhodnocení, zda byl zadavatel oprávněn předmětnou zadávací podmínku do zadávací dokumentace včlenit, ale to, zda pokud již takto učinil, postupoval v souladu se zákonem, pokud ve fázi po podání nabídek, kdy uchazeči, kteří podali své nabídky, jejich podobu nemohli již dále ovlivnit a stejně tak ani jiní potenciální uchazeči, kteří své nabídky z nějakého důvodu nepodali, nemohli již takto učinit, podobu zadávacích podmínek pozměnil. Již z logiky věci tedy vyplývá, že posouzení zadavatelem tvrzené nezákonnosti uvedené zadávací podmínky nebylo předmětem správního řízení a zabývat se touto otázkou, aniž by se Úřad z moci úřední rozhodl ji učinit další, jakousi samostatnou částí správního řízení zahájeného na návrh navrhovatele, by pro výsledek správního řízení nemělo významu.
29. Totožný závěr lze pak učinit i co do zadavatelovy námitky týkající se účelnosti zadávací podmínky, kdy veškeré jeho argumenty jsou ve vztahu k posuzované věci nadbytečné a na tuto nedopadají. Žádné obdobné argumenty v tomto ohledu nemohou zastínit závěr, že zadavatel postupoval diskriminačně, když nevyloučil vybraného uchazeče ze zadávacího řízení i když jeho nabídka nesplňovala zadávací podmínky, které byly zadavatelem požadovány ve lhůtě pro podání nabídek. Diskriminačně si pak zadavatel počínal i dále, pokud tyto zadávací podmínky změnil vypuštěním jednoho z požadavků až po té, co uchazečům uplynula lhůta pro podání nabídek a přihlásili se tedy pouze ti, kteří usilovali o splnění všech zadávacích podmínek včetně té, kterou zadavatel následně vypustil a jejíž splnění nehodnotil. Není přitom postaveno najisto, zda v případě, že by tento požadavek chyběl v zadávací dokumentaci od počátku, resp. za běhu lhůty pro podání nabídek, neměl by zájem o účast na zadávacím řízení širší okruh soutěžitelů. Při těchto úvahách je přitom nerozhodné, zda byla předmětná zadávací podmínka stanovena zadavatelem v souladu se zákonem či byla stanovena účelně.
30. K tomuto dále uvádím, že jsem přesvědčen o tom, že i pokud by bylo lze částečně připustit zadavatelovu námitku a zhodnotit jako nedostatečné odůvodnění závěrů Úřadu, které jej vedly k zavržení zadavatelových námitek ohledně nezákonnosti zadávací podmínky, tento nedostatek by bylo plně způsobilé zhojit odůvodnění tohoto rozhodnutí. V této souvislosti odkazuji na judikaturu Nejvyššího správního soudu, z jehož rozhodnutí ze dne 26. 1. 2011 č. j. 2 Afs 132/2009-275 vyplývá, že rozhodnutí prvního stupně a rozhodnutí o rozkladu podaném proti takovému rozhodnutí tvoří jeden celek. Odůvodnění Úřadu, které je uvedeno v rozhodnutí prvního stupně a odůvodnění tohoto druhostupňového rozhodnutí ve stejné souvislosti je tedy nutno posuzovat komplexně a ve vzájemné, širší souvislosti, přičemž je tedy přípustné, aby nedostatky jednoho mohly být zhojeny argumenty druhého. Opětovně nicméně podotýkám, že napadené rozhodnutí netrpí v tomto směru takovými nedostatky, které by zpochybňovaly jeho přezkoumatelnost, když jsou z jeho odůvodnění jednoznačně seznatelné důvody a okolnosti, které Úřad přivedly k závěrům odrážejícím se v jednotlivých výrocích napadeného rozhodnutí.
31. Co se týče tvrzení zadavatele, že se v případě zadávací podmínky na předložení závazného příslibu bankovní záruky jedná o podmínku neúčinnou, tedy podmínku, která není vůbec v obsahu zadávací dokumentace zařazena, konstatuji, že zadávací dokumentace jako základní, rozhodující podkladový materiál pro zpracování nabídek uchazečů je doprovázena požadavkem na úplnost a správnost údajů v ní obsažených, za které přísně a beze zbytku odpovídá zadavatel tak, aby z jejího obsahu, z jejích požadavků a podmínek byli uchazeči schopni předložit zadavateli vzájemně porovnatelné nabídky. Zákonodárce samozřejmě předvídaje možnost jak již pochybení, kterých se zadavatelé při koncipování zadávacích podmínek mohou dopustit, tak ale i nutnost jiných úprav, včlenil do zákona prostřednictvím ustanovení § 40 odst. 3 zákona možnost upravit zadávací podmínky s tím, že je současně zadavatel povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek. V případě změny, která může rozšířit okruh možných dodavatelů je pak zadavateli stanovena povinnost prodloužit tuto lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek. Uvedené ustanovení tvoří de facto prevenci proti nadměrnému zatěžování zadavatelů, kteří by museli rušit každé zadání veřejné zakázky, v jejichž zadávacích podmínkách je obsažen byť jen drobný nedostatek, tak i zájemců, kteří by připravovali nabídky v zadávacích řízeních později zbytečně rušených. Z rozhodnutí NSS č. j. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008 vyplývá, že: „Má-li zadavatel dostát zásadě nediskriminace účastníků, je povinen při změně zadávací dokumentace buď vyhlásit řízení nové, nebo oznámit změnu zadávací dokumentace takovým způsobem, aby nebyli diskriminováni žádní potenciální dodavatelé, tedy oznámit změnu zadávací dokumentace (tedy celé veřejné zakázky) stejnou formou, jakou ji sám vyhlásil, a to za dodržení stejných podmínek, zejména zákonem stanovených lhůt.“ Dále pak k tomuto vyslovuje názor, že: „Porušení zásady nediskriminace zadávacího řízení by nesporně nastalo, pokud by zadavatel v téže situaci a v týchž otázkách přistupoval k některým uchazečům o veřejnou zakázku procedurálně nebo obsahově jinak než ke zbylým, popř. pokud by v důsledku zadavatelova postupu bylo některým uchazečům objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohou ucházet jiní uchazeči.“ I za situace, že uvedené úvahy vyslovil NSS v kontextu zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „předchozí zákon“), jeho závěry jsou platné a použitelné i pro aktuální zákon o veřejných zakázkách, který je vystaven na obdobných principech a sleduje totožné cíle.
32. Z uvedeného rozhodnutí NSS, jakož i z ustanovení § 40 odst. 3 zákona vyplývá přísný zákaz diskriminačního jednání, které by hrozilo v souvislosti se změnou zadávacích podmínek v průběhu zadávacího řízení, kterému má být v tomto případě zabráněno právě prodloužením lhůty pro podání nabídek tak, aby byl zajištěn dostatek času všem potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku seznámit se s provedenými úpravami zadávacích podmínek. Dále pak z předmětného ustanovení zákona jednoznačně vyplývá, že ke změně zadávacích podmínek je zadavatel oprávněn pouze do uplynutí lhůty pro podání nabídek. Důvod, proč nelze změny zadávací dokumentace provádět i po uplynutí této lhůty lze vysledovat z významu textu ustanovení, který pojednává o prodloužení lhůty, nikoliv o opětovném započetí jejího plynutí. Uvedené tedy přispívá k vyslovení závěru, že zadavatel nepostupoval správně a v souladu se zákonem, pokud provedl změnu zadávacích podmínek, resp. vypuštění podmínky předložení závazného příslibu bankovní záruky poté, co uplynula lhůta pro podání nabídek.
33. Dále k tomuto doplňuji, že pokud je změna či úprava zadávacích podmínek vázána zákonem na poskytnutí lhůty k tomu, aby se uchazeči s touto změnou mohli podrobně seznámit a zohlednit tuto změnu ve svých nabídkách, skutečnost, že zadavatel provedl změnu, resp. vypuštění zadávací podmínky až po uplynutí lhůty pro podání nabídek, přičemž nevyloučil vybraného uchazeče ze zadávacího řízení i přesto, že jeho nabídka předmětnou zadávací podmínku nesplnila, přistupoval tak k vybranému uchazeči jinak než ke zbylým uchazečům, kteří předmětný požadavek splnili. Dále pak v důsledku zadavatelova postupu bylo případným potenciálním uchazečům objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohl ucházet vybraný uchazeč, resp. za podmínek, za kterých byla jeho nabídka posuzována a hodnocena.
34. Co se týče tvrzení zadavatele, že jednal v souladu s ustanovením § 111 odst. 6 zákona, které umožňuje zadavateli i bez předchozích námitek přijmout opatření k nápravě jeho případného pochybení, uvádím následující. Předmětné ustanovení ukládá zadavateli v případě, že zjistí na základě jakéhokoliv podnětu v průběhu zadávacího řízení, tedy až do uzavření smlouvy po té, co rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, skutečnost, že v rámci zadávacího řízení porušil zákon, povinnost toto pochybení napravit. Toto ustanovení zákona tvoří závazné pravidlo pro postup zadavatele v zadávacím řízení a v případě jeho porušení se zadavatel vystavuje riziku spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Lze se přitom ztotožnit s konstatováním zadavatele, že zákonodárce v ustanovení § 111 odst. 6 zákona nestanoví ani příkladmo jednotlivé možnosti opatření k nápravě vadných úkonů zadavatelů, uvedené je však nutno připisovat spíše variabilitě možností a způsobů možných pochybení, nežli neomezené možnosti výběru opatření k jejich nápravě. Skutečnost, že předmětné ustanovení neobsahuje konkrétní opatření, které by měl zadavatel k nápravě jeho tvrzeného pochybení, tedy začlenění nezákonného požadavku do zadávací dokumentace, použít, neznamená, že zadavatel není při jejich výběru nijak omezen. Zadavateli je zde samozřejmě dána jakási míra volnosti, nicméně omezená smyslem a účelem zákona jako celku, jakož i jednotlivými ustanoveními zákona. Z uvedeného je přitom zjevné, že pokud zákon jednoznačně umožňuje zadavateli provést úpravu zadávacích podmínek pouze do konce lhůty pro podání nabídek, nelze toto opatření, které by za jiných okolností jistě parametry prostředku k nápravě vyplývajícího z ustanovení § 111 odst. 6 mohlo splňovat, uplatnit až ve fázi po podání nabídek. Zadavatel musí vždy citlivě volit takové opatření k nápravě svých pochybení, aby se jejich aplikací nedopustil dalšího porušení zákona. I při využití institutu poskytnutého zákonodárcem v § 111 odst. 6 zákona k nápravě pochybení je tedy zadavatel povinen volit takové prostředky, které by vyhověly požadavkům § 6 zákona. Pokud se tedy zadavatel domníval, že je jím stanovený požadavek nezákonný a nebylo již v této fázi, jak bylo uvedeno výše, možno zadávací podmínky změnit, nezbylo zadavateli než přistoupit ke zrušení zadávacího řízení jako jedinému nediskriminačnímu opatření k nápravě jeho předchozího pochybení.
35. Nelze se přitom ztotožnit s tvrzením zadavatele, že nepovažoval změnu zadávacích podmínek za natolik závažnou, aby postup, který zvolil, mohl způsobit porušení některé ze zásad vyplývajících z ustanovení § 6 zákona. Okolnost, zda má být požadovaná listina předložena, či nikoliv, nemohla podle něj, vzhledem k marginálnosti nákladů na její opatření, ovlivnit úvahy o výši nabídkové ceny uchazečů, tzn. jeho rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. K uvedeným argumentům se dostatečně vyjádřil již Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž lze s jeho závěry v tomto plně souhlasit. Jak již nadto bylo uvedeno výše, za diskriminační je nutno označit takový postup zadavatele, v jehož důsledku bylo některým zájemcům o veřejnou zakázku znemožněno či ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni ucházeli jiní uchazeči. Takováto skutečnost pak jistě může mít v konečném důsledku vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V šetřeném případě zadavatel poté, co uchazeči podali své nabídky podle zadávacích podmínek, jeden ze zadávacích požadavků zrušil, resp. jeho vyžadování označil na neúčelné a nezákonné a k němu se rozhodl nepřihlížet. Nelze tedy za takovýchto podmínek přehlédnout alternativu, že pokud by byla uvedená změna zadávací dokumentace uchazečům známa již před podáním nabídek, mohla zapříčinit rozšíření okruhu dodavatelů ochotných se zúčastnit zadávacího řízení, tedy že někteří ze zájemců o veřejnou zakázku, pokud by měli možnost podat svou nabídku bez nutnosti splnění tohoto požadavku zadavatele, by svou nabídku podali, ač za stávající situace takto neučinili. Závěry zadavatele o zanedbatelných nákladech na pořízení předmětného závazného příslibu bankovní záruky nemusí být přitom jediným parametrem pro rozhodnutí uchazeče si takovouto listinu opatřit. Z uvedeného důvodu je nutno uzavřít, že změna zadávacích podmínek ve fázi zadávacího řízení po podání nabídek, tak, jak ji provedl zadavatel, byla nepřípustná, když nelze vyloučit, že takovýmto postupem mohlo dojít k nezákonnému omezení okruhu uchazečů o veřejnou zakázku. K tomu, aby uvedená skutečnost měla vliv na výběr nejvhodnější nabídky přitom postačí pouze hypotetická možnost ovlivnění okruhu uchazečů.
36. Závěrečnou námitku zadavatele, že je přesvědčen o nezákonnosti předmětné zadávací podmínky a měl-li by postupovat způsobem požadovaným Úřadem, postupoval by vědomě v rozporu se zákonem, považuji za nepřesvědčivou. Úřad napadeným rozhodnutím, z důvodů uvedených výše, nehodnotil, zda byl zadavatelův požadavek na předložení závazného příslibu bankovní záruky v rozporu se zákonem či ne, Úřad naopak pouze v rozsahu návrhu navrhovatele zjistil, že si zadavatel počínal protiprávně, když se pokusil o nápravu svého údajného pochybení. Jako opatření k nápravě zadavatelova nezákonného postupu Úřad zrušil jím provedené úkony tak, aby zadávací řízení bylo vráceno do stavu, než zadavatel tento nezákonný postup použil. Úřad dále za situace, kdy předmět správního řízení byl vymezen návrhem navrhovatele a zaujetí stanoviska k otázce zákonnosti zadávací podmínky by tedy znamenalo ze strany Úřadu neúčelné a nadbytečné vyjadřování ke skutečnosti, která není předmětem správního řízení, popřípadě neoprávněné předjímání závěrů ohledně otázky, která by pak mohla být následně posuzována Úřadem z moci úřední v samostatném správním řízení, zadavateli pouze poskytl určitý návod jak postupovat v případě, že shledá svůj požadavek nezákonným. Úřad tedy nikterak zadavatele napadeným rozhodnutím nenabádal k porušování zákona.
K námitkám doplnění rozkladu
37. V doplnění svého rozkladu zadavatel navázal na své argumenty vyjádřené v rozkladu, přičemž opětovně uvedl, že mu Úřad v napadeném rozhodnutí neposkytl stanovisko, které by mu bylo oporou v případě, pokud by postupoval způsobem, kterým správní orgán zadavatele vedl, tj. pokud by zadavatel přikročil k novému posouzení všech nabídek. Takovouto námitku považuji v kontextu odůvodnění napadeného rozhodnutí za nedůvodnou, přičemž jsem toho názoru, že se Úřad k této věci jednoznačně vyjádřil. Jeho stanovisko jasně vyplývá zejména z bodu 70. odůvodnění napadeného rozhodnutí, na které tedy dále odkazuji.
38. Zadavatelovo konstatování, že vedle základních zásad vyplývajících z ustanovení § 6 zákona je povinen taktéž efektivně vynakládat veřejné prostředky či postupovat při hospodaření s těmito prostředky vždy s péčí řádného hospodáře, lze obecně považovat jistě za zcela pravdivé a správné, tvrzenou snahou po dodržování uvedených zásad ovšem nelze ospravedlnit obcházení zákona, respektive nelze ani zhojit porušení jedné ze zásad zachováním jiné. I tyto námitky zadavatele jsou proto ve správním řízení bezobsažné.
39. Co se týče části doplnění rozkladu zadavatele, ve které detailně vysvětluje naléhavý veřejný zájem, který jej vedl k zadání veřejné zakázky, která je součástí projektu, směřujícího k rekonstrukci pozemní komunikace probíhající městem a souvisejícího chodníku, uvádím, že totožný závěr, který byl vysloven v předchozím odstavci, je možné aplikovat i na případ zadavatelem tvrzeného naléhavého veřejného zájmu, kdy ani jeho případná existence nemůže zhojit porušení zákona, kterého se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil.
VI. Závěr
40. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
41. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výrocích uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. JUDr. Boris Vágner, advokát, třída Kpt. Jaroše 19, 602 00 Brno
2. SYNER VHS Vysočina, a.s, Na Hranici 14, 586 01 Jihlava
3. RI-STAV s.r.o., Tři Dvory 49, 784 01 Litovel
4. MBM TRADE CZ s.r.o., Chudenická 1057, 102 00 Praha-Hostivař
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.