číslo jednací: R0144/2016/VZ-34091/2016/322/LKa

• Instance: II.
• Věc: Elektronický systém spisové služby pro ŘSD ČR
• Účastníci:
  1. ICZ a. s.
  2. Ředitelství silnic a dálnic ČR
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
• Rok: 2016
• Datum nabytí právní moci: 18. 8. 2016
• Související rozhodnutí: S0190/2016/VZ-19287/2016/522/JKr; R0144/2016/VZ-34091/2016/322/LKa; 03714/2020/522/JKr

Č. j.: ÚOHS-R0144/2016/VZ-34091/2016/322/LKa

18. srpna 2016

V řízení o rozkladu ze dne 18. 5. 2016 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 7. 10. 2014 Mgr. Petrou Koutnou, advokátkou, ev. č. ČAK 11082, IČO 71456554, advokátní kancelář AK Koutná, Slušná & Bělohlávek v.o.s., IČO 27560937, se sídlem Kostelní 875/6, 170 00 Praha 7,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0190/2016/VZ-19287/2016/522/JKr ze dne 5. 5. 2016 vydanému ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele –

• Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha-Nusle,

učiněných v otevřeném zadávacím řízení veřejné zakázky s názvem „Elektronický systém spisové služby pro ŘSD ČR“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 9. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek  dne 4. 9. 2015 pod ev. č. 517657, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 10. 2015 a 13. 11. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 174-316761, ve znění oprav uveřejněných dne 29. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 2010-381269 a dne 17. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 222-404654,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0190/2016/VZ-19287/2016/522/JKr ze dne 5. 5. 2016

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha-Nusle (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] dne 2. 9. 2015 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Elektronický systém spisové služby pro ŘSD ČR“, jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek  dne 4. 9. 2015 pod ev. č. 517657, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 10. 2015 a 13. 11. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 9. 2015 pod ev. č. 2015/S 174-316761, ve znění oprav uveřejněných dne 29. 10. 2015 pod ev. č. 2015/S 2010-381269 a dne 17. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 222-404654 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dne 17. 2. 2016 zadavatel rozhodl rozhodnutím č. j. 3528/2016-13500 o vyloučení uchazeče – ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, 140 00 Praha-Nusle, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 7. 10. 2014 Mgr. Petrou Koutnou, advokátkou, ev. č. ČAK 11082, IČO 71456554, advokátní kancelář AK Koutná, Slušná & Bělohlávek v.o.s., IČO 27560937, se sídlem Kostelní 875/6, 170 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“). Toto rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno prostřednictvím systému datových schránek dne 17. 2. 2016.

3. Dne 3. 3. 2016 byla do datové schránky zadavatele dodána datová zpráva obsahující námitky navrhovatele z téhož dne proti rozhodnutí o vyloučení (dále jen „námitky proti rozhodnutí o vyloučení“). Osoba oprávněná k přístupu do datové schránky zadavatele se přihlásila do datové schránky dne 4. 3. 2016.

4. Zadavatel rozhodnutím č. j. 5855/2016-19510/MK ze dne 11. 3. 2016 námitkám proti rozhodnutí o vyloučení nevyhověl. Toto rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno do datové schránky dne 14. 3. 2016.

5. Dne 24. 3. 2016 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“)příslušnýpodle § 112 zákona obdržel návrh navrhovatele ze dne 23. 3. 2016 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 114 odst. 1 písm. c) zákona.

II.             Napadené rozhodnutí

6. Dne 5. 5. 2016 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0190/2016/VZ-19287/2016/522/JKr (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým návrh dle § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítl, neboť nebyl podán oprávněnou osobou.

7. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že rozhodnutí o vyloučení bylo navrhovateli doručeno dne 17. 2. 2016, kdy se navrhovatel přihlásil do datové schránky, lhůta dle § 110 odst. 4 zákona pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení uplynula dnem 3. 3. 2016, tedy patnáctým dnem ode dne doručení rozhodnutí o vyloučení.

8. Jak dokládá doručenka zprávy ID 350178085 z datové schránky navrhovatele, kterou navrhovatel přiložil k návrhu, byla datová zpráva obsahující námitky proti rozhodnutí o vyloučení dodána do datové schránky zadavatele dne 3. 3. 2016. Dne 4. 3. 2016 se do datové schránky zadavatele přihlásila pověřená osoba s právem přístupu ke zprávě ve smyslu § 8 odst. 6 zákona č. 300/2008 Sb., zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o elektronických úkonech“).

9. Zákon v § 110 odst. 7 stanovuje, že námitky podané řádně a včas jsou nezbytnou podmínkou pro následné podání návrhu k Úřadu. Úřad je povinen prošetřit, zda podaný návrh netrpí nějakou vadou a zda má všechny náležitosti. V tomto případě Úřad shledal, že námitky proti rozhodnutí o vyloučení byly podány po zákonné lhůtě, a tedy nesplňují podmínky pro oprávněné podání návrhu. Návrh tudíž není dle § 110 odst. 4 zákona ve spojení s § 110 odst. 7 zákona podán oprávněnou osobou.

III.           Námitky rozkladu

10. Dne 18. 5. 2016 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 5. 5. 2016. Navrhovatel podal rozklad v zákonné lhůtě.

11. Navrhovatel v rozkladu namítá, že napadené rozhodnutí je vadné, nesprávné a spočívá na nesprávném právním posouzení věci. Tento závěr dovozuje z níže rozepsaných důvodů.

12. Navrhovatel v rozkladu uvádí, že právní úkon navrhovatele – podání námitek – vůči zadavateli, ač sám o sobě soukromoprávní povahy, má značný přesah do veřejného práva, neboť zakládá právo stát se účastníkem řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, které je správním řízením.

13. Navrhovatel dále v rozkladu uvádí, že pokud by byl přijat názor, že námitky zaslané do datové schránky zadavatele jsou doručeny až přihlášením oprávněné osoby do datové schránky zadavatele (přičemž zde ani není žádná fikce doručení po marném uplynutí deseti dnů), pak by zadavatel byl schopen znemožnit doručení námitek prostřednictvím datové schránky tím, že se do ní během lhůty pro jejich podávání (ať již je jakkoli dlouhá) vůbec nepřihlásí. Tím by zadavatel byl schopen efektivně zmařit možnost přezkumu svých vlastních rozhodnutí, což odporuje smyslu a účelu zákona.

14. Dle navrhovatele není možné pro doručování dokumentů z datové schránky navrhovatele do datové schránky zadavatele aplikovat § 18a zákona o elektronických úkonech, který se dotýká výlučně datových schránek fyzické osoby, podnikající fyzické osoby nebo právnické osoby, na jejichž žádost Ministerstvo vnitra umožní dodávání datových zpráv z jiných datových schránek fyzické osoby, podnikající fyzické osoby nebo právnické osoby, a to za úplatu. Navrhovatel uvádí, že zadavatel má zřízenu datovou schránku orgánu veřejné moci ve smyslu § 6 zákona o elektronických úkonech, a proto lze dle navrhovatele (potažmo Krajského soudu v Brně) aplikovat na doručení datové zprávy do datové schránky zadavatele obecnou úpravu doručování mezi účastníky soukromoprávních vztahů, nyní obsaženou v ustanovení § 570 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, v souladu s jeho běžným výkladem.

15. Vedle toho nelze § 18a zákona o elektronických úkonech, respektive výklad, že datová zpráva navrhovatele je doručena zadavateli až přihlášením oprávněné osoby do datové schránky zadavatele, aplikovat ani podle smyslu a účelu zákona. Smyslem zákona je zajištění hospodárnosti a transparentnosti při zadávání veřejných zakázek, které má být dosaženo mimo jiné přezkoumatelností úkonů zadavatele za zákonem stanovených podmínek. Za této situace není možné přijmout výklad, který by umožnil zadavateli zmařit možnost přezkumu svých vlastních rozhodnutí tím, že by svým jednáním, které navrhovatel (či jakýkoli jiný uchazeč v zadávacím řízení) nemá možnost ovlivnit, zmařil včasné doručení námitek. Podání námitek zadavateli, ač svou povahou úkon soukromoprávní, má významný přesah do práva veřejného, neboť zakládá právo stát se účastníkem správního řízení před Úřadem, totiž řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Proto Nejvyšší správní soud na doručení datové zprávy do datové schránky zadavatele aplikuje ustanovení § 18 zákona o elektronických úkonech jako ustanovení nejlépe zachovávající smysl a účel úpravy zákona.

16. Dle názoru navrhovatele je výklad, který Úřad ve svém rozhodnutí učinil a dovodil z něj opožděné doručení námitek zadavateli, v rozporu s judikaturou správních soudů a se smyslem a účelem zákona, a je proto výkladem nesprávným. Navrhovatel má za to, že ve světle výkladu učiněného správními soudy doručil námitky zadavateli včas a je proto oprávněn podat návrh na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci u Úřadu.

Závěr rozkladu

17. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

IV.          Řízení o rozkladu

18. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

20. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když napadeným rozhodnutím návrh zamítl dle § 118 odst. 5 písm. c) zákona, neboť nebyl podán oprávněnou osobou.

21. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

22. Podstatou argumentace navrhovatele je námitka, že závěr Úřadu, z nějž vyplývá opožděné doručení námitek zadavateli, je v rozporu se zákonem a judikaturou, neboť právní úkon – podání námitek – je sice sám o sobě soukromoprávní povahy, avšak značně přesahuje do veřejného práva, v důsledku čehož Úřad učinil nesprávný závěr při určení okamžiku doručení datové zprávy obsahující námitky navrhovatele, konkrétně, že datová zpráva byla doručena až ve chvíli, kdy se pověřená osoba přihlásila do datové schránky. K této námitce uvádím následující.

23. Vzhledem k tomu, že námitky proti rozhodnutí o vyloučení, byly zadavateli doručeny datovou zprávou, je nutné se zaměřit na specifickou právní úpravu věnující se právě tomuto typu doručování, tedy na zákon o elektronických úkonech. Tento zákon stanoví odlišná pravidla pro doručování do datových schránek mezi subjekty v rámci soukromoprávních a v rámci veřejnoprávních vztahů. Pro posouzení daného případu je tedy nezbytné posoudit, zda je možné na vztah mezi zadavatelem a navrhovatelem při doručování námitek v zadávacím řízení nahlížet jako na vztah soukromoprávní či veřejnoprávní.

24. Danou problematikou se již zabýval Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) ve svých rozsudcích, v nichž kromě jiného uvedl následující. „(…) Nejvyšší správní soud se ztotožnil s názorem, že vztah mezi zadavatelem a dodavatelem je primárně vztahem soukromoprávním (…).“ (viz rozsudek NSS č. j. 1 Afs 57/2013-40 ze dne 7. 8. 2013, totožně též rozsudek NSS č. j. 1 Afs 2/2013-48 ze dne 24. 4. 2013).

25. Z výše uvedeného závěru NSS lze tedy vyvodit, že na doručování námitek zadavateli nelze nahlížet jako na vztah veřejnoprávní, jak tomu bylo v případě výše zmíněných rozsudků NSS zabývajících se doručováním stejnopisu návrhu navrhovatele zadavateli a Úřadu. Stejnopis návrhu je zadavateli doručen okamžikem dodání do datové schránky, jednak z důvodu, že se jedná o veřejnoprávní úkon (postavený naroveň doručení návrhu k Úřadu), jednak pro to, že se jedná o doručování dle soukromoprávní fikce – tedy okamžikem dojití do datové schránky (dispozice zadavatele), a zejména z důvodu právní jistoty navrhovatele. Oproti tomu námitky jsou čistě soukromoprávním institutem, kterým je ze strany navrhovatele (resp. dodavatele) možné čelit nezákonnému postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky bez jakéhokoli zásahu správního orgánu.

26. Z výše uvedených rozsudků NSS tedy vyplývá, že úkony zadavatele v zadávacím řízení mají soukromoprávní povahu, zadavatel ve vztahu k dodavateli (resp. navrhovateli) v zadávacím řízení vystupuje jako subjekt soukromého práva. Zadavatel a dodavatel (resp. navrhovatel) mají v procesu uzavírání smlouvy podle zákona rovné postavení, což se vztahuje i na doručování písemností podle zákona (s ohledem na jejich soukromoprávní povahu).

27. V daném případě nelze na základě výše uvedených skutečností souhlasit s námitkou navrhovatele, že podání námitek představuje úkon, jenž přesahuje do veřejnoprávní sféry. Komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem (resp. navrhovatelem) má v průběhu zadávacího řízení soukromoprávní charakter. Vzhledem k soukromoprávnímu charakteru komunikace v režimu zákona a k rovnému postavení zadavatele a dodavatele (resp. navrhovatele) je pak možné dojít k závěru, že na doručování mezi zadavatelem a dodavatelem (resp. navrhovatelem) v režimu zákona musí být aplikován § 18a odst. 2 zákona o elektronických úkonech.

28. V § 18a odst. 2 zákona o elektronických úkonech je nutno odlišovat okamžik doručení dokumentu od okamžiku dodání dokumentu do datové schránky. Pro zadavatele (fyzickou osobu, podnikající fyzickou osobu a právnickou osobu) platí pro stanovení okamžiku doručení pravidlo, že dodávaný dokument je doručen okamžikem, kdy se do datové schránky přihlásí osoba, která má s ohledem na rozsah svého oprávnění přístup k dodanému dokumentu. Dále je na místě uvést, že § 18a zákona o elektronických úkonech je vůči občanskému zákoníku v postavení lex specialis a úprava v tomto zákoně tak má přednost před obecnou úpravou a nepoužije se tak pravidlo o doručování obsažené v § 570 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, že právní jednání působí vůči nepřítomné osobě od okamžiku, kdy jí projev vůle dojde.

29. Když jsem se výše ztotožnil s posouzením Úřadu ohledně soukromoprávní povahy doručování námitek a aplikace § 18a odst. 2 zákona o elektronických úkonech, nutně musím rovněž konstatovat, že Úřad postupoval správně, když zamítl návrh navrhovatele, jelikož jeho podání nepředcházely řádně a včasně podané námitky. Vzhledem k tomu, že dle § 110 odst. 4 zákona musí být námitky proti rozhodnutí o vyloučení stěžovatelem (resp. navrhovatelem) doručeny zadavateli nejpozději do 15 dnů ode dne doručení rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení, poslední den lhůty připadl na 3. 3. 2016 a k doručení námitek (ve smyslu § 18a odst. 2 zákona o elektronických úkonech) došlo až 4. 3. 2016, je nutné konstatovat, že námitky zadavateli včas doručeny nebyly. Jedná se tedy o nesplnění podmínky řízení, neboť dle § 110 odst. 7 zákona je podání námitek řádně a včas podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci, což v souladu s § 118 odst. 5 písm. c) zákona vede k zamítnutí návrhu, jelikož ten tak nebyl podán oprávněnou osobou, tedy osobou, která před podáním návrhu podala námitky téhož obsahu zadavateli.

30. Nad rámec výše uvedeného pak konstatuji, že k doručení námitek mohl navrhovatel v souladu s § 148 odst. 2 zákona využít i jiného média, než jen systému datových schránek. Vzhledem k tomu, že je možno námitky doručovat např. i prostřednictvím držitele poštovní licence nebo osobně, přikláním se k závěru, že je odpovědností dodavatele (resp. navrhovatele), aby zajistil, že jeho námitky budou včasné a řádné, tedy i ve lhůtě zadavateli doručené.

31. V souvislosti s výše zmíněným považuji za nutné také uvést, že by se mohlo zdát, že za současného stavu při doručování námitek mohl zadavatel obstrukčně disponovat s úkonem, na základě nějž je doručováno podle zákona o elektronických úkonech, avšak takovéto jednání by mělo být vnímáno vždy s ohledem na konkrétní okolnosti případu. V předmětném případě byly námitky proti rozhodnutí o vyloučení podány 3. 3. 2016 v 16:28:32 hod., přičemž do datové schránky zadavatele se oprávněná osoba přihlásila dne 4. 3. 2016 v 06:33:53 hod. Ke konstatování o obstrukční svévoli zadavatele tak doba, jež uplynula mezi podáním námitek a přihlášením oprávněné osoby, nenasvědčuje. V daném případě tak nic nenasvědčuje tomu, že by se zadavatel vyhýbal doručení.

32. Vzhledem k tomu, že Úřad aplikoval správnou právní normu, a vzhledem k tomu, že pro distancování se od  výkladu § 18a odst. 2 zákona o elektronických úkonech není žádné opory, konstatuji, že Úřad postupoval správně a napadené rozhodnutí je v celém svém rozsahu souladné s právním řádem. S ohledem na výše uvedené konstatuji, že se s námitkou navrhovatele neztotožňuji a považuji napadené rozhodnutí za správné a v souladu se zákonem i zákonem o elektronických úkonech.

VI.          Závěr

33. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem, správním řádem a zákonem o elektronických úkonech, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

34. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha-Nusle

Mgr. Petra Koutná, advokátka, AK Koutná, Slušná & Bělohlávek v.o.s., Kostelní 875/6, 170 00 Praha 7

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.