číslo jednací: S0186/2017/VZ-19607/2017/553/MBu

Instance	I.
Věc	Vývoj informačního systému VIOLA 2012, 2013, 2014
Účastníci	Česká republika – Ministerstvo financí
Typ správního řízení	Veřejná zakázka
Výrok	§ 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok	2017
Datum nabytí právní moci	20. 9. 2017
Související rozhodnutí	S0186/2017/VZ-19607/2017/553/MBu R0116/2017/VZ-27134/2017/322/LKa 09693/2021/162/LKa 30192/2021/523/JHl
Dokumenty	2017_S0186.pdf 598 KB

Č. j.:ÚOHS-S0186/2017/VZ-19607/2017/553/MBu

Brno: 29. června 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 16. 5. 2017 z moci úřední, jehož účastníkem je

zadavatel – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatele - Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana, při zadávání veřejné zakázky „Vývoj informačního systému VIOLA 2012“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 5. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 218912;
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatele - Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana, při zadávání veřejné zakázky „Vývoj IS Viola 2013“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 15. 5. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 345265;
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavatele Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana, při zadávání veřejné zakázky „Vývoj IS Viola 2014“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 29. 9. 2014 pod evidenčním číslem zakázky 488552,

rozhodl takto:

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Vývoj informačního systému VIOLA 2012“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 5. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 218912, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů předmětnou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 25. 5. 2012 s vybraným uchazečem - společností Krabat cz, s. r. o., IČO 26513625, se sídlem Rýdlova 695, 251 01 Říčany – smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Vývoj IS Viola 2013“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 15. 5. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 345265, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů předmětnou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 29. 4. 2013 s vybraným uchazečem - společností Krabat cz, s. r. o., IČO 26513625, se sídlem Rýdlova 695, 251 01 Říčany - smlouvu na veřejnou zakázku.

III.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Vývoj IS Viola 2014“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 29. 9. 2014 pod evidenčním číslem zakázky 488552, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů předmětnou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 16. 9. 2014 s vybraným uchazečem - společností Krabat cz, s. r. o., IČO 26513625, se sídlem Rýdlova 695, 251 01 Říčany - smlouvu na veřejnou zakázku.

IV.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I., II. a III. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá

pokuta ve výši 200 000 Kč (dvě stě tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání správních deliktů podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel podnět týkající se postupu zadavatele – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejných zakázek:

„Vývoj informačního systému VIOLA 2012“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 5. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 218912 (dále jen „veřejná zakázka č. 1“);
„Vývoj IS Viola 2013“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 15. 5. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 345265 (dále jen „veřejná zakázka č. 2“);
„Vývoj IS Viola 2014“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 29. 9. 2014 pod evidenčním číslem zakázky 488552 (dále jen „veřejná zakázka č. 3“).

2. V podnětu pisatel uvádí, že zadavatel zadal výše uvedené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

3. Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu, přičemž z obdržené dokumentace zjistil následující skutečnosti.

4. Dne 29. 4. 2004 zadavatel uzavřel se společností Krabat cz, s. r. o., IČO 26513625, se sídlem Rýdlova 695, 251 01 Říčany (dále jen „vybraný uchazeč“), „Smlouvu o dílo“, č. 403/037/2004 (dále jen „Původní smlouva“).

5. Podle čl. I. bodu 1 Původní smlouvy zhotovitel se zavazuje zadavateli předat počítačový program Viola SF/CF (dále jen „IS VIOLA“), který je modifikací počítačového programu IS Viola Fund Managment dle návrhu modifikace pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti EU v okruhu působnosti Platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem uzavřené dne 8. 10. 2003, zak. č. MF 403/113/2003.

6. Podle čl. IV. Původní smlouvy činila cena za provedení díla 1 900 400 Kč bez DPH.

7. Podle čl. VI. Původní smlouvy byly licenční podmínky upraveny následujícím způsobem:

(1) „Zhotovitel uděluje objednateli bezplatnou, časově neomezenou licenci k dílu. Objednatel tak získává právo dílo užít v rozsahu stanoveném § 12 Autorského zákona. Je-li to potřebné k užití díla v souladu s jeho určením, může objednatel poskytnout podlicenci rovněž třetím subjektům.

(2) Zhotovitel zakazuje objednateli zásahy do rozmnoženiny počítačového programu uvedené v § 66 odst. 1 písm. a) Autorského zákona, vyjma možnosti počítačový program rozmnožovat za účelem jeho užití v souladu s jeho určením. Zákaz pozbývá platnosti, pokud nastane alespoň jeden z následujících případů:

a) zhotovitel není schopen po dobu alespoň 21 po sobě jdoucích kalendářních dnů tyto zásahy sám provádět. Zhotovitel bude na nebezpečí pozbytí platnosti zákazu upozorněn doporučeným dopisem 7 dnů před uplynutím lhůty.

b) zhotovitel poruší bod V(5)této smlouvy

c) objednatel a zhotovitel se písemně dohodnou

V případě, že zákaz pozbude platnosti podle písmene a), bude opětovně obnoven doručením doporučeného dopisu zhotovitele objednateli, že zhotovitel je již opětovně schopen provádět zásahy podle § 66 odst. 1 písm. a) Autorského zákona.

(3) Zhotovitel se zavazuje, že výsledek činnosti, jež je předmětem díla, neposkytne bez souhlasu objednatele dalším osobám než objednateli.

(4) Zhotovitel předá objednateli příslušnou uživatelskou a technickou dokumentaci a zdrojový kód počítačového programu Viola SF/CF. V případě provedení změny v programu předá zhotovitel objednateli i aktualizovanou uživatelskou a technickou dokumentaci potřebnou k řádnému užití a zdrojový kód programu, a to do deseti pracovních dnů po odsouhlasení změny objednatelem. Zdrojový kód bude předán následujícím způsobem:

Kód bude uložen v zašifrované podobě v zapečetěné obálce
Šifrovací klíč bude předán v zapečetěné obálce

(5) Objednatel bude po dobu trvání zákazu dle bodu VI. (2) nakládat se zdrojovým kódem následujícím způsobem:

uloží kód a šifrovací klíč v oddělených a zabezpečených místech
objednatel nesmí otevřít obálku s kódem nebo šifrovacím klíčem,
neposkytne kód nebo jeho části třetím subjektům
stanoví okruh osob, které mají právo do kódu nahlížet.

8. Pro zadání veřejných zakázek č. 1 – č. 3 na služby ve smyslu § 12 odst. 1 zákona ve spojení s § 10 zákona zvolil zadavatel jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona ve spojení s § 34 zákona.

K veřejné zakázce č. 1

9. Zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 1 bylo zahájeno dne 20. 2. 2012 odesláním „Výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění o veřejnou zakázku v souladu s ustanovením § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“ (dále jen „Výzva č. 1“), vybranému uchazeči.

10. Podle bodu I. Výzvy č. 1 byl předmětem plnění veřejné zakázky vývoj informačního systému VIOLA.

11. Podle bodu II. Výzvy č. 1 „Doba a místo plnění veřejné zakázky“ mělo být dodavatelem plněno od podpisu smlouvy do 15. 12. 2012.

12. Lhůta pro podání nabídky byla zadavatelem dle bodu VIII. b) Výzvy č. 1 stanovena do 22. 3. 2012 do 16:00 hodin.

13. Ze „Záznamu o průběhu a výsledku jednání v jednacím řízení bez uveřejnění“, který není datován, vyplývá, že se první a současně poslední jednání uskutečnilo dne 28. 2. 2012 v 10:00 hodin. Z předmětného záznamu vyplývá, že nabídka předložená vybraným uchazečem splňovala zadávací podmínky na veřejnou zakázku č. 1.

14. Dne 25. 5. 2012 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo, Vývoj informačního systému Viola 2012“, č. smlouvy MF 3302/010/2012, na veřejnou zakázku č. 1. Podle přílohy č. 1 předmětné smlouvy obsahující specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 1 vývoj informačního systému VIOLA zahrnoval:

úpravu interface na monitorovací systémy strukturálních fondů,
ve vztahu k FM/Norska úpravu interface na IS CEDR a implementaci okruhu EHP2,
ve vztahu k FM Švýcarsko úpravu interface na IS CEDR a rozšíření a změny na okruhu FM, Švýcarsko,

dále společně ve vztahu k FM FS:

volitelnost zobrazení a pořadí sloupců v přehledech,
úpravu administrace vratek,
úpravu interface na AVIS me,
přidání stavového řádku do přehledů, ve kterém by se zobrazoval počet vybraných položek a případné součty,
provázání přehledu s dynamickou sestavou,
obratová předvaha v menu Účetnictví/Hlavní kniha,
zjednodušené uživatelské rozhraní pro účetní předkontace,
vícevláknový tisk sestav,
umožnění zrušení požadavku na sestavu a požadavku na přehled,
více variant zobrazení sestavy,
rozdělení procesu účtování do dvou kroků – založení a uzavření (případně do tří – založení, provizorní, uzavření),
implementaci rolí subjektů,
přesunutí řízení přenosu do MSSF/MSC z Edit eventu do samostatného eventu,
úpravu formuláře oběhu dokumentů – generování/připojení účetního dokladu k procesu, evidenci příloh
úpravu formuláře dokladu – položkové načítání dat, evidenci příloh, hierarchické zobrazení vazeb,
úpravu formuláře programového řízení – položkové načítání dat,
úpravu formuláře účetního rozvrhu – přidání členění,
změny v účetnictví v návaznosti na legislativu a metodické postupy,
založení nových dokladů a sestav.

15. Podle čl. IV. výše uvedené smlouvy činila cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 1 celkem 1 465 960 Kč bez DPH.

16. Podle materiálu označeného jako „Podklady pro zahájení VZ“ (referátník předložený příslušným odpovědným zaměstnancům zadavatele v rámci přípravy zadání veřejné zakázky č. 1) „Vývoj informačního systému Viola v roce 2012 navazuje na analýzu požadavků vyplývajících z legislativy ČR, EU, FM a požadavků příslušných auditorů, a je doplňován na základě zkušeností z provozu. Zahrnuje úpravy metodického rázu připravované k přijímání prostředků z EU, EHP/Norsko I. a II., FM Švýcarsko a Fondu solidarity. Systém řeší problémy vzniklé z návaznosti na interface MSC2007, AVIS me, CEDR a sleduje nové technologie.“ Nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 1 v jednacím řízení bez uveřejnění byla odůvodněna následujícím způsobem:

„Poskytnutí služeb od jiných dodavatelů by bylo nekompatibilní s již realizovanými pracemi v informačním systému Viola a v případě změny dodavatele by vznikly vyšší finanční náklady i vysoké riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku.“.

K veřejné zakázce č. 2

17. Zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 2 bylo zahájeno dne 7. 3. 2013 odesláním „Výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění o veřejnou zakázku v souladu s ustanovením § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“ (dále jen „Výzva č. 2“) vybranému uchazeči.

18. Podle bodu I. Výzvy č. 2 byl předmětem plnění veřejné zakázky vývoj informačního systému VIOLA.

19. Podle bodu II. Výzvy č. 2 „Doba a místo plnění veřejné zakázky“ mělo být dodavatelem plněno od podpisu smlouvy do 30. 6. 2014.

20. Lhůta pro podání nabídky byla zadavatelem dle bodu VIII. b) Výzvy č. 2 stanovena do 29. 3. 2013 do 16:00 hodin.

21. Ze „Záznamu o průběhu a výsledku jednání v jednacím řízení bez uveřejnění“, který není datován, vyplývá, že se první a současně poslední jednání uskutečnilo dne 20. 3. 2013 v 10:00 hodin. Z předmětného záznamu vyplývá, že nabídka předložená vybraným uchazečem splňovala zadávací podmínky na veřejnou zakázku č. 2.

22. Dne 29. 4. 2013 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo, Vývoj informačního systému Viola 2012“, č. smlouvy MF 3302/016/2013, na veřejnou zakázku č. 2. Podle čl. I. předmětné smlouvy předmětem plnění veřejné zakázky č. 2 bylo rozšíření informačního systému VIOLA, který je vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti v okruhu působnosti platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem ze dne 29. 4. 2004, zakázkové číslo objednatele 403/037/2007, přičemž vývoj zahrnuje i administrování prostředků FM EHP Norsko, FM EHP Norsko 2, FM Švýcarsko a Fond solidarity. Podle přílohy č. 1 předmětné smlouvy obsahující specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 2 vývoj informačního systému VIOLA zahrnoval:

úpravu interface na monitorovací systémy strukturálních fondů (SF/CF/EFF),
založení okruhu, přístupových práv, skupin, rolí a subjektů, nastavení programového řízení, nastavení oběhu dokumentů, účtového rozvrhu a účetních předkontací (s ohledem na AVIS, Státní pokladnu,…), účetních dokladů, certifikace dokladů, sestav pro okruh a přenosů pro monitorovací systém IS CEDR, IS AVIS, školení uživatelů ve vztahu k SF/CF v rámci programového období 2014- 2020,
úpravu interface na IS CEDR ve vztahu k FM EHP/Norska,
úpravu interface na IS CEDR a implementaci Violy pro ostatní zprostředkovatele programů ve vztahu k FM EHP/Norska 2,
úpravu interface na IS CEDR, Import IR a přiřazení pořadí k ukazatelům ve vztahu k FM Švýcarsko,
společně ve vztahu k FM FS založení nových dokladů a sestav, změny v účetnictví v návaznosti na legislativu a metodické postupy, přechod na MSSQL2008, nastavení parter aktiva pasiva pro AČ, seskupení přednastavení účetních dokladů, předkompilace Extension do knihovny, položkové načítání v Hlavním panelu, úprava spojení na dokladu (oddělení identifikační a platební části), elektronické zpracování bankovních výpisů ČNB, zobrazení zpráv u dokumentu, přesun textové podoby dávek z procesů do přílohy, přidání/odstranění spojení na dokladu, při zakládání nových dokladů eventuálně nových struktur „nabídnout ve stromu tu, na které jsme stáli při pokynu založit nový“.

23. Podle čl. IV. výše uvedené smlouvy činila cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 2 celkem 2 934 400 Kč bez DPH.

24. Podle materiálu označeného jako „Podklady pro zahájení VZ“ (referátník předložený příslušným odpovědným zaměstnancům zadavatele v rámci přípravy zadání veřejné zakázky č. 2) byla nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 2 v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodněna následujícím způsobem:

„Vzhledem k tomu, že se jedná o úpravu a integraci stávajícího systému, navrhujeme zajištění dalšího vývoje IS Viola formou jednacího řízení bez uveřejnění (…).

Zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní či jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout.

Návrh vychází i z technických důvodů, protože plnění od jiného zájemce by vyvolalo výrazně vyšší finanční náklady, značné riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku a nedodržení plánovaného časového rozvoje, požadované aktualizace i údržby tohoto majetku a změna dodavatele by tedy vedla k nepřiměřeným technickým obtížím spojeným s další implementací a rozvojem.“.

25. Obdobné odůvodnění je obsaženo i v rámci Odůvodnění veřejné zakázky ze dne 7. 3. 2013 a v Písemné zprávě zadavatele ze dne 10. 5. 2013.

26. Nad rámec výše uvedeného a skutečnosti, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 2 činí 3 000 000 Kč, je v dokumentu označeném jako „Odůvodnění vypsání veřejné zakázky v souladu s čl. III. Metodického pokynu Národního orgánu pro koordinaci k využívání externích služeb v rámci implementační struktury Národního strategického referenčního rámce“ ze dne 6. 2. 2013 zpracovaného společností CORTIS Consulting s. r. o., IČO 26397668, se sídlem Teslova 1202/3, 301 00 Plzeň (dále jen „odůvodnění společnosti CORTIS“), že:

„Vývoj informačního systému v roce 2013 zavádí nový modul pro přijímání prostředků EU od roku 2014 v návaznosti na MS2014+. Zároveň navazuje na analýzu požadavků vyplývajících z legislativy ČR, EU, FM a požadavků příslušných auditorů, a je doplňován na základě zkušeností z jeho téměř desetiletého provozu (…). Z analýzy požadavků vyplývá, že IS Viola obsahuje funkcionality společné pro certifikaci čerpání z více zdrojů, a je tedy pro jeho další vývoj účelné i hospodárné navázat na současný systém, který je postupně externě vyvíjen na základě povinností při čerpání prostředků z EU a FM.

Jak vyplývá z organizačního řádu MF ČR, ministerstvo v současnosti nedisponuje vlastními expertními kapacitami na zajištění vývoje a údržby IS Viola. Na základě dosavadních zkušeností se zájemcem lze uvést, že spolupráce mezi zájemcem a dodavatelem v minulých letech vždy probíhala bez zásadních problémů nebo nedorozumění, a to ať už v obsahových nebo formálních požadavcích na úpravu a vývoj IS Viola. Zájemce na rozdíl od zadavatele disponuje potřebnou kapacitou expertních pracovníků, prostřednictvím nichž je schopen bez komplikací a v souladu s domluvenými podmínkami servisních úprav a zásahů od IS Viola okamžitě reagovat na zadání či potřeby zadavatele.

Zadavatel nezná vnitřní platové ani organizační podmínky zaměstnanců zájemce, proto je při srovnání předpokládané ceny zakázky kalkulováno s hrubým (pro potřeby tohoto srovnání však dostačujícím) odhadem průměrného příjmu programátora v ČR v roce 2013, který dle dostupných informací dosahuje cca 33 tis. Kč (čistého). Personální a další věcné výdaje spojené s pracovním poměrem takového zaměstnance by se v prostředí zadavatele vyšplhaly přinejmenším na částku 800 tis. Kč ročně. Vzhledem k rozsahu poptávaných prací, charakteru a potřeb zadavatele by bylo v prostředí zadavatele třeba uvažovat s kolektivem o počtu nejméně pěti až šesti takových zaměstnanců. Nehledě na skutečnost, že by takto nově přijatí zaměstnanci potřebovali přinejmenším devět měsíců na adaptaci v prostředí IS Viola, a to vše při požadavku na jeho plný a bezchybný provoz, jeví se takové řešení vedle předpokládané ceny veřejné zakázky (viz první část odůvodnění) jako neekonomické, nehospodárné a tedy neefektivní, což by bylo v rozporu s požadavky Metodického pokynu.“.

K veřejné zakázce č. 3

27. Zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 3 bylo zahájeno dne 6. 8. 2014 odesláním „Výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění o veřejnou zakázku v souladu s ustanovením § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“ (dále jen „Výzva č. 3“) vybranému uchazeči.

28. Podle bodu I. Výzvy č. 3 byl předmětem plnění veřejné zakázky vývoj informačního systému VIOLA.

29. Podle bodu II. Výzvy č. 3 „Doba a místo plnění veřejné zakázky“ mělo být dodavatelem plněno od podpisu smlouvy do 15. 12. 2014.

30. Lhůta pro podání nabídky byla zadavatelem dle bodu VIII. b) Výzvy č. 3 stanovena do 5. 9. 2014 do 16:00 hodin.

31. Ze „Záznamu o průběhu a výsledku jednání v jednacím řízení bez uveřejnění“, který není datován, vyplývá, že se první a současně poslední jednání uskutečnilo dne 21. 8. 2014 v 13:00 – 14:00 hodin. Z předmětného záznamu vyplývá, že nabídka předložená vybraným uchazečem splňovala zadávací podmínky na veřejnou zakázku č. 3, včetně požadavků na prokázání kvalifikace.

32. Dne 16. 9. 2014 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem „Smlouvu o úpravě a vývoji software Viola 2014“, č. smlouvy MF 3302/048/2014, na veřejnou zakázku č. 3. Podle čl. I. předmětné smlouvy je předmětem plnění veřejné zakázky č. 3 rozšíření informačního systému VIOLA, který je vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti v okruhu působnosti platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem ze dne 29. 4. 2004, zakázkové číslo objednatele 403/037/2007, přičemž vývoj zahrnuje i administrování prostředků FM Švýcarsko a Fond solidarity. Podle přílohy č. 1 předmětné smlouvy obsahující specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 2 vývoj informačního systému VIOLA zahrnoval:

úpravu interface na monitorovací systémy strukturálních fondů 2007-2013, dále ve vztahu k SF/CF/EFF nastavení přenosů pro monitorovací systém IS CEDR 2014+,úpravu procesu optimalizace pro programové období 2007-2013, spárování platby vratky u ROP s bank. výpisem,
ve vztahu k FM EHP/Norska a FM EHP/ Norska 2 úpravu interface na IS CEDR,
ve vztahu k FM Švýcarsko kromě úpravy interface na IS CEDR změny v implementaci v návaznosti na metodické postupy,
společně ve vztahu k FM FS založení nových dokladů a sestav, změny v účetnictví v návaznosti na legislativu a metodické postupy, archivaci příloh, výběr subjektů na spojení dokladu/spojení v programovém řízení omezit filtrem, možnost zúžení výběru rozpočtu na položce dokladu, elektronický platební styk s ČNB – předpokládání PP, vícenásobní přiřazení rozpočtu k položce dokladu.

33. Podle čl. IV. výše uvedené smlouvy činila cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 3 celkem 1 288 000 Kč bez DPH.

34. Podle nedatovaného dokumentu s označením „Odůvodnění vypsání veřejné zakázky v souladu s čl. III. Metodického pokynu Národního orgánu pro koordinaci k využívání externích služeb v rámci implementační struktury Národního strategického referenčního rámce“ byla nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 3 v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodněna s odkazem na nedostatek vlastních kapacit na zajištění vývoje a údržby informačního systému Viola, odkazem na totožnou argumentaci ohledně nákladů spojených s využitím nových zaměstnanců zadavatele v oblasti IT jako v případě odůvodnění společnosti CORTIS a dosavadní bezproblémovou spolupráci s vybraným uchazečem.

35. Podle Písemné zprávy ze dne 24. 9. 2014 byla veřejná zakázka č. 3 zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť „může být plněna z technických důvodů a z důvodu ochrany práv z průmyslového a jiného duševního vlastnictví pouze dodavatelem.“.

36. Bližší zdůvodnění zadavatele nad rámec shora uvedeného v rámci dokumentace veřejné zakázky č. 1, veřejné zakázky č. 2, jakož i veřejné zakázky č. 3 absentuje.

37. Na základě výše uvedených skutečností získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel neporušil zákon tím, že

při zadávání veřejné zakázky č. 1 nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem;
při zadávání veřejné zakázky č. 2 nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem;
při zadávání veřejné zakázky č. 2 nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.

38. Z výše uvedených důvodů Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0186/2017/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce.

I. Řízení před správním orgánem

39. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona

zadavatel.

40. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správních deliktů oznámil Úřad zadavateli dopisem ze dne 16. 5. 2017, č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-15182/2017/550/VDy, ve kterém Úřad seznámil zadavatele se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad usnesením z téhož dne, č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-15183/2017/550/VDy, stanovil účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy.

41. Správní řízení bylo zahájeno podle § 113 zákona dne 16. 5. 2017, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli.

42. Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení zaslal zadavatel vyjádření a návrh důkazů ze dne 26. 5. 2017, které bylo doručeno Úřadu téhož dne prostřednictvím datové schránky.

43. Úřad usnesením ze dne 30. 5. 2017, č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-16447/2017/553/MBu, stanovil účastníkovi řízení lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

44. Zadavatel se ve výše uvedené lhůtě, jakož ani do vydání tohoto rozhodnutí, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

II. Vyjádření zadavatele ze dne 26. 5. 2017

47. Zadavatel úvodem svého vyjádření ze dne 26. 5. 2017 odkázal na svá předchozí vyjádření ve věci učiněná před zahájením správního řízení, a to zejména na

dopis č. j. MF-7600/2017/66-7 ze dne 13. 3. 2017;
dopis č. j. MF-7600/2017/66-56 ze dne 16. 3. 2017;
dopis č. j. MF-7600/2017/66-62 ze dne 3. 4. 2017.

48. Zadavatel dále ve svém vyjádření uvedl, že ve vztahu k veřejné zakázce č. 1, smluvní cena činila 1 465 960 Kč bez DPH, přičemž správní delikt byl v tomto případě dle názoru zadavatele zhojen přijetím zákonného opatření Senátu č. 341/2013 Sb.,kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož přijetím byly mimo jiné navýšeny finanční limity předpokládané hodnoty veřejné zakázky malého rozsahu.

49. K veřejné zakázce č. 2 se zadavatel v rámci svého vyjádření ze dne 26. 5. 2017 nevyjádřil.

50. Ve vztahu k veřejné zakázce č. 3 zadavatel uvedl, že s ohledem na výši předpokládané hodnoty neměl povinnost zadávat veřejnou zakázku postupem podle zákona. Zadavatel dále cituje ustanovení § 26 odst. 5 zákona a uvádí, že dle jeho přesvědčení se toto pravidlo nevztahuje na samotné podmínky jednacího řízení bez uveřejnění, ale pouze je povinen takový postup podle zákonné úpravy dokončit. Dále proti uplatnění tohoto ustanovení argumentuje tím, že pokud by se rozhodl použít k zadání veřejné zakázky, jež je s ohledem na svou předpokládanou hodnotu veřejnou zakázkou malého rozsahu, soutěžní dialog, jistě by mu nebylo Úřadem vyčteno, že nesplnil podmínky pro použití soutěžního dialogu, nebyl-li vůbec povinen podle zákona postupovat. Ostatně z toho důvodu vzniká povinnost zadavatele dle § 26 odst. 5 zákona až po zahájení zadávacího řízení.

45. Zadavatel je na základě výše uvedeného přesvědčen, že by Úřad měl ve vztahu k veřejné zakázce č. 1 a č. 3 vedené správní řízení zastavit.

46. Zadavatel ve svém vyjádření navrhuje, aby Úřad ustanovil znalce k vypracování písemného znaleckého posudku ve věci odborného posouzení, zda byly naplněny podmínky k použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť předmětem probíhajícího správního řízení je problematika naplnění důvodu ochrany autorských práv a technických důvodů, která by měla dle zadavatele být posouzena osobou s patřičnou právní a technickou odborností, nejlépe v oboru kybernetiky. Zadavatel uvádí, že je přesvědčen, že se jedná o důkaz potřebný ke zjištění stavu věci ve smyslu § 52 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, v rozhodném znění (dále jen „správní řád“).

47. Závěrem svého vyjádření zadavatel uvedl, že již na podzim loňského roku byla ze strany zadavatele zahájena jednání s dodavatelem (vybraným uchazečem) ohledně možnosti rozšíření licence k IS VIOLA o oprávnění dílo upravovat, příp. o získání komplexního oprávnění k výkonu majetkových práv. V současné době probíhá posouzení ceny v místě a čase obvyklé uvedených oprávnění ze strany soudního znalce tak, aby byly naplněny ustanovení § 12 odst. 4 a 5 zákona č. 219/2000 sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích.

48. Ve svém vyjádření č. j. MF-7600/2017/66-7 ze dne 13. 3. 2017 zadavatel uvedl nad rámec výše uvedeného pouze, že má za to, že ve vztahu ke všem předmětným veřejným zakázkám při volbě druhu zadávacích řízení neporušil žádná ustanovení zákona.

49. Dopis č. j. MF-7600/2017/66-56 ze dne 16. 3. 2017 byl pouhým průvodním dopisem k zaslané části dokumentaci o veřejných zakázkách a jeho součástí nebylo vyjádření ve věci.

50. Úvodem svého vyjádření č. j. MF-7600/2017/66-62 ze dne 3. 4. 2017 zadavatel cituje vybraná ustanovení čl. VI Původní smlouvy, týkající se licenčních podmínek a autorských práv k dílu (IS VIOLA). S odkazem na tato ustanovení zadavatel uvádí, že licence, jíž zadavatel disponuje, nezahrnovala právo dílo upravit či jinak měnit. Zadavatel dále uvádí, že obsah licence byl ponechán v nezměněném rozsahu i v navazujících smlouvách, neboť vybraný uchazeč nebyl ochoten na jiný licenční režim přistoupit.

51. Zadavatel dále uvádí, že ačkoli se může jevit, že mohl již v roce 2004, tj. v době uzavření Původní smlouvy, postupovat vhodnějším způsobem, judikatura vykládající a fakticky dotvářející podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění vznikla až po založení předmětného smluvního vztahu, pročež nelze toto zadavatele klást k tíži.

52. Zadavatel má za to, že při uzavření Původní smlouvy postupoval v souladu s principy hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti při nakládání s veřejnými prostředky a v souladu s tehdejší praxí a v této souvislosti poznamenal, že rozšířený licenční režim včetně práva dílo měnit prostřednictvím třetích osob je vždy nákladnější. Zadavatel k tomuto uvedl, při vstupu ČR do EU nepředpokládal, že dotační projekty z programového období 2004 – 2006 bude reálně řešit ještě 13 let poté a že tedy bude i v současné době nucen udržovat IS VIOLA v plně fungujícím a aktuálním stavu odpovídajícím současné legislativě, přičemž dále uvádí, že požadavek na zachování dat za programové období 2004- 2006 vyplývá z přímo aplikovatelného nařízení v zásadě na období tří let od proplacení závěrečné bilance konkrétní pomoci (čl. 38 odst. 6 nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. 6. 1999 o obecných ustanoveních o strukturálních fondech). Dodnes však ze strany Evropské komise nedošlo k uzavření všech operačních programů realizovaných v tomto období, resp. nedošlo k proplacení závěrečné částky, pročež uvedená povinnost uchování dokumentů stále trvá a bude trvat minimálně do roku 2020. U programového období, které přitom skončilo v roce 2006, tuto okolnost v roce 2004 zadavatel rozumně předpokládat nemohl.

53. Současně zadavatel zdůraznil, že náklady na provoz IS VIOLA a jeho vývoj, jsou v porovnání s ostatními obdobnými informačními systémy podstatně nižší. Současně IS VIOLA patří mezi významné informační systémy státu ve smyslu § 28 odst. 1 zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů.

54. Zadavatel při zadávání veřejných zakázek č. 1 až 3 postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění s ohledem na vzájemně provázané technické důvody a ochranu výhradních práv zhotovitele.

55. Závěrem svého vyjádření zadavatel uvedl, že má k dispozici zdrojové kódy IS VIOLA, možnost jejich využití k úpravě díla je však velmi striktně omezena.

III. Závěry správního orgánu

56. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání výše specifikovaných veřejných zakázek nepostupoval v souladu se zákonem, jak je uvedeno ve výrocích I., II. a III. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena sankce uvedená ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

K postavení zadavatele

57. Podle § 2 odst. 1 zákona za zadavatele veřejné zakázky se pro účely zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

58. Z ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona plyne, že veřejným zadavatelem je mimo jiné Česká republika, resp. podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, i její organizační složky.

59. Ministerstvo financí je ústředním orgánem státní správy, jehož působnost je vymezena ust. § 4 zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů. Ministerstvo financí je tedy organizační složkou státu ve smyslu ust. § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, přičemž podle ust. § 3 odst. 2 citovaného zákona organizační složka není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu.

60. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že Ministerstvo financí je veřejným zadavatelem ve smyslu ust. § 2 odst. 2 písm. a) zákona, pročež se na něj vztahuje zákon o veřejných zakázkách, a to ustanovení platná pro veřejné zadavatele.

Relevantní ustanovení zákona

61. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zásadu diskriminace.

62. Podle § 21 odst. 2 zákona může být jednací řízení bez uveřejnění použito pouze za podmínek stanovených v § 23 zákona.

63. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

64. Podle § 26 odst. 5 zákona zahájí-li veřejný zadavatel zadávání podlimitní veřejné zakázky postupem platným pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky. Zahájí-li veřejný zadavatel zadávání veřejné zakázky malého rozsahu (§ 12 odst. 3 zákona) postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky.

65. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

66. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

67. Podle § 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), v rozhodném znění (dále jen „autorský zákon“), se za dílo podle tohoto zákona považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují. Fotografie a dílo vyjádřené postupem podobným fotografii, které jsou původní ve smyslu věty první, jsou chráněny jako dílo fotografické.

68. Podle § 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem.

69. Podle § 12 odst. 4 autorského zákona je právem dílo užít myšleno

a) právo na rozmnožování díla (§ 13 autorského zákona),

b) právo na rozšiřování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 14 autorského zákona),

c) právo na pronájem originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 15 autorského zákona),

d) právo na půjčování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 16 autorského zákona),

e) právo na vystavování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 17 autorského zákona),

f) právo na sdělování díla veřejnosti (§ 18 autorského zákona), zejména

1. právo na provozování díla živě nebo ze záznamu a právo na přenos provozování díla (§ 19 a 20 autorského zákona),

2. právo na vysílání díla rozhlasem či televizí (§ 21 autorského zákona),

3. právo na přenos rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 22 autorského zákona),

4. právo na provozování rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 23 autorského zákona).

70. Podle § 12 odst. 5 autorského zákona se způsoby užití díla vyplývající z odstavce 4 pro účely tohoto zákona vymezují v ustanoveních § 13 až 23 autorského zákona. Dílo lze užít i jiným způsobem než způsoby uvedenými v odstavci 4.

71. Podle § 58 odst. 1 autorského zákona platí, že není-li sjednáno jinak, vykonává zaměstnavatel svým jménem a na svůj účet autorova majetková práva k dílu, které autor vytvořil ke splnění svých povinností vyplývajících z pracovněprávního nebo služebního vztahu. Takové dílo je zaměstnaneckým dílem. Zaměstnavatel může právo výkonu podle věty první postoupit třetí osobě pouze se svolením autora, ledaže se tak děje v případě převodu obchodního závodu. Má se za to, že takové svolení je neodvolatelné a vztahuje se i ke všem případným dalším postoupením. Třetí osoba, které bylo právo výkonu postoupeno, se pak pro účely tohoto zákona považuje za zaměstnavatele.

72. Podle § 66 odst. 1 autorského zákona do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže

a) rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu,

b) jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak,

c) zhotoví si záložní rozmnoženinu počítačového programu, je-li nezbytná pro jeho užívání,

d) zkoumá, studuje nebo zkouší sám nebo jím pověřená osoba funkčnost počítačového programu za účelem zjištění myšlenek a principů, na nichž je založen kterýkoli prvek počítačového programu, činí-li tak při takovém zavedení, uložení počítačového programu do paměti počítače nebo při jeho zobrazení, provozu či přenosu, k němuž je oprávněn,

e) rozmnožuje kód nebo překládá jeho formu při rozmnožování počítačového programu nebo při jeho překladu či jiném zpracování, úpravě či jiné změně, je-li k ní oprávněn, a to samostatně nebo prostřednictvím jím pověřené osoby, jsou-li takové rozmnožování nebo překlad nezbytné k získání informací potřebných k dosažení vzájemného funkčního propojení nezávisle vytvořeného počítačového programu s jinými počítačovými programy, jestliže informace potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení nejsou pro takové osoby dříve jinak snadno a rychle dostupné a tato činnost se omezuje na ty části počítačového programu, které jsou potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení.

K výrokům I., II. a III. tohoto rozhodnutí

74. Úřad obecně uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je de facto omezena hospodářská soutěž, neboť je zadávána přímo určitému dodavateli, tedy bez efektivní hospodářské soutěže, která má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání, a současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným.

75. Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. Otázka splnění podmínek pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudně rozhodovací praxí posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu, sp. zn.: 1 Afs 23/2012, ze dne 20. 11. 2012 (viz výše) nebo rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn.: 62 Af 95/2013, ze dne 13. 1. 2015.

76. Konkrétně při použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, lze na základě judikatury správních soudů možné rovněž dovozovat, že by neměl být „stav exkluzivity“, tj. existence jediného možného dodavatele schopného splnit předmět veřejné zakázky, vytvořen zadavatelem, přesněji řečeno, zadavatel by měl vynaložit veškeré úsilí k tomu, aby tomuto stavu exkluzivity, pokud lze jeho vznik důvodně předvídat, předešel a nemělo by se jednat pouze o jeho „nešikovnost“. Jak ostatně uvedl Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53 „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit".

77. Shora uvedená restrikce vyplývá i z odstavce 50 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, s účinností ke dni 18. 4. 2016, ve kterém se uvádí, že „[s] ohledem na škodlivé účinky na hospodářskou soutěž by jednací řízení bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení mělo být používáno pouze ve zcela výjimečných případech. Tato výjimka by měla být omezena na případy, kdy buď uveřejnění není možné z mimořádně naléhavých důvodů, které veřejný zadavatel nemohl předvídat a které mu nelze přičítat, nebo pokud je od začátku jasné, že by uveřejnění nepřineslo větší hospodářskou soutěž nebo lepší výsledky zadávání veřejných zakázek, především v případech, kdy objektivně existuje pouze jeden hospodářský subjekt, který může veřejnou zakázku provést. To je případ uměleckých děl, u nichž totožnost umělce ze své podstaty určuje jedinečný charakter a hodnotu samotného uměleckého předmětu. Výjimečnost může vyplývat i z jiných skutečností, avšak k použití jednacího řízení bez uveřejnění může opravňovat jen situace objektivní výlučnosti, pokud situaci výlučnosti nevytvořil sám veřejný zadavatel s ohledem na budoucí zadávací řízení.“.

78. Je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada a dále jestliže neexistence soutěže není výsledkem umělého zúžení parametrů veřejné zakázky.

79. Z pohledu posouzení postupu zadavatele v případě šetřených veřejných zakázek je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní či technické), je však nutné posoudit rovněž „materiální“ podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to zda zadavatel stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

80. Ze zadavatelem předložené dokumentace vyplývá, že IS VIOLA je modifikací dříve dodávaného počítačového programu IS Viola Fund Managment a byl vytvořen a dodán zadavateli na základě Původní smlouvy z roku 2004, přičemž od roku 2008 byl dále udržován a rozvíjen na základě dalších veřejných zakázek zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění.

81. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 3. 4. 2017 uvedl, že pro předmětné veřejné zakázky zvolil jednací řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a to z technických důvodů a rovněž z důvodu ochrany autorských práv.

82. Jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je zadavatel oprávněn využít tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna z technických důvodů, z uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

83. O použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. V šetřeném případě směřuje argumentace zadavatele k použití § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. možnosti splnit veřejnou zakázku pouze určitým dodavatelem z důvodu technické náročnosti změny dodavatele a rovněž autorskoprávní ochrany.

84. Aplikace ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. Je na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky, přičemž tuto skutečnost musí být zadavatel dále schopen prokázat v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu. Pouze tak může zadavatel naplnit požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v ust. § 6 odst. 1 zákona (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 5. 2007 ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, sp. zn. 5 Afs 131/2007.

85. Prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je tak plně na zadavateli, který by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 1987, C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28. 3. 1996, C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo) a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C‑385/02 ze dne 14. 9. 2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává […]“ (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ… Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). […] Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné“ (pozn. – zvýraznění textu provedeno Úřadem).

86. Z výše uvedeného vyplývá, že důkazní břemeno leží v šetřeném případě zcela na zadavateli, jehož povinností je, aby doložil, že jednací řízení bez uveřejnění bylo v okamžiku zahájení zadávání veřejné zakázky jedinou možnou variantou, a že předmět takto zadané zakázky nemohl být zadán v jiném druhu zadávacího řízení, které je oproti jednacímu řízení bez uveřejnění z podstaty transparentnější. Dochází tak k výjimečné situaci, kdy je důkazní břemeno, jež v případě správních deliktů leží na správním orgánu, který musí zjistit stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, přeneseno na toho, kdo se dovolává zmíněné výjimky z použití otevřenějších zadávacích řízení, tedy na zadavateli. V případě jednacích řízení bez uveřejnění je to tedy právě zadavatel, kdo musí jednoznačně prokázat, že postupoval v souladu se zákonem.

87. Úřad se v šetřeném případě především zabýval otázkou, zda zadavatel unesl důkazní břemeno a prokázal, že zadání veřejných zakázek č. 1 až 3 prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona bylo v souladu se zákonem, přičemž na základě níže uvedených skutečností došel Úřad k závěru, že zadavatel důkazní břemeno v šetřeném případě neunesl.

88. Jak již bylo opakovaně zmíněno výše, je to právě zadavatel, který je povinen nade vší pochybnost prokázat objektivní existenci jediného dodavatele schopného plnit, přičemž zadavatel k oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění u jednotlivých veřejných zakázek s ohledem na technické důvody předložil Úřadu následující.

89. K veřejné zakázce č. 1 poskytl zadavatel Úřadu materiál označený jako „Podklady pro zahájení VZ“ (referátník předložený příslušným odpovědným zaměstnancům zadavatele v rámci přípravy zadání veřejné zakázky č. 1), z něhož vyplývá: „Vývoj informačního systému Viola v roce 2012 navazuje na analýzu požadavků vyplývajících z legislativy ČR, EU, FM a požadavků příslušných auditorů, a je doplňován na základě zkušeností z provozu. Zahrnuje úpravy metodického rázu připravované k přijímání prostředků z EU, EHP/Norsko I. a II., FM Švýcarsko a Fondu solidarity. Systém řeší problémy vzniklé z návaznosti na interface MSC2007, AVIS me, CEDR a sleduje nové technologie.“

90. Nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 1 v jednacím řízení bez uveřejnění byla odůvodněna následujícím způsobem: „Poskytnutí služeb od jiných dodavatelů by bylo nekompatibilní s již realizovanými pracemi v informačním systému Viola a v případě změny dodavatele by vznikly vyšší finanční náklady i vysoké riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku.“.

91. K veřejné zakázce č. 2 poskytl zadavatel Úřadu materiál označený jako „Podklady pro zahájení VZ“ (rovněž referátník předložený příslušným odpovědným zaměstnancům zadavatele v rámci přípravy zadání veřejné zakázky č. 2), ve kterém byla nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 2 v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodněna následujícím způsobem: „Vzhledem k tomu, že se jedná o úpravu a integraci stávajícího systému, navrhujeme zajištění dalšího vývoje IS Viola formou jednacího řízení bez uveřejnění (…).

92. Obdobné odůvodnění je obsaženo i v rámci Odůvodnění veřejné zakázky ze dne 7. 3. 2013 a v Písemné zprávě zadavatele ze dne 10. 5. 2013.

93. Nad rámec výše uvedeného, předložil zadavatel Úřadu odůvodnění společnosti CORTIS, ze kterého vyplývá, že:

94. K veřejné zakázce č. 3 zadavatel poskytl Úřadu dokument s označením „Odůvodnění vypsání veřejné zakázky v souladu s čl. III. Metodického pokynu Národního orgánu pro koordinaci k využívání externích služeb v rámci implementační struktury Národního strategického referenčního rámce“, dle kterého byla nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 3 v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodněna s odkazem na nedostatek vlastních kapacit na zajištění vývoje a údržby informačního systému Viola, odkazem na totožnou argumentaci ohledně nákladů spojených s využitím nových zaměstnanců zadavatele v oblasti IT jako v případě odůvodnění společnosti CORTIS a dosavadní bezproblémovou spolupráci s vybraným uchazečem.

95. Podle Písemné zprávy ze dne 24. 9. 2014 byla veřejná zakázka č. 3 zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť „může být plněna z technických důvodů a z důvodu ochrany práv z průmyslového a jiného duševního vlastnictví pouze dodavatelem.“.

96. Další či konkrétnější technické důvody nad rámec shora uvedeného, jež by vedly k faktické nemožnosti plnění veřejné zakázky jiným dodavatelem, zadavatel tedy ve svých vyjádřeních a v poskytnutých dokumentech blíže neuvádí.

97. Pokud zadavatel argumentuje hospodárností, účelností či efektivností plnění předmětných veřejných zakázek nejedná se o totožné důvody, jako nemožnost plnění jiným dodavatelem z technických důvodů, jež pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí zákon podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

98. Současně zadavatel musí v řízení před Úřadem prokázat, že z hlediska technického opravdu neexistoval v době zadání veřejné zakázky jiný dodavatel schopný splnit předmět veřejné zakázky. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel však žádné takové důkazy v řízení před Úřadem nepředložil.

99. Pokud zadavatel argumentuje tak, že je to Úřad, který je povinen zjistit skutkový stav a s odkazem na toto navrhuje, aby Úřad ustanovil znalce k vypracování písemného znaleckého posudku ve věci odborného posouzení, Úřad k tomu uvádí, že povinnost zjištění skutkového stavu věci Úřadu se s ohledem na obrácené důkazní břemeno v souvislosti s doložením podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění vztahuje pouze na zjištění, zda zadavatel toto důkazní břemeno unesl. Úřad tedy nerezignuje na svoji povinnost zjistit úplný skutkový stav věci, avšak nemůže za zadavatele povinnost ohledně dokladu existence objektivních důvodů k použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona suplovat, přičemž v tomto duchu odkazuje již na své dřívější pravomocné rozhodnutí, č. j. S0823/2014/VZ-44764/2016/512/VNv, ze dne 4. 11. 2016.Úřad má tedy v šetřeném případě povinnost posoudit, zda zadavatel unesl důkazní břemeno, tedy zda prokázal naplnění důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, pročež není možné po Úřadu požadovat zajištění podkladů o oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, zvláště pak měl-li těmito podklady zadavatel disponovat již před zahájením zadávacích řízení na předmětné veřejné zakázky. Zadavatel přitom návrh na vyhotovení znaleckého posudku navíc formuloval tak, že znalecký posudek má prokázat, zda byly podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění splněny. Návrh byl tedy nejen velmi obecný, ale navíc směřoval i k posouzení právní otázky, kterou má povinnost posoudit Úřad a spadá výlučně do kompetence Úřadu. Úřad proto předmětnému návrhu zadavatele nevyhověl a navrhovaný důkaz znaleckým posudkem neprovedl.

100. Úřad v souvislosti s výše uvedeným odkazuje i na rozhodnutí předsedy Úřadu, č. j. R0067/2016/VZ-39866/2016/323/KKř, ze dne 29. 9. 2016, v němž předseda Úřadu uvedl následující:

„Co se týče údajné rezignace Úřadu na zjišťování stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti ve smyslu § 3 správního řádu, uvádím následující. Není sporu o tom, že je správní řízení zpravidla ovládáno zásadou vyšetřovací a zásadou materiální pravdy. Avšak skutečnost, že správní řád připouští možné výjimky z předmětné zásady, vyplývá i ze samotného znění § 3 správního řádu, kde sice je stanovena povinnost správního orgánu postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu, avšak to tehdy, nevyplývá-li ze zákona něco jiného. Proto je-li ve správním řádu výslovně zakotvena povinnost správních orgánů (potažmo tedy i Úřadu) postupovat v souladu se zásadou materiální pravdy, neznamená to, že z tohoto pravidla není přípustná výjimka, resp. že toto pravidlo nemůže být relevantním právním předpisem či judikaturou správních soudů modifikováno či oslabeno. Tak se tomu stalo i v právě posuzované věci v souvislosti s prokazováním důvodů pro oprávněné uplatnění § 23 zákona. Uvedené pak odůvodňuje potřeba omezit používání tohoto druhu zadávacího řízení na mimořádné případy, a to v zájmu zachování co nejvíce transparentní hospodářské soutěže. S odkazem na již výše prezentované mohu i tuto námitku zadavatele, spočívající v tvrzené rezignaci Úřadu na zjišťování stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, jako nedůvodnou odmítnout.“.

101. Sám zadavatel ani ve svých vyjádřeních neuvádí, že by předmětná plnění musela být objektivně z technický důvodů plněna vybraným uchazečem. Zadavatel pouze opakovaně uvádí, že případné plnění jiným dodavatelem by mohlo vést k určitým „technickým obtížím“, neboť plnění jiným dodavatelem by dle zadavatele vyvolalo výrazně vyšší finanční náklady, riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku a nedodržení plánovaného časového rozvoje, požadované aktualizace i údržby tohoto majetku a případná změna by mohla vést k nepřiměřeným technickým obtížím spojeným s další implementací a rozvojem, přičemž tato tvrzení blíže nekonkretizuje. Zadavatel tak ani neuvádí, jaká konkrétní rizika v souvislosti s fungováním informačního systému vyplývají z realizace předmětů plnění šetřených veřejných zakázek jiným dodavatelem než vybraným uchazečem a jaké technické obtíže a jaká míra rizikovosti by byla spojená s realizací předmětů plnění šetřených veřejných zakázek jiným dodavatelem, přičemž tyto skutečnosti nevyplývají ani z dokumentací veřejných zakázek, resp. z podkladů, který zadavatel Úřadu předložil.

102. Současně zadavatel ve svém vyjádření (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvádí, že na podzim loňského roku byla ze strany zadavatele zahájena jednání s vybraným uchazečem ohledně možnosti rozšíření licence k IS VIOLA o oprávnění dílo upravovat, příp. o získání komplexního oprávnění k výkonu majetkových práv. Pokud by tedy skutečně z technických důvodů nemohlo dojít k úpravám IS VIOLA nikým jiným než vybraným uchazečem, pak by zadavatelem deklarované jednání týkající se získání komplexního oprávnění k výkonu majetkových práv, dle argumentace zadavatele zřejmě směřující k úpravám předmětného informačního systému bez nutnosti zapojení vybraného uchazeče, postrádalo jakýkoli smysl, neboť i v případě všech potřebných oprávnění by nebyl schopen úpravy IS VIOLA provést nikdo jiný než vybraný uchazeč.

103. Úřad tak dospěl k závěru, že technické důvody pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění nebyly zadavatelem doloženy a zadavatel tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť svá tvrzení nijak nedoložil.

104. Na základě právě uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel v projednávané věci v souvislosti s prokázáním technických důvodů opravňujících použití jednacího řízení podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona důkazní břemeno neunesl.

105. K existenci objektivních důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv v případě veřejných zakázek č. 1 až 3 Úřad uvádí, že je nutné vycházet především z předmětu Původní smlouvy a z předmětu veřejných zakázek č. 1 - č. 3, který je definován jednak výzvami k jednání, a dále i uzavřenými smlouvami o dílo na tyto veřejné zakázky.

106. Z licenčních ujednání v čl. VI Původní smlouvy vyplývá, že zadavatel má právo dílo (IS VIOLA) užít v rozsahu stanoveném § 12 autorského zákona, přičemž je dále uvedeno, že je-li to potřebné k užití díla v souladu s jeho určením, může zadavatel poskytnout podlicenci rovněž třetím subjektům. Původní smlouva pak dále obsahuje ujednání, kterým vybraný uchazeč smluvně vyloučil zásahy IS VIOLA podle § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona, vyjma možnosti počítačový program rozmnožovat za účelem jeho užití v souladu s jeho určením, přičemž k jiným úpravám opravňuje pouze za splnění velmi omezených okolností sjednaných v Původní smlouvě, resp. pouze v situacích, kdy by vybraný uchazeč odmítl či nebyl schopen provést další úpravy předmětného informačního systému, případně po uzavření dohody v písemné formě mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Stejně tak zadavatel disponuje na základě Původní smlouvy zdrojovým kódem k předmětnému informačnímu systému, avšak na základě čl. VI. Původní smlouvy s ním nesmí nakládat a poskytovat jej dalším subjektům. Zcela totožná licenční ujednání jsou pak obsažena v rámci smluv uzavřených na šetřené veřejné zakázky.

107. Z vyjádření zadavatele, jakož i z dokumentací k šetřeným veřejným zakázkám vyplývá, že dodavatel má výhradní majetková práva k předmětnému IS s tím, že nemá vůli poskytnout zadavateli jiná licenční oprávnění než stávající, s tím, že s odkazem na tato ujednání není možné předmět šetřených veřejných zakázek, spočívající v úpravě a aktualizaci informačního systému Viola, s ohledem na autorskoprávní omezení vyplývající z autorského zákona, realizovat nikým jiným než vybraným uchazečem.

108. V daném případě je zřejmé, že předmětem šetřených veřejných zakázek je zásah do stávajícího informačního systému Viola provozovaného zadavatelem již od roku 2004, neboť předmětem plnění šetřených veřejných zakázek jsou zejména úpravy a aktualizace tohoto systému a jeho rozšíření, přičemž předmětný systém byl na základě Původní smlouvy vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti, a na základě jeho dalšího vývoje i k administrování prostředků FM EHP Norsko, FM EHP Norsko 2, FM Švýcarsko a Fondu solidarity. Informační systém Viola lze přitom nepochybně kvalifikovat jako autorské dílo ve smyslu § 2 odst. 2 autorského zákona.

109. Do forem užívání díla lze zařadit jak činnosti výslovně upravené v § 12 odst. 4 autorského zákona, tak i činnosti jiné, neboť výčet uvedený v odstavci 4 tohoto ustanovení autorského zákona je s odkazem na odstavec 5 zde citovaného ustanovení pouze demonstrativní. Mezi tyto jiné činnosti patří i zásahy do díla, jako jsou jeho změny nebo úpravy. Ty však představují mimo zásah do majetkových práv autora k dílu rovněž i zásah do jeho práv osobnostních a je nutné k takovým zásahům (formám realizace užívacích práv k dílu) obdržet autorův souhlas. V případě díla zaměstnaneckého, jako v tomto konkrétním případě, je nutné obdržet souhlas zaměstnavatele autora, který dílo vytvořil. Na tomto místě je třeba zdůraznit, že souhlas k zásahům do díla není automaticky obsahem oprávnění dílo užít, a je tedy nutné o něj výslovně požádat, načež ten musí být recipročně výslovně udělen.

110. Autorský zákon blíže specifikuje právo užít dílo, jedná-li se o počítačový program v § 66 odst. 1 autorského zákona. Obsahem předmětného ustanovení autorského je vymezení tzv. zákonné licence, s níž je spojeno právo oprávněného uživatele – osoby, která disponuje licencí k výkonu majetkového práva autora - dílo (počítačový program) užít určitými způsoby, aniž by k tomuto výkonu musela být uživateli tato práva udělena na základě smluvních ujednání. Uživatel – nabyvatel licence, tak získává tato oprávnění bez dalšího, přímo ze zákona.

111. V rámci ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona pak vyplývá právo oprávněného uživatele rozmnožovat, překládat, zpracovávat, upravovat či jinak měnit počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu, přičemž z obsahu předmětného ustanovení, jakož i z odborné literatury pojící se s problematikou autorskoprávní ochrany vyplývá, že se jedná o ustanovení kogentní, tzn. zákonné ustanovení zavádějící pravidlo, od něhož se účastníci smluvního vztahu nemohou odchýlit. „Stěžejním pojmem autorského práva v souvislosti s užitím a ochranou počítačového programu je pojem oprávněný uživatel. Oprávněným uživatelem rozmnoženiny počítačového programu je zaprvé oprávněný nabyvatel rozmnoženiny počítačového programu, který má vlastnické či jiné právo k rozmnoženině počítačového programu, a to za účelem jejího využití (nikoli za účelem jejího dalšího převodu). Zadruhé je oprávněným uživatelem oprávněný nabyvatel licence nebo jiná osoba oprávněná užívat rozmnoženinu počítačového programu. Oprávněný uživatel neporušuje práva autora programu, jestliže tento program rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění, je-li to potřebné k užití programu v souladu s jeho určením, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu včetně opravování chyb programu.“ (ŠTĚDROŇ, B. Ochrana a licencování počítačového programu. Praha: Wolkers Kluwer, 2010, s. 48.). Ačkoliv tedy Původní smlouva obsahuje omezení práv dílo užít v rozsahu stanoveném v ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona, s výjimkou dílo rozmnožovat za účelem jeho užití v souladu s jeho určením, nelze jen z toho bez dalšího automaticky dovozovat, že zadavatel byl ve vztahu k realizaci předmětu plnění šetřených veřejných zakázek skutečně nucen veřejné zakázky zadat vybranému uchazeči z titulu autorskoprávní ochrany, když příslušné ustanovení Původní smlouvy (a smluv uzavřených na šetřené veřejné zakázky) nebylo dle přesvědčení Úřadu v souladu s § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona pro jeho kogentnost a vyvolává tak otázku platnosti předmětného licenčního ujednání.

112. Současně § 66 odst. 1 autorského zákona obsahuje i další zákonná užití oprávněného uživatele, přičemž Úřad v této souvislosti odkazuje na případnou možnost použití zákonné licence podle ust. § 66 odst. 1 písm. b) autorského zákona, dle kterého do autorského práva nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže „jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak“, přičemž dle komentáře k autorskému zákonu (CHALOUPKOVÁ, H., HOLÝ, P.: Zákon o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským (autorský zákon) a předpisy související. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 121) je přípustné „např. zpracování, resp. úprava spočívající ve věcné nebo obsahové aktualizaci, či jiném přizpůsobení programu směřujícím k naplnění účelu jeho užití.“. Toto ustanovení tedy již ze zákona opravňuje oprávněného uživatele mimo jiné k úpravám počítačového programu nejen v případě nezbytnosti provedení těchto úprav, ale i v případech směřujících k naplnění účelu jeho užití. Zákonná licence je v tomto případě oproti ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona podstatně širší, resp. volnější, neboť s výkonem těchto užívacích práv není spojena podmínka nezbytnosti k využití počítačového programu. Ačkoliv se jedná o dispozitivní ustanovení, neboť citované ustanovení autorského zákona opravňuje nabyvatele licence, není-li smluvně stanoveno jinak, v rámci licenčních ujednání Původní smlouvy (a smluv uzavřených na šetřené veřejné zakázky) je kromě omezení užití dle § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona pouze uvedeno oprávnění k užití díla, podle něhož je zadavatel oprávněn vykonávat veškerá majetková práva k IS Viola s tím, že je-li to potřebné k užití díla v souladu s jeho určením, může poskytnout sublicenci i třetím subjektům. Vyloučení či odchylné ujednání od zákonné licence ve smyslu § 66 odst. 1 písm. b) autorského zákona ze smluv nevyplývá, a proto nelze vždy automaticky v zadavatelské praxi bez dalšího uzavřít, že z důvodu ochrany práv vyplývajících z autorského zákona byl vybraný uchazeč skutečně jediným možným dodavatelem k realizaci šetřených veřejných zakázek, když zadavatel byl oprávněn zákonnou licenci na základě § 66 odst. 1 písm. b) autorského zákona využít.

113. S ohledem na výše uvedené a s ohledem na skutečnost, že se zadavatel blíže k výlučnosti vybraného uchazeče vyplývající z autorskoprávní ochrany, zejména pak v kontextu s právní úpravou zákonných licencí vyplývající z § 66 odst. 1 autorského zákona, blíže nevyjádřil a tuto výlučnost nijak nedoložil (pouze odkázal na ustanovení Původní smlouvy týkající se licenčních ujednání), má Úřad za to, že zadavatel ani v případě tvrzených důvodů ochrany výhradních práv vybraného uchazeče důkazní břemeno neunesl.

114. K návrhu důkazu na provedení znaleckého posudku k doložení existence důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývajících z ochrany výhradních práv Úřad odkazuje na bod 100. odůvodnění tohoto rozhodnutí a dodává, že zadavatel z nepochopitelných důvodů ve vztahu k dokladu důvodů vyplývající z autorskoprávní ochrany navrhl i v tomto případě, aby Úřad ustanovil znalce v oboru „Kybernetika“, tedy nepochybně osoby, která by k objasnění skutkového stavu ve vztahu k dokladu omezení vyplývajících z autorskoprávní problematiky nijak nepřispěla.

115. Pro případ, že by přesto, z důvodu existence výhradních práv vybraného uchazeče k informačnímu systému Viola, nebylo možné, aby navazující zakázky týkající se těchto systémů realizoval kdokoliv jiný než vybraný uchazeč, se Úřad dále zabýval materiální stránkou použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy tím, zda zadavatel stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil. K tomu Úřad uvádí, že existenci podmínek, na základě nichž lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, nesmí zadavatel zavinit sám svým předchozím jednáním. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, který přinesl odpověď na otázku, zda skutečnost, že zadavatel stav exkluzivity způsobil sám, je či není při posouzení naplnění podmínek ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona relevantní. Z citovaného rozsudku považuje Úřad za vhodné přímo citovat, že „jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně i fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“ Závěry tohoto rozsudku taktéž korespondují se závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne 28. 11. 2012, v němž se Nejvyšší správní soud zabýval situací, kdy byl postup zadavatele veřejné zakázky zatížen vadou již při tvorbě nedokonalé a nepodložené projektové dokumentace a dospěl k závěru, že „…předvídatelnou nedokonalost projektové dokumentace a nemožnost na jejím základě dokončit původní předmět díla nelze následně zhojit zadáním prací pomocí jednacího řízení bez uveřejnění.“ Nejvyšší správní soud také odkázal na dřívější rozsudek Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2 A 3/2002 ze dne 5. 11. 2002, v němž soud konstatoval, že okolnosti, které by mohly odůvodňovat postup, kdy zadavatel osloví jednoho konkrétního zájemce, nemohou vycházet ze stavu, kdy si zadavatel nejprve vytvořil ony podmínky a teprve až je následně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolává se postupu dle daného ustanovení zákona.

116. Nejvyšší správní soud dále zdůraznil, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, přičemž dle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015: „citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek“.

117. Z výše uvedeného vyplývá, že aby bylo možno konstatovat, že zadavatel, který svým jednáním při zadávání původní veřejné zakázky vytvořil exkluzivní postavení dodavatele původní veřejné zakázky, postupoval pouze „nešikovně“, muselo by v daném případě dojít k tomu, „aby zadavatel prokazatelně neměl vědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba zadat další veřejné zakázky“ (rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015). Již z okolnosti, že předmětem plnění Původní smlouvy uzavřené dne 29. 4. 2004 s vybraným uchazečem bylo zhotovení systému IS VIOLA, jehož účelem je zajištění centrální evidence, účtování a finanční monitoring finančních prostředků strukturální pomoci EU, je evidentní, že nelze dojít k závěru, že zadavatel prokazatelně nemohl mít vědomí o potřebě budoucích velmi častých aktualizací, úprav a doplnění tohoto výukového systému, neboť zadavateli muselo být již tehdy zřejmé, že předmětný systém bude užívat dlouhodobě a bude třeba pravděpodobně provádět např. s ohledem na legislativní změny jisté úpravy, čemuž nasvědčuje i to, že původní smlouva na servis a údržbu tohoto systému ze dne 21. 4. 2004 byla uzavřena na dobu neurčitou. Zadavatel si tedy již v době pořizování systému IS VIOLA musel být vědom potřeby jeho dalšího rozvoje, aktualizací, rozšíření či úprav a situaci, kdy musel jakékoliv další úpravy zadávat výhradně vybranému uchazeči, vytvořil vědomě. Ostatně této skutečnosti nasvědčuje i fakt, že zadavatel uzavřel Původní smlouvu, jejímž obsahem bylo licenční ujednání, které vylučovalo kogentní ustanovení zákona - § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona. V daném případě tedy neplatí, že by se jednalo o úpravy, o kterých nešlo v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat, že nastanou, zadavatel měl již v době uzavírání původní smlouvy o dílo na tuto budoucí potřebu myslet a způsob pořízení softwaru tomuto přizpůsobit (viz body 115. – 116. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

118. V rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013 je dále uvedeno, že „není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy by musel veřejnou zakázku přidělit pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách“ a následně doplňuje „zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento stav exkluzivity vytvořil“, což zcela nepopiratelně potvrzuje dílčí závěr Úřadu, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když postupoval tak, že zadával šetřené veřejné zakázky s odkazem na existenci výhradního práva vybraného uchazeče, jejichž existence je s ohledem na zákonné licence § 66 odst. 1 písm. a) a b) autorského zákona přinejmenším sporná.

119. Pokud se zadavatel brání tím, že dopředu nevěděl o tom, že stávající systém IS VIOLA bude muset z důvodu dodržení závazků na zachování dat za programové období 2004 - 2006 udržovat i po této době, a proto z důvodu hospodárnosti možnost licenčních ujednání ve vztahu k následným úpravám IS VIOLA v Původní smlouvě nepožadoval, nelze tento argument přijmout, neboť ze smluv uzavřených na šetřené veřejné zakázky (jakož i z dalších smluvních dokumentů poskytnutých zadavatelem) vyplývá, že zadavatel IS VIOLA užíval a následně upravoval a rozšiřoval i ve vztahu k dalším programovým obdobím 2007-2013 a 2014- 2020, jakož i jeho fungování rozšiřoval ve vztahu k jiným fondům (Švýcarsko, Norsko, EHP). Pokud by přitom zadavatel "vysoutěžil" jiný informací systém obdobné povahy, ve vztahu k němuž by již disponoval nezbytným oprávněním a zdrojovým kódem, mohlo by dojít k migraci předmětných dat z programového období 2004 - 2006 k tomuto novému IS a zadavatel by nemusel postupovat formou jednacích řízení bez uveřejnění a udržovat tento stav, pokud tedy důvody pro použití jednacích řízení bez uveřejnění v daném případě skutečně existovaly, což zadavatel ostatně nedoložil.

120. K argumentu zadavatele, že v době zadávání původní veřejné zakázky chyběla relevantní judikatura, Úřad uvádí, že ani tato skutečnost nemůže zadavatele jakkoliv zbavovat odpovědnosti za nezákonný postup. Situace, která nastala v šetřeném případě, nebyla dle Úřadu nikterak překvapivá. Pro úplnost nicméně Úřad s ohledem na tvrzený zásadní charakter judikatorních závěrů z pohledu zadavatele, který dle jeho tvrzení v čase přípravy absentoval, uvádí, že i tuzemská judikatura se problematikou „stavu exkluzivity“ již před zadáváním původní veřejné zakázky zabývala, přičemž v této souvislosti lze odkázat na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 3/2002 – 75 ze dne 5. 11. 2002, v němž soud mimo jiné uvedl, že „[ž]alobce usuzuje na správnost aplikace ustanovení § 50 odst. 1 písm. b) zákona [tehdy zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, obdobně uvedené ustanovení upravuje výzvu jednomu zájemci k podání nabídky specializované veřejné zakázky v případech, kdy plnění veřejné zakázky může poskytnout jediný zájemce] z objektivních skutečností, pro něž bylo možno zadat zakázku pouze jedinému zájemci. Aby mohla být takováto úvaha akceptována, nejsou žádné důvody. Okolnosti, které by za jiné situace mohly aplikaci tohoto ustanovení aprobovat, by nemohly vycházet ze stavu, kdy si žalobce sám nejprve vytvořil ony podmínky, a teprve až bylo právně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolával se postupu dle citovaného zákona“. Úřad však při stanovení výše pokuty přihlédl i k tomu, jaký byl tehdejší stav poznání, jak ostatně již shora uvedl.

121. Pokud jde argumentaci obsaženou pod body 26. a 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad uvádí, že otázka, zda zadavatel disponoval dostatečnými personálními kapacitami k realizaci předmětu plnění šetřených veřejných zakázek, případně jiných úprav IS VIOLA nic nemění na skutečnosti, že zadavatel neprokázal, že byly ve vztahu k použití předmětných jednacích řízení bez uveřejnění splněny podmínky pro jejich použití. Předmětná argumentace zadavatele má přitom zjevně dokládat existenci údajných ekonomických důvodů směřujících k použití jednacího řízení bez uveřejnění. Samotná existence těchto důvodů, resp. to, zda postup zadavatele vycházel ze snahy dosáhnout ekonomicky hospodárnějšího postupu, samo o sobě nedokládá souladnost postupu zadavatele se zákonem, neboť ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, na jehož aplikaci se zadavatel odvolává, zadavatele opravňuje k použití jednacího řízení bez uveřejnění pouze v případě exkluzivity vybraného uchazeče ve vztahu k realizaci plnění veřejné zakázky z technických, uměleckých důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu. Nelze přitom odhlédnout ani od toho, že zadavatel hospodárnost svého postupu prostřednictvím ekonomické analýzy či jiného relevantního podkladu nijak nedoložil, pouze uvedl velmi hrubý odhad spojený s personálními náklady (příjmy) na zajištění případného vlastního realizačního týmu a srovnání s předpokládanou hodnotou veřejných zakázek.

122. K námitce zadavatele, že veřejné zakázky č. 1 a č. 3 byly s ohledem na svou hodnotu fakticky zakázkami malého rozsahu, Úřad odkazuje na ustanovení § 26 odst. 5 zákona, podle kterého, zahájí-li zadavatel zadávání zakázky malého rozsahu postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, zadavatel postupuje dále při výběru dodavatele podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky. Z právě uvedeného je patrné, že jestli zadavatel zvolil pro výběr dodavatele jednací řízení bez uveřejnění, je povinen dále postupovat podle zákona a příslušných ustanovení v režimu zákona, tedy v zadávacím řízení odpovídajícím zadávání podlimitní veřejné zakázky, a to i v případě, že by se fakticky jednalo o plnění, které mohlo být zadáno mimo režim zákona jako zakázka malého rozsahu. Zadavatel tedy nemůže zpětně argumentovat tím, že byl oprávněn zadat předmětné plnění mimo režim zákona, zvolil-li si pro zadání předmětného plnění postup podle zákona.

123. K argumentaci zadavatele, podle níž nelze pravidlo stanovené v ustanovení § 26 odst. 5 zákona vztáhnout na samotné podmínky jednacího řízení bez uveřejnění, Úřad tedy uvádí, že předmětné ustanovení v případě zahájení zadávacího řízení odpovídajícímu podlimitní veřejné zakázce veřejnou zakázku malého rozsahu podřizuje režimu podlimitní veřejné zakázky, pročež zákon zadavateli v tomto případě ukládá povinnost dodržet všechna pravidla spojená se zadáním veřejné zakázky jako veřejné zakázky podlimitní. Zadavatel tak tímto postupem veřejnou zakázku "povýší na roveň" podlimitní veřejné zakázky (podobně jako v případě § 4 odst. 4 a § 24 nyní účinného zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění). Pokud tedy zadavatel zahájí ve vztahu k veřejné zakázce malého rozsahu jednací řízení bez uveřejnění, pak musí být splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť jinak by byl s ohledem na toto "povýšení" povinen zadat ji v jiném druhu zadávacího řízení, typicky v otevřeném řízení. V opačném případě by bylo předmětné ustanovení bezzubé a postrádalo by jakýkoli smysl, neboť jeho účelem je podřídit právní regulaci a kontrole i takto „povýšené“ veřejné zakázky. Ostatně pokud by zákonodárce zamýšlel povinnost stanovenou v § 26 odst. 5 zákona tak, jak to zadavatel vykládá, jistě by bylo v zákoně stanoveno, že je zadavatel v případě zahájení zadávacího řízení povinen pouze dokončit samotný zadávací proces, resp. postupovat pouze podle ustanovení zákona týkajících se pouze samotného průběhu zadávacího řízení a nikoliv obecně, že je v případě zahájení veřejné zakázky malého rozsahu povinen postupovat podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky.

124. Na základě výše uvedeného tedy Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že

při zadávání veřejné zakázky č. 1, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 5. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 218912, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.
při zadávání veřejné zakázky č. 2, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 15. 5. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 345265, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.
při zadávání veřejné zakázky č. 3, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 29. 9. 2014 pod evidenčním číslem zakázky 488552, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

125. Z výše uvedených důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výrocích I. - III. tohoto rozhodnutí.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

126. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

127. Jelikož zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětné veřejné zakázky (č. 1 až č. 3) zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu, dopustil se spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedených ve výrocích I. – III. tohoto rozhodnutí.

128. Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění zákona č. 40/2015 Sb., který je nutno na posuzovaný případ aplikovat, neboť je pro pachatele správního deliktu příznivější, odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

129. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad obdržel podnět týkající se předmětné veřejné zakázky dne 24. 2. 2017, přičemž správní řízení bylo zahájeno 16. 5. 2017. Smlouva na veřejnou zakázku č. 1 byla zadavatelem uzavřena dne 25. 5. 2012. Smlouva na veřejnou zakázku č. 2 byla zadavatelem uzavřena dne 29. 4. 2013 a smlouva na veřejnou zakázku č. 3 byla zadavatelem uzavřena dne 16. 9. 2014. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nezanikla, neboť Úřad zahájil správní řízení před uplynutím 5 let ode dne, kdy byly jednotlivé správní delikty spáchány, a současně do 3 let ode dne, kdy se o nich dozvěděl.

130. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II., a III. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62, nebo v rozsudku ze dne 31. 10. 2008, č. j. 5 Afs 9/2008-328), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li výklad za pomoci analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008-67, a ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

131. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné posuzovat jednotlivé správní delikty uvedené ve výrocích I., II., a III. tohoto rozhodnutí samostatně.

132. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký delikt je v šetřeném případě přísněji trestný, tj. za který z nich je možno uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

133. V daném případě se zadavatel dopustil tří správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž konečná cena veřejné zakázky č. 1 činila 1 759 152 vč. DPH, v případě veřejné zakázky č. 2 činila 3 550 624 Kč vč. DPH a konečná cena veřejné zakázky č. 3 činila 1 558 480 Kč vč. DPH.

134. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

135. Z výše uvedeného vyplývá, že nejvyšší pokutu je možné zadavateli uložit za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí, tedy uložit ji za spáchání správního deliktu při zadávání veřejné zakázky č. 2, přičemž horní hranice pokuty činí 355 062 Kč.

136. Úřad tedy přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí a ke správním deliktům uvedeným ve výrocích I. a III. tohoto rozhodnutí přihlédl s ohledem na použití zásady absorpce v rámci přitěžujících okolností. Důvodem pro toto rozhodnutí Úřadu je skutečnost, že konečná cena plnění veřejné zakázky č. 2 je oproti ostatním dvěma veřejným zakázkám nejvyšší, a v očích Úřadu se tedy jedná o nejzávažnější správní delikt.

137. Úřad ve vztahu ke způsobu stanovení výše uložené pokuty na tomto místě rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16. 8. 2016, v němž je mimo jiné konstatováno následující: „Podle § 35 trestního zákona se při postihu souběhu trestných činů ukládá úhrnný nebo souhrnný trest. Tyto tresty „představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: cit. dílo, str. 301). Z téhož ustanovení pak plyne zásada uložení shodného trestu za sbíhající se trestné činy bez ohledu na to, zda je o těchto činech vedeno společné řízení (§ 20 odst. 1 trestního řádu) či ne. Při ukládání úhrnného i souhrnného trestu soud vychází ze stejných zásad. Z hlediska trestního práva tedy nehraje roli, kdy všechny sbíhající se trestné činy vyjdou najevo, tato skutečnost nesmí být pachateli ani ku prospěchu, ani na újmu. Je zřejmé, že pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb.“.

138. S ohledem na výše uvedené provedl Úřad šetření, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající delikty, za které již zadavateli byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno v bodě 129. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaných správních deliktů došlo ve dnech 25. 5. 2012, 29. 4. 2013 a 16. 9. 2014. Úřad ze sbírky rozhodnutí Úřadu ověřil, že po spáchání alespoň některého ze správních deliktů uvedených ve výrocích I. – III. tohoto rozhodnutí Úřad do vydání tohoto rozhodnutí nevydal žádné jiné rozhodnutí, kterým by zadavateli uložil pokutu za spáchání jiného správního deliktu podle zákona.

139. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, přičemž zákon demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu pak Úřad zohlednil následující skutečnosti.

140. Ke způsobu spáchání správního deliktu Úřad uvádí, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při výběru dodavatele veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když dne 29. 4. 2013 uzavřel v rámci jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, aniž by pro daný druh zadávacího řízení byly splněny veškeré zákonem stanovené podmínky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Následkem postupu zadavatele došlo zcela k vyloučení hospodářské soutěže, neboť v důsledku nezákonného postupu zadavatele došlo k zadání předmětné veřejné zakázky přímo vybranému uchazeči.

141. Ke spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a III. tohoto rozhodnutí Úřad přihlédl jako k přitěžující okolnosti.

142. Předně lze přihlédnout a ve prospěch zadavatele zohlednit samotnou příčinu spáchání správního deliktu, za kterou je možno označit nevhodnou úpravu smluvních ujednání v roce 2004, přičemž sám zadavatel tuto příčinu jednoznačně pojmenovává. Úřad v této souvislosti zohledňuje, že zadavatel, který má na tuto situaci reagovat v letech 2012 - 2014 nemá z povahy věci tolik efektivních nástrojů jako zadavatel v čase zadávání původní veřejné zakázky. Úřad akcentuje kontinuitu při plnění úkolů zadavatele, nicméně uvědomuje si rovněž potřebu zohlednění této výrazné časové prodlevy (jejímž důsledkem je např. i odlišné personální obsazení v čele zadavatele) mezi příčinou a následným jednáním zadavatele, které lze označit za protizákonné.

143. Úřad dále nepřehlíží a ve prospěch zadavatele zohledňuje jeho snahu zvrátit původní příčinu, a to vyjednáním úpravy nevhodných smluvních ujednání, kdy na podzim loňského roku byla ze strany zadavatele zahájena jednání s vybraným uchazečem ohledně možnosti rozšíření licence k IS VIOLA o oprávnění dílo upravovat, příp. o získání komplexního oprávnění k výkonu majetkových práv (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí), s cílem odstranění údajné exkluzivity ve vztahu k úpravám IS VIOLA .

144. Úřad při stanovení výše pokuty v souvislosti se závěry uvedenými v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2015, sp. zn. 62 Af 123/2013, zohlednil rovněž skutečnost, že od spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí uplynuly více než 4 roky, neboť jak Krajský soud v cit. rozsudku dovodil, „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo“.

145. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z rozpočtu Ministerstva financí na rok 2017 zveřejněného na jeho internetových stránkách (http://www.mfcr.cz/cs/verejny-sektor/statni-rozpocet/legislativa-statniho-rozpoctu/2017/rozpocet-a-strednedoby-vyhled-rozpoctu-m-27755) vyplývá, že zadavatel podle schváleného rozpočtu předpokládá v roce 2017 příjmy ve výši 601 215 119 Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

146. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů proto Úřad uložil pokutu v dolní polovině možné sazby ve výši 200 000 Kč (dvě stě tisíc korun českých), přičemž ji posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující a možnostem zadavatele přiměřenou.

147. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

148. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle

místopředseda

Obdrží

Ministerstvo financí, Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ČJ nebo SZ:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok zahájení:
Rok vydání:
Oblast:	Veřejné zakázky
Instance:
Typ řízení:
Výrok:
Leniency program:
Využito narovnání:
Compliance program: