číslo jednací: R0116/2017/VZ-27134/2017/322/LKa

zrušeno na základě rozhodnutí soudu

Instance II.
Věc Vývoj informačního systému VIOLA 2012, 2013, 2014
Účastníci
  1. Česká republika – Ministerstvo financí
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 20. 9. 2017
Související rozhodnutí S0186/2017/VZ-19607/2017/553/MBu
R0116/2017/VZ-27134/2017/322/LKa
09693/2021/162/LKa
30192/2021/523/JHl
Dokumenty file icon 2017_R0116.pdf 432 KB

Č. j.: ÚOHS-R0116/2017/VZ-27134/2017/322/LKa

 

Brno 20. září 2017

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 14. 7. 2017 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

  • Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-19607/2017/553/MBu ze dne 29. 6. 2017 vydanému ve správním řízení vedeném:

  • ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Vývoj informačního systému VIOLA 2012“ v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 5. 2012 pod ev. č. 218912;
  • ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Vývoj IS Viola 2013“ v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 15. 5. 2013 pod ev. č. 345265;
  • ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Vývoj IS Viola 2014“ v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 29. 9. 2014 pod ev. č. 488552,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-19607/2017/553/MBu ze dne 29. 6. 2017

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana (dále jen „zadavatel“) zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] tyto veřejné zakázky:

  • „Vývoj informačního systému VIOLA 2012“, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 5. 2012 pod ev. č. 218912 (dále jen „veřejná zakázka č. 1“);
  • „Vývoj IS Viola 2013“, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 15. 5. 2013 pod ev. č. 345265 (dále jen „veřejná zakázka č. 2“);
  • „Vývoj IS Viola 2014“, jehož formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 29. 9. 2014 pod ev. č. 488552 (dále jen „veřejná zakázka č. 3“).

2.             Zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 1 bylo zahájeno dne 20. 2. 2012 odesláním „Výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění o veřejnou zakázku v souladu s  § 23 odst. 4 písm. a) zákona (dále jen „Výzva č. 1“) uchazeči – Krabat cz, s. r. o., IČO 26513625, se sídlem Rýdlova 695, 251 01 Říčany (dále jen „vybraný uchazeč“).

3.             Podle bodu I. Výzvy č. 1 byl předmětem plnění veřejné zakázky vývoj informačního systému VIOLA.

4.             Dne 25. 5. 2012 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo, Vývoj informačního systému VIOLA 2012“ na plnění předmětu veřejné zakázky č. 1.

5.             Podle čl. IV. výše uvedené smlouvy činila cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 1 celkem 1 465 960 Kč bez DPH.

6.             Podle materiálu označeného jako „Podklady pro zahájení VZ“ (referátník předložený příslušným odpovědným zaměstnancům zadavatele v rámci přípravy zadání veřejné zakázky č. 1) „Vývoj informačního systému Viola v roce 2012 navazuje na analýzu požadavků vyplývajících z legislativy ČR, EU, FM a požadavků příslušných auditorů, a je doplňován na základě zkušeností z provozu. Zahrnuje úpravy metodického rázu připravované k přijímání prostředků z EU, EHP/Norsko I. a II., FM Švýcarsko a Fondu solidarity. Systém řeší problémy vzniklé z návaznosti na interface MSC2007, AVIS me, CEDR a sleduje nové technologie.“ Nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 1 v jednacím řízení bez uveřejnění byla odůvodněna následujícím způsobem: „Poskytnutí služeb od jiných dodavatelů by bylo nekompatibilní s již realizovanými pracemi v informačním systému Viola a v případě změny dodavatele by vznikly vyšší finanční náklady i vysoké riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku.“

7.             Zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 2 bylo zahájeno dne 7. 3. 2013 odesláním „Výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění o veřejnou zakázku v souladu s  § 23 odst. 4 písm. a) zákona (dále jen „Výzva č. 2“) vybranému uchazeči.

8.             Podle bodu I. Výzvy č. 2 byl předmětem plnění veřejné zakázky vývoj informačního systému Viola.

9.             Dne 29. 4. 2013 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo, Vývoj informačního systému Viola 2013“ na plnění předmětu veřejné zakázky č. 2.

10.         Podle čl. IV. výše uvedené smlouvy činila cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 2 celkem 2 934 400 Kč bez DPH.

11.         Podle materiálu označeného jako „Podklady pro zahájení VZ“ (referátník předložený příslušným odpovědným zaměstnancům zadavatele v rámci přípravy zadání veřejné zakázky č. 2) byla nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 2 v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodněna následujícím způsobem: „Vzhledem k tomu, že se jedná o úpravu a integraci stávajícího systému, navrhujeme zajištění dalšího vývoje IS Viola formou jednacího řízení bez uveřejnění (…). Zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní či jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout. Návrh vychází i z technických důvodů, protože plnění od jiného zájemce by vyvolalo výrazně vyšší finanční náklady, značné riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku a nedodržení plánovaného časového rozvoje, požadované aktualizace i údržby tohoto majetku a změna dodavatele by tedy vedla k nepřiměřeným technickým obtížím spojeným s další implementací a rozvojem.“

12.         Obdobné odůvodnění je obsaženo i v rámci Odůvodnění veřejné zakázky ze dne 7. 3. 2013 a v Písemné zprávě zadavatele ze dne 10. 5. 2013.

13.         Zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 3 bylo zahájeno dne 6. 8. 2014 odesláním „Výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění o veřejnou zakázku v souladu s  § 23 odst. 4 písm. a) zákona (dále jen „Výzva č. 3“) vybranému uchazeči.

14.         Podle bodu I. Výzvy č. 3 byl předmětem plnění veřejné zakázky vývoj informačního systému Viola.

15.         Dne 16. 9. 2014 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem „Smlouvu o úpravě a vývoji software Viola 2014“ na plnění předmětu veřejné zakázky č. 3.

16.         Podle čl. IV. výše uvedené smlouvy činila cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 3 celkem 1 288 000 Kč bez DPH.

17.         Podle Písemné zprávy ze dne 24. 9. 2014 byla veřejná zakázka č. 3 zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť „může být plněna z technických důvodů a z důvodu ochrany práv z průmyslového a jiného duševního vlastnictví pouze dodavatelem.“

18.         Dne 16. 5. 2017 zahájil Úřad správní řízení z moci úřední, neboť získal pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných zadavatelem v zadávacích řízeních se zákonem.

II.             Napadené rozhodnutí

19.         Dne 29. 6. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-19607/2017/553/MBu (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky č. 1 nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů předmětnou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 25. 5. 2012 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky č. 1.

20.         Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky č. 2 nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů předmětnou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 29. 4. 2013 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky č. 2.

21.         Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky č. 3 nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů předmětnou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 16. 9. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky č. 3.

22.         Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II. a III. napadeného rozhodnutí byla podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložena zadavateli výrokem IV. napadeného rozhodnutí pokuta ve výši 200 000 Kč.

III.           Námitky rozkladu

23.         Dne 14. 7. 2017 obdržel Úřad rozklad zadavatele z  téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 29. 6. 2017. Zadavatel podal rozklad v zákonné lhůtě.

24.         Zadavatel v rozkladu uvádí, že Úřad nepostupoval v souladu s § 259 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), neboť se zabýval podnětem pisatele, přestože dle zadavatele poplatek za podání podnětu nebyl uhrazen včas nebo vůbec. Dle zadavatele Úřad zahájil správní řízení nezákonně, čímž zasáhl do ústavně zaručeného práva zadavatele na spravedlivý proces.

25.         Zadavatel dále namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, neboť se Úřad nevypořádal s argumentací zadavatele, že ve vztahu k veřejné zakázce č. 1, jejíž smluvní cena činila 1 465 960 Kč bez DPH, byl správní delikt dle názoru zadavatele zhojen přijetím zákonného opatření Senátu č. 341/2013 Sb., kterým se měnil zákon, a zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se měnil zákon, jejichž přijetím došlo mimo jiné ke změně finančních limitů předpokládané hodnoty veřejné zakázky malého rozsahu. Zadavatel dále uvádí, že Úřad má povinnost při rozhodování o správním deliktu zohlednit příznivější právní úpravu, jak vyplývá z judikatury Ústavního soudu, Nejvyššího správního soudu i z rozhodovací praxe Úřadu.

26.         Zadavatel uvádí, že ve vztahu k veřejné zakázce č. 1 a č. 3 by měl Úřad zohledňovat závěry usnesení Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 104/2013-46 ze dne 16. 11. 2016 a Úřad by tak měl přihlížet ke všem pozdějším změnám příslušného právního předpisu, jestliže jsou pro pachatele příznivější, a to s odkazem na čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“).

27.         Zadavatel dále uvádí, že se Úřad nezabýval otázkou, zda bylo v jeho působnosti uvedené veřejné zakázky č. 1 a č. 3 přezkoumávat.

28.         Zadavatel rovněž namítá tvrzení Úřadu, že zadavatel neunesl důkazní břemeno v souvislosti s prokázáním podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění.

29.         Zadavatel v rozkladu dále upozorňuje na nesprávný výklad relevantní judikatury, ale i nesprávné posouzení relevantní právní úpravy Úřadem.

30.         Zadavatel je toho názoru, že Úřad nedodržel zásadu volného hodnocení důkazů, nesprávným hodnocením důkazů pak snížil důvěryhodnost správního řízení, neboť sám nedokázal problematiku autorských práv postavit najisto.

31.         Zadavatel dále namítá jednak samotnou výši uložené pokuty a dále i odůvodnění pokuty, které dle zadavatele nekoresponduje s výrokem napadeného rozhodnutí, když Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že uložil pokutu v dolní polovině možné sazby, konkrétně 200 000 Kč, přičemž nejvyšší možná pokuta je 355 062 Kč.

Závěr rozkladu

32.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

IV.          Řízení o rozkladu

33.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

34.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru. 

35.         Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když rozhodl, že se zadavatel dopustil správních deliktů uvedených ve výroku I., II. a III. napadeného rozhodnutí a uložil zadavateli výrokem IV. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 200 000 Kč.

36.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

37.         K tvrzení zadavatele, že za podnět, na základě kterého zahájil Úřad správní řízení z moci úřední, nebyl uhrazen poplatek v souladu s § 259 odst. 1 ZZVZ ve výši 10 000 Kč za každou veřejnou zakázku, ve vztahu k jejímuž zadávání je v podnětu uvedeno pochybení, uvádím následující.

38.         Dne 16. 2. 2017 obdržel Úřad podání od Policie České republiky, Krajské ředitelství policie hl. města Prahy ze dne 13. 2. 2017 označené jako „Předání poznatku“ (dále jen „podání Policie ČR“), učiněné v souladu s § 159a zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní řád“).

39.         Není sporu o tom, že dne 16. 5. 2017 Úřad zahájil správní řízení z moci úřední. Zadavatel je toho názoru, že Úřad zahájil správní řízení na základě podnětu, za který nebyl uhrazen poplatek v souladu s § 259 ZZVZ. Úřad sice v odůvodnění napadeného rozhodnutí na podnět pisatele ze dne 24. 2. 2017 odkazuje, avšak jak vyplývá ze správního spisu, tento nebyl dokumentem iniciujícím zahájení správního řízení z moci úřední. Iniciačním dokumentem, na základě kterého Úřad zahájil správní řízení z moci úřední, bylo podání Policie ČR, které předcházelo podání podnětu, který je taktéž ve správním spisu založen.

40.         Dle § 159a odst. 1 písm. a) trestního řádu nejde-li ve věci o podezření z trestného činu, státní zástupce nebo policejní orgán věc odloží usnesením, jestliže není na místě vyřídit věc jinak. Takovým vyřízením může být zejména odevzdání věci příslušnému orgánu k projednání přestupku nebo jiného správního deliktu.

41.         S ohledem na výše citované ustanovení tedy Úřad, jako orgán příslušný dle § 112 odst. 2 zákona k projednání správních deliktů a ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel podání Policie ČR k projednání správního deliktu, tedy k projednání toho, zda se zadavatel dopustil správních deliktů při zadávání veřejných zakázek v jednacích řízeních bez uveřejnění tam uvedených.

42.         Podání Policie ČR, jakožto podání, jímž došlo ve smyslu § 159a odst. 1 písm. a) trestního řádu k odevzdání věci Úřadu k projednání, však není podnětem ve smyslu § 259 ZZVZ a není s ním spojena povinnost uhradit poplatek ve výši 10 000 Kč za každou veřejnou zakázku, která je předmětem posouzení pochybení ze strany zadavatele.

43.         Součástí výše uvedeného podání Policie ČR byl spisový materiál, který mimo jiné obsahoval žádost Policie ČR adresovanou zadavateli, aby zadavatel předložil smlouvy uzavřené na veřejné zakázky zadávané v jednacích řízeních bez uveřejnění uvedené v podání s dodavateli v podání taktéž jmenovanými.

44.         Úřad z moci úřední v souvislosti s výše uvedeným prošetřil i veřejné zakázky zadávané zadavatelem v jednacím řízení bez uveřejnění, na něž nebylo v podání Policie ČR odkazováno a shledal pochybnosti o postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek č. 1, č. 2 a č. 3. Z uvedeného důvodu tedy Úřad zahájil dne 16. 5. 2017 správní řízení z moci úřední pod sp. zn. ÚOHS-S0186/2017/VZ. Vzhledem k výše uvedenému považuji námitku zadavatele, že Úřad zahájil správní řízení nezákonně za nedůvodnou.

45.         K námitkám zadavatele, jež se týkají hodnot veřejných zakázek č. 1 a č. 3., resp. finančních limitů pro předpokládané hodnoty veřejných zakázek malého rozsahu a k zohlednění příznivější právní úpravy v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny, se vyjadřuji níže.

46.         Podle § 12 odst. 3 zákona, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku č. 1 ke dni 20. 2. 2012 a v době zahájení zadávacího řízení na veřejnou č. 3 ke dni 6. 8. 2014, se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty. Vzhledem k tomu, že hodnota veřejné zakázky č. 1 činila 1 465 960 Kč bez DPH a hodnota veřejné zakázky č. 3 činila 1 288 000 Kč bez DPH, jednalo se o veřejné zakázky malého rozsahu.

47.         Přesto, že v mezidobí mezi zadáním veřejné zakázky č. 1 a č. 3 došlo změnou zákona ve znění novely č. 303/2013 Sb. a č. 341/2013 Sb. dle § 12 odst. 3 zákona ke snížení limitů předpokládaných hodnot pro veřejné zakázky malého rozsahu v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby na 1 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a v případě veřejné zakázky na stavební práce na 3 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, nemá tato skutečnost vliv na volbu režimu pro zadání veřejné zakázky ze strany zadavatele.

48.         Podle § 26 odst. 5 zákona zahájí-li veřejný zadavatel zadávání podlimitní veřejné zakázky postupem platným pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky. Zahájí-li veřejný zadavatel zadávání veřejné zakázky malého rozsahu (§ 12 odst. 3) postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky.

49.         Obecně uvádím, že pokud si zadavatel před zahájením zadávacího řízení zvolí, že bude postupovat podle pravidel platných pro jednací řízení bez uveřejnění, ačkoli nebyl vůbec povinen veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacího řízení podle zákona zadávat, vztahují se na něj zákonná ustanovení platná pro zvolený druh řízení bez ohledu na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Následně se tak nemůže dovolávat pravidel platných pro zadávání veřejné zakázky malého rozsahu.

50.         Pro určení skutečnosti, zda veřejná zakázka malého rozsahu podléhá výkonu dohledu Úřadem či nikoliv, je rozhodujícím hlediskem skutečnost, „jak“ zadavatel zahájí zadávání konkrétní veřejné zakázky. Obecně platí, že zadavatel, v souladu s § 18 odst. 5 zákona, není při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu povinen postupovat podle zákona (s výjimkou dodržování zásad uvedených v § 6 zákona). Zadavatel se však může z libovolného důvodu pod režim zákona dobrovolně podřadit a zahájit zadávací řízení na veřejnou zakázku malého rozsahu postupem platným pro podlimitní veřejnou zakázku. V takovém případě je pak zadavatel povinen při zadávání veřejné zakázky podle zákona postupovat.

51.         Ustanovení § 26 odst. 5 zákona je založeno na principu jednoty zadávacího řízení. Pokud zadavatel zahájí zadávací řízení podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, je povinen podle těchto ustanovení postupovat po celou dobu zadávacího řízení (tedy například v případě, že veřejný zadavatel zahájí proces směřující k uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky malého rozsahu postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, je povinen aplikovat bez výjimky všechna zákonná ustanovení vztahující se na podlimitní veřejné zakázky).

52.         V šetřeném případě ze zadávací dokumentace nevyplývá, že by zadavatel nehodlal při zadávání veřejných zakázek č. 1 a č. 3 postupovat v režimu zákona. Naopak u obou jmenovaných zakázek je součástí zadávací dokumentace „Výzva k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění o veřejnou zakázku v souladu s ustanovením § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“. Zadavatel se tedy i v případě zadávání veřejných zakázek malého rozsahu rozhodl postupovat v souladu s § 26 odst. 5 zákona. Tímto postupem zadavatele tedy ani nedošlo k vyloučení věcné příslušnosti Úřadu dle § 112 odst. 1 zákona.

53.         Zadavatel dokonce ve formuláři „Oznámení o zadání zakázky“ ve Věstníku veřejných zakázek uvedl, že se jedná o veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu se uvedený formulář ve Věstníku veřejných zakázek neuveřejňuje.

54.         Bez ohledu na změny finančních limitů pro veřejnou zakázku malého rozsahu, jež byly provedeny novelami zákona, je rozhodující skutečnost, že přestože zadavatelem stanovená předpokládaná hodnota veřejné zakázky mu umožňovala zadávat veřejnou zakázku č. 1 a č. 3 jako veřejnou zakázku malého rozsahu v souladu s § 18 odst. 5 zákona. Zadavatel však zvolil pro zadávání uvedených veřejných zakázek přísnější postup a zadával je postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

55.         Po posouzení výše uvedeného jsem dospěl k závěru, že pozdější právní úprava není v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny příznivější právní úpravou ve vztahu k finančním limitům pro veřejné zakázky malého rozsahu, neboť znění § 26 odst. 5 zákona nebylo zadavatelem uvedenými novelami měněno.

56.         A není rovněž příznivější ani právní úprava dle ZZVZ, dle jehož § 27 je veřejnou zakázkou malého rozsahu veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky na dodávky nebo na služby částce 2 000 000 Kč, nebo na stavební práce částce 6 000 000 Kč, a dle § 24 ZZVZ se režim veřejné zakázky určí podle její předpokládané hodnoty, pokud nejde o zjednodušený režim podle § 129. Zadavatel je povinen dodržet režim určený při zahájení zadávacího řízení, a to i v případě, že by byl oprávněn použít jiný režim. Zadavatel by tedy na základě dobrovolného podřízení se režimu zákona byl i dle ZZVZ povinen postupovat v režimu pro zadávání podlimitní veřejné zakázky.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

57.         Poté, co po posouzení věci vyšlo najevo, že zadavatel zahájil zadávací řízení veřejných zakázek malého rozsahu (veřejných zakázek č. 1 a č. 3) postupem platným pro zadávání podlimitních veřejných zakázek, přičemž není sporu o tom, že veřejná zakázka č. 2 je podlimitní veřejnou zakázkou, se dále budu zabývat námitkami, jež se týkají oprávněnosti zadavatele použít pro zadání veřejných zakázek č. 1, č. 2 a č. 3 jednací řízení bez uveřejnění.

58.         Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

59.         O použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Předmětem sporného posouzení ve věci nyní projednávané je především otázka, zda zadavatel unesl důkazní břemeno v souvislosti s prokázáním podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění.

60.         V této souvislosti odkazuji (stejně jako Úřad v napadeném rozhodnutí) na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), konkrétně na rozsudek C–385/02 ze dne 14. 9. 2004 (Komise vs. Itálie), ve kterém SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává, tedy zadavatel. Stejný výklad lze dovodit i z rozhodovací praxe tuzemských soudů, např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012 – 54 ze dne 11. 1. 2013, v němž je uvedeno, že jednací řízení bez uveřejnění lze použít pouze výjimečně, pokud „uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v ,klasickém‘ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku“, přičemž „důkazní břemeno ohledně naplnění zákonných podmínek nese zadavatel“. Obdobné závěry o nesení důkazního břemene vyslovil rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 8 As 149/2014-68 ze dne 31. 8. 2015.

61.         Zadavatel odůvodnil nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 1 v jednacím řízení bez uveřejnění následujícím způsobem: „Poskytnutí služeb od jiných dodavatelů by bylo nekompatibilní s již realizovanými pracemi v informačním systému Viola a v případě změny dodavatele by vznikly vyšší finanční náklady i vysoké riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku“.

62.         Nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 2 v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodnil zadavatel následovně: „Zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní či jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout“. A dále, že „[n]ávrh vychází i z technických důvodů, protože plnění od jiného zájemce by vyvolalo výrazně vyšší finanční náklady, značné riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku a nedodržení plánovaného časového rozvoje, požadované aktualizace i údržby tohoto majetku a změna dodavatele by tedy vedla k nepřiměřeným technickým obtížím spojeným s další implementací a rozvojem“.

63.         Veřejná zakázka č. 3 byla zadavatelem zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť „může být plněna z technických důvodů a z důvodu ochrany práv z průmyslového a jiného duševního vlastnictví pouze dodavatelem“.

64.         Argument zadavatele pro zahájení jednacích řízení bez uveřejnění, resp. unesení důkazního břemene zadavatelem, byl u veřejné zakázky č. 1, že tuto lze splnit z technických důvodů pouze vybraným uchazečem, přičemž technické důvody dle zadavatele spočívaly ve vyšších finančních nákladech i vysokém riziku nefunkčnosti již pořízeného majetku. U veřejných zakázek č. 2 a č. 3 zadavatel uvedl, že mohou být splněny z technických důvodů a z důvodů ochrany autorských práv (viz body 62. a 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

65.         Existenci podmínek (nutnost technických důvodů a ochrany autorských práv vybraného uchazeče), na jejichž základě lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění nesmí zadavatel způsobit sám svým předchozím jednáním. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 256/2015-95 ze dne 12. 5. 2016, „stav ,exkluzivity' (tj. nezbytnost splnění zakázky pouze určitým dodavatelem) nemůže zadavatel sám vytvořit. Opačný závěr by byl zcela v rozporu se smyslem a účelem zásad, na kterých je právní úprava veřejných zakázek postavena (tj. zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace). K tomu srovnej zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, čj. 5 Afs 42/2012-53, č. 2790/2013 Sb. NSS citovaný krajským soudem i účastníky v projednávané věci, kde Nejvyšší správní soud uzavřel, že ,[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.' (k rozboru judikatury Soudního dvora pak srovnej rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2013, čj. 31 Af 54/2012-443)“.

66.         Zadavatel se však sám rozhodl vytvořit „stav exkluzivity“, když s vybraným uchazečem uzavřel Smlouvu o dílo, č. 403/037/2004, ze dne 29. 4. 2014 (dále jen „Původní smlouva“) s takovými licenčními podmínkami, které mu neumožnily (dle zadavatelova tvrzení) zadat veřejné zakázky č. 1, č. 2 a č. 3 jinak, než v jednacích řízeních bez uveřejnění. Neztotožňuji se s námitkou zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí vycházel z účelových dílčích citací judikatury. Z Úřadem citované judikatury jasně vyplývá, že primární důkazní břemeno oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění jde k tíži zadavatele.

67.         Na podporu výše uvedeného odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 35/2015-80 ze dne 28. 6. 2017, dle něhož „[p]okud žalobce posoudil jím uzavřené smlouvy sám a na základě vlastního posouzení dospěl k závěru o možnosti uzavřít navazující zakázku v JŘBU, tak se nemůže jednat o objektivní posouzení stavu, neboť to nutně předpokládá součinnost třetí osoby, která není součástí původní zakázky a nemá proto žádný zájem na určitém konkrétním výsledku a ani není u ní důvod zpochybňovat nestrannost analýzy.“

68.         Ke skutečnosti, že v odůvodnění tohoto rozhodnutí cituji rozsudky, které byly vydány až po zahájení předmětného správního řízení a zadavatel tedy neměl možnost se s nimi seznámit dříve, uvádím, že předmětné pasáže rozsudků rozvíjí myšlenky již dříve uvedené v soudní judikatuře, týkající se povinnosti unést důkazní břemeno zadavatelem při zadávání jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž odkazuji i na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 54/2016 – 45 ze dne 14. 7. 2016, jež uvádí, že „[j]udikatura vykládá pojmy a podává výklady právních předpisů, které platí po dobu platnosti a účinnosti dané právní úpravy. Právní názory vymezené správními soudy nemohou správní orgány pojímat tak, že z nich budou vycházet až v rámci řízení zahájených po datu vydání toho kterého rozsudku.“ Předseda Úřadu tedy nemůže opomíjet názor vyslovený v soudní judikatuře, přestože vydané po zahájení správního řízení, avšak nepřinášející překvapivé závěry, jež by nebyly známy již z ustálené soudní rozhodovací praxe. Vzhledem k právě uvedenému jsou tedy rozsudky citované v  odůvodnění tohoto rozhodnutí zcela přiléhavé i k šetřenému případu.

69.         V předmětném správním řízení není zpochybňován fakt, že Původní smlouva obsahuje licenční podmínky, aby nedošlo k porušení nebo ohrožení autorských práv, avšak jak bylo uvedeno výše, je zpochybňován postup zadavatele, kterým sám způsobil stav exkluzivity pro vybraného uchazeče nevhodným nastavením smluvních ujednání.

70.         Nejvyššího správní soud se v rozsudku č. j. 1 Afs 23/2012-102 ze dne 28. 11. 2012 zabýval situací, kdy byl postup zadavatele veřejné zakázky zatížen vadou již při tvorbě nedokonalé a nepodložené projektové dokumentace a dospěl k závěru, že „…předvídatelnou nedokonalost projektové dokumentace a nemožnost na jejím základě dokončit původní předmět díla, nelze následně zhojit zadáním prací pomocí jednacího řízení bez uveřejnění“.

71.         Stejně tak i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012 – 53 ze dne 11. 1. 2013, uvádí, že „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ,stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit“.

72.         Námitku zadavatele týkající se nevhodnosti smluvních ujednání Původní smlouvy tedy považuji za nedůvodnou, neboť zadavatel se sám podílel na vytváření omezení, které následně způsobily, že byl nucen zadávat další zakázky (veřejná zakázka č. 1, č. 2 a č. 3) původnímu vybranému uchazeči.

73.         Zadavatel musel předpokládat potřebu budoucích veřejných zakázek v návaznosti na vývoj informačního systému VIOLA, který slouží k finančnímu řízení a účtování o prostředcích z rozpočtu EU, tedy potřebu provádění úprav, rozšiřování informačního systému, to vše v souvislosti s neustálým plynutím finančních prostředků poskytovaných Evropskou unií. Vzhledem k tomu, že se jedná o informační systém pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů, zadavatel musel rozumně předvídat, že právní úprava, ať už právních předpisů Evropské unie nebo tuzemských, bude měněna, v důsledku čehož budou vyžadovány i změny informačního systému, což se v daném případě potvrdilo právě potřebou zadat veřejné zakázky č. 1, č. 2 a č. 3. Zadavatel tedy měl právě uvedené skutečnosti zohlednit při nastavení licenčních ujednání v Původní smlouvě. Zadavatel tudíž stav exkluzivity sám způsobil. Skutečnost, že v rámci Původní smlouvy došlo k uzavření nevýhodných licenčních podmínek, způsobila, že zadavatel nesplnil podmínky pro zadání veřejných zakázek č. 1, č. 2 a č. 3 v jednacích řízeních bez uveřejnění, tudíž postupoval v rozporu se zákonem.

74.         K námitce zadavatele, že Úřad neprovedl důkaz znaleckým posudkem ve věci odborného posouzení, zda byly naplněny podmínky k použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, odkazuji na závěry již citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 35/2015-80 ze dne 28. 6. 2017, který uvádí, že „Nejvyšší správní soud [pozn. předsedy Úřadu: rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012 – 53 ze dne 11. 1. 2013] dále konstatoval, že ,Zadavatel musel důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva, tak jak to zadavatel učinil. Zadavatel byl povinen před rozhodnutím, zda lze využít jednací řízení bez uveřejnění, důkladně právně posoudit předchozí zakázku, na kterou se má navazovat, z hlediska autorského práva, povahy licence a technického hlediska. Prokázání existence důvodu pro aplikaci ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona není z obecného hlediska vázáno pouze na předložení listiny ve formě dokladu (např. ochranná známka, užitný vzor, patent, licence), ale tyto objektivní důvody musí skutečně existovat; podmínky pro aplikaci citovaného ustanovení zákona musí být naplněny fakticky.' V Nejvyšším správním soudem posuzované věci byla znaleckými posudky prokázána ,objektivní existence výhradních práv (autorských), která nedovolují zadavateli libovolně nakládat s předchozími systémy, na které by měla veřejné zakázka navazovat.' Z citované judikatury jasně vyplývá, že primární důkazní břemeno oprávněnosti využití JŘBU tíží zadavatele, na což i se zohledněním judikatury SDEU i národní odkazoval i žalovaný v napadeném rozhodnutí“. Zadavateli tedy nic nebránilo v tom, aby nechal sám zpracovat znalecký posudek, případně jiný podklad zpracovaný nezávislou osobou, zda byly dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění a tento Úřadu předložil. Podstatné však je, že takový důkaz (znalecký posudek apod.) měl být vyhotoven v době, kdy zadavatel zvažoval zadání veřejných zakázek. V té době totiž volil druh zadávacího řízení a již v té době měl mít postaveno na jisto, že postupuje v souladu se zákonem.

75.         Úřad v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 16. 5. 2017 popsal své pochybnosti o postupu zadavatele v souladu se zákonem, přičemž zadavatel žádné relevantní důkazy na podporu svých tvrzení, že jsou dány důvody pro aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění pro veřejnou zakázku č. 1, č. 2 a č. 3., nepředložil ani v průběhu správního řízení.

76.         Úřad tedy v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně konstatoval, že zadavatel neunesl důkazní břemeno, neboť tento nesplnil požadavek důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody pro aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění pro veřejnou zakázku č. 1, č. 2 a č. 3. Zadavatel neprokázal, že by existovaly objektivní důvody pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona a zda podmínky pro aplikaci uvedeného ustanovení zákona byly fakticky naplněny, přičemž zadavatel by měl být kdykoliv schopen prokázat naplnění všech zákonem stanovených předpokladů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

77.         Dále považuji za nutné vyjádřit se ke skutečnosti, že podle čl. IV. Původní smlouvy činila cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky celkem 1 900 400 Kč bez DPH (viz bod 6. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 1 činila celkem 1 465 960 Kč bez DPH. Cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 2 činila celkem 2 934 400 Kč bez DPH. Cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 3 činila celkem 1 288 000 Kč bez DPH.  S ohledem na právě uvedené si tedy zadavatel měl zodpovědět i ekonomickou otázku, tedy ověřit, zda by nebylo pro zadavatele ekonomicky výhodnější zadat „novou“ veřejnou zakázku bez podmínek, které by neumožňovaly neomezené zásahy ze strany zadavatele.

78.         V této souvislosti opět odkazuji na již citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 256/2015-95 ze dne 12. 5. 2016, v němž je uvedeno, že „[v]eřejný zadavatel, který využije této výjimky, by měl odůvodnit, proč nemá k dispozici rozumné alternativy nebo náhradní řešení, jako je například využití alternativních distribučních kanálů, a to i vně členského státu, v němž se veřejný zadavatel nachází, nebo zvážení funkčně srovnatelných stavebních prací, dodávek a služeb. Pokud k situaci výlučnosti došlo z technických důvodů, měly by být tyto důvody v každém jednotlivém případě pečlivě vymezeny a odůvodněny. Tyto důvody by mohly například zahrnovat faktickou technickou neschopnost jiného hospodářského subjektu provést požadovaný výkon či nezbytnost použít specifické know-how, nástroje či prostředky, které má k dispozici pouze jeden hospodářský subjekt. Technické důvody mohou rovněž vyplývat ze specifických požadavků na interoperabilitu, jež musí být splněny, aby byl zajištěn průběh stavebních prací, dodávek nebo služeb, jež mají být obstarány.“

79.         Ve vztahu k výše uvedenému tedy zadavatel neprokázal potřebu zadání veřejných zakázek č. 1, č. 2  a č. 3 z technických důvodů nebo z důvodu ochrany autorských práv v jednacím řízení bez uveřejnění, když uzavřel Původní smlouvu s licenčním oprávněním a nezabýval se ani ekonomickou otázku ve vztahu ke kompatibilitě informačního systému (zadáním „nové veřejné“ zakázky).

80.         K námitce zadavatele, co měl na mysli Úřad výrazem „nadužívání“ v bodu 75. odůvodnění napadeného rozhodnutí, podávám následující vysvětlení. Jednací řízení bez uveřejnění je nejméně transparentním řízením, které by mělo být využíváno v ojedinělých případech a po důkladném posouzení splnění podmínek pro jeho použití. Skutečnost, že jednací řízení bez uveřejnění může být využito pouze v důsledku naplnění taxativně stanovených podmínek, neboť se jedná o druh zadávacího řízení, ve kterém zadavatelem nemusí být striktně dodržována některá procesní pravidla stanovená zákonem, má bránit jeho zneužívání ze strany zadavatelů. Synonymem k „zneužívání“ je výraz „nadužívání“ použitý Úřadem právě v bodu 75. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Přičemž za spáchání správního deliktu – za nedodržení postupu stanoveného zákonem, kterým zadavatel podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku – v šetřeném případě zneužití jednacího řízení bez uveřejnění (resp. použití jednacího řízení bez uveřejnění v rozporu se zákonem) – je Úřad v souladu s § 120 odst. 2 zákona oprávněn uložit pokutu.

81.         S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k dílčímu závěru, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejných zakázek č. 1, č. 2 a č. 3 nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětné veřejné zakázky zadal v jednacích řízeních bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

82.         A dále se vyjadřuji ke zjištěním ohledně pokuty, jež byla zadavateli uložena výrokem IV. napadeného rozhodnutí.

83.         Úřad v prvé řadě zkoumal, zda nezanikla odpovědnost zadavatele za správní delikt, tedy, zda bylo zahájeno správní řízení ve lhůtách podle § 121 odst. 3 zákona. Vzhledem k tomu jsem tak posoudil, zda Úřad zahájil řízení o správním deliktu do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. V šetřeném případě Úřad obdržel dne 16. 2. 2017 podání Policie ČR, následně zahájil šetření veřejných zakázek č. 1, č. 2 a č. 3, přičemž správní řízení bylo zahájeno 16. 5. 2017. Smlouva na veřejnou zakázku č. 1 byla zadavatelem uzavřena dne 25. 5. 2012. Smlouva na veřejnou zakázku č. 2 byla zadavatelem uzavřena dne 29. 4. 2013 a smlouva na veřejnou zakázku č. 3 byla zadavatelem uzavřena dne 16. 9. 2014. Uvedená podmínka pro řízení o správním deliktu tedy byla splněna.

K posouzení z hlediska pozdější právní úpravy v průběhu tohoto správního řízení

84.         V nyní šetřeném případě došlo v průběhu správního řízení s účinností od 1. 7. 2017 ke změně ustanovení § 270 ZZVZ, který nově v odst. 5 uvádí, že promlčecí doba činí 5 let, dle odst. 7 přerušením promlčecí doby (ke kterému dochází dle § 6 citovaného zákona a) oznámením o zahájení řízení o přestupku, a b) vydáním rozhodnutí, jímž je obviněný uznán vinným) počíná běžet promlčecí doba nová a dle odst. 8 byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání.

85.         S ohledem na výše uvedené jsem proto posoudil, zda lze aplikovat výjimku zakotvenou v čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil jsem případ pro zadavatele z hlediska pozdější právní úpravy i ve vztahu k uložené pokutě, přičemž jsem došel k závěru, že právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy jsem vycházel zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení rozlišoval na rozdíl od ZZVZ 3 letou subjektivní lhůtu a 5 letou objektivní lhůtu oproti stávající právní úpravě, dle které činí promlčecí lhůta 5 let.

86.         V návaznosti na výše uvedené tedy nelze aplikovat ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny, neboť pozdější právní úprava není pro pachatele (zadavatele) příznivější, když jak dle zákona, tak i dle ZZVZ, je se zánikem deliktní odpovědnosti (odpovědnosti za přestupek) spojena 5 letá promlčecí lhůta.

87.         Z výše uvedeného vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

88.         K námitce zadavatele, že výše pokuty uvedená ve výroku IV. napadeného rozhodnutí neodpovídá odůvodnění napadeného rozhodnutí, když Úřad v bodu 135. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že horní hranice pokuty činí 355 062 Kč, a v bodu 146. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že uložil pokutu v dolní polovině možné sazby, uvádím následující.

89.         K možnosti nápravy nepřesnosti odůvodnění výroku IV. napadeného rozhodnutí odvolacím správním orgánem odkazuji na judikaturu správních soudů, podle které tvoří rozhodnutí prvního a druhého stupně jeden celek. K tomu Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 3 As 127/2014-54 ze dne 12. 2. 2015 uvedl, že „nahlížení na správní řízení v I. a II. instanci jako na jeden celek z hlediska soudního přezkumu (zásada jednotnosti správního řízení) je z logiky věci relevantní zásadně pro případy, kdy je pozdějším rozhodnutím II. instance zhojena vada rozhodnutí prvoinstančního.“ V rozsudku č. j. 2 As 22/2008-151 ze dne 29. 5. 2009 pak Nejvyšší správní soud uvedl, že „[d]vojinstančnost, spolu se zásadou úplné apelace, které odvolací řízení ovládají, totiž zajišťují nejen dvojí posouzení věci, ale jsou také cestou k nápravě a odstranění vad, které se vyskytly v řízení před prvním stupněm (samozřejmě za předpokladu, že se jedná o vady odstranitelné).“

90.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona. Úřad tedy v bodu 135. odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěl ke správnému závěru, že je možné zadavateli uložit pokutu, jejíž horní hranice činí 355 062 Kč. Přestože lze souhlasit se závěrem Úřadu, že po zhodnocení všech v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedených specifik konkrétního případu spáchanému správnímu deliktu odpovídá pokuta ve výši 200 000 Kč, je třeba uvést na pravou míru, že se jedná o pokutu uloženou při horní hranici možné výše, přesto však pokutu přiměřenou.

91.         Jelikož jsem v posuzovaném případě shledal, že nepřesnost v odůvodnění k výroku IV. napadeného rozhodnutí nemohla mít vliv na správnost ani zákonnost napadeného rozhodnutí, vyjadřuji se k odůvodnění výroku IV. napadeného rozhodnutí v následujícím textu tohoto rozhodnutí o rozkladu zadavatele, a to v souladu s výše citovanou judikaturou Nejvyššího správního soudu.

92.         Při určení výše sankce Úřad postupoval v souladu se zásadou absorpce. Ukládal tak pokutu za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. napadeného rozhodnutí. Při ukládání pokut je Úřad dle § 121 odst. 2 zákona povinen přihlédnout k závažnosti spáchaného správního deliktu, především ke způsobu jeho spáchání, k jeho následkům a k okolnostem, za nichž k jeho spáchání došlo. Z bodu 130. a násl. napadeného rozhodnutí je zřejmé, že Úřad všechna tato kritéria vyhodnotil a v jejich souladu individualizoval výši uložené sankce. S odůvodněním náhledu Úřadu na kritéria určující výměru pokuty se plně ztotožňuji. Horní hranicí pro uložení sankce byla hodnota 355 062 Kč, tudíž je zřejmé, že Úřad ani uhrnným trestem nepřekročil zákonný rámec pro hodnotu uložené sankce. S ohledem na nominální hodnotu uložené pokuty pak jsem toho názoru, že se nejedná o pokutu nepřiměřenou, ale naopak o účinný postih nezákonného postupu zadavatele, který naplňuje funkce právní odpovědnosti ve vztahu ke všem zadavatelem spáchaným deliktům. Jednoznačně se také nemůže jednat o pokutu likvidační, když se nejedná ani o částku, která by měla potenciál ovlivnit běžné fungování zadavatele, přičemž likvidační potenciál uložené pokuty byl Úřadem rovněž posouzen. Konstatování, že pokuta ve výši 200 000 Kč nepředstavuje pro zadavatele pokutu likvidační, považuji, vzhledem k podkladům tohoto konstatování (viz bod 145. odůvodnění napadeného rozhodnutí), za závěr správný.  Zároveň se s Úřadem ztotožňuji i v závěru, že pokuta v této výši naplňuje obě funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

93.         Zákon při posuzování sankce za správní delikt výslovně v § 121 odst. 2 vyžaduje, aby Úřad přihlédl ke způsobu spáchání správního deliktu, jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán, čímž je v zákoně vymezena kategorie závažnosti spáchaného správního deliktu, a tedy i dány základy pro individualizování trestního postihu. Úřad tak v předmětném případě zhodnotil, že způsobem spáchání správního deliktu bylo zadání veřejné zakázky v režimu, v němž bylo eliminováno soutěžní prostředí v případě vývoje informačního systému v rámci předmětu veřejné zakázky. Důsledkem tohoto jednání zadavatele pak bylo omezení hospodářské soutěže, jež představuje nejzávažnější porušení zákona, když nelze vyloučit, že by nabídku na veřejnou zakázku mohli podat i jiní dodavatelé, kterým však bylo kvůli postupu zadavatele znemožněno o zakázku jakkoli usilovat. Úřad rovněž shledal, že jsou pro posouzení závažnosti správního deliktu klíčové dvě okolnosti, a sice spáchání dalších dvou správních deliktů, což představuje okolnost přitěžující, a dále samotná příčina spáchání správního deliktu, za kterou je možno označit nevhodnou úpravu smluvních ujednání v roce 2004, což je okolností pro zadavatele polehčující. Vzhledem k výše uvedenému tak konstatuji, že se Úřad zabýval všemi zákonem stanovenými hledisky pro určení výše uložené sankce, přičemž Úřad při jejím ukládání postupoval zcela v mezích správního uvážení, které dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Azs 105/2004 – 72 ze dne 19. 7. 2004 spočívá v tom, že zákon „poskytuje volný prostor k rozhodování v hranicích, které stanoví“.

94.         K posouzení z hlediska pozdější právní úpravyuvádím následující.

95.         Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti ZZVZ. Podle čl. 40 odst. 6 Listiny se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.

96.         V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.

97.         K posouzení příznivější právní úpravy ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu uvádím, že deliktní odpovědnost zadavatele konstatovaná napadeným rozhodnutím se opírá o závěr Úřadu, že v daném případě zadavatel nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejné zakázky č. 1, č. 2 a č. 3 zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť zadavatel neprokázal, že by předmětné veřejné zakázky mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů předmětné veřejné zakázky zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvy na plnění předmětů veřejných zakázek.

98.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou. Rovněž podle nově účinné právní úpravy obsažené v ZZVZ nepostupoval zadavatel při zadávání veřejných zakázek č. 1, č. 2 a č. 3 v  souladu se zákonem, když je zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 63 odst. 3 písm. b) a c) ZZVZ, přičemž svým jednáním naplnil znaky správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ. Podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ se za správní delikt podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c).

99.         Jak bylo uvedeno výše, zadavatel zadal veřejné zakázky č. 1, č. 2 a č. 3 v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny zákonné podmínky, a to ani dle § 63 odst. 3 písm. b) a c) ZZVZ. Ten stanoví, že zadavatel může také použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž, nebo je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví. Dle komentářové literatury (Dvořák, D, Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, str. 394) k právě citovanému ustanovení „[v]yužití JŘBU dle odstavce 3 písm. b) (z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž) a dle odstavce 3 písm. c) (je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví) váže ZVZ díky úpravě v odstavci 4 na splnění dalších dvou zde uvedených podmínek. První podmínkou je skutečnost, že veřejnou zakázku nelze zadat v jiném druhu zadávacího řízení než v JŘBU. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že důkazní břemeno ohledně nemožnosti provést jiný druh zadávacího řízení než JŘBU leží na zadavateli. Zadavatel by tak měl uvedení relevantních důvodů, pro které nebylo možné realizovat jiný druh zadávacího řízení, učinit nejlépe součástí dokumentace k veřejné zakázce.“ Rovněž podle nově účinné právní úpravy je tak nutné, aby zadavatel unesl důkazní břemeno v souvislosti s prokázáním podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění.

100.     Pochybení zadavatele tak naplňuje všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu, jak podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, přičemž v obou případech zadavateli hrozí uložení pokuty ve stejné maximální výši do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč.

101.     Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle ZZVZ, tak i podle zákona.

102.     Po přezkoumání napadeného rozhodnutí tedy nelze přisvědčit tvrzení zadavatele, že napadené rozhodnutí je nesprávné z důvodu nesprávného posouzení věci. Závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí považuji za správné, dostatečně odůvodněné, vnitřně logicky uspořádané a vycházející z řádně zjištěného skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Shrnuji tedy, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval, že se zadavatel dopustil správních deliktů uvedených ve výrocích I., II. a III. napadeného rozhodnutí, za které mu byla výrokem IV. uložena pokuta.

VI.          Závěr

103.     Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci tohoto správního řízení v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

104.     Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

Ministerstvo financí, Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

 



[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona, není-li dále uvedeno jinak.

 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.gov.cz
cs | en