číslo jednací: 30192/2021/523/JHl
spisová značka: S0186/2017/VZ

• Instance: I.
• Věc: Vývoj informačního systému VIOLA 2012
• Účastníci:
  1. Česká republika – Ministerstvo financí
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 22. 9. 2021
• Související rozhodnutí: S0186/2017/VZ-19607/2017/553/MBu; R0116/2017/VZ-27134/2017/322/LKa; 09693/2021/162/LKa; 30192/2021/523/JHl

Spisová značka:  ÚOHS-S0186/2017/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-30192/2021/523/JHl

Brno 06.09.2021

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 16. 5. 2017, jehož účastníkem je 

• obviněný – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, obviněným při zadávání veřejné zakázky „Vývoj informačního systému VIOLA 2012“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 5. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 218912;

ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, obviněným při zadávání veřejné zakázky „Vývoj IS Viola 2013“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 15. 5. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 345265; a

ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.,
o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, obviněným při zadávání veřejné zakázky „Vývoj IS Viola 2014“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž formulář „Oznámení o zadání zakázky“ byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 29. 9. 2014 pod evidenčním číslem zakázky 488552,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana – se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Vývoj informačního systému VIOLA 2012“ v jednacím řízení bez uveřejnění, kdy „Oznámení o zadání zakázky“ bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 30. 5. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 218912, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč – Krabat cz, s. r. o., IČO 26513625, se sídlem Rýdlova 695, 251 01 Říčany, přičemž i pokud by důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv jmenovaného vybraného uchazeče fakticky existoval, byl by zaviněně vytvořen předchozím postupem obviněného při uzavření „Smlouvy o dílo“ č. 403/037/2004 ze dne 29. 4. 2009 na informační systém IS Viola, protože obviněný si potřeby budoucích návazných plnění souvisejících s předmětem původní smlouvy musel být vědom, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný  uzavřel dne 25. 5. 2012 se jmenovaným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

II.

Obviněný – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana – se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Vývoj IS Viola 2013“ v jednacím řízení bez uveřejnění, kdy „Oznámení o zadání zakázky“ bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 5. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 345265, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč – Krabat cz, s. r. o., IČO 26513625, se sídlem Rýdlova 695, 251 01 Říčany, přičemž i pokud by důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv jmenovaného vybraného uchazeče fakticky existoval, byl by zaviněně vytvořen předchozím postupem obviněného při uzavření „Smlouvy o dílo“ č. 403/037/2004 ze dne 29. 4. 2009 na informační systém IS Viola, protože obviněný si potřeby budoucích návazných plnění souvisejících s předmětem původní smlouvy musel být vědom, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný uzavřel dne 29. 4. 2013 se jmenovaným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

III.

Obviněný – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana – se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Vývoj IS Viola 2014“ v jednacím řízení bez uveřejnění, kdy „Oznámení o zadání zakázky“ bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 9. 2014 pod evidenčním číslem zakázky 488552, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč – Krabat cz, s. r. o., IČO 26513625, se sídlem Rýdlova 695, 251 01 Říčany, přičemž i pokud by důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv jmenovaného vybraného uchazeče fakticky existoval, byl by zaviněně vytvořen předchozím postupem obviněného při uzavření „Smlouvy o dílo“ č. 403/037/2004 ze dne 29. 4. 2009 na informační systém IS Viola, protože obviněný si potřeby budoucích návazných plnění souvisejících s předmětem původní smlouvy musel být vědom, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný uzavřel dne 16. 9. 2014 se jmenovaným vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

IV.

Za spáchání přestupků uvedených ve výroku I. a II. a III. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá

pokuta ve výši 105 000 Kč (jedno sto pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

K veřejné zakázce č. 1

1.             Zadávací řízení na veřejnou zakázku „Vývoj informačního systému VIOLA 2012“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „veřejná zakázka č. 1“) bylo zahájeno dne 20. 2. 2012 odesláním „Výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění o veřejnou zakázku v souladu s ustanovením § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“ (dále jen „výzva č. 1“).

2.             Dne 25. 5. 2012 obviněný – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – uzavřel s vybraným uchazečem – společností Krabat cz, s. r. o., IČO 26513625, se sídlem Rýdlova 695, 251 01 Říčany (dále jen „vybraný uchazeč“) – na veřejnou zakázku č. 1 „Smlouvu o dílo, Vývoj informačního systému Viola 2012“ č. smlouvy MF 3302/010/2012 (dále jen „smlouva na veřejnou zakázku č. 1“).

3.             Oznámení o zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění uveřejnil obviněný ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 5. 2012 pod evidenčním číslem zakázky 218912.

K veřejné zakázce č. 2

4.             Zadávací řízení na veřejnou zakázku „Vývoj IS Viola 2013“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „veřejná zakázka č. 2“) bylo zahájeno dne 7. 3. 2013 odesláním „Výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění o veřejnou zakázku v souladu s ustanovením § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“ (dále jen „výzva č. 2“).

5.             Dne 29. 4. 2013 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem na veřejnou zakázku č. 2 „Smlouvu o dílo, Vývoj IS Viola 2013“ č. smlouvy MF 3302/016/2013 (dále jen „smlouva na veřejnou zakázku č. 2“).

6.             Oznámení o zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění uveřejnil obviněný ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 5. 2013 pod evidenčním číslem zakázky 345265.

K veřejné zakázce č. 3

7.             Zadávací řízení na veřejnou zakázku „Vývoj IS Viola 2014“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „veřejná zakázka č. 3“) bylo zahájeno dne 6. 8. 2014 odesláním „Výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění o veřejnou zakázku v souladu s ustanovením § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách“ (dále jen „výzva č. 3“).

8.             Dne 16. 9. 2014 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem na veřejnou zakázku č. 3 „Smlouvu o úpravě a vývoji software Viola 2014“ č. smlouvy MF 3302/048/2014 (dále jen „smlouva na veřejnou zakázku č. 3“).

9.             Oznámení o zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění uveřejnil obviněný ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 9. 2014 pod evidenčním číslem zakázky 488552.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

10.         Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání úkonů obviněného učiněných při zadávání veřejných zakázek č. 1, č. 2 a č. 3.

11.         V podnětu pisatel uvádí, že obviněný zadal výše uvedené veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

12.         Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad vyžádal od obviněného dokumentaci o předmětných veřejných zakázkách a vyjádření obviněného k obsahu podnětu.

13.         Na základě získaných podkladů a skutečností z nich vyplývajících získal Úřad pochybnosti o tom, zda obviněný neporušil zákon tím, že

-          při zadávání veřejné zakázky č. 1 nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem;

-          při zadávání veřejné zakázky č. 2 nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem;

-          při zadávání veřejné zakázky č. 3 nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a obviněný již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.

14.         Z výše uvedených důvodů Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0186/2017/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v předmětných veřejných zakázkách.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

15.         Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel (obviněný).

16.         Zahájení řízení o správních deliktech (přestupcích) oznámil Úřad zadavateli dopisem ze dne 16. 5. 2017, č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-15182/2017/550/VDy, ve kterém Úřad seznámil obviněného se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad usnesením z téhož dne, č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-15183/2017/550/VDy, stanovil účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy.

17.         Správní řízení bylo zahájeno podle § 113 zákona dne 16. 5. 2017, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno obviněnému.

18.         Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení zaslal obviněný vyjádření a návrh důkazů ze dne 26. 5. 2017, které bylo doručeno Úřadu téhož dne prostřednictvím datové schránky.

19.         Úřad usnesením ze dne 30. 5. 2017, č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-16447/2017/553/MBu, stanovil účastníkovi řízení lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

20.         Obviněný se ve výše uvedené lhůtě, jakož ani do vydání rozhodnutí Úřadu, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Vyjádření obviněného ze dne 26. 5. 2017

21.         Obviněný úvodem svého vyjádření ze dne 26. 5. 2017 odkázal na svá předchozí vyjádření ve věci učiněná před zahájením správního řízení, a to zejména na

-          dopis č. j. MF-7600/2017/66-7 ze dne 13. 3. 2017;

-          dopis č. j. MF-7600/2017/66-56 ze dne 16. 3. 2017;

-          dopis č. j. MF-7600/2017/66-62 ze dne 3. 4. 2017.

22.         Obviněný dále ve svém vyjádření uvedl, že ve vztahu k veřejné zakázce č. 1 smluvní cena činila 1 465 960 Kč bez DPH, přičemž správní delikt (přestupek) byl v tomto případě dle názoru obviněného zhojen přijetím zákonného opatření Senátu č. 341/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož přijetím byly mimo jiné navýšeny finanční limity předpokládané hodnoty veřejné zakázky malého rozsahu.

23.         K veřejné zakázce č. 2 se obviněný v rámci svého vyjádření ze dne 26. 5. 2017 nevyjádřil.

24.         Ve vztahu k veřejné zakázce č. 3 obviněný uvedl, že s ohledem na výši předpokládané hodnoty neměl povinnost zadávat veřejnou zakázku postupem podle zákona. Obviněný dále citoval ustanovení § 26 odst. 5 zákona a uvedl, že dle jeho přesvědčení se toto pravidlo nevztahuje na samotné podmínky jednacího řízení bez uveřejnění, ale pouze byl povinen takový postup podle zákonné úpravy dokončit. Dále proti uplatnění tohoto ustanovení argumentoval tím, že pokud by se rozhodl použít k zadání veřejné zakázky, jež je s ohledem na svou předpokládanou hodnotu veřejnou zakázkou malého rozsahu, soutěžní dialog, jistě by mu nebylo Úřadem vyčteno, že nesplnil podmínky pro použití soutěžního dialogu, nebyl-li vůbec povinen podle zákona postupovat. Ostatně z toho důvodu vzniká povinnost zadavatele dle § 26 odst. 5 zákona až po zahájení zadávacího řízení.

25.         Obviněný byl na základě výše uvedeného přesvědčen, že Úřad měl ve vztahu k veřejné zakázce č. 1 a č. 3 vedené správní řízení zastavit.

26.         Obviněný ve svém vyjádření navrhoval, aby Úřad ustanovil znalce k vypracování písemného znaleckého posudku ve věci odborného posouzení, zda byly naplněny podmínky k použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť předmětem vedeného správního řízení byla problematika naplnění důvodu ochrany autorských práv a technických důvodů, která by měla dle obviněného být posouzena osobou s patřičnou právní a technickou odborností, nejlépe v oboru kybernetiky. Obviněný uvedl, že je přesvědčen, že se jedná o důkaz potřebný ke zjištění stavu věci ve smyslu § 52 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, v rozhodném znění (dále jen „správní řád“).

27.         Závěrem svého vyjádření obviněný uvedl, že již na podzim předchozího roku byla ze strany obviněného zahájena jednání s dodavatelem (vybraným uchazečem) ohledně možnosti rozšíření licence k IS Viola o oprávnění dílo upravovat, příp. o získání komplexního oprávnění k výkonu majetkových práv. V době řízení o přestupcích mělo probíhat posouzení ceny v místě a čase obvyklé uvedených oprávnění ze strany soudního znalce tak, aby byla naplněna ustanovení § 12 odst. 4 a 5 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích.

Vyjádření obviněného ze dne 13. 3. 2017

28.         Ve svém vyjádření č. j. MF-7600/2017/66-7 ze dne 13. 3. 2017 obviněný uvedl nad rámec výše uvedeného pouze, že má za to, že ve vztahu ke všem předmětným veřejným zakázkám při volbě druhu zadávacích řízení neporušil žádná ustanovení zákona.

29.         Dopis č. j. MF-7600/2017/66-56 ze dne 16. 3. 2017 byl pouhým průvodním dopisem k zaslané části dokumentací o veřejných zakázkách a jeho součástí nebylo vyjádření ve věci.

Vyjádření obviněného ze dne 3. 4. 2017

30.         Úvodem svého vyjádření č. j. MF-7600/2017/66-62 ze dne 3. 4. 2017 obviněný citoval vybraná ustanovení čl. VI smlouvy „Smlouva o dílo“ č. 403/037/2004 ze dne 29. 4. 2004 (dále jen „původní smlouva“), týkající se licenčních podmínek a autorských práv k dílu (IS Viola). S odkazem na tato ustanovení obviněný uvedl, že licence, jíž obviněný disponoval, nezahrnovala právo dílo upravit či jinak měnit. Obviněný dále uvedl, že obsah licence byl ponechán v nezměněném rozsahu i v navazujících smlouvách, neboť vybraný uchazeč nebyl ochoten na jiný licenční režim přistoupit.

31.         Obviněný dále sdělil, že ačkoli se může jevit, že mohl již v roce 2004, tj. v době uzavření původní smlouvy, postupovat vhodnějším způsobem, judikatura vykládající a fakticky dotvářející podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění vznikla až po založení předmětného smluvního vztahu, pročež nelze toto obviněnému klást k tíži.

32.         Obviněný měl za to, že při uzavření původní smlouvy postupoval v souladu s principy hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti při nakládání s veřejnými prostředky a v souladu s tehdejší praxí a v této souvislosti poznamenal, že rozšířený licenční režim včetně práva dílo měnit prostřednictvím třetích osob je vždy nákladnější. Obviněný k tomuto uvedl, že při vstupu České republiky do Evropské unie (dále jen „EU“) nepředpokládal, že dotační projekty z programového období 2004–2006 bude reálně řešit ještě 13 let poté, a že tedy bude i v dané době nucen udržovat IS Viola v plně fungujícím a aktuálním stavu odpovídajícím současné legislativě, přičemž dále uvedl, že požadavek na zachování dat za programové období 2004–2006 vyplývá z přímo aplikovatelného nařízení v zásadě na období tří let od proplacení závěrečné bilance konkrétní pomoci [čl. 38 odst. 6 nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. 6. 1999 o obecných ustanoveních o strukturálních fondech]. Do doby podání vyjádření však ze strany Evropské komise nedošlo k uzavření všech operačních programů realizovaných v předmětném období, resp. nedošlo k proplacení závěrečné částky, pročež uvedená povinnost uchování dokumentů stále trvala a měla trvat minimálně do roku 2020. U programového období, které přitom skončilo v roce 2006, tuto okolnost v roce 2004 obviněný rozumně předpokládat nemohl.

33.         Současně obviněný zdůraznil, že náklady na provoz IS Viola a jeho vývoj jsou v porovnání s ostatními obdobnými informačními systémy podstatně nižší. Současně IS Viola patří mezi významné informační systémy státu ve smyslu § 28 odst. 1 zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů.

34.         Obviněný při zadávání veřejných zakázek č. 1 až 3 postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění s ohledem na vzájemně provázané technické důvody a ochranu výhradních práv zhotovitele.

35.         Závěrem svého vyjádření obviněný uvedl, že má k dispozici zdrojové kódy IS Viola, možnost jejich využití k úpravě díla je však velmi striktně omezena.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 29. 6. 2017

36.         Dne 29. 6. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0186/2017/VZ-19607/2017/553/MBu (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl, že se obviněný dopustil správního deliktu (přestupku) podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky č. 1 nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku č. 1 zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů předmětnou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 25. 5. 2012 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky č. 1.

37.         Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil správního deliktu (přestupku) podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky č. 2 nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku č. 2 zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč, ačkoliv na základě těchto důvodů předmětnou veřejnou zakázku zadal, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a (obviněný) uzavřel dne 29. 4. 2013 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky č. 2.

38.         Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil správního deliktu (přestupku) podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky č. 3 nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv realizovat pouze vybraný uchazeč,  ačkoliv  na základě  těchto  důvodů  předmětnou  veřejnou  zakázku  zadal,  přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 16. 9. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky č. 3.

39.         Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že obviněný v projednávané věci neunesl důkazní břemeno v souvislosti s prokázáním technických důvodů opravňujících použití jednacího řízení podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona a ani v případě tvrzených důvodů ochrany výhradních práv vybraného uchazeče. Pro případ, že by přesto, z důvodu existence výhradních práv vybraného uchazeče k IS Viola, nebylo možné, aby navazující zakázky týkající se těchto systémů realizoval kdokoliv jiný než vybraný uchazeč, se Úřad dále zabýval materiální stránkou použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy tím, zda obviněný stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

40.         Úřad v bodu 117. odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že již z okolnosti, že předmětem plnění původní smlouvy uzavřené dne 29. 4. 2004 s vybraným uchazečem bylo zhotovení systému IS Viola (dále jen „veřejná zakázka IS Viola“), jehož účelem je zajištění centrální evidence, účtování a finanční monitoring finančních prostředků strukturální pomoci EU, je evidentní, že nelze dojít k závěru, že obviněný prokazatelně nemohl mít vědomí o potřebě budoucích velmi častých aktualizací, úprav a doplnění tohoto informačního systému, neboť obviněnému muselo být již tehdy zřejmé, že předmětný systém bude užívat dlouhodobě a bude třeba pravděpodobně provádět např. s ohledem na legislativní změny jisté úpravy, čemuž nasvědčuje i to, že původní smlouva na servis a údržbu tohoto systému ze dne 21. 4. 2004 a ze dne 19. 1. 2005 byla uzavřena na dobu neurčitou. Obviněný si tedy již v době pořizování systému IS Viola musel být vědom potřeby jeho dalšího rozvoje, aktualizací, rozšíření či úprav a situaci, kdy musel jakékoliv další úpravy zadávat výhradně vybranému uchazeči, vytvořil vědomě.

41.         Za spáchání správních deliktů (přestupků) uvedených ve výrocích I., II. a III. napadeného rozhodnutí byla podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložena obviněnému výrokem IV. napadeného rozhodnutí pokuta.

42.         Dne 14. 7. 2017 obdržel Úřad rozklad obviněného z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 29. 6. 2017. Obviněný podal rozklad v zákonné lhůtě.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 20. 9. 2017

43.         Dne 20. 9. 2017 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0116/2017/VZ-27134/2017/322/LKa (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“), kterým napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

44.         Předseda Úřadu podpořil výše uvedený závěr Úřadu (viz bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí) v bodu 73. odůvodnění původního rozhodnutí o rozkladu, v němž je uvedeno, že obviněný musel předpokládat potřebu budoucích veřejných zakázek v návaznosti na vývoj informačního systému Viola, který slouží k finančnímu řízení a účtování o prostředcích z rozpočtu EU, tedy potřebu provádění úprav, rozšiřování informačního systému, to vše v souvislosti s neustálým plynutím finančních prostředků poskytovaných EU. Vzhledem k tomu, že se jedná o informační systém pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů, musel obviněný rozumně předvídat, že právní úprava, ať už právních předpisů EU nebo tuzemských, bude měněna, v důsledku čehož budou vyžadovány i změny informačního systému, což se v daném případě potvrdilo právě potřebou zadat veřejné zakázky č. 1, č. 2 a č. 3. Obviněný tedy měl právě uvedené skutečnosti zohlednit při nastavení licenčních ujednání v původní smlouvě. Obviněný tudíž stav exkluzivity sám způsobil. Skutečnost, že v rámci původní smlouvy došlo k uzavření nevýhodných licenčních podmínek, způsobila, že obviněný nesplnil podmínky pro zadání veřejných zakázek č. 1, č. 2 a č. 3 v jednacích řízeních bez uveřejnění, tudíž postupoval v rozporu se zákonem.

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 7. 8. 2019

45.         Proti původnímu rozhodnutí o rozkladu podal obviněný žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“). Rozsudkem č. j. 62 Af 93/2017-94 ze dne 7. 8. 2019 (dále jen „rozsudek KS“) krajský soud rozhodl tak, že se původní rozhodnutí o rozkladu zrušuje a věc se vrací Úřadu k dalšímu řízení.

46.         Krajský soud ve svém rozsudku dospěl k závěru, že původní rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek skutkových důvodů podle § 76 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů. Ve vztahu k námitce obviněného, že Úřad v řízení obrátil důkazní břemeno v neprospěch žalobce bez zákonné opory, v rozporu se základními zásadami správního řízení a judikaturou Nejvyššího správního soudu vztahující se k sankčním správním řízením krajský soud podotknul, že právní názor obsažený v původním rozhodnutí překračuje východiska a závěry obsažené v relevantní judikatuře a jeho akceptací by došlo k popření zásad správního řízení trestního.

47.         Krajský soud se neztotožnil s Úřadem, který v napadaném rozhodnutí dospěl k závěru, že řečené správní delikty zadavatel spáchal, což bylo potvrzeno i v původním rozhodnutí o rozkladu, jelikož shledal, že správní řízení vedené Úřadem trpí vadami ohledně skutkových zjištění.

48.         Podle krajského soudu měl předseda Úřadu po označení konkrétních skutečností, které zadavatel údajně nemohl při zadávání veřejné zakázky IS Viola předvídat a které potřebu následných změn, a tedy zadávání veřejných zakázek v jednacích řízeních bez uveřejnění, iniciovaly, zadavatelovu argumentaci řádně vypořádat. Je-li argumentace zadavatele z podstatné části vystavěna na tvrzení změny právního rámce, který byl z pohledu vývoje zadavatelovy poptávky určující, pak zdánlivě samozřejmá reakce předsedy Úřadu v tom směru, že zadavatel musel rozumně předvídat, že právní úprava, ať už unijní či vnitrostátní, bude měněna (viz právě bod 73. odůvodnění původního rozhodnutí o rozkladu), nemůže být považována za dostatečné vypořádání této nosné zadavatelovy námitky.

49.         Dle krajského soudu bylo na Úřadu, aby po označení těchto konkrétních skutečností, které iniciovaly potřebu následných změn, a tedy zadávání veřejných zakázek v jednacích řízeních bez uveřejnění, a které zadavatel údajně nemohl při zadávání původní veřejné zakázky předvídat, provedl důkazy a vyhodnotil je v kontextu zadavatelových tvrzení z toho pohledu, zda se zadavatel nacházel v jedné ze situací nastíněných krajským soudem v rozsudku KS. Úřad tak měl posoudit, zda zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky akceptoval licenční či jiná smluvní ujednání, která de facto vyloučila, aby navazující veřejná zakázka mohla být splněna jiným než v této původní veřejné zakázce vybraným dodavatelem, a to i přesto, že s ohledem na konkrétní okolnosti v době zadávání původní veřejné zakázky musel rozumně předpokládat, že v budoucnu vznikne potřeba zadání navazujících veřejných zakázek, anebo naopak, zda zadavatel při zadávání původní veřejné zakázky s ohledem na skutkové okolnosti předcházející a provázející její zadávání budoucí potřebu zadávat navazující veřejné zakázky předvídat skutečně objektivně nemohl, avšak z důvodu nastalé objektivní změny okolností byl následně nucen navazující veřejné zakázky zadat.

50.         Úřad tak měl dle krajského soudu důkladně posoudit objektivní změny okolností vedoucí k nutnosti úprav předmětného informačního systému – zadavatelem tvrzené legislativní změny, zejména pak vydání „Akčního plánu ke zlepšení řídícího a kontrolního systému pro strukturální fondy v České republice“ (dále jen „akční plán“). Současně se Úřad měl zabývat i argumentem zadavatele, podle něhož byl předmětný informační systém poptáván toliko na dobu programového období 2004 - 2006, případně posoudit možnost zadavatele reálně předvídat prodloužení „životnosti“ informačního systému při zadávání původní veřejné zakázky. Předseda Úřadu v uvedeném kontextu neměl samozřejmě přehlédnout, že ke změnám původního plnění poskytnutého vybraným dodavatelem na základě smlouvy o dílo z roku 2004 došlo poprvé až v roce 2012, tedy až po přibližně 6 letech od plánovaného skončení programového období a současně po přibližně 8 letech od smluveného skončení plnění ukončením „II. Etapy“ (ke dni 30. 11. 2004) podle smlouvy o dílo ze dne 29. 4. 2004 (příloha č. 1 smlouvy o dílo ze dne 29. 4. 2004).

51.         Krajský soud dále uvedl, že okamžik pořízení důkazních prostředků není zákonem ani zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) a ani jiným zákonem limitován. Zadavatel tak byl oprávněn dovolávat se na podporu svého tvrzení ohledně oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění všech údajů a skutečností, které by mohly podle jeho názoru přispět ke zjištění stavu věci.

52.         Dle krajského soudu musí Úřad doplnit skutková zjištění v intencích výše uvedeného v dalším řízení. Zjišťování skutkového stavu je primárně věcí první instance Úřadu. Byť není zcela vyloučeno, aby byly další rozhodné skutečnosti zjišťovány i v řízení o rozkladu, rozsah dokazování, které je třeba v této věci provést, není zdaleka zanedbatelný. V takovém případě nelze zadavatele zbavit práva podrobit případné nově zjištěné skutečnosti přezkumu v řízení o případném nově podaném rozkladu. Proto je napadené rozhodnutí rušeno a věc se vrací Úřadu k dalšímu projednání.

53.         Ve vztahu k dalším tvrzením zadavatele, jimiž napadal odůvodnění původního rozhodnutí o rozkladu, přisvědčil krajský soud závěrům učiněným předsedou Úřadu.

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 2 2021

54.         Proti rozsudku KS podal předseda Úřadu kasační stížnost.

55.         Nejvyšší správní soud se v rozsudku č. j. 2 As 251/2019 - 52 ze dne 24. 2. 2021 (dále jen „rozsudek NSS“) plně ztotožnil se závěry rozsudku KS a kasační stížnost zamítl.

56.         Nejvyšší správní soud přisvědčil závěru krajského soudu v tom, že Úřad byl povinen argumentaci uplatněnou zadavatelem věcně vypořádat, ne ji pouze odmítnout obecným tvrzením postrádajícím bližší odůvodnění. I s ohledem na § 52 správního řádu byl Úřad povinen provést ty důkazy, které byly potřebné ke zjištění stavu věci. Nejvyšší správní soud ve správním spise ověřil, že zadavatel již ve svém přípisu ze dne 3. 4. 2017 (č. j. MF-7600/2017/66-62) označil za hlavní důvod vzniku potřeby vývoje (aktualizací) IS Viola přímo aplikovatelnou legislativu EU a nepředpokládané neuzavření operačních programů za dotčené období let 2004–2006, přičemž tuto argumentaci opakoval a rozvedl i ve svém rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Ačkoliv zadavatel na podporu tohoto tvrzení k důkazu označil pouze tiskovou zprávu publikovanou na webových stránkách Ministerstva pro místní rozvoj ČR (dále jen „MMR“), Nejvyšší správní soud přisvědčil závěru krajského soudu uvedenému v bodu 44. rozsudku KS, že míra obecnosti vypořádání této argumentace ze strany Úřadu je nepřípustná. Posouzení charakteru zadavatelem tvrzených legislativních změn a z nich vyplývajících požadavků na funkčnost IS Viola je podle Nejvyššího správního soudu zásadní pro podložení (tj. pro přezkoumatelnost) závěru Úřadu, že se jednalo toliko o takové změny, které měl zadavatel při zadání původní veřejné zakázky důvodně předpokládat.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 26. 4. 2021

57.         Po novém projednání rozkladu předseda Úřadu vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-09693/2021/162/LKa ze dne 26. 4. 2021, které nabylo právní moci 27. 4. 2021 (dále jen „druhé druhostupňové rozhodnutí“), jímž zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání.  

58.         Předseda Úřadu v druhém druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že jelikož je »vázán právním názorem krajského soudu a Nejvyššího správního soudu, je nezbytné zavázat Úřad při novém projednání věci k tomu, aby ve světle tehdejší právní úpravy posoudil relevanci tvrzení zadavatele, že nutnost úprav IS Viola vznikla v přímé souvislosti s následnými legislativními změnami, přičemž při zadání původní veřejné zakázky nemohl zadavatel důvodně předvídat budoucí nutnost prodloužení „životnosti“ a funkčnosti systému IS Viola, který byl v rámci této zakázky poptáván toliko na programové období let 2004 - 2006.«.

59.         Předseda Úřadu dále v druhém druhostupňovém rozhodnutí konstatoval, že „[a]čkoliv (…) nikterak nepředjímá výsledek nového posouzení věci ze strany Úřadu, pokud by Úřad opětovně dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, může tak učinit jedině poté, co bude schopen objasnit skutkový stav věci, o němž nebudou důvodné pochybnosti. Toho Úřad docílí tak, že se v rozsahu označeném správními soudy vypořádá s každým tvrzením zadavatele. Své závěry přitom musí Úřad podložit objektivními skutečnostmi a své úvahy musí řádně a přezkoumatelným způsobem odůvodnit.“.

60.         Závěrem předseda Úřadu uvedl, že „[p]ři novém projednání věci bude Úřad ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán závazným právním názorem vysloveným v rozsudku KS a v rozsudku NSS, jakož i závěry vyslovenými v tomto rozhodnutí o rozkladu.“.

Nové projednání věci Úřadem

61.         Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem ÚOHS-14932/2021/531/JHl ze dne 4. 5. 2021 účastníka řízení vyrozuměl o pokračování správního řízení. Současně Úřad účastníkovi řízení usnesením č. j. ÚOHS-15097/2021/531/JHl ze dne 6. 5. 2021 určil lhůtu, ve které mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

62.         Usnesením č. j. ÚOHS-17789/2021/531/JHl ze dne 27. 5. 2021 určil Úřad obviněnému lhůty k provedení úkonů, a to konkrétně ve výroku 1. uvedeného usnesení ke sdělení, zda informační systém Viola, sloužící mj. pro administraci finančních prostředků ze strukturálních fondů, byl zamýšlen a pořízen pro administraci finančních prostředků získaných pouze v rámci programového období 2004–2006 a zda po dobu svého trvání skutečně sloužil pouze pro administraci finančních prostředků získaných v rámci tohoto programového období či zda byl zamýšlen a následně využit i pro administraci finančních prostředků, které vyplynuly z dalších programových období, a dále o doložení uvedených informací konkrétními podklady, případně o označení konkrétních dokumentů a informací z dokumentace o veřejné zakázce, z nichž požadované informace vyplývají; v případě, že byl předmětný informační systém pořízen pouze pro programové období 2004–2006, ke sdělení, jakým způsobem (prostřednictvím jakého informačního systému) je zajištěna administrace finančních prostředků v rámci programových období následujících po programovém období 2004–2006 a zda existují nějaké vazby na informační systém Viola, které by měly dopad na jeho fungování, provoz či rozvoj. Ve výroku 2. shora uvedeného usnesení určil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu, a to ke sdělení, s jak dlouhým časovým úsekem pro chod informačního systému Viola zadavatel původně počítal, tj. na jaké období zadavatel počítal, že bude nezbytné pořídit a udržovat funkční, popř. rozvíjet informační systém Viola. Ve výroku 3. shora uvedeného usnesení určil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu, a to ke sdělení, které konkrétní legislativní změny způsobily nutnost úprav informačního systému Viola, jehož vývoj byl předmětem plnění veřejné zakázky č. 1, veřejné zakázky č. 2  a veřejné zakázky č. 3, které vedly zadavatele k realizaci shora uvedených jednacích řízení bez uveřejnění, a jak se tyto konkrétní legislativní změny v rámci uvedeného informačního systému projevily, a sdělení, které změny předmětného informačního systému musely být provedeny v souvislosti s vydáním akčního plánu. Ve výroku 4. shora uvedeného usnesení určil Úřad obviněnému lhůtu ke sdělení, na základě jakých dalších skutečností byly prováděny změny v informačním systému Viola, resp. jeho rozvoj, tj. které byly realizovány v rámci veřejné zakázky č. 1, v rámci veřejné zakázky č. 2 a v rámci veřejné zakázky č. 3, pakliže existují takové změny v rámci shora uvedených veřejných zakázek, k nimž obviněný nebyl povinen přistoupit z důvodů vyplývajících z legislativních změn, o sdělení, o které změny se jednalo, včetně uvedení důvodů, které k jejich poptání u dodavatele předmětného informačního systému obviněného vedly.

63.         Usnesením č. j. ÚOHS-19581/2021/531/JHl ze dne 11. 6. 2021 určil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu, a to k předložení překladů do českého jazyka všech dokumentů, které obviněný doložil Úřadu v rámci předmětného správního řízení v originálním znění v cizím jazyce coby přílohy svého podání č. j. MF-15251/2017/6602-34 ze dne 13. 5. 2021.

64.         Dne 11. 6. 2021 se Úřad obrátil na MMR s žádostí č. j. ÚOHS-19582/2021/531/JHl o sdělení následujících informací:

„(…) S ohledem na výše uvedené se na Vás v rámci Vaší působnosti Úřad obrací, (…), se žádostí o vyjádření k dotazu, pakliže Vám jsou tyto skutečnosti známy, na jak dlouhé období bylo původně počítáno s pověřením útvaru Ministerstva financí (odboru Národního fondu) výkonem funkce platebního orgánu, potažmo certifikačního a auditního orgánu, resp. o sdělení, zda bylo možné ke dni 29. 4. 2004 předpokládat, že funkce, které materiálně odpovídají činnosti centrálního platebního, certifikačního a auditního orgánu přejdou po skončení programového období 2004 - 2006 na jiný subjekt, případně zda bylo možné předpokládat, že zůstanou tyto po zahájení nového programového období v gesci Ministerstva financí.

(…) S ohledem na shora uvedené se na Vás Úřad (…) obrací rovněž s žádostí o sdělení, pakliže Vám jsou tyto skutečnosti známy, zda opatření učiněná za účelem nápravy pochybení v souvislosti s akčním plánem ovlivnila, resp. měla dopad rovněž na čerpání prostředků v rámci operačních programů pro programové období 2004 – 2006, které v době vydání akčního plánu nebyly uzavřeny, a v případě že ano, jakým způsobem, resp. jak se přijatá opatření projevila ve vztahu k administraci finančních prostředků z programového období 2004 – 2006 (zejména ve vztahu k platebnímu a certifikačnímu orgánu a výkonu jeho činností).

Dále se na Vás Úřad obrací s žádostí o sdělení, pakliže Vám jsou tyto skutečnosti známy, zda,
a pokud ano jakým způsobem, se opatření přijatá v souvislosti s akčním plánem projevila ve vztahu k administraci finančních prostředků z programového období 2007 – 2013 (zejména ve vztahu k platebnímu a certifikačnímu orgánu a výkonu jeho činností).“.

65.         Dne 15. 6. 2021 se Úřad obrátil na Úřad vlády České republiky (dále jen „Úřad vlády“) s žádostí č. j. ÚOHS-19949/2021/531/JHl o sdělení následujících informací:

„S ohledem na výše uvedené se na Vás v rámci Vaší působnosti Úřad obrací, (…), se žádostí o vyjádření k dotazu, pakliže Vám jsou tyto skutečnosti známy, na jak dlouhé období bylo původně počítáno s pověřením útvaru Ministerstva financí (odboru Národního fondu) výkonem funkce platebního orgánu, potažmo certifikačního a auditního orgánu, resp. o sdělení, zda bylo možné ke dni 29. 4. 2004 předpokládat, že funkce, které materiálně odpovídají činnosti centrálního platebního, certifikačního a auditního orgánu přejdou po skončení programového období 2004 – 2006 na jiný subjekt, případně zda bylo možné předpokládat, že zůstanou tyto po zahájení nového programového období v gesci Ministerstva financí.

(…) S ohledem na shora uvedené se na Vás Úřad (…) obrací rovněž s žádostí o sdělení, pakliže Vám jsou tyto skutečnosti známy, zda opatření učiněná za účelem nápravy pochybení v souvislosti s akčním plánem ovlivnila, resp. měla dopad rovněž na čerpání prostředků v rámci operačních programů pro programové období 2004 – 2006, které v době vydání akčního plánu nebyly uzavřeny, a v případě že ano, jakým způsobem, resp. jak se přijatá opatření projevila ve vztahu k administraci finančních prostředků z programového období 2004 – 2006 (zejména ve vztahu k platebnímu a certifikačnímu orgánu
a výkonu jeho činností).

Dále se na Vás Úřad obrací s žádostí o sdělení, pakliže Vám jsou tyto skutečnosti známy, zda,
a pokud ano jakým způsobem, se opatření přijatá v souvislosti s akčním plánem projevila ve vztahu k administraci finančních prostředků z programového období 2007 – 2013 (zejména ve vztahu k platebnímu a certifikačnímu orgánu a výkonu jeho činností).

(…)

S ohledem na shora uvedené Vás Úřad žádá o sdělení, zda v souvislosti se strukturálními fondy či Fondem soudržnosti došlo po roce 2004 ke změně názvů či terminologie a dále Vás Úřad žádá o sdělení, z jakých konkrétních právních předpisů, příp. dokumentů vyplývá, resp. je zakotvena délka jednotlivých programových období.“.

66.         Usnesením č. j. ÚOHS-24123/2021/523/JHl ze dne 16. 7. 2021 stanovil Úřad účastníkovi řízení lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření obviněného ze dne 13. 5. 2021

67.         Obviněný se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-15097/2021/531/JHl ze dne 6. 5. 2021 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 13. 5. 2021, jež Úřad obdržel téhož dne. Obviněný v úvodu svého stanoviska rekapituluje závěry obsažené v rozsudku NSS, a dále pro posouzení legislativních změn jako okolností vedoucích k nutnosti úprav předmětného informačního systému opětovně poukazuje na vydání akčního plánu, který učinil přílohou svého vyjádření.

68.         Pro posouzení nepředpokládaného neuzavření operačních programů za programové období 2004–2006 a s ohledem závěry obsažené v bodu 43. a bodu 52. rozsudku KS obviněný doplňuje 15 dopisů Evropské komise, které dle obviněného dokládají, kdy došlo k uzavření operačních programů za programové období 2004–2006.

69.         Obviněný v dalším sděluje, že přestože jsou mezi zaslanými dokumenty i dopisy Evropské komise o uzavření některých programů, podle vyjádření platebního a certifikačního orgánu ani dnes nejsou tyto zcela finančně uzavřeny, protože Evropská komise stále zadržuje finanční prostředky, které v době uzavření byly dotčeny nesrovnalostí. Tyto výdaje/projekty jsou dle zadavatele aktuálně ze strany Evropské komise posuzovány, a je zde možnost, že Evropská komise zadržované výdaje zašle České republice, přičemž z toho důvodu je nutné, aby i nadále byl IS Viola funkční, resp. okruh týkající se programového období 2004–2006. Obviněný uvádí, že i pro již finančně uzavřené programy jsou stále vymáhány odvody za porušení rozpočtové kázně za dodatečně odhalené nezpůsobilé výdaje, o kterých je Evropská komise následně informována, případně jsou prostředky vráceny do rozpočtu EU, přičemž evidence těchto odvodů probíhá právě v IS Viola.

70.         Obviněný odkazuje na veškerá svá vyjádření dříve učiněná v řízení vedeném Úřadem k postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky č. 1, veřejné zakázky č. 2 a veřejné zakázky č. 3 a s ohledem na výše uvedené rozsudky soudů ve správním soudnictví a předložené dokumenty navrhuje, aby Úřad řízení o přestupcích zastavil.

71.         Závěrem obviněný doplňuje, že od zadání veřejné zakázky č. 3 uplynulo téměř 7 let, obviněný se od té doby dokázal u IS Viola vymanit ze situace vendor lock-in a od roku 2015 již jednací řízení bez uveřejnění k zadávání veřejných zakázek v oblasti IT nevyužívá.

Vyjádření obviněného ze dne 3. 6. 2021

72.         Obviněný se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-17789/2021/531/JHl ze dne 27. 5. 2021 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 3. 6. 2021, které Úřad obdržel téhož dne.

73.         K výroku č. 1 předmětného usnesení obviněný sděluje, že IS Viola byl v době vzniku vytvářen za účelem pokrytí aktuálních potřeb odboru Národní fond na administraci prostředků z programového období 2004–2006, jakožto reakce na skutečnost, že odbor Národní fond byl pro předmětné programové období pověřen výkonem funkce platebního a certifikačního orgánu.  Obviněný uvádí, že IS Viola byl používán po celou dobu programového období (nebyl žádným systémem nahrazen), a i v současné době je v určité míře využíván pro administraci operací a zpracování sestav týkajících se programového období 2004–2006, tj. stále v souladu s prvotním účelem. V době tvorby IS Viola nebylo a ani nemohlo být zřejmé, administrací jakých dalších nástrojů bude odbor Národní fond v budoucnu pověřen, proto ani tato skutečnost nebyla v době vzniku systému zvažována. Obviněný sděluje, že v současnosti je systém využíván pro administraci 3 programových období Evropské unie (2004–2006, 2007–2013 a 2014–2020), aktuálně započaly práce na administraci prostředků programového období 2021–2027, dále pak je využíván v rámci Finančních mechanismů EHP/Norsko, Finančního mechanismu švýcarsko-české spolupráce a Fondu solidarity EU. Obviněný má za to, že využívání IS Viola i v současné době mu nemůže být ze strany orgánu dohledu kladeno k tíži, neboť se jedná o přirozený důsledek rozhodnutí obviněného získat právo k zásahu do IS Viola (vyvázání z vendor lock-in). Obviněný sděluje, že tak nemohl učinit dříve, protože dodavatel byl ochotný o rozšíření dosavadní licence jednat až po vydání souvisejícího rozhodnutí Úřadu.

74.         K výroku č. 2 předmětného usnesení obviněný sděluje, že v době vzniku IS Viola nebyla v rámci České republiky přímá zkušenost s administrací prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti, a proto nebylo ani možné přesně ohraničit období, po které bude systém pro správu prostředků předmětného programového období nezbytné využívat. Omezená zkušenost byla podle obviněného získávána v rámci správy prostředků poskytnutých ze strany EU před vstupem České republiky do EU (Phare, ISPA, SAPARD), nicméně způsob administrace těchto nástrojů se plně nekryl se způsobem administrace prostředků v rámci programového období 2004–2006, a v době budování IS Viola nebyla zkušenost s uzavíráním ani samotných předvstupních nástrojů, na jejichž základě by se dalo odhadnout, jak dlouho bude zapotřebí IS Viola udržovat pro administraci prostředků programového období 2004–2006. Obviněný uvádí, že např. u řady programů Phare docházelo k uzavření programů až několik let po ukončení finanční realizace těchto programů na základě rozhodnutí Evropské komise, která nebyla v platné legislativě vázána žádným časovým limitem. Uzavřením programů Phare Evropskou komisí však agenda nekončila, jelikož členský stát (tedy i obviněný v IS Viola) měl povinnost udržovat evidenci o finančních operacích několik let po vlastním uzavření programu Phare Evropskou komisí. Obviněný doplňuje, že, jak již uvedl výše, ještě v současnosti nastávají skutečnosti, které je potřeba v rámci programového období 2004–2006 pokrýt (příjem vymožených prostředků od finančních úřadů, reporting vůči Evropské komisi, evidence pohledávek a závazků vůči Evropské komisi aj.).

75.         K výroku č. 3 předmětného usnesení obviněný konstatuje, že co se týče legislativních změn, které vyvolaly potřebu úprav v IS Viola, jedná se o požadavek na administraci prostředků programového období 2014–2020 na základě skutečnosti, že odbor Národní fond byl pověřen výkonem funkce Certifikačního orgánu [požadavek na existenci tohoto orgánu vyplývá z nařízení schválených v souvislosti s implementací tohoto programového období, zejm. pak nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1303/2013 ze dne 17. prosince 2013 o společných ustanoveních o Evropském fondu pro regionální rozvoj, Evropském sociálním fondu, Fondu soudržnosti, Evropském zemědělském fondu pro rozvoj venkova a Evropském námořním a rybářském fondu, o obecných ustanoveních o Evropském fondu pro regionální rozvoj, Evropském sociálním fondu, Fondu soudržnosti a Evropském námořním a rybářském fondu a o zrušení nařízení Rady (ES) č. 1083/2006 (dále jen „nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1303/2013“)] v rámci dotčeného programového období – viz smlouva na veřejnou zakázku č. 2  a funkcionality zahrnuté ve skupině s nadpisem „SF-CF – programovací období 2014 - 2020“ (jednalo se o prvotní založení samostatného okruhu pro předmětné programové období) a rovněž smlouva na veřejnou zakázku č. 3  a bod „Nastavení přenosů pro monitorovací systém, IS CEDR 14+“, kdy dle nastavené implementace je IS Viola při správě prostředků dotčeného programového období propojen oboustranným interface na monitorovací systém, který je v gesci MMR. Obviněný uvádí, že legislativní změna, která si vyžádala nejvýznamnější úpravu IS Viola, spočívala v zavedení zcela nového procesu uzavírání účetních závěrek na roční bázi, proto musely vzniknout nové struktury pro vykazování a algoritmy pro zařazování jednotlivých dokladů do příslušných struktur, s čímž podle obviněného souvisí i potřeba vytvoření nových sestav pro kontrolu a vykazování dat na obou úrovních.  Dále sděluje, že vedle samostatného okruhu pro prostředky programového období 2014–2020 byl v rámci předmětných smluv vytvářen i okruh pro Finanční mechanismus EHP/Norsko II, jehož administrací byl odbor Národní fond v souladu s uzavřenými mezinárodními smlouvami pověřen – v rámci smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 se jedná o bod „Implementace okruhu EHP2“ (podobně jako v předchozím bodě jednalo se o primární založení nového okruhu pro předmětný nástroj), resp. v rámci smlouvy na veřejnou zakázku č. 2 o bod „Implementace VIOLY pro ostatní zprostředkovatele programů“ (vedle odboru Národní fond se na implementaci podílejí v souladu s nastavenou implementační strukturou i jiné subjekty, kdy IS Viola je využívána i těmito subjekty). Dále pak se pak dle sdělení obviněného jednalo o požadavky vyplývající z vyhlášky č. 383/2009 Sb., o účetních záznamech v technické formě vybraných účetních jednotek a jejich předávání do centrálního systému účetních informací státu a o požadavcích na technické a smíšené formy účetních záznamů (technická vyhláška o účetních záznamech), v rozhodném znění, a vyhlášky č. 437/2011 Sb.,  kterou se mění vyhláška č. 383/2009 Sb., o účetních záznamech v technické formě vybraných účetních jednotek a jejich předávání do centrálního systému účetních informací státu a o požadavcích na technické a smíšené formy účetních záznamů (technická vyhláška o účetních záznamech), ve znění vyhlášky č. 434/2010 Sb., v rozhodném znění, na předávání údajů v souvislosti s „Pomocným analytickým přehledem“ – viz smlouva na veřejnou zakázku č. 1, bod „Změny v účetnictví v návaznosti na legislativu a metodické postupy“ (jednalo se o vytvoření statistických účtů, pomocí nichž se údaje předávají do účetnictví zadavatele, resp. druh pohybu vyplývající z dané účetní transakce a jejich povolené kombinace v návaznosti na statistické účty) a bod „Úprava interface na AVISme“ (jednalo se o nastavení pro přenos údajů souvisejících s Pomocným analytickým přehledem z IS Viola do IS AVISme, což je účetní systém zadavatele, kdy data jsou přenášena v rámci měsíčních účetních závěrek), dále pak ze smlouvy na veřejnou zakázku č. 2 je to bod „Nastavení partner aktiva pasiva pro AČ“ (jednalo se o doplnění „Pomocného analytického přehledu o další požadované údaje“). V případě požadavků souvisejících s akčním plánem se jednalo o úpravu výstupních sestav, které slouží jako podklad pro dokládání skutečností požadovaných ze strany Evropské komise, resp. ostatních kontrolních orgánů (např. úprava sestav pro certifikaci výdajů).

76.         K výroku č. 4 předmětného usnesení obviněný uvádí, že úpravy realizované v IS Viola nesouvisející s legislativními změnami byly realizovány z důvodu požadavků interních a externích uživatelů, požadavků ze strany externích informačních systémů (např. automatické zpracování bankovních výpisů z České národní banky, zavedení elektronického platebního styku), se kterými je IS Viola propojen, požadavků technické povahy s ohledem na stabilitu, bezpečnost, komfort a udržitelnost při práci s předmětným systémem (přechod na MSQL2008). Obviněný má za to, že uvedené další úpravy jsou však nezbytným vedlejším důsledkem prodlouženého provozu IS Viola, přičemž pokud obviněný při poptávce původního IS Viola nepředpokládal jeho využívání po takto dlouhé období, pak po něm nelze spravedlivě požadovat, aby veškeré realizované úpravy nezbytně přímo vyplývaly ze změn legislativy. Obviněný má za to, že v průběhu času logicky dochází např. ke změnám externího navázaného software, k navýšení počtu uživatelů, zvýšení uživatelského standardu při práci s informačními technologiemi atp., a IS Viola se musel průběžně přizpůsobovat změnám okolního prostředí.

77.         Závěrem předmětného vyjádření obviněný konstatuje, že orgán dohledu by měl respektovat skutečnost, že od původní poptávky na vytvoření IS Viola již uplynulo cca 20 let a že zadavatel tak nemůže disponovat podklady, které by orgán dohledu pro svoji činnost v ideálním případě uvítal. Podle obviněného v dané době nebyly informační systémy projektovány s 20letým horizontem životnosti, což je u IS Viola umocněno jeho specifickým zaměřením (v porovnání se standardními informačními systémy, u kterých lze předpokládat jejich dlouhodobé používání viz např. spisová služba, ekonomický informační systém, personální informační systém).

Sdělení MMR ze dne 16. 6. 2021

78.         V reakci na žádost Úřadu č. j. ÚOHS-19582/2021/531/JHl ze dne 11. 6. 2021 podalo MMR sdělení ze dne 16. 6. 2021, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž k dotazu, na jak dlouhé období bylo původně počítáno s pověřením útvaru Ministerstva financí (odboru Národního fondu) výkonem funkce platebního orgánu, potažmo certifikačního a auditního orgánu, resp. o sdělení, zda bylo možné ke dni 29. 4. 2004 předpokládat, že funkce, které materiálně odpovídají činnosti centrálního platebního, certifikačního a auditního orgánu přejdou po skončení programového období 2004–2006 na jiný subjekt, případně zda bylo možné předpokládat, že zůstanou tyto po zahájení nového programového období v gesci Ministerstva financí, sděluje MMR následující:

„Pro období 2004–2006 byl v Nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. června 1999 o obecných ustanoveních o strukturálních fondech, definován platební orgán jako jeden nebo více vnitrostátních, regionálních nebo místních orgánů či subjektů určených členskými státy pro účely vypracovávání a podávání žádostí o platby a přijímání plateb od Evropské Komise. Pověření příslušného služebního orgánu, tj. Ministerstva financí, potažmo jeho certifikačních a auditních útvarů, výkonem funkce platebního orgánu na základě vládního usnesení č. 198 ze dne 22. února 2006, pak bylo uděleno na celé dotčené programové období. Díky pravidlu automatického zrušení závazku (n+X) nekončí období způsobilosti pro dané programové období jeho posledním rokem (v tomto případě r. 2006), ale prodlužuje se o patřičný počet let a funkce jednotlivých orgánů tak musí být zachovány až do jeho plného uzavření (tj. ještě několik let následujících).

Pro další programové období v letech 2007–2013 bylo přijato Nařízení Rady (ES) č. 1083/2006 ze dne 11. července 2006 o obecných ustanoveních o Evropském fondu pro regionální rozvoj, Evropském sociálním fondu a Fondu soudržnosti a o zrušení nařízení (ES) č. 1260/1999, ve kterém byly v čl. 61 a čl. 62 vydefinovány úkoly certifikačního a auditního orgánu. Při přípravě a vyjednávání tohoto tzv. Obecného nařízení bylo zřejmé, že v programovém období 2007–2013 bude muset na národní úrovni existovat takový subjekt, který výkon těchto činností i nadále zajistí, nicméně z žádného právního předpisu nebylo možné dovodit, že tímto orgánem musí být nutně orgán, který tyto činnosti zastával pro období 2004–2006. Určení národních orgánů implementujících prostředky přidělené České republice z rozpočtu EU v programovém období 2007–2013 bylo v plné kompetenci vlády, jejíž rozhodnutí nebylo možné předem předjímat, byť se jako smysluplné nabízelo pokračování již etablovaných orgánů.“.

79.         K otázce, zda opatření učiněná za účelem nápravy pochybení v souvislosti s akčním plánem ovlivnila, resp. měla dopad rovněž na čerpání prostředků v rámci operačních programů pro programové období 2004–2006, MMR uvádí, že „zavedení akčního plánu nemělo vliv na čerpání finančních prostředků z operačních programů v programovém období 2004–2006, jelikož nastavení akčního plánu se týkalo výhradně řídicího a kontrolního systému v programovém období 2007–2013“.

80.         K otázce týkající se dopadu akčního plánu, resp. opatření přijatých v souvislosti s ním, na administraci finančních prostředků z programového období 2007–2013, MMR sděluje, že „výsledky auditů, na jejichž základě Evropská Komise identifikovala závažné nedostatky ve fungování řídicích a kontrolních systémů v operačních programech financovaných z Evropského fondu pro regionální rozvoj a Fondu soudržnosti, poukázaly na oblast administrativní kapacity, řídící kontroly, posuzování nesrovnalostí a zejména na fungování auditního orgánu a nedostatečnou nezávislost pověřených auditních subjektů. Ve vztahu k platebnímu a certifikačnímu orgánu byla relevantní nápravná opatření přijata mj. v oblasti řešení nesrovnalostí a vymáhání neoprávněně vyplacených částek, kdy došlo k dílčím úpravám postupů stanovených v Metodice finančních toků a kontroly (v gesci Ministerstva financí)“, přičemž MMR vyjádřilo předpoklad, že se tyto s největší pravděpodobností promítly i do interních postupů platebního a certifikačního orgánu.

Sdělení Úřadu vlády ze dne 18. 6. 2021

81.         V reakci na žádost Úřadu č. j. ÚOHS-19949/2021/531/JHl ze dne 15. 6. 2021 podal Úřad vlády sdělení ze dne 18. 6. 2021, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž k dotazu ohledně původního předpokladu pověření útvaru Ministerstva financí (odboru Národního fondu) výkonem funkce platebního orgánu, potažmo certifikačního a auditního orgánu Úřad vlády sděluje následující:

„Ve zkráceném programovém období bylo v platnosti Nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. června 1999 o obecných ustanoveních o strukturálních fondech dle kterého byl platební orgán definován jako jeden nebo více vnitrostátních, regionálních nebo místních orgánů či subjektů určených členskými státy pro účely vypracovávání a podávání žádostí o platby a přijímání plateb od Komise. Členský stát stanoví všechny způsoby svého vztahu k platebnímu orgánu a vztahu tohoto orgánu ke Komisi“ (viz čl. 9., odst. o). Proces ukončování programového období má několik fázi. V první fázi musí být fyzicky ukončeny všechny projekty ze strany příjemce a to k předem stanovenému datu dle platných pravidel. Ve druhé fázi jsou uznatelné výdaje zaslány EK k tzv. certifikaci. Dle Nařízení platného pro dané programové období jsou prostředky na závazky z fondů k dispozici pro období 2000 až 2006 (viz čl. 7, odst. 1). Ve třetí fázi jsou finanční prostředky zaslané k certifikaci přezkoumány ze strany EK a uznatelné výdaje jsou ze strany EU proplaceny. Stručně popsaný mechanismus finančních toků při ukončování programového období prokazuje, že programové období není ukončeno k datu programového období, ale teprve po vypořádání všech finančních závazků mezi členským státem a Evropskou unií. Jedná se o proces v řádu několika let.

Programové období 2007-2013 kontinuálně navázalo na předchozí zkrácené programové období 2004-2006. V platnost vstoupilo Nařízení (ES) č. 1083/2006 ze dne 11. července 2006 o obecných ustanoveních o Evropském fondu pro regionální rozvoj, Evropském sociálním fondu a Fondu soudržnosti a o zrušení nařízení (ES) č. 1260/1999, který stanovoval úkoly certifikačního orgánu (čl. 61) a úkoly auditního orgánu (čl. 62).

Z výše uvedeného a v kontextu Zákona č. 2/1969 Sb., kompetenční zákon, bylo možné uvažovat, že funkce, které materiálně odpovídají činnosti centrálního platebního, certifikačního a auditního orgánu bude třeba vykonávat i v novém programovém období, nebylo však ze žádného předpisu zřejmé, že takový orgán má být nástupcem orgánu z období předchozího.“.

82.         K dotazu Úřadu týkajícímu se dopadu akčního plánu, resp. opatření přijatých v souvislosti s ním, na administraci finančních prostředků z programového období 2004–2006, oprávněná osoba Úřadu vlády vyjadřuje domněnku, že akční plán administraci finančních prostředků z období 2004–2006 neovlivnil, neboť daný plán se zabýval nastavením systému programového období 2007–2013. Úřadu bylo nicméně doporučeno obrátit se na MMR.

83.         Taktéž v souvislosti s dotazem týkajícím se dopadu akčního plánu, resp. opatření přijatých v souvislosti s ním, na administraci finančních prostředků z programového období 2007–2013 bylo Úřadu doporučeno obrátit se na MMR.

84.         K dotazu, zda v souvislosti se strukturálními fondy či Fondem soudržnosti došlo po roce 2004 ke změně názvů či terminologie a z jakých konkrétních právních předpisů, příp. dokumentů vyplývá, resp. je zakotvena délka jednotlivých programových období, Úřad vlády předkládá výčet základních právních předpisů EU pro jednotlivá programová období a taktéž doporučuje, aby se Úřad primárně obrátil na MMR.  

Vyjádření obviněného ze dne 18. 6. 2021

85.         Obviněný se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-19581/2021/531/JHl ze dne 11. 6. 2021 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 18. 6. 2021, které Úřad obdržel téhož dne.

86.         Obviněný v uvedeném vyjádření sděluje, že nedisponuje českými verzemi originálů dotyčných dokumentů ani jejich úředními překlady, přičemž má za to, že předmětné dokumenty by si měli přeložit zaměstnanci Úřadu.

87.         Obviněný upozorňuje, že orgán dohledu by měl postupovat v souladu s § 50 odst. 3 správního řádu a konstatuje, že v probíhajícím řízení je jediným účastníkem zadavatel, který předložené dokumenty považuje za srozumitelné. Úřad tedy nemusí dbát na ochranu práv jiných účastníků řízení, kteří by mohli být zařazením nepřeložených dokumentů do spisu potenciálně zkráceni na svých právech. Obviněný v dalším sděluje, že pokud by důsledkem nepředložení požadovaných dokumentů mělo být jejich nezohlednění v přestupkovém řízení, požaduje provedení důkazů, které následně výčtem uvádí, a navrhuje, aby si je orgán dohledu obstaral samostatně u jejich původce, kterým je Evropská komise.

Vyjádření obviněného k podkladům rozhodnutí ze dne 23. 7. 2021

88.         Obviněný se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-24123/2021/523/JHl ze dne 16. 7. 2021 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 23. 7. 2021, které Úřad obdržel téhož dne.

89.         Ve svém stanovisku obviněný poukazuje na to, že předmětem správního řízení jsou veřejné zakázky zadané v letech 2012, 2013 a 2014, a sděluje, že jakákoliv případná sankce postrádá s ohledem na časový aspekt smysl a není ani způsobilá splnit svůj výchovný účel, neboť zadavatel dlouhodobě jednací řízení bez uveřejnění nepoužívá.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

90.         Úřad na základě § 112 a násl. ustanovení zákona přezkoumal znovu případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentací o veřejných zakázkách, vyjádření a informací předložených obviněným, a na základě vlastních zjištění a při zohlednění závěrů uvedených ve shora citovaných rozsudcích krajského soudu a Nejvyššího správního soudu konstatuje, že obviněný nepostupoval v zadávacím řízení v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K aplikaci právní úpravy

91.         Podle § 274 odst. 1 písm. a) ZZVZ se podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, nebo podle zákona č. 139/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, postupuje v řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele a řízení o správních deliktech zahájených Úřadem po dni nabytí účinnosti tohoto zákona, jestliže se týkají zadávání veřejných zakázek nebo rámcových smluv podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

92.         Podle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, platí, že se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

93.         Úřad uvádí, že zadávací řízení na veřejné zakázky č. 1 – č. 3 byla zahájena i ukončena (smlouva na veřejnou zakázku č. 3 byla uzavřena 16. 9. 2014) za účinnosti zákona, a nyní účinný ZZVZ ve svých přechodných ustanoveních mj. stanoví, že v řízeních o přestupcích zahájených Úřadem po dni nabytí účinnosti zákona se postupuje podle zákona, týkají-li se zadávání veřejných zakázek dle zákona, současně je Úřad povinen v souladu s čl. 40 odst. 6 větou druhou Listiny základních práv a svobod přihlédnout ve prospěch pachatele k pozdější příznivější právní úpravě, je-li taková, resp. musí alespoň zvážit, zda pozdější přijatá právní úprava příznivější není. Zmíněné ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty, resp. přestupky. V této souvislosti lze odkázat např. na rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004, č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012 a č. j. 2 Afs 64/2012-48 ze dne 12. 4. 2013. V posuzované věci lze konstatovat, že nová právní úprava obsažená v ZZVZ není pro obviněného příznivější, neboť dle § 63 odst. 3 písm. b) a c) ZZVZ zadavatel může také použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž, nebo je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví. Dle komentářové literatury (Dvořák, D, Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, str. 394) k právě citovanému ustanovení „[v]yužití JŘBU dle odstavce 3 písm. b) (z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž) a dle odstavce 3 písm. c) (je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví) váže ZVZ díky úpravě v odstavci 4 na splnění dalších dvou zde uvedených podmínek. První podmínkou je skutečnost, že veřejnou zakázku nelze zadat v jiném druhu zadávacího řízení než v JŘBU. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že důkazní břemeno ohledně nemožnosti provést jiný druh zadávacího řízení než JŘBU leží na zadavateli. Zadavatel by tak měl uvedení relevantních důvodů, pro které nebylo možné realizovat jiný druh zadávacího řízení, učinit nejlépe součástí dokumentace k veřejné zakázce.“ Podle obou právních úprav (dle zákona i ZZVZ) jsou tedy důvodem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění důvody technické a ochrana výhradních práv. V případě obou právních úprav je rovněž nutné, aby zadavatel prokázal existenci podmínek opravňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění. Pochybení obviněného pak naplňuje všechny znaky skutkové podstaty přestupku, jak podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ (viz k tomu dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž v obou případech zadavateli hrozí uložení pokuty ve stejné maximální výši do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč.

94.         Úřad na základě výše uvedeného uzavírá, že právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba přestupek posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Ohledně možnosti aplikace § 222 ZZVZ Úřad odkazuje na bod 245. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

95.         Úřad na tomto místě pro bližší upřesnění procesní situace vedeného správního řízení dále uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, účinný od 1. 7. 2017 (dále jen „zákon o přestupcích“), je třeba s ohledem na jeho § 112 odst. 1 na dosavadní jiné správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem a ZZVZ, ode dne účinnosti zákona o přestupcích hledět jako na přestupky podle zákona o přestupcích (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“). Totéž pak platí i ve vztahu k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Prvním úkonem učiněným vůči zadavateli ve správním řízení, které je vedeno ve věci podezření ze spáchání přestupků, bylo oznámení o zahájení řízení o správních deliktech (přestupcích) ze dne 16. 5. 2017 (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel je proto v tomto rozhodnutí označován v souladu se zákonem o přestupcích jako obviněný (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele).

Relevantní ustanovení právních předpisů

96.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace.

97.         Podle § 21 odst. 2 zákona může být jednací řízení bez uveřejnění použito pouze za podmínek stanovených v § 23 zákona.

98.         Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

99.         Podle § 26 odst. 5 zákona zahájí-li veřejný zadavatel zadávání podlimitní veřejné zakázky postupem platným pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky. Zahájí-li veřejný zadavatel zadávání veřejné zakázky malého rozsahu (§ 12 odst. 3 zákona) postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky.

100.     Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

101.     Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

102.     Podle § 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), v rozhodném znění (dále jen „autorský zákon“), se za dílo podle tohoto zákona považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují. Fotografie a dílo vyjádřené postupem podobným fotografii, které jsou původní ve smyslu věty první, jsou chráněny jako dílo fotografické.

103.     Podle § 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem.

104.     Podle § 12 odst. 4 autorského zákona je právem dílo užít myšleno

a)        právo na rozmnožování díla (§ 13 autorského zákona),

b)        právo na rozšiřování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 14 autorského zákona),

c)        právo na pronájem originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 15 autorského zákona),

d)        právo na půjčování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 16 autorského zákona),

e)        právo na vystavování originálu nebo rozmnoženiny díla (§ 17 autorského zákona),

f)         právo na sdělování díla veřejnosti (§ 18 autorského zákona), zejména

1.      právo na provozování díla živě nebo ze záznamu a právo na přenos provozování díla (§ 19 a 20 autorského zákona),

2.      právo na vysílání díla rozhlasem či televizí (§ 21 autorského zákona),

3.      právo na přenos rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 22 autorského zákona),

4.      právo na provozování rozhlasového či televizního vysílání díla (§ 23 autorského zákona).

105.     Podle § 12 odst. 5 autorského zákona se způsoby užití díla vyplývající z odstavce 4 pro účely tohoto zákona vymezují v ustanoveních § 13 až 23 autorského zákona. Dílo lze užít i jiným způsobem než způsoby uvedenými v odstavci 4.

106.     Podle § 58 odst. 1 autorského zákona platí, že není-li sjednáno jinak, vykonává zaměstnavatel svým jménem a na svůj účet autorova majetková práva k dílu, které autor vytvořil ke splnění svých povinností vyplývajících z pracovněprávního nebo služebního vztahu. Takové dílo je zaměstnaneckým dílem. Zaměstnavatel může právo výkonu podle věty první postoupit třetí osobě pouze se svolením autora, ledaže se tak děje v případě převodu obchodního závodu. Má se za to, že takové svolení je neodvolatelné a vztahuje se i ke všem případným dalším postoupením. Třetí osoba, které bylo právo výkonu postoupeno, se pak pro účely tohoto zákona považuje za zaměstnavatele.

107.     Podle § 66 odst. 1 autorského zákona do práva autorského nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže

a)         rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu,

b)        jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak,

c)         zhotoví si záložní rozmnoženinu počítačového programu, je-li nezbytná pro jeho užívání,

d)        zkoumá, studuje nebo zkouší sám nebo jím pověřená osoba funkčnost počítačového programu za účelem zjištění myšlenek a principů, na nichž je založen kterýkoli prvek počítačového programu, činí-li tak při takovém zavedení, uložení počítačového programu do paměti počítače nebo při jeho zobrazení, provozu či přenosu, k němuž je oprávněn,

e)         rozmnožuje kód nebo překládá jeho formu při rozmnožování počítačového programu nebo při jeho překladu či jiném zpracování, úpravě či jiné změně, je-li k ní oprávněn, a to samostatně nebo prostřednictvím jím pověřené osoby, jsou-li takové rozmnožování nebo překlad nezbytné k získání informací potřebných k dosažení vzájemného funkčního propojení nezávisle vytvořeného počítačového programu s jinými počítačovými programy, jestliže informace potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení nejsou pro takové osoby dříve jinak snadno a rychle dostupné a tato činnost se omezuje na ty části počítačového programu, které jsou potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení.

Skutečnosti vyplývající z dokumentací o veřejných zakázkách

108.     Dne 21. 4. 2004 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo (Údržba a systémová podpora provozu počítačového programu Viola Fund Management)“ č. 403/029/2004 (dále jen „smlouva ze dne 21. 4. 2004“).

109.     Podle čl. I „Předmět smlouvy“ smlouvy ze dne 21. 4. 2004 je předmětem smlouvy údržba a systémová podpora provozu počítačového programu Viola Fund Management od roku 2004 a autorská práva k této aplikaci.

110.     Podle čl. IX. „Trvání smlouvy“, bodu 2, smlouvy ze dne 21. 4. 2004 je smlouva sjednána na dobu neurčitou.  

111.     Dne 29. 4. 2004 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo“ č. 403/037/2004 na plnění veřejné zakázky IS Viola (tj. původní smlouvu).

112.     Podle čl. I., bodu 1, původní smlouvy se zhotovitel zavazuje obviněnému předat počítačový program Viola SF/CF (dále jen „IS Viola“), který je modifikací počítačového programu IS Viola Fund Managment dle návrhu modifikace pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti EU v okruhu působnosti Platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem uzavřené dne 8. 10. 2003, zak. č. MF 403/113/2003.

113.     Podle čl. IV. „Cena a platební podmínky“ původní smlouvy činila cena za provedení díla 1 900 400 Kč bez DPH.

114.     Podle čl. V. „Záruka, pozáruční servis, další vývoj díla“, bodu 4, původní smlouvy pozáruční servis, údržba, pravidelné služby běžného provozu a systémová podpora budou ošetřeny zvláštní smlouvou. Podle téhož článku, bodu 5, původní smlouvy v případě dalšího vývoje díla uzavře objednatel se zhotovitelem novou smlouvu, přičemž cena za další vývoj bude ve výši, která je za požadovanou práci obvyklá.

115.     Podle čl. VI. původní smlouvy byly licenční podmínky upraveny následujícím způsobem:

(1)           „Zhotovitel uděluje objednateli bezplatnou, časově neomezenou licenci k dílu. Objednatel tak získává právo dílo užít v rozsahu stanoveném § 12 Autorského zákona. Je-li to potřebné k užití díla v souladu s jeho určením, může objednatel poskytnout podlicenci rovněž třetím subjektům.

(2)           Zhotovitel zakazuje objednateli zásahy do rozmnoženiny počítačového programu uvedené v § 66 odst. 1 písm. a) Autorského zákona, vyjma možnosti počítačový program rozmnožovat za účelem jeho užití v souladu s jeho určením. Zákaz pozbývá platnosti, pokud nastane alespoň jeden z následujících případů:

a)                zhotovitel není schopen po dobu alespoň 21 po sobě jdoucích kalendářních dnů tyto zásahy sám provádět. Zhotovitel bude na nebezpečí pozbytí platnosti zákazu upozorněn doporučeným dopisem 7 dnů před uplynutím lhůty.

b)                zhotovitel poruší bod V.(5) této smlouvy

c)                  objednatel a zhotovitel se písemně dohodnou

V případě, že zákaz pozbude platnosti podle písmene a), bude opětovně obnoven doručením doporučeného dopisu zhotovitele objednateli, že zhotovitel je již opětovně schopen provádět zásahy podle § 66 odst. 1 písm. a) Autorského zákona.

(3)              Zhotovitel se zavazuje, že výsledek činnosti, jež je předmětem díla, neposkytne bez souhlasu objednatele dalším osobám než objednateli.

(4)              Zhotovitel předá objednateli příslušnou uživatelskou a technickou dokumentaci a zdrojový kód počítačového programu Viola SF/CF. V případě provedení změny v programu předá zhotovitel objednateli i aktualizovanou uživatelskou a technickou dokumentaci potřebnou k řádnému užití a zdrojový kód programu, a to do deseti pracovních dnů po odsouhlasení změny objednatelem. Zdrojový kód bude předán následujícím způsobem:

• kód bude uložen v zašifrované podobě v zapečetěné obálce
• šifrovací klíč bude předán v zapečetěné obálce

(5)          Objednatel bude po dobu trvání zákazu dle bodu VI. (2) nakládat se zdrojovým kódem následujícím způsobem:

• uloží kód a šifrovací klíč v oddělených a zabezpečených místech
• objednatel nesmí otevřít obálku s kódem nebo šifrovacím klíčem,
• neposkytne kód nebo jeho části třetím subjektům
• stanoví okruh osob, které mají právo do kódu nahlížet“.

116.     Podle čl. VIII. „Závěrečná ustanovení“, bodu 5, původní smlouvy jakékoliv změny obsahu této smlouvy je možné provádět jen dodatky učiněnými v písemné formě a odsouhlasenými oběma stranami.

117.     Dne 4. 10. 2004 byl uzavřen „Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo, zakázkové číslo 403/037/2004“, č. 403/126/2004, kterým došlo v souladu s čl. VIII. odst. 5 původní smlouvy k doplnění specifikace prací nad rámec původní smlouvy.

118.     Podle „Dodatku č. 1 ke SMLOUVĚ O ÚDRŽBĚ A SYSTÉMOVÉ PODPOŘE PROVOZU POČÍTAČOVÉHO PROGRAMU Viola SF/CF zakázkové číslo MF 403/001/2005“ č. 332/024/2007 ze dne 16. 4. 2007 se »[s]mluvní strany (…) dohodly na úpravě názvu počítačového programu Viola SF/CF vzhledem k rozšíření systému o nové okruhy, oddělení fakturačních okruhů a aktualizaci údajů následujícím způsobem:

1. celém textu Smlouvy se slova "Viola SF/CF" nahrazují slovy "Viola".«.

119.     Dne 19. 1. 2005 obviněný uzavřel na základě výsledků jednacího řízení č. j. 235/126137/2004 podle § 27 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů s vybraným uchazečem „Smlouvu o údržbě a systémové podpoře provozu počítačového programu Viola SF/CF“ č. 403/001/2005 (dále jen „smlouva ze dne 19. 1. 2005“).

120.     Podle čl. I „Předmět smlouvy“ smlouvy ze dne 19. 1. 2005 je předmětem smlouvy údržba a systémová podpora provozu počítačového programu Viola SF/CF.

121.     Dne 15. 2. 2005 obviněný uzavřel na základě výsledků jednacího řízení č. j.  235/132266/2004 podle § 27 odst. 1 písmo b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo – vývoj IS Viola SF/CF“ č. 403/012/2005 (dále jen „smlouva ze dne 15. 2. 2005“), jejíž předmět byl čl. I. „Předmět smlouvy“ vymezen následujícím způsobem:  „Zhotovitel se zavazuje zhotovit podle specifikací a předat objednateli rozšíření počítačového programu Viola SF/CF, který je vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti EU v okruhu působnosti Platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem uzavřené dne 29. 4. 2004 zakázkové číslo MF 403/037/2004. Objednatel se zavazuje zaplatit za provedení díla zhotoviteli cenu stanovenou v článku IV. této smlouvy.“.

122.     Podle čl. IV. „Cena a platební podmínky“ smlouvy ze dne 15. 2. 2005 byla sjednána smluvní cena v maximální výši 3 277 200,- Kč bez DPH.

123.     Příloha č. 1 „Specifikace rozvoje aplikace Viola SF/CF pro rok 2005“ smlouvy ze dne 15. 2. 2005 obsahuje celkem 22 požadavků na rozvoj aplikace Viola SF/CF, a to mj. požadavky na rozšíření aplikace o možnost částečné platby účetních dokladů, vytvoření nástroje na zaúčtování kursových rozdílů, vytvoření zkušební databáze s denní obnovou, vytvoření modulu na evidenci požadavků na úpravy/rozšíření systému chybových stavů a jejich řešení.

124.     Dne 31. 3. 2006 obviněný uzavřel na základě výsledků jednacího řízení č. j. 235/13545/2006 podle § 27 odst. 1 písmo b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo – vývoj IS Viola SF/CF“ č. 332/036/2006 (dále jen „smlouva ze dne 31. 3. 2006“), jejíž předmět byl čl. I. „Předmět smlouvy“ vymezen následujícím způsobem: „Zhotovitel se zavazuje zhotovit podle specifikací a předat objednateli rozšíření počítačového programu Viola SF/CF, který je vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti EU v okruhu působnosti Platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem uzavřené dne 29. 4. 2004 zakázkové číslo MF 403/037/2004. Objednatel se zavazuje zaplatit za provedení díla zhotoviteli cenu stanovenou v článku IV. této smlouvy.“.

125.     Podle čl. IV. „Cena a platební podmínky“ smlouvy ze dne 31. 3. 2006 byla sjednána smluvní cena v maximální výši 2 000 000,- Kč bez DPH.

126.     V čl. V. „Záruka, pozáruční servis, další vývoj díla“ smlouvy ze dne 31. 3. 2006 smluvní strany sjednaly, že další vývoj díla bude specifikován v dodatcích ke smlouvě, která je uzavřena do 31.  12. 2007. Z dokumentace předložené obviněným vyplývá, že došlo dne 29. 6. 2006 k uzavření „Dodatku č. 1 ke Smlouvě o dílo na vývoj IS Viola SF/CF zakázkové číslo 332/036/2006“, č. 332/073/2006, dne 13. 12. 2006 k uzavření „Dodatku č. 2 ke Smlouvě o dílo na vývoj IS Viola SF/CF zakázkové číslo MF 332/036/2006 a Dodatku č.1 MF 332/073/2006“ č. 332/132/2006 a dne 16. 4. 2007 k uzavření „Dodatku č. 3 ke Smlouvě o dílo na vývoj IS Viola SF/CF zakázkové číslo MF 332/036/2006“ č. 332/025/2007.

127.     Příloha č. 1 „Specifikace první etapy rozvoje aplikace Viola SF/CF pro rok 2006“ smlouvy ze dne 31. 3. 2006 obsahuje dva požadavky na rozvoj aplikace Viola SF/CF, a to požadavek „Kontrola subjektů vůči DB ARES“ a požadavek na úpravu v souvislosti se změnou finančních toků k 1. 1. 2007.

128.     Dne 15. 4. 2008 obviněný uzavřel na základě výsledků jednacího řízení č. j. 235/23032/2008/T podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo – Vývoj informačního systému Viola“ č. 332/044/2008 (dále jen „smlouva ze dne 15. 4. 2008“), jejíž předmět byl čl. I. „Předmět smlouvy“ vymezen následujícím způsobem: „Zhotovitel se zavazuje zhotovit podle specifikací a předat objednateli rozšíření počítačového programu Viola, viz. příloha 1 této smlouvy, který je vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti EU v okruhu působnosti Platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem uzavřené dne 29. 4. 2004 zakázkové číslo MF 403/037/2004. Objednatel se zavazuje zaplatit za provedení díla zhotoviteli cenu stanovenou v článku IV. této smlouvy.“.

129.     Podle čl. IV. „Cena a platební podmínky“, bodu 1., smlouvy ze dne 15. 4. 2008 se objednatel a zhotovitel dohodli, že dílo bude provedeno za smluvní cenu 1 679 580,- Kč bez DPH, která je nepřekročitelná.

130.     Příloha č. 1 smlouvy ze dne 15. 4. 2008 obsahuje specifikaci rozvoje aplikace Viola pro rok 2008.

131.     Dne 24. 4. 2009 obviněný uzavřel na základě výsledků jednacího řízení č. j. 232/32220/2009 podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo – Vývoj informačního systému Viola“, č. 332/044/2009 (dále jen „smlouva ze dne 24. 4. 2009“), jejíž předmět byl v čl. I. „Předmět smlouvy“ bodu 1. vymezen následujícím způsobem: »Zhotovitel se zavazuje zhotovit a předat objednateli dílo spočívající v rozšíření počítačového programu Viola (dále jen „dílo“), který je vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti EU v okruhu působnosti Platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem uzavřené dne 29. 4. 2004, zakázkové číslo objednatele 403/037/2004 (dále jen „software Viola“). (…)«.

132.     Podle čl. IV. „Cena a platební podmínky“, bodu 1., smlouvy ze dne 24. 4. 2009 se objednatel a zhotovitel dohodli, že dílo bude provedeno za smluvní cenu ve výši 1 096 500,- Kč bez DPH, která je nepřekročitelná.

133.     Příloha č. 1 smlouvy ze dne 24. 4. 2009 obsahuje specifikaci díla, přičemž termíny předání díla byly sjednány u části položek do 30. 6. 2009 a u části položek do 15. 12. 2009

134.     Dne 7. 10. 2009 obviněný uzavřel na základě výsledků jednacího řízení č. j. 232/73133/2009 podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona s vybraným uchazečem „Smlouvu o dílo – Vývoj informačního systému Viola v roce 2010“ č. 332/111/2009 (dále jen „smlouva ze dne 7. 10. 2009“), jejíž předmět byl vymezen shodně jako ve smlouvě ze dne 24. 4. 2009 a termín předání díla, které mělo být zhotoveno za cenu ve výši 1 664 704,- Kč bez DPH, byl sjednán do 15. 12. 2010. Příloha č. 1 smlouvy ze dne 7. 10. 2009 obsahuje specifikaci díla.

135.     Dne 11. 3. 2011 obviněný uzavřel na základě výsledků jednacího řízení č. j. 232/23/044/2011/BA „Smlouvu o dílo – Vývoj informačního systému Viola 2011“, č. 332/014/2011 (dále jen „smlouva ze dne 11. 3. 2011“), jejíž předmět byl v čl. I. „Předmět smlouvy“ bodu 1. vymezen následujícím způsobem: »Zhotovitel se zavazuje zhotovit a předat objednateli dílo spočívající v rozšíření počítačového programu Viola (dále jen „dílo“), který je vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti EU v okruhu působnosti Platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem uzavřené dne 29. 4. 2004, zakázkové číslo objednatele 403/037/2004 (dále jen „software Viola“). Vývoj zahrnuje i administrování prostředků FM EHP Norsko a Švýcarsko. (…)«. Příloha č. 1 smlouvy ze dne 11. 3. 2011 obsahuje specifikaci díla.

136.     Podle „Smlouvy o údržbě a systémové podpoře IS VIOLA“ č. 332/136/2011 uzavřené v roce 2011, jejímž předmětem je servis informačního systému Viola, a to konkrétně podle čl. IX. „Trvání smlouvy“ odst. 1 této smlouvy, datem účinnosti této smlouvy končí platnost a účinnost smlouvy č. MF 403/001/2005 ze dne 19. 1. 2005, včetně všech jejich dodatků. Podle odst. 2 téhož článku uvedené smlouvy se smlouva uzavírá na dobu neurčitou, a to od 1. 1. 2012.

137.     Pro zadání veřejných zakázek č. 1 – č. 3 na služby ve smyslu § 12 odst. 1 zákona ve spojení s § 10 zákona zvolil obviněný jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona ve spojení s § 34 zákona.

K veřejné zakázce č. 1

138.     Zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 1 bylo zahájeno dne 20. 2. 2012 odesláním výzvy č. 1 vybranému uchazeči.

139.     Podle bodu I. výzvy č. 1 byl předmětem plnění veřejné zakázky vývoj informačního systému Viola.

140.     Podle bodu II. výzvy č. 1 „Doba a místo plnění veřejné zakázky“ mělo být dodavatelem plněno od podpisu smlouvy do 15. 12. 2012.

141.     Lhůta pro podání nabídky byla obviněným dle bodu VIII. b) výzvy č. 1 stanovena do 22. 3. 2012 do 16:00 hodin.

142.     Ze „Záznamu o průběhu a výsledku jednání v jednacím řízení bez uveřejnění“, který není datován, vyplývá, že se první a současně poslední jednání uskutečnilo dne 28. 2. 2012 v 10:00 hodin. Z předmětného záznamu vyplývá, že nabídka předložená vybraným uchazečem splňovala zadávací podmínky na veřejnou zakázku č. 1.

143.     Dne 25. 5. 2012 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku č. 1. Podle přílohy č. 1 předmětné smlouvy obsahující specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 1 vývoj informačního systému Viola zahrnoval:

-          úpravu interface na monitorovací systémy strukturálních fondů,

-          ve vztahu k FM/Norska úpravu interface na IS CEDR a implementaci okruhu EHP2,

-          ve vztahu k FM Švýcarsko úpravu interface na IS CEDR a rozšíření a změny na okruhu FM, Švýcarsko,

dále společně ve vztahu k FM FS:

-          volitelnost zobrazení a pořadí sloupců v přehledech,

-          úpravu administrace vratek,

-          úpravu interface na AVIS me,

-          přidání stavového řádku do přehledů, ve kterém by se zobrazoval počet vybraných položek a případné součty,

-          provázání přehledu s dynamickou sestavou,

-          obratová předvaha v menu Účetnictví/Hlavní kniha,

-          zjednodušené uživatelské rozhraní pro účetní předkontace,

-          vícevláknový tisk sestav,

-          umožnění zrušení požadavku na sestavu a požadavku na přehled,

-          více variant zobrazení sestavy,

-          rozdělení procesu účtování do dvou kroků – založení a uzavření (případně do tří – založení, provizorní, uzavření),

-          implementaci rolí subjektů,

-          přesunutí řízení přenosu do MSSF/MSC z Edit eventu do samostatného eventu,

-          úpravu formuláře oběhu dokumentů – generování/připojení účetního dokladu k procesu, evidenci příloh, 

-          úpravu formuláře dokladu – položkové načítání dat, evidenci příloh, hierarchické zobrazení vazeb,

-          úpravu formuláře programového řízení – položkové načítání dat,

-          úpravu formuláře účetního rozvrhu – přidání členění,

-          změny v účetnictví v návaznosti na legislativu a metodické postupy,

-          založení nových dokladů a sestav.

144.     Podle čl. IV. výše uvedené smlouvy činila cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 1 celkem 1 465 960 Kč bez DPH.

145.     Podle materiálu označeného jako „Podklady pro zahájení VZ“ (referátník předložený příslušným odpovědným zaměstnancům zadavatele v rámci přípravy zadání veřejné zakázky č. 1) „Vývoj informačního systému Viola v roce 2012 navazuje na analýzu požadavků vyplývajících z legislativy ČR, EU, FM a požadavků příslušných auditorů, a je doplňován na základě zkušeností z provozu. Zahrnuje úpravy metodického rázu připravované k přijímání prostředků z EU, EHP/Norsko I. a II., FM Švýcarsko a Fondu solidarity. Systém řeší problémy vzniklé z návaznosti na interface MSC2007, AVIS me, CEDR a sleduje nové technologie.“. Nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 1 v jednacím řízení bez uveřejnění byla odůvodněna následujícím způsobem:

„Poskytnutí služeb od jiných dodavatelů by bylo nekompatibilní s již realizovanými pracemi v informačním systému Viola a v případě změny dodavatele by vznikly vyšší finanční náklady i vysoké riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku.“.

K veřejné zakázce č. 2

146.     Zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 2 bylo zahájeno dne 7. 3. 2013 odesláním výzvy č. 2 vybranému uchazeči.

147.     Podle bodu I. výzvy č. 2 byl předmětem plnění veřejné zakázky vývoj informačního systému Viola.

148.     Podle bodu II. výzvy č. 2 „Doba a místo plnění veřejné zakázky“ mělo být dodavatelem plněno od podpisu smlouvy do 30. 6. 2014.

149.     Lhůta pro podání nabídky byla obviněným dle bodu VIII. b) výzvy č. 2 stanovena do 29. 3. 2013 do 16:00 hodin.

150.     Ze „Záznamu o průběhu a výsledku jednání v jednacím řízení bez uveřejnění“, který není datován, vyplývá, že se první a současně poslední jednání uskutečnilo dne 20. 3. 2013 v 10:00 hodin. Z předmětného záznamu vyplývá, že nabídka předložená vybraným uchazečem splňovala zadávací podmínky na veřejnou zakázku č. 2.

151.     Dne 29. 4. 2013 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku č. 2. Podle čl.  I. předmětné   smlouvy   předmětem   plnění   veřejné zakázky č. 2 bylo rozšíření informačního systému Viola, který je vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti v okruhu působnosti platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem ze dne 29. 4. 2004, zakázkové číslo objednatele 403/037/2007, přičemž  vývoj  zahrnuje i administrování prostředků FM EHP Norsko,  FM  EHP  Norsko  2,  FM  Švýcarsko  a  Fond  solidarity.  Podle přílohy č. 1 předmětné smlouvy   obsahující   specifikaci   předmětu plnění veřejné zakázky č. 2 vývoj informačního systému Viola zahrnoval:

-          úpravu interface na monitorovací systémy strukturálních fondů (SF/CF/EFF),

-          založení okruhu, přístupových práv, skupin, rolí a subjektů, nastavení programového řízení, nastavení oběhu dokumentů, účtového rozvrhu a účetních předkontací (s ohledem na AVIS, Státní pokladnu,…),  účetních  dokladů, certifikace dokladů, sestav pro okruh a  přenosů pro monitorovací   systém  IS  CEDR, IS AVIS, školení uživatelů ve vztahu k SF/CF v rámci programového  období  2014–2020,

-          úpravu interface na IS CEDR ve vztahu k FM EHP/Norska,

-          úpravu interface na IS CEDR a implementaci Violy pro ostatní zprostředkovatele programů ve vztahu k FM EHP/Norska 2,

-          úpravu interface na IS CEDR, Import IR a přiřazení pořadí k ukazatelům ve vztahu k FM Švýcarsko,

-          společně ve vztahu k FM FS založení nových dokladů a sestav, změny v účetnictví v návaznosti na legislativu a metodické postupy, přechod na MSSQL2008, nastavení parter aktiva pasiva pro AČ, seskupení přednastavení účetních dokladů, předkompilace Extension do knihovny, položkové načítání v Hlavním panelu, úprava spojení na dokladu (oddělení identifikační a platební části), elektronické zpracování bankovních výpisů ČNB, zobrazení zpráv u dokumentu, přesun  textové  podoby dávek z procesů do přílohy, přidání/odstranění spojení na dokladu, při zakládání nových dokladů eventuálně nových  struktur „nabídnout ve stromu tu, na které jsme stáli při pokynu založit nový“.

152.     Podle čl. IV. výše uvedené smlouvy činila cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 2 celkem 2 934 400 Kč bez DPH.

153.     Podle materiálu označeného jako „Podklady pro zahájení VZ“ (referátník předložený příslušným odpovědným zaměstnancům zadavatele v rámci přípravy zadání veřejné zakázky č. 2) byla nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 2 v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodněna následujícím způsobem:

„Vzhledem k tomu, že se jedná o úpravu a integraci stávajícího systému, navrhujeme zajištění dalšího vývoje IS Viola formou jednacího řízení bez uveřejnění (…).

Zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní či jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout.

Návrh vychází i z technických důvodů, protože plnění od jiného zájemce by vyvolalo výrazně vyšší finanční náklady, značné riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku a nedodržení plánovaného časového rozvoje, požadované aktualizace i údržby tohoto majetku a změna dodavatele by tedy vedla k nepřiměřeným technickým obtížím spojeným s další implementací a rozvojem.“.

154.     Obdobné odůvodnění je obsaženo i v rámci „Odůvodnění veřejné zakázky“ ze dne 7. 3. 2013 a v „Písemné zprávě zadavatele“ ze dne 10. 5. 2013.

155.     Nad rámec výše uvedeného a skutečnosti, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 2 činí 3 000 000 Kč, je v dokumentu označeném jako „Odůvodnění vypsání veřejné zakázky v souladu s čl. III. Metodického pokynu Národního orgánu pro koordinaci k využívání externích služeb v rámci implementační struktury Národního strategického referenčního rámce“ ze dne 6. 2. 2013 zpracovaného společností CORTIS Consulting s. r. o., IČO 26397668, se sídlem Teslova 1202/3, 301 00 Plzeň (dále jen „odůvodnění společnosti CORTIS“) uvedeno, že:

„Vývoj informačního systému v roce 2013 zavádí nový modul pro přijímání prostředků EU od roku 2014 v návaznosti na MS2014+. Zároveň navazuje na analýzu požadavků vyplývajících z legislativy ČR, EU, FM a požadavků příslušných auditorů, a je doplňován na základě zkušeností z jeho téměř desetiletého provozu (…). Z analýzy požadavků vyplývá, že IS Viola obsahuje funkcionality společné pro certifikaci čerpání z více zdrojů, a je tedy pro jeho další vývoj účelné i hospodárné navázat na současný systém, který je postupně externě vyvíjen na základě povinností při čerpání prostředků z EU a FM.

Jak vyplývá z organizačního řádu MF ČR, ministerstvo v současnosti nedisponuje vlastními expertními kapacitami na zajištění vývoje a údržby IS Viola. Na základě dosavadních zkušeností se zájemcem lze uvést, že spolupráce mezi zájemcem a dodavatelem v minulých letech vždy probíhala bez zásadních problémů nebo nedorozumění, a to ať už v obsahových nebo formálních požadavcích na úpravu a vývoj IS Viola. Zájemce na rozdíl od zadavatele disponuje potřebnou kapacitou expertních pracovníků, prostřednictvím nichž je schopen bez komplikací a v souladu s domluvenými podmínkami servisních úprav a zásahů od IS Viola okamžitě reagovat na zadání či potřeby zadavatele.

Zadavatel nezná vnitřní platové ani organizační podmínky zaměstnanců zájemce, proto je při srovnání předpokládané ceny zakázky kalkulováno s hrubým (pro potřeby tohoto srovnání však dostačujícím) odhadem průměrného příjmu programátora v ČR v roce 2013, který dle dostupných informací dosahuje cca 33 tis. Kč (čistého). Personální a další věcné výdaje spojené s pracovním poměrem takového zaměstnance by se v prostředí zadavatele vyšplhaly přinejmenším na částku 800 tis. Kč ročně. Vzhledem k rozsahu poptávaných prací, charakteru a potřeb zadavatele by bylo v prostředí zadavatele třeba uvažovat s kolektivem o počtu nejméně pěti až šesti takových zaměstnanců. Nehledě na skutečnost, že by takto nově přijatí zaměstnanci potřebovali přinejmenším devět měsíců na adaptaci v prostředí IS Viola, a to vše při požadavku na jeho plný a bezchybný provoz, jeví se takové řešení vedle předpokládané ceny veřejné zakázky (viz první část odůvodnění) jako neekonomické, nehospodárné a tedy neefektivní, což by bylo v rozporu s požadavky Metodického pokynu.“.

K veřejné zakázce č. 3

156.     Zadávací řízení na veřejnou zakázku č. 3 bylo zahájeno dne 6. 8. 2014 odesláním výzvy č. 3 vybranému uchazeči.

157.     Podle bodu I. výzvy č. 3 byl předmětem plnění veřejné zakázky vývoj informačního systému Viola.

158.     Podle bodu II. výzvy č. 3 „Doba a místo plnění veřejné zakázky“ mělo být dodavatelem plněno od podpisu smlouvy do 15. 12. 2014.

159.     Lhůta pro podání nabídky byla obviněným dle bodu VIII. b) výzvy č. 3 stanovena do 5. 9. 2014 do 16:00 hodin.

160.     Ze „Záznamu o průběhu a výsledku jednání v jednacím řízení bez uveřejnění“, který není datován, vyplývá, že se první a současně poslední jednání uskutečnilo dne 21. 8. 2014 ve 13:00 – 14:00 hodin. Z předmětného záznamu vyplývá, že nabídka předložená vybraným uchazečem splňovala zadávací podmínky na veřejnou zakázku č. 3, včetně požadavků na prokázání kvalifikace.

161.     Dne 16. 9. 2014 obviněný uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku č. 3. Podle čl. I. předmětné smlouvy je předmětem plnění veřejné zakázky č. 3 rozšíření informačního systému Viola, který je vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti v okruhu působnosti platebního orgánu vytvořeného na základě smlouvy mezi obviněným a vybraným uchazečem ze dne 29. 4. 2004, zakázkové číslo objednatele 403/037/2007, přičemž vývoj zahrnuje i administrování prostředků FM Švýcarsko a Fond solidarity. Podle přílohy č. 1 předmětné smlouvy obsahující specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 3 vývoj informačního systému Viola zahrnoval:

-          úpravu interface na monitorovací systémy strukturálních fondů 2007–2013, dále ve vztahu k SF/CF/EFF nastavení přenosů pro monitorovací systém IS CEDR 2014+, úpravu procesu optimalizace pro programové období 2007–2013, spárování platby vratky u ROP s bank. výpisem,

-          ve vztahu k FM EHP/Norska a FM EHP/ Norska 2 úpravu interface na IS CEDR,

-          ve vztahu k FM Švýcarsko kromě úpravy interface na IS CEDR změny v implementaci v návaznosti na metodické postupy,

-          společně ve vztahu k FM FS založení nových dokladů a sestav, změny v účetnictví v návaznosti na legislativu a metodické postupy, archivaci příloh, výběr subjektů na spojení dokladu/spojení v programovém řízení omezit filtrem, možnost zúžení výběru rozpočtu na položce dokladu, elektronický platební styk s ČNB – předpokládání PP, vícenásobné přiřazení rozpočtu k položce dokladu.

162.     Podle čl. IV. výše uvedené smlouvy činila cena za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky č. 3 celkem 1 288 000 Kč bez DPH.

163.     Podle nedatovaného dokumentu s označením „Odůvodnění vypsání veřejné zakázky v souladu s čl. III. Metodického pokynu Národního orgánu pro koordinaci k využívání externích služeb v rámci implementační struktury Národního strategického referenčního rámce“ byla nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 3 v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodněna s odkazem na nedostatek vlastních kapacit na zajištění vývoje a údržby informačního systému Viola, odkazem na totožnou argumentaci ohledně nákladů spojených s využitím nových zaměstnanců zadavatele v oblasti IT jako v případě odůvodnění společnosti CORTIS a dosavadní bezproblémovou spolupráci s vybraným uchazečem.

164.     Podle „Písemné zprávy“ ze dne 24. 9. 2014 byla veřejná zakázka č. 3 zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť „může být plněna z technických důvodů z důvodu ochrany práv z průmyslového a jiného duševního vlastnictví pouze dodavatelem.“.

K výrokům I., II. a III. tohoto rozhodnutí

165.     Obviněný dle rozsudku KS mohl prokázat splnění podmínek dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání veřejné zakázky v JŘBU, pokud by se Úřad zabýval argumentací obviněného a provedl jím navrhované důkazy. Z důvodu vadného vedení správního řízení, v němž nebyly provedeny důkazy a vyvrácena argumentace obviněného, nebyl zjištěn řádně skutkový stav, Úřad tedy při novém projednání věci doplnil dokazování, aby mohl být řádně zjištěn stav věci. Jako spornou otázku akcentoval krajský soud a rovněž i Nejvyšší správní soud otázku materiální podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění, jejíž absence nebyla dle krajského soudu a Nejvyššího správního soudu Úřadem jednoznačně prokázána, když Úřad neprovedl důkazy navrhované obviněným a pouze konstatoval, že obviněný neunesl důkazní břemeno. Úřadu bylo uloženo, aby se zabýval tím, zda obviněný stav výlučnosti dodavatele sám vědomě vytvořil či nikoliv. V této souvislosti Úřad dospěl i po opětovném posouzení věci k závěru, že si obviněný již v době pořizování systému IS Viola musel být vědom potřeby jeho dalšího rozvoje, aktualizací, rozšíření či úprav a situaci, kdy musel jakékoliv další úpravy zadávat výhradně vybranému uchazeči, vytvořil vědomě. V podrobnostech uvádí Úřad následující.

166.     S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že při novém posouzení věci, jehož předmět tvoří posouzení skutečnosti, zda obviněný postupoval v souladu se zákonem, když zadal veřejné zakázky č. 1 až 3 v jednacím řízení bez uveřejnění, resp. zda byly k tomu splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, byl vázán právními názory uvedenými v rozsudku KS, rozsudku NSS a novém rozhodnutí předsedy Úřadu.

167.     Úřad se při novém posouzení věci měl v intencích druhostupňového rozhodnutí primárně zabývat tím, zda obviněný mohl či nemohl důvodně předvídat budoucí nutnost úprav a prodloužení „životnosti“ a funkčnosti systému IS Viola, který měl být v rámci této zakázky poptáván toliko na programové období let 2004–2006.

168.     Úřad tedy znovu podrobil postup obviněného spočívající v zadání veřejných zakázek č. 1 až 3 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona přezkumu, a to i s přihlédnutím k argumentaci zadavatele uvedené v jeho rozkladu ze dne 14. 7. 2017, že »původní smlouva byla uzavřena několik dní před vstupem České republiky do Evropské unie, přičemž je nezbytné na problematiku nahlížet tehdejší optikou, nikoliv optikou dnešní, kdy je praktická realizace politiky soudržnosti Evropské unie zainteresovaným subjektům skutečně známa mnohem lépe. Ministerstvo financí k této věci opět uvádí, že při vstupu České republiky do Evropské unie nepředpokládalo a nemohlo předpokládat, že dotační projekty z programového období 2004 – 2006 bude reálně řešit ještě 13 let poté a že tedy bude i v současně době nucen udržovat IS VIOLA v plně fungujícím a aktuálním stavu odpovídajícím současné legislativě, přičemž dále uvádí, že požadavek na zachování dat za programové období 2004 - 2006 vyplývá z přímo aplikovatelného nařízení v zásadě na období tří let od proplacení závěrečné bilance konkrétní pomoci (čl. 38 odst. 6 nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. 6. 1999 o obecných ustanoveních o strukturálních fondech). Dodnes však ze strany Evropské komise nedošlo k uzavření všech operačních programů realizovaných v tomto období, resp. nedošlo k proplacení závěrečné částky, pročež uvedená povinnost uchování dokumentů stále trvá a bude trvat minimálně do roku 2020. U programového období, které přitom skončilo v roce 2006, tuto okolnost v roce 2004 zadavatel rozumně předpokládat nemohl.

(…)

Pokud jde o tvrzení ÚOHS, že „nelze dojít k závěru, že zadavatel prokazatelně nemohl mít vědomí o potřebě budoucích velmi častých aktualizací, úprav a doplnění tohoto výukového systému, neboť zadavateli muselo být již tehdy zřejmé, že předmětný systém bude užívat dlouhodobě a bude třeba pravděpodobně provádět např. s ohledem na legislativní změny jisté úpravy“, není v něm mj. absolutně zohledněna skutečnost, že nastavení celého systému pro programové období 2006 – 2013 bylo schvalováno Evropskou komisí (viz čl. 32 nařízení Rady (ES) č. 1083/2006). Přesto tentýž subjekt i přes schválení operačních programů pro programové období 2006 až 2013 přišel v roce 2012 s požadavkem na zcela zásadní úpravy tohoto systému v rámci tzv. „Akčního plánu ke zlepšení řídícího a kontrolního systému pro strukturální fondy v ČR“. (…). Shora uvedené tři veřejné zakázky reagovaly na nekompromisní požadavky Evropské komise (…). V dané souvislosti je však nutno (…) konstatovat, že IS VIOLA je manažerským a účetním systémem sloužícím k finančnímu řízení a účtování o prostředcích z rozpočtu EU (resp. Evropských strukturálních a investičních fondů) na účtech Platebního a certifikačního orgánu v rámci účetní jednotky Ministerstva financí. (…) Obnovení plateb z rozpočtu Evropské unie bylo v roce 2012 a v letech následujících realizováno právě prostřednictvím IS VIOLA.«.  

K naplnění podmínek jednacího řízení bez uveřejnění – k formální stránce

169.     Úřad pro úplnost shrnuje a opakuje závěry, k nimž dospěl již v napadeném rozhodnutí. Úřad obecně uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je de facto omezena hospodářská soutěž, neboť je zadávána přímo určitému dodavateli, tedy bez efektivní hospodářské soutěže, která má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání, a současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným.

170.     Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. Otázku splnění podmínek pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudní rozhodovací praxí nutno posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne 20. 11. 2012 (viz výše) nebo z rozsudku krajského soudu sp. zn. 62 Af 95/2013 ze dne 13. 1. 2015.

171.     Jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tedy lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání „prvotní“ veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné).

172.     Konkrétně při použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze na základě judikatury správních soudů rovněž dovozovat, že by neměl být „stav exkluzivity“, tj. existence jediného možného dodavatele schopného splnit předmět veřejné zakázky, vytvořen zadavatelem, přesněji řečeno, zadavatel by měl vynaložit veškeré úsilí k tomu, aby tomuto stavu exkluzivity, pokud lze jeho vznik důvodně předvídat, předešel. Jak ostatně uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53 „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“.

173.     V návaznosti na relevantní soudní judikaturu Úřad shrnuje, že je zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona lze pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy však tato exkluzivita stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastního zaviněného postupu zadavatele, tedy pokud se zadavatel sám nepodílel na vytváření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění. Úřad akcentuje zejména požadavek na restriktivní výklad podmínek využití jednacího řízení bez uveřejnění tak, aby nebyl tento druh zadávacího řízení, který z povahy věci vyvolává „škodlivé účinky na hospodářskou soutěž“, nadužíván. Právě tyto mantinely výkladu podmínek aplikace jednacího řízení bez uveřejnění musí reflektovat při svém posouzení okolností jednotlivých případů taktéž Úřad.

174.     Z pohledu posouzení postupu obviněného v případě šetřených veřejných zakázek je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění „formální“ stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní či technické), a v případě, že takové důvody dány byly, rovněž „materiální“ podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to zda obviněný stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil.

175.     Z obviněným předložené dokumentace o veřejných zakázkách vyplývá, že IS Viola je modifikací dříve dodávaného počítačového programu IS Viola Fund Managment a byl vytvořen a dodán obviněnému na základě původní smlouvy z roku 2004, přičemž byl dále udržován a rozvíjen na základě dalších veřejných zakázek zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění (viz k tomu bod 108. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

176.     Obviněný ve svém vyjádření ze dne 3. 4. 2017 uvedl, že pro šetřené veřejné zakázky (tj. veřejnou zakázku č. 1 – č. 3) zvolil jednací řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a to z technických důvodů a rovněž z důvodu ochrany autorských práv.

177.     Jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona je zadavatel oprávněn využít tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna z technických důvodů, z uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

178.     O použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. V šetřeném případě směřuje argumentace obviněného k použití § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. možnosti splnit veřejnou zakázku pouze určitým dodavatelem z důvodu technické náročnosti změny dodavatele a rovněž autorskoprávní ochrany.

179.     Aplikace ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. Je na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky, přičemž tuto skutečnost musí být zadavatel dále schopen prokázat v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu. Pouze tak může zadavatel naplnit požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v ust. § 6 odst. 1 zákona (srov. rozsudek krajského soudu ze dne 14. 5. 2007 ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, sp. zn. 5 Afs 131/2007).

180.     Prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je tak plně na zadavateli, který by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 1987, C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28. 3. 1996, C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo) a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává […]“(viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek krajského soudu č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití ‚otevřenějších‘ zadávacích řízení – zásadně řízení otevřeného podle § 21 odst. 1 písm. a) ZVZ… Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě ‚odklon‘ od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). […] Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné“.

181.     Problematikou důkazního břemene, resp. prokazování důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, se s ohledem na její specifičnost zabýval krajský soud v rozsudku KS, jenž byl následně potvrzen Nejvyšším správním soudem, který v něm dospěl k závěru, že zadává-li zadavatel veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, činí tak proto, že jsou na jeho straně dány konkrétní specifické důvody (odpovídající § 23 zákona), které je zadavatel sám schopen konkrétně pojmenovat – a to v okamžiku, kdy k jednacímu řízení bez uveřejnění přistoupí, i kdykoli v budoucnu, bude-li třeba volbu jednacího řízení bez uveřejnění obhajovat. Volí-li zadavatel výjimečný postup, jenž spočívá v uzavření smlouvy na veřejnou zakázku bez jakéhokoli nutného uveřejnění, tedy bez reálné možnosti dodavatelů získat povědomí o zadávané veřejné zakázce, je to tedy právě on, kdo musí mít před zahájením takového postupu postaveno najisto, že jsou pro to naplněny konkrétní důvody (odpovídající zákonným požadavkům). Za zadavatele tedy takové důvody nikdo sám domýšlet nemůže, jednoduše již proto, že konkrétní okolnosti na straně zadavatele zpravidla nemůže znát. Právě tato skutečnost (coby možné specifikum) nachází svůj odraz v konkrétních možnostech aktivity Úřadu ve správním řízení a je také důvodem shora uvedenou judikaturou (unijní i tuzemskou) dovozované povinnosti zadavatele být co do sdělení konkrétních důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění ve vztahu k žalovanému aktivní. Logicky věcně omezené možnosti aktivity Úřadu ohledně odhalování skutečných konkrétních důvodů na straně zadavatele pro použití jednacího řízení bez uveřejnění se však nemohou rovnat absolutní pasivitě.

182.     V rozsudku KS je dále konstatováno, že s ohledem na charakter jednacího řízení bez uveřejnění jako jedné z výjimek z jinak povinného použití „otevřenějších“ zadávacích řízení, jak bylo opakovaně dovozeno shora citovanou judikaturou, je na zadavateli, aby v případě zahájení přezkumného řízení Úřadu nejen tvrdil, že podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění byly splněny, nýbrž současně v souladu s § 52 správního řádu důsledně (a při použití jednacího řízení bez uveřejnění o to důsledněji) splnil svoji povinnost označit důkazy na podporu svých tvrzení ohledně oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění. Úřad nemá povinnost skutečnosti, resp. důvody, které zadavatele opravňovaly k zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, sám vyhledávat – to by bylo v mnoha případech nejen složité, nýbrž mnohdy i nemožné, a mělo by to za následek faktické znemožnění přezkumu zadávání veřejných zakázek prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění. K obdobným závěrům dospěl krajský soud rovněž nař. v rozsudku č. j. 62 Af 34/2018-267 ze dne 5. 8. 2021.

183.     Je tedy na zadavateli, aby konkrétní důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění tvrdil a navrhl konkrétní důkazy k prokázání těchto tvrzení. Pokud zadavatel v přezkumném řízení splní povinnost uloženou mu § 52 správního řádu a označí konkrétní důkazy na podporu svých konkrétních tvrzení o splnění konkrétních podmínek opravňujících jej zadat veřejnou zakázku prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, je pak na Úřadu, aby konkrétně označené důkazy (jež objektivně nemůže předložit sám zadavatel) eventuálně opatřil, především je pak provedl a konečně je podle své úvahy hodnotil. Při takovém postupu Úřadu pak lze konstatovat respektování zásady vyšetřovací (k tomu viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2014, č. j. 5 Afs 48/2013-272 a rozsudek krajského soudu ze dne 28.6.2017, č. j. 31 Af 35/2015-80). Závěr ohledně neunesení důkazního břemena tak přichází v úvahu toliko v situaci, kdy zadavatel nic konkrétního netvrdí nebo kdy na podporu svých konkrétních tvrzení ohledně naplnění podmínek opravňujících jej k použití jednacího řízení bez uveřejnění neoznačí žádné konkrétní relevantní důkazy anebo kdy provedením důkazů se tvrzení zadavatele ohledně splnění podmínek pro jednací řízení bez uveřejnění nepotvrdí.

184.     K veřejné zakázce č. 1 poskytl obviněný Úřadu materiál označený jako „Podklady pro zahájení VZ“ (referátník předložený příslušným odpovědným zaměstnancům obviněného v rámci přípravy zadání veřejné zakázky č. 1), v němž je uvedeno následující: „Vývoj informačního systému Viola v roce 2012 navazuje na analýzu požadavků vyplývajících z legislativy ČR, EU, FM a požadavků příslušných auditorů, a je doplňován na základě zkušeností z provozu. Zahrnuje úpravy metodického rázu připravované k přijímání prostředků z EU, EHP/Norsko I. a II., FM Švýcarsko a Fondu solidarity. Systém řeší problémy vzniklé z návaznosti na interface MSC2007, AVIS me, CEDR a sleduje nové technologie.“

185.     Nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 1 v jednacím řízení bez uveřejnění byla odůvodněna následujícím způsobem: „Poskytnutí služeb od jiných dodavatelů by bylo nekompatibilní s již realizovanými pracemi v informačním systému Viola a v případě změny dodavatele by vznikly vyšší finanční náklady i vysoké riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku.“.

186.     K veřejné zakázce č. 2 poskytl obviněný Úřadu materiál označený jako „Podklady pro zahájení VZ“ (rovněž referátník předložený příslušným odpovědným zaměstnancům obviněného v rámci přípravy zadání veřejné zakázky č. 2), ve kterém byla nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 2 v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodněna následujícím způsobem: „Vzhledem k tomu, že se jedná o úpravu a integraci stávajícího systému, navrhujeme zajištění dalšího vývoje IS Viola formou jednacího řízení bez uveřejnění (…).

Zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní či jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout.

Návrh vychází i z technických důvodů, protože plnění od jiného zájemce by vyvolalo výrazně vyšší finanční náklady, značné riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku a nedodržení plánovaného časového rozvoje, požadované aktualizace i údržby tohoto majetku a změna dodavatele by tedy vedla k nepřiměřeným technickým obtížím spojeným s další implementací a rozvojem.“.

187.     Obdobné odůvodnění je obsaženo i v rámci „Odůvodnění veřejné zakázky“ ze dne 7. 3. 2013 a v „Písemné zprávě zadavatele“ ze dne 10. 5. 2013.

188.     Nad rámec výše uvedeného, předložil obviněný Úřadu odůvodnění společnosti CORTIS, ze kterého vyplývá, že:

„Vývoj informačního systému v roce 2013 zavádí nový modul pro přijímání prostředků EU od roku 2014 v návaznosti na MS2014+. Zároveň navazuje na analýzu požadavků vyplývajících z legislativy ČR, EU, FM a požadavků příslušných auditorů, a je doplňován na základě zkušeností z jeho téměř desetiletého provozu (…). Z analýzy požadavků vyplývá, že IS Viola obsahuje funkcionality společné pro certifikaci čerpání z více zdrojů, a je tedy pro jeho další vývoj účelné i hospodárné navázat na současný systém, který je postupně externě vyvíjen na základě povinností při čerpání prostředků z EU a FM.

Jak vyplývá z organizačního řádu MF ČR, ministerstvo v současnosti nedisponuje vlastními expertními kapacitami na zajištění vývoje a údržby IS Viola. Na základě dosavadních zkušeností se zájemcem lze uvést, že spolupráce mezi zájemcem a dodavatelem v minulých letech vždy probíhala bez zásadních problémů nebo nedorozumění, a to ať už v obsahových nebo formálních požadavcích na úpravu a vývoj IS Viola. Zájemce na rozdíl od zadavatele disponuje potřebnou kapacitou expertních pracovníků, prostřednictvím nichž je schopen bez komplikací a v souladu s domluvenými podmínkami servisních úprav a zásahů od IS Viola okamžitě reagovat na zadání či potřeby zadavatele.

Zadavatel nezná vnitřní platové ani organizační podmínky zaměstnanců zájemce, proto je při srovnání předpokládané ceny zakázky kalkulováno s hrubým (pro potřeby tohoto srovnání však dostačujícím) odhadem průměrného příjmu programátora v ČR v roce 2013, který dle dostupných informací dosahuje cca 33 tis. Kč (čistého). Personální a další věcné výdaje spojené s pracovním poměrem takového zaměstnance by se v prostředí zadavatele vyšplhaly přinejmenším na částku 800 tis. Kč ročně. Vzhledem k rozsahu poptávaných prací, charakteru a potřeb zadavatele by bylo v prostředí zadavatele třeba uvažovat s kolektivem o počtu nejméně pěti až šesti takových zaměstnanců. Nehledě na skutečnost, že by takto nově přijatí zaměstnanci potřebovali přinejmenším devět měsíců na adaptaci v prostředí IS Viola, a to vše při požadavku na jeho plný a bezchybný provoz, jeví se takové řešení vedle předpokládané ceny veřejné zakázky (viz první část odůvodnění) jako neekonomické, nehospodárné a tedy neefektivní, což by bylo v rozporu s požadavky Metodického pokynu.“.

189.     K veřejné zakázce č. 3 obviněný poskytl Úřadu dokument s označením „Odůvodnění vypsání veřejné zakázky v souladu s čl. III. Metodického pokynu Národního orgánu pro koordinaci k využívání externích služeb v rámci implementační struktury Národního strategického referenčního rámce“, dle kterého byla nezbytnost zadání veřejné zakázky č. 3 v jednacím řízení bez uveřejnění odůvodněna s odkazem na nedostatek vlastních kapacit na zajištění vývoje a údržby informačního systému Viola, odkazem na totožnou argumentaci ohledně nákladů spojených s využitím nových zaměstnanců zadavatele v oblasti IT jako v případě odůvodnění společnosti CORTIS a dosavadní bezproblémovou spolupráci s vybraným uchazečem.

190.     Podle Písemné zprávy ze dne 24. 9. 2014 byla veřejná zakázka č. 3 zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť „může být plněna z technických důvodů a z důvodu ochrany práv z průmyslového a jiného duševního vlastnictví pouze dodavatelem.“.

191.     Další či konkrétnější technické důvody nad rámec shora uvedeného, jež by vedly k faktické nemožnosti plnění veřejné zakázky jiným dodavatelem, obviněný tedy ve svých vyjádřeních a v poskytnutých dokumentech blíže neuvedl.

192.     Pokud obviněný argumentoval hospodárností, účelností či efektivností plnění předmětných veřejných zakázek, nejedná se o totožné důvody, jako nemožnost plnění jiným dodavatelem z technických důvodů, jež pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí zákon podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

193.     Současně obviněný musí v řízení před Úřadem prokázat, že z hlediska technického opravdu neexistoval v době zadání veřejné zakázky jiný dodavatel schopný splnit předmět veřejné zakázky. Jak již bylo uvedeno výše, obviněný však žádné takové důkazy v řízení před Úřadem nepředložil ani neoznačil.

194.     Pokud obviněný argumentoval, že je to Úřad, který je povinen zjistit skutkový stav a s odkazem na toto navrhoval, aby Úřad ustanovil znalce k vypracování písemného znaleckého posudku ve věci odborného posouzení, Úřad k tomu odkazuje na závěry rozsudku KS, podle nichž bylo na obviněném, aby konkrétní důvody vedoucí jej k postupu v jednacím řízení bez uveřejnění Úřadu doložil (kupř. i znalecky). Obviněný má povinnost disponovat veškerými podklady, ze kterých (především jemu) bylo patrné, že postup v jednacím řízení bez uveřejnění byl oprávněný, a tedy bylo na něm, aby to osvědčil, kupř. právě znaleckým posudkem (obdobně rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č.j. 5 Afs 42/2012-53). V souladu se závěry obsaženými v rozsudku KS nebylo v daném případě na Úřadu, aby znalecký posudek opatřoval sám.

195.     Sám obviněný ani ve svých vyjádřeních neuváděl, že by předmětná plnění musela být objektivně z technických důvodů plněna vybraným uchazečem. Obviněný pouze opakovaně uváděl, že případné plnění jiným dodavatelem by mohlo vést k určitým „technickým obtížím“, neboť plnění jiným dodavatelem by dle obviněného vyvolalo výrazně vyšší finanční náklady, riziko nefunkčnosti již pořízeného majetku a nedodržení plánovaného časového rozvoje, požadované aktualizace i údržby tohoto majetku a případná změna by mohla vést k nepřiměřeným technickým obtížím spojeným s další implementací a rozvojem, přičemž tato tvrzení blíže nekonkretizoval. Obviněný tak ani neuvedl, jaká konkrétní rizika v souvislosti s fungováním informačního systému vyplývají z realizace předmětů plnění šetřených veřejných zakázek jiným dodavatelem než vybraným uchazečem a jaké technické obtíže a jaká míra rizikovosti by byla spojená s realizací předmětů plnění šetřených veřejných zakázek jiným dodavatelem, přičemž tyto skutečnosti nevyplývají ani z dokumentací veřejných zakázek, resp. z podkladů, které obviněný Úřadu předložil.

196.     Současně obviněný ve svém vyjádření ze dne 26. 5. 2017 (viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvedl, že na podzim předchozího roku (tj. v roce 2016) byla ze strany obviněného zahájena jednání s vybraným uchazečem ohledně možnosti rozšíření licence k IS Viola o oprávnění dílo upravovat, příp. o získání komplexního oprávnění k výkonu majetkových práv. Pokud by tedy skutečně z technických důvodů nemohlo dojít k úpravám IS Viola nikým jiným než vybraným uchazečem, pak by obviněným deklarované jednání týkající se získání komplexního oprávnění k výkonu majetkových práv, dle argumentace obviněného zřejmě směřující k úpravám předmětného informačního systému bez nutnosti zapojení vybraného uchazeče, postrádalo jakýkoli smysl, neboť i v případě všech potřebných oprávnění by nebyl schopen úpravy IS Viola provést nikdo jiný než vybraný uchazeč.

197.     Úřad tak dospěl k závěru, že obviněný neprokázal existenci technických důvodů pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění.

198.     K existenci objektivních důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv v případě veřejných zakázek č. 1 až 3 Úřad uvádí, že je nutné vycházet především z předmětu původní smlouvy a z předmětu veřejných zakázek č. 1 - č. 3, který je definován jednak výzvami k jednání, a dále i uzavřenými smlouvami o dílo na tyto veřejné zakázky.

199.     Z licenčních ujednání v čl. VI původní smlouvy vyplývalo, že obviněný měl právo dílo (IS Viola) užít v rozsahu stanoveném § 12 autorského zákona, přičemž tamtéž bylo dále uvedeno, že je-li to potřebné k užití díla v souladu s jeho určením, může zadavatel poskytnout podlicenci rovněž třetím subjektům. Původní smlouva pak dále obsahovala ujednání, kterým vybraný uchazeč smluvně vyloučil zásahy IS Viola podle § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona, vyjma možnosti počítačový program rozmnožovat za účelem jeho užití v souladu s jeho určením, přičemž k jiným úpravám opravňoval pouze za splnění velmi omezených okolností sjednaných v původní smlouvě, resp. pouze v situacích, kdy by vybraný uchazeč odmítl či nebyl schopen provést další úpravy předmětného informačního systému, případně po uzavření dohody v písemné formě mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Stejně tak obviněný disponoval na základě původní smlouvy zdrojovým kódem k předmětnému informačnímu systému, avšak na základě čl. VI. původní smlouvy s ním nesměl nakládat a poskytovat jej dalším subjektům. Zcela totožná licenční ujednání jsou pak obsažena v rámci smluv uzavřených na šetřené veřejné zakázky.

200.     Z vyjádření obviněného, jakož i z dokumentací k šetřeným veřejným zakázkám vyplývá, že dodavatel měl výhradní majetková práva k předmětnému IS s tím, že neměl vůli poskytnout zadavateli jiná licenční oprávnění než stávající, s tím, že s odkazem na tato ujednání není možné předmět šetřených veřejných zakázek, spočívající v úpravě a aktualizaci informačního systému Viola, s ohledem na autorskoprávní omezení vyplývající z autorského zákona, realizovat nikým jiným než vybraným uchazečem.

201.     V daném případě je zřejmé, že předmětem šetřených veřejných zakázek je zásah do stávajícího informačního systému Viola provozovaného obviněným již od roku 2004, neboť předmětem plnění šetřených veřejných zakázek jsou zejména úpravy a aktualizace tohoto systému a jeho rozšíření, přičemž předmětný systém byl na základě původní smlouvy vytvořen pro účtování a finanční monitoring prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti, a na základě jeho dalšího vývoje i k administrování prostředků FM EHP Norsko, FM EHP Norsko 2, FM Švýcarsko a Fondu solidarity. Informační systém Viola lze přitom nepochybně kvalifikovat jako autorské dílo ve smyslu § 2 odst. 2 autorského zákona.

202.     Do forem užívání díla lze zařadit jak činnosti výslovně upravené v § 12 odst. 4 autorského zákona, tak i činnosti jiné, neboť výčet uvedený v odstavci 4 tohoto ustanovení autorského zákona je s odkazem na odstavec 5 zde citovaného ustanovení pouze demonstrativní. Mezi tyto jiné činnosti patří i zásahy do díla, jako jsou jeho změny nebo úpravy. Ty však představují mimo zásah do majetkových práv autora k dílu rovněž i zásah do jeho práv osobnostních a je nutné k takovým zásahům (formám realizace užívacích práv k dílu) obdržet autorův souhlas. V případě díla zaměstnaneckého, jako v tomto konkrétním případě, je nutné obdržet souhlas zaměstnavatele autora, který dílo vytvořil. Na tomto místě je třeba zdůraznit, že souhlas k zásahům do díla není automaticky obsahem oprávnění dílo užít, a je tedy nutné o něj výslovně požádat, načež ten musí být recipročně výslovně udělen.

203.     Autorský zákon blíže specifikuje právo užít dílo, jedná-li se o počítačový program, v § 66 odst. 1 autorského zákona. Obsahem předmětného ustanovení autorského je vymezení tzv. zákonné licence, s níž je spojeno právo oprávněného uživatele – osoby, která disponuje licencí k výkonu majetkového práva autora – dílo (počítačový program) užít určitými způsoby, aniž by k tomuto výkonu musela být uživateli tato práva udělena na základě smluvních ujednání. Uživatel – nabyvatel licence, tak získává tato oprávnění bez dalšího, přímo ze zákona.

204.     V rámci ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona pak vyplývá právo oprávněného uživatele rozmnožovat, překládat, zpracovávat, upravovat či jinak měnit počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu nebo opravuje-li chyby počítačového programu, přičemž z obsahu předmětného ustanovení, jakož i z odborné literatury pojící se s problematikou autorskoprávní ochrany vyplývá, že se jedná o ustanovení kogentní, tzn. zákonné ustanovení zavádějící pravidlo, od něhož se účastníci smluvního vztahu nemohou odchýlit. „Stěžejním pojmem autorského práva v souvislosti s užitím a ochranou počítačového programu je pojem oprávněný uživatel. Oprávněným uživatelem rozmnoženiny počítačového programu je zaprvé oprávněný nabyvatel rozmnoženiny počítačového programu, který má vlastnické či jiné právo k rozmnoženině počítačového programu, a to za účelem jejího využití (nikoli za účelem jejího dalšího převodu). Zadruhé je oprávněným uživatelem oprávněný nabyvatel licence nebo jiná osoba oprávněná užívat rozmnoženinu počítačového programu. Oprávněný uživatel neporušuje práva autora programu, jestliže tento program rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění, je-li to potřebné k užití programu v souladu s jeho určením, činí-li tak při zavedení a provozu počítačového programu včetně opravování chyb programu.“(ŠTĚDROŇ, B. Ochrana a licencování počítačového programu. Praha: Wolkers Kluwer, 2010, s. 48.). Ačkoliv tedy původní smlouva obsahuje omezení práv dílo užít v rozsahu stanoveném v ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona, s výjimkou dílo rozmnožovat za účelem jeho užití v souladu s jeho určením, nelze jen z toho bez dalšího automaticky dovozovat, že obviněný byl ve vztahu k realizaci předmětu plnění šetřených veřejných zakázek skutečně nucen veřejné zakázky zadat vybranému uchazeči z titulu autorskoprávní ochrany, když příslušné ustanovení původní smlouvy (a smluv uzavřených na šetřené veřejné zakázky) nebylo dle přesvědčení Úřadu v souladu s § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona pro jeho kogentnost a vyvolává tak otázku platnosti předmětného licenčního ujednání.

205.     Současně § 66 odst. 1 autorského zákona obsahuje i další zákonná užití oprávněného uživatele, přičemž Úřad v této souvislosti odkazuje na případnou možnost použití zákonné licence podle ust. § 66 odst. 1 písm. b) autorského zákona, dle kterého do autorského práva nezasahuje oprávněný uživatel rozmnoženiny počítačového programu, jestliže „jinak rozmnožuje, překládá, zpracovává, upravuje či jinak mění počítačový program, je-li to nezbytné k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny počítačového programu v souladu s jeho určením, není-li dohodnuto jinak“, přičemž dle komentáře k autorskému zákonu (CHALOUPKOVÁ, H., HOLÝ, P.: Zákon o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským (autorský zákon) a předpisy související. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 121) je přípustné„např. zpracování, resp. úprava spočívající ve věcné nebo obsahové aktualizaci, či jiném přizpůsobení programu směřujícím k naplnění účelu jeho užití.“. Toto ustanovení tedy již ze zákona opravňuje oprávněného uživatele mimo jiné k úpravám počítačového programu nejen v případě nezbytnosti provedení těchto úprav, ale i v případech směřujících k naplnění účelu jeho užití. Zákonná licence je v tomto případě oproti ustanovení § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona podstatně širší, resp. volnější, neboť s výkonem těchto užívacích práv není spojena podmínka nezbytnosti k využití počítačového programu. Ačkoliv se jedná o dispozitivní ustanovení, neboť citované ustanovení autorského zákona opravňuje nabyvatele licence, není-li smluvně stanoveno jinak, v rámci licenčních ujednání původní smlouvy (a smluv uzavřených na šetřené veřejné zakázky) je kromě omezení užití dle § 66 odst. 1 písm. a) autorského zákona pouze uvedeno oprávnění k užití díla, podle něhož je obviněný oprávněn vykonávat veškerá majetková práva k IS Viola s tím, že je-li to potřebné k užití díla v souladu s jeho určením, může poskytnout sublicenci i třetím subjektům. Vyloučení či odchylné ujednání od zákonné licence ve smyslu § 66 odst. 1 písm. b) autorského zákona ze smluv nevyplývá, a proto nelze vždy automaticky v zadavatelské praxi bez dalšího uzavřít, že z důvodu ochrany práv vyplývajících z autorského zákona byl vybraný uchazeč skutečně jediným možným dodavatelem k realizaci šetřených veřejných zakázek, když zadavatel byl oprávněn zákonnou licenci na základě § 66 odst. 1 písm. b) autorského zákona využít.

206.     S ohledem na výše uvedené má Úřad za to, že nelze jednoznačně uzavřít otázku existence důvodů ochrany výhradních práv vybraného uchazeče. S ohledem na skutečnost, že se obviněný blíže k výlučnosti vybraného uchazeče vyplývající z autorskoprávní ochrany, zejména pak v kontextu s právní úpravou zákonných licencí vyplývající z § 66 odst. 1 autorského zákona, nevyjádřil a tuto výlučnost nijak nedoložil, resp. neoznačil žádné další důkazy na podporu svých tvrzení (pouze odkázal na ustanovení původní smlouvy týkající se licenčních ujednání), však má Úřad za to, že obviněný existenci tvrzených důvodů ochrany výhradních práv vybraného uchazeče neprokázal.

K materiální stránce použití jednacího řízení bez uveřejnění

207.     Pro případ, že by existovala výhradní práva vybraného uchazeče k informačnímu systému Viola, pro která by nebylo možné, aby navazující zakázky týkající se těchto systémů realizoval kdokoliv jiný než vybraný uchazeč, se Úřad dále zabýval materiální stránkou použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy tím, zda obviněný stav případné výlučnosti dodavatele sám nevytvořil. K tomu Úřad uvádí, že existenci podmínek, na základě nichž lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, nesmí zadavatel zavinit sám svým předchozím jednáním, jak vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013 (k tomu viz bod 172. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

208.     Nejvyšší správní soud dále zdůraznil, že je nutné s ohledem na skutkové okolnosti pečlivě vážit, „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky, přičemž dle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015 »citované argumentaci je nutno v intencích všech citovaných rozsudků Nejvyššího správního soudu rozumět tak, že v případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadání navazujících zakázek«.

209.     Z výše uvedeného vyplývá, že aby bylo možno konstatovat, že zadavatel, který svým jednáním při zadávání původní veřejné zakázky vytvořil exkluzivní postavení dodavatele původní veřejné zakázky, postupoval pouze „nešikovně“, muselo by v daném případě dojít k tomu, „aby zadavatel prokazatelně neměl vědomí o tom, že v budoucnu vznikne potřeba zadat další veřejné zakázky“ (rozsudek krajského soudu sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015).

210.     Obviněný ve svém vyjádření ze dne 26. 5. 2017 argumentoval, že nepředpokládal, že dotační projekty z programového období 2004–2006 bude řešit ještě 13 let poté, kdy si předmětný infomační systém pořídil, a že tedy bude do současnosti nucen udržovat IS Viola v plně fungujícím a aktuálním stavu odpovídajícím současné legislativě, neboť ze strany Evropské komise nedošlo k uzavření všech operačních programů realizovaných v předmětném období, resp. nedošlo k proplacení závěrečné částky. Obviněný uvedl, že z čl. 38 odst. 6 nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. 6. 1999 o obecných ustanoveních o strukturálních fondech vyplývá požadavek na zachování dat za programové období 2004–2006 v zásadě na období tří let od proplacení závěrečné bilance konkrétní pomoci. Vzhledem k tomu, že dosud nedošlo k uzavření všech operačních programů realizovaných v tomto období, trvá povinnost uchování dokumentů a bude trvat minimálně do roku 2020. U programového období, které přitom skončilo v roce 2006, tuto okolnost v roce 2004 obviněný rozumně předpokládat nemohl.

211.     Ze sdělení Úřadu vlády, který v něm popsal mechanismus finančních toků při ukončování programového období vyplývá, že proces ukončování programového období má několik fází. V první fázi musí být fyzicky ukončeny všechny projekty ze strany příjemce, a to k předem stanovenému datu dle platných pravidel. Ve druhé fázi jsou uznatelné výdaje zaslány Evropské komisi (dále též „EK“) k tzv. certifikaci. Dle nařízení platného pro dané programové období jsou prostředky na závazky z fondů k dispozici pro období 2000 až 2006 (viz čl. 7, odst. 1). Ve třetí fázi jsou finanční prostředky zaslané k certifikaci přezkoumány ze strany EK a uznatelné výdaje jsou ze strany EU proplaceny. Podle Úřadu vlády tak programové období není ukončeno k datu programového období, ale teprve po vypořádání všech finančních závazků mezi členským státem a Evropskou unií, přičemž se jedná o proces v řádu několika let.

212.     MMR ve svém vyjádření poukazuje na pravidlo automatického zrušení závazku (n+X), v jehož důsledku nekončí období způsobilosti pro dané programové období jeho posledním rokem (v tomto případě r. 2006), ale prodlužuje se o patřičný počet let, a funkce jednotlivých orgánů tak musí být zachovány až do jeho plného uzavření (tj. ještě několik let následujících).

213.     Pravidlo automatického zrušení závazku je upraveno v čl. 31 odst. 2 nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. června 1999 o obecných ustanoveních o strukturálních fondech (dále jen „nařízení č. 1260/1999“), podle něhož závazky týkající se pomoci, která má být prováděna ve dvouletém nebo delším období, se zpravidla uskutečňují každoročně. První závazek se uskuteční poté, co Komise vydá rozhodnutí o schválení pomoci. Následující závazky se zpravidla uskutečňují k 30. dubnu každého roku.

214.     Komise automaticky zruší každou část závazku, pro který se neuskutečnila záloha anebo pro který neobdržela přípustnou žádost o platbu podle čl. 32 odst. 3 citovaného nařízení do konce druhého roku, který následuje po roce přijetí závazku, nebo případně a pro dotyčné částky po dni následného rozhodnutí Komise nutného pro schválení opatření nebo operace, anebo do konce lhůty pro odeslání závěrečné zprávy uvedené v čl. 37 odst. 1 citovaného nařízení; příspěvek z fondů na takovou pomoc je o tuto částku snížen.

Podle č. 2 odst. 2 nařízení č. 1260/1999 u pomoci prováděné v období kratším dvou let je závazek na celkovou částku příspěvku z fondů uskutečněn, jakmile Komise přijme rozhodnutí o poskytnutí příspěvku z fondů.

215.     Úřad nezpochybňuje tvrzení obviněného, že stávající délku používání IS Viola, tj. až do roku 2021 rozumně předvídat nemohl, nicméně ze shora uvedeného má Úřad za prokázané, že již z nařízení č. 1260/1999 a standardního mechanismu finančních toků při ukončování programového období vyplývají postupy a pravidla, které ve svém důsledku zapříčiňují, že vypořádání všech finančních závazků mezi členským státem a Evropskou unií z daného programového období je procesem trvajícím v řádu několika let, a obviněný měl tedy počítat s tím, že funkčnost IS Viola bude muset být zachována po delší období, v řádu let přesahující vymezení programového období 2004–2006.   

216.     S ohledem na shora uvedené Úřad činí dílčí závěr, že zadavateli v době uzavření původní smlouvy muselo být zřejmé, že funkčnost IS Viola bude muset být zachována po dobu přesahující vymezení programového období 2004–2006 v řádu několika let.

217.     Obviněný ve svém vyjádření ze dne 3. 6. 2021 uvedl, že informační systém Viola byl v době vzniku vytvářen za účelem pokrytí aktuálních potřeb odboru Národní fond na administraci prostředků z programového období 2004–2006 a v souladu s tímto účelem je v určité míře využíván i v současnosti. V době tvorby IS Viola dle obviněného nemohlo být zřejmé, administrací jakých dalších nástrojů bude odbor Národní fond v budoucnu pověřen. V současnosti je podle sdělení obviněného systém využíván pro administraci 3 programových období EU (2004–2006, 2007–2013 a 2014–2020), a v rámci Finančních mechanismů EHP/Norsko, Finančního mechanismu švýcarsko-české spolupráce a Fondu solidarity EU.

218.     K tomu Úřad sděluje, že platební orgán je v čl. 9 písm. c) nařízení č. 1260/1999 definován jako jeden nebo více vnitrostátních, regionálních nebo místních orgánů či subjektů určených členskými státy pro účely vypracovávání a podávání žádostí o platby a přijímání plateb od Evropské komise.

219.     Podle čl. 32 odst. 1 nařízení č. 1260/1999 „[K]omise provede platbu příspěvku z fondů platebnímu orgánu podle čl. 9 písm. o) v souladu s odpovídajícími rozpočtovými závazky. (…) Platební orgán zajistí, aby koneční příjemci obdrželi platbu příspěvku z fondů v plné výši a co nejrychleji. Na tuto částku nelze použít žádnou srážku, zadržení nebo další zvláštní poplatek.“.

220.     Usnesením vlády České republiky ze dne 23. ledna 2002 č. 102 k dokončení přípravy programových dokumentů a určení řídicích a platebních orgánů pro využívání strukturálních fondů a Fondu soudržnosti Evropské unie bylo uloženo ministru financí mj. pověřit útvar Ministerstva financí výkonem funkce platebního orgánu pro strukturální fondy a Fond soudržnosti s termínem do 31. března 2002 a zajistit plnou funkčnost tohoto orgánu do 31. prosince 2003.

221.     Podle veřejně dostupných zdrojů byl výkonem funkce platebního orgánu pro strukturální fondy a fond soudržnosti rozhodnutím ministra financí vydaným na základě usnesení vlády č. 102 ze dne 23. ledna 2002 pověřen odbor Národní fond Ministerstva financí. 

222.     Podle čl. 59 odst. 1 písm. b) nařízení č. 1083/2006 členský stát pro každý operační program určí certifikační orgán: celostátní, regionální nebo místní orgán veřejné moci nebo veřejný subjekt určený členským státem pro ověřování výkazů výdajů a žádostí o platby před jejich odesláním Evropské komisi.

223.     Usnesením vlády České republiky ze dne 22. února 2006 č. 198 ke koordinaci přípravy České republiky na čerpání finančních prostředků ze strukturálních fondů a z Fondu soudržnosti Evropské unie v letech 2007 až 2013 bylo 1. místopředsedovi vlády a ministru financí uloženo zajistit výkon funkce centrálního platebního, certifikačního a auditního orgánu pro programové období let 2007 až 2013 a zajistit plnou funkčnost tohoto orgánu do 1. ledna 2007.

224.     Z vyjádření MRR a Úřadu vlády vyplývá, že z žádného právního předpisu nebylo zřejmé, že pro programové období 2007–2013 musí být činnosti odpovídají činnostem centrálního platebního, certifikačního a auditního vykonávány týmž orgánem, příp. týmiž orgány jako v programovém období 2004–2006. Podle Úřadu lze s ohledem na výše uvedená ustanovení právních předpisů a další skutečnosti dále přisvědčit, že v době uzavření původní smlouvy zadavateli nemohlo být zřejmé, administrací jakých nástrojů bude odbor Národní fond v budoucnu pověřen. Z pohledu Úřadu se však nejeví jako předvídatelné, že by úkoly spojené s účtováním a finančním monitoringem prostředků strukturálních fondů a Fondu soudržnosti EU obviněnému zcela zanikly, např. přešly na zcela jiné orgány, tedy byly svěřeny orgánům mimo obviněného, resp. byly zcela vyňaty z působnosti obviněného a obviněný mohl a měl přepokládat, že bude rovněž pověřen odpovídajícími činnostmi a úkoly i v následujících programových obdobích.

225.     Nadto lze konstatovat, že z obsahu původní smlouvy vyplývá, že informační systém Viola byl nikoliv systémem zcela nově pořízeným pro účely administrace prostředků EU, ale vycházel z informačního systému IS Viola Fund Management, který byl fakticky pouze upraven. Pakliže již předvstupní nástroje pomoci (např. Phare) byly v kompetenci obviněného, je to další důvod, který měl obviněného vést k zamyšlení, na jak dlouho bude systém fakticky pořízen a zda nemá být součástí pořizovaného plnění potřebné licence pro zásah do autorského díla, neboť byl důvod předpokládat, že čerpání prostředků ze strukturálních fondů bude v jeho kompetenci i nadále, tj. že i v dalším programovém období bude obviněný pověřen funkcemi platebního orgánu a bude tak pořízený systém v určitých modifikacích používat i nadále. Obviněný neměl žádné indicie, a ani to ve svých vyjádření netvrdí, že by se v době uzavření původní smlouvy hovořilo o vytvoření, příp. se plánovalo a očekávalo zřízení zcela nového platebního a certifikačního orgánu mimo strukturu dosavadních ministerstev a ústředních orgánů.

226.     Předmětem plnění původní smlouvy uzavřené dne 29. 4. 2004 s vybraným uchazečem bylo zhotovení systému IS Viola, jehož účelem je zajištění centrální evidence, účtování a finanční monitoring finančních prostředků strukturální pomoci EU. Uzavření původní smlouvy předcházelo uzavření smlouvy ze dne 21. 4. 2004, jejímž předmětem je údržba a systémová podpora provozu počítačového programu Viola Fund Management od roku 2004 a autorská práva k této aplikaci, přičemž tato byla uzavřena na dobu neurčitou. Podle čl. V. „Záruka, pozáruční servis, další vývoj díla“ odst. 5 původní smlouvy v případě dalšího vývoje díla uzavře objednatel se zhotovitelem novou smlouvu, přičemž cena za další vývoj bude ve výši, která je za požadovanou práci obvyklá. Podle čl. VIII. „Závěrečné ustanovení“ odst. 5 původní smlouvy jakékoliv změny obsahu této smlouvy je možné provádět jen dodatky učiněnými v písemné formě a odsouhlasenými oběma stranami. Z dikce článku V. „Záruka, pozáruční servis, další vývoj díla“ odst. 5 původní smlouvy lze dojít k závěru, že zadavatel již při uzavření původní smlouvy předpokládal možnost přistoupení k dalšímu vývoji IS Viola, když v rámci původní smlouvy sjednal způsob vzniku závazku, jakož i způsob určení ceny za další vývoj IS Viola. Lze rovněž poukázat na skutečnost, že zadavatel v původní smlouvě rozlišoval 2 různé situace, a to předpoklad změny obsahu původní smlouvy od předpokladu dalšího vývoje předmětného informačního systému.    

227.     Z dokumentace předložené zadavatelem vyplývá, že před zahájením zadávacích řízení na veřejné zakázky č. 1 až 3 došlo na základě jednacích řízení bez uveřejnění k uzavření několika smluv mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, a to smlouvy ze dne 15. 2. 2005, smlouvy ze dne 31. 3. 2006, smlouvy ze dne 15. 4. 2008, smlouvy ze dne 24. 4. 2009, smlouvy ze dne 7. 10. 2009 a smlouvy ze dne 11. 3. 2011, jejichž předmětem byl vývoj IS Viola. S ohledem na shora uvedené lze konstatovat, že ke změnám původního plnění poskytnutého vybraným uchazečem na základě původní smlouvy docházelo již od roku 2005, a to na základě uvedených smluv mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřených na základě výsledků jednacích řízení bez uveřejnění, jejichž předmětem byl vývoj IS Viola, a jejich dodatků. Lze tedy konstatovat, že IS Viola byl průběžně vyvíjen, a to dokonce ještě v průběhu programového období 2004–2006, když I. etapa díla v souladu s přílohou smlouvy ze dne 15. 2. 2005 měla probíhat od 1. 1. 2005 do 30. 6. 2005, přičemž zadavatel s možností vývoje IS Viola počítal již v době uzavření původní smlouvy, když v původní smlouvě pro tuto situaci rámcově stanovil podmínky. 

228.     Nadto je nutno podotknout, že prováděné změny byly nikoliv zanedbatelného charakteru, když cena za objem změn fakticky měla překročit již v prvním roce svého fungování samotnou cenu za pořízení IS Viola, když změny informačního systému měly činit v roce 2005 dle ceny sjednané ve smlouvě ze dne 15. 2. 2005 3 277 200,- Kč bez DPH. I v dalších letech se pak jednalo o rozsáhlejší změny, neboť finančně vyčísleno obviněný sjednal v roce 2006 změny za 2 000 000,- Kč bez DPH, v roce 2008 za 1 679 580,- Kč bez DPH, v roce 2009 za 1 096 500,- Kč bez DPH, v roce 2010 za 1 664 704,- Kč bez DPH, v roce 2011 za 1 243 200,- Kč bez DPH. Z uvedeného je zřejmé, že ceny sjednané v rámci předmětných smluv se svou hodnotou přibližují ceně sjednané v původní smlouvě, což vypovídá o rozsahu úprav IS Viola, které byly na základě smluv na vývoj předmětného systému učiněny.    

229.     V kontextu shora uvedeného pak z pohledu Úřadu nemůže obstát argumentace obviněného založená na nutnosti nepředvídatelných úprav IS Viola, kdy obviněný odkazuje především na požadavky na zásadní úpravy systému v rámci akčního plánu, k jehož vydání došlo v roce 2012.

230.     Evropská komise v dopisu ze dne 20. 3. 2012 vytýkala nedostatečnou nezávislost zmocněných auditních orgánů, fungování Auditního orgánu ve smyslu jeho nedostatečné koordinace a dohledu nad auditní činností, která je prováděna jednotlivými zmocněnými auditními orgány, dálenedostatečné pokrytí klíčových požadavků v systémových auditech a zpoždění v rámci postupu prací,systém řešení nesrovnalostí, a také nedostatky v souvislosti s ověřovacím procesem řízení a správní kapacitou (netransparentnost při náboru úředníku a nadměrný outsourcing služeb). Nápravná opatření představená akčním plánem měla spočívat např. ve vyčlenění zmocněných auditních orgánů z odvětvových ministerstev a z krajských zastupitelstev, aby byly součástí ministerstva financí pod přímým dohledem ústředního kontrolního (auditního) orgánu, který poskytne jasné vedení a dohled, přijetí opatření ke zlepšení vedení a koordinace při delegaci hlavních auditních úkolů vůči zmocněným auditním orgánům, posílení dohledové role auditního orgánu, zjednodušení a sjednocení postupů auditním orgánem, modifikace právního rámce pro systém zacházení s nesrovnalostmi a postupy řízení o navrácení, přezkum a vylepšení kontrolní seznamu a postupů pro ověření řízení (zejména v oblasti veřejných zakázek), zajištění vhodných postupů pro veškeré orgány, které jsou součástí ověřovacího procesu řízení.

231.     Úřad na tomto místě nezpochybňuje, že požadavky akčního plánu ve svém důsledku vyvolaly potřebu úprav IS Viola. Úřad dále sděluje, že z vyjádření MMR i Úřadu vlády shodně vyplývá, že zavedení akčního plánu nemělo vliv na čerpání finančních prostředků z operačních programů v programovém období 2004–2006, jelikož nastavení akčního plánu se týkalo výhradně řídicího a kontrolního systému v programovém období 2007–2013.

232.     Nicméně již podle čl. 38 odst. 4 nařízení č. 1260/1999 po prošetření a vyhodnocení výsledků kontrol provedených členským státem a Evropskou komisí, veškerých připomínek vznesených jinými kontrolními subjekty nebo orgány členského státu nebo Společenství a finančního dopadu zjištěných nesrovnalostí, opatření již přijatých nebo dosud potřebných k jejich nápravě a případných úprav řídicích a kontrolních systémů, aniž jsou dotčena opatření, která musí členský stát neprodleně přijmout podle tohoto článku a článku 39, může Evropská komise vznést připomínky, zejména k finančnímu dopadu všech zjištěných nesrovnalostí. Tyto připomínky jsou určeny členskému státu a řídícímu orgánu dotyčné pomoci. Je-li to nezbytné, jsou k těmto připomínkám připojeny požadavky na opatření pro odstranění nedostatků v řízení a nápravu zjištěných nesrovnalostí, které dosud nebyly odstraněny.

233.     Z pohledu Úřadu již z nařízení č. 1260/1999 vyplývá, že v případě zjištění nesrovnalostí v rámci řídicích a kontrolních systémů může vzniknout požadavek na přijetí opatření k jejich nápravě, s čímž musel být obviněný obeznámen. Obviněný tak z pohledu Úřadu mohl předvídat, že dojde-li k této situaci, může se tato ve svém důsledku projevit v nutnosti úprav systému, který slouží k účtování a finančnímu monitoringu prostředků strukturálních fondů, příp. dalších. Úřad tudíž s ohledem na shora uvedené sděluje, že nemůže obstát argumentace obviněného založená na nutnosti úprav IS Viola v souvislosti s požadavky akčního plánu, které měly být dle tvrzení obviněného nepředvídatelné.

234.     Pokud jde o další obviněným tvrzené legislativní změny, zejména v rámci vyjádření ze dne 3. 6. 2021 uvádí obviněný takové, jejichž požadavky se mohly projevit v roce 2009 a v následujících letech. Předtím však již obviněný přistoupil k uzavření několika smluv, jejichž předmětem byl vývoj IS Viola.

235.     Z pohledu Úřadu bylo lze v souvislosti s nástupem dalších programových období v zásadě očekávat vývoj právní úpravy a změnu požadavků na členské státy v dané oblasti, přičemž, jak již bylo dovozeno výše, bylo možné očekávat, že obviněný bude i nadále certifikačním a platebním orgánem, a proto bude zapotřebí provedení dalších změn předmětného informačního systému.

236.     Pokud tedy Úřad dospěl k závěru, že obviněný musel v době uzavření původní smlouvy předvídat, že funkčnost IS Viola bude muset být zachována po dobu přesahující vymezení programového období 2004–2006 v řádu několika let, musel obviněný s ohledem na shora uvedené okolnosti předpokládat nutnost budoucích aktualizací, úprav a doplnění předmětného systému. Pokud obviněný následně učiní rozhodnutí využít IS Viola i pro následující programová období, kdy i tato skutečnost přispěje k nutnosti provádět průběžně změny (tyto byly přijímány nepřetržitě, jak vyplývá mj. z bodu 227. odůvodnění tohoto rozhodnutí) tohoto systému, nelze tímto obejít povinnosti stanovené zákonem.

237.     Co se týče ostatních zadavatelem uváděných úprav IS Viola, které nesouvisejí s legislativními změnami, vyplývají tyto dle vyjádření obviněného z požadavků uživatelů, požadavků ze strany externích informačních systémů, se kterými je IS Viola propojen, požadavků technické povahy s ohledem na stabilitu, bezpečnost, komfort a udržitelnost při práci s předmětným systémem. Z pohledu Úřadu jde o změny takové povahy, které musí kterýkoliv rozumně uvažující zadavatel mající minimální zkušenost s informačním systémem, zejména vytvářeným či modifikovaným pro specifické účely, předvídat. Změny tohoto charakteru byly z pohledu Úřadu v obecné rovině předvídatelné, neboť v oblasti IT dochází k poměrně rychlému vývoji a u informačního systému, který si obviněný u vybraného dodavatele objednal, bylo nutné počítat s ohledem na minimální nutnou délku používání (min. 6 let) tohoto systému, že bude nutné do systému zasáhnout a upravit jej, i pokud jde o funkcionality systému a napojení na další systémy.

238.     S ohledem na výše uvedené okolnosti je evidentní, že nelze dojít k závěru, že obviněný prokazatelně nemohl mít vědomí o potřebě budoucích velmi častých aktualizací, úprav a doplnění tohoto informačního systému, neboť obviněnému muselo být již při uzavírání původní smlouvy zřejmé, že předmětný systém bude užívat dlouhodobě a bude třeba pravděpodobně provádět např. s ohledem na legislativní změny či z jiných okolností vyplývající požadavky jisté úpravy. Obviněný si tedy již v době pořizování systému IS Viola musel být vědom potřeby jeho dalšího rozvoje, aktualizací, rozšíření či úprav a situaci, kdy musel jakékoliv další úpravy zadávat výhradně vybranému uchazeči, vytvořil vědomě. V daném případě pak neplatí, že by se jednalo o úpravy, o kterých nešlo v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat, že nastanou; obviněný měl již v době uzavírání původní smlouvy o dílo na tuto budoucí potřebu myslet a způsob pořízení softwaru tomuto přizpůsobit.

239.     Pokud se obviněný brání tím, že dopředu nevěděl o tom, že stávající systém IS Viola bude muset z důvodu dodržení závazků na zachování dat za programové období 2004–2006 udržovat i po této době, a proto z důvodu hospodárnosti možnost licenčních ujednání ve vztahu k následným úpravám IS Viola v původní smlouvě nepožadoval, nelze tento argument přijmout, neboť ze smluv uzavřených na šetřené veřejné zakázky (jakož i z dalších smluvních dokumentů poskytnutých zadavatelem) vyplývá, že obviněný IS Viola užíval a následně upravoval a rozšiřoval i ve vztahu k dalším programovým obdobím 2007–2013 a 2014–2020, jakož i jeho fungování rozšiřoval ve vztahu k jiným fondům (Švýcarsko, Norsko, EHP). Pokud by přitom obviněný "vysoutěžil" jiný informační systém obdobné povahy, ve vztahu k němuž by již disponoval nezbytným oprávněním a zdrojovým kódem, mohlo by dojít k migraci předmětných dat z programového období 2004 - 2006 k tomuto novému IS a obviněný by nemusel postupovat formou jednacích řízení bez uveřejnění a udržovat tento stav, pokud tedy důvody pro použití jednacích řízení bez uveřejnění v daném případě skutečně existovaly, což obviněný ostatně nedoložil.

K další argumentaci obviněného

240.     K argumentu obviněného, že v době zadávání původní veřejné zakázky chyběla relevantní judikatura, Úřad uvádí, že ani tato skutečnost nemůže obviněného jakkoliv zbavovat odpovědnosti za nezákonný postup. Situace, která nastala v šetřeném případě, nebyla dle Úřadu nikterak překvapivá. Pro úplnost nicméně Úřad s ohledem na tvrzený zásadní charakter judikatorních závěrů z pohledu obviněného, který dle jeho tvrzení v čase přípravy absentoval, uvádí, že i tuzemská judikatura se problematikou „stavu exkluzivity“ již před zadáváním původní veřejné zakázky zabývala, přičemž v této souvislosti lze odkázat na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 3/2002 – 75 ze dne 5. 11. 2002, v němž soud mimo jiné uvedl, že „[ž]alobce usuzuje na správnost aplikace ustanovení § 50 odst. 1 písm. b) zákona [tehdy zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, obdobně uvedené ustanovení upravuje výzvu jednomu zájemci k podání nabídky specializované veřejné zakázky v případech, kdy plnění veřejné zakázky může poskytnout jediný zájemce] z objektivních skutečností, pro něž bylo možno zadat zakázku pouze jedinému zájemci. Aby mohla být takováto úvaha akceptována, nejsou žádné důvody. Okolnosti, které by za jiné situace mohly aplikaci tohoto ustanovení aprobovat, by nemohly vycházet ze stavu, kdy si žalobce sám nejprve vytvořil ony podmínky, a teprve až bylo právně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolával se postupu dle citovaného zákona“.

241.     Pokud jde o argumentaci obsaženou pod body 155. a 163. odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad uvádí, že otázka, zda obviněný disponoval dostatečnými personálními kapacitami k realizaci předmětu plnění šetřených veřejných zakázek, případně jiných úprav IS Viola nic nemění na skutečnosti, že obviněný neprokázal, že byly ve vztahu k použití předmětných jednacích řízení bez uveřejnění splněny podmínky pro jejich použití. Předmětná argumentace obviněného má přitom zjevně dokládat existenci údajných ekonomických důvodů směřujících k použití jednacího řízení bez uveřejnění. Samotná existence těchto důvodů, resp. to, zda postup zadavatele vycházel ze snahy dosáhnout ekonomicky hospodárnějšího postupu, samo o sobě nedokládá souladnost postupu zadavatele se zákonem, neboť ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, na jehož aplikaci se obviněný odvolává, zadavatele opravňuje k použití jednacího řízení bez uveřejnění pouze v případě exkluzivity vybraného uchazeče ve vztahu k realizaci plnění veřejné zakázky z technických, uměleckých důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu. Nelze přitom odhlédnout ani od toho, že obviněný hospodárnost svého postupu prostřednictvím ekonomické analýzy či jiného relevantního podkladu nijak nedoložil, pouze uvedl velmi hrubý odhad spojený s personálními náklady (příjmy) na zajištění případného vlastního realizačního týmu a srovnání s předpokládanou hodnotou veřejných zakázek.

242.     K námitce obviněného, že veřejné zakázky č. 1 a č. 3 byly s ohledem na svou hodnotu fakticky zakázkami malého rozsahu, Úřad odkazuje na ustanovení § 26 odst. 5 zákona, podle kterého, zahájí-li zadavatel zadávání zakázky malého rozsahu postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, zadavatel postupuje dále při výběru dodavatele podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky. Z právě uvedeného je patrné, že jestli obviněný zvolil pro výběr dodavatele jednací řízení bez uveřejnění, je povinen dále postupovat podle zákona a příslušných ustanovení v režimu zákona, tedy v zadávacím řízení odpovídajícím zadávání podlimitní veřejné zakázky, a to i v případě, že by se fakticky jednalo o plnění, které mohlo být zadáno mimo režim zákona jako zakázka malého rozsahu. Obviněný tedy nemůže zpětně argumentovat tím, že byl oprávněn zadat předmětné plnění mimo režim zákona, zvolil-li si pro zadání předmětného plnění postup podle zákona.

243.     K argumentaci obviněného, podle níž nelze pravidlo stanovené v ustanovení § 26 odst. 5 zákona vztáhnout na samotné podmínky jednacího řízení bez uveřejnění, Úřad uvádí, že předmětné ustanovení v případě zahájení zadávacího řízení odpovídajícímu podlimitní veřejné zakázce veřejnou zakázku malého rozsahu podřizuje režimu podlimitní veřejné zakázky, pročež zákon zadavateli v tomto případě ukládá povinnost dodržet všechna pravidla spojená se zadáním veřejné zakázky jako veřejné zakázky podlimitní. Zadavatel tak tímto postupem veřejnou zakázku "povýší na roveň" podlimitní veřejné zakázky (podobně jako v případě § 4 odst. 4 a § 24 nyní účinného ZZVZ). Pokud tedy zadavatel zahájí ve vztahu k veřejné zakázce malého rozsahu jednací řízení bez uveřejnění, pak musí být splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť jinak by byl s ohledem na toto "povýšení" povinen zadat ji v jiném druhu zadávacího řízení, typicky v otevřeném řízení. V opačném případě by bylo předmětné ustanovení bezzubé a postrádalo by jakýkoli smysl, neboť jeho účelem je podřídit právní regulaci a kontrole i takto „povýšené“ veřejné zakázky. Ostatně pokud by zákonodárce zamýšlel povinnost stanovenou v § 26 odst. 5 zákona tak, jak to obviněný vykládá, jistě by bylo v zákoně stanoveno, že je zadavatel v případě zahájení zadávacího řízení povinen pouze dokončit samotný zadávací proces, resp. postupovat pouze podle ustanovení zákona týkajících se pouze samotného průběhu zadávacího řízení a nikoliv obecně, že je v případě zahájení veřejné zakázky malého rozsahu povinen postupovat podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky. Uvedený závěr Úřadu byl potvrzen rozsudkem KS.

244.     K obviněným zpochybňovanému zahájení správního řízení na základě podnětu, aniž by byl za podnět uhrazen poplatek podle § 259 ZZVZ, Úřad sděluje, že správní řízení bylo zahájeno v souladu s právními předpisy, což bylo potvrzeno v rozsudku KS. 

245.     K námitce nezákonnosti napadeného rozhodnutí z důvodu nezohlednění pozdější příznivější právní úpravy, konkrétně § 222 ZZVZ, který upravuje změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, neboť na zadání předmětné veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění je možné nahlížet jako na změnu původního závazku ve smyslu § 222 ZZVZ a k námitce, že byl přestupek spáchaný při zadávání veřejné zakázky č. 1 zhojen opatřením senátu, neboť jeho přijetím byly mimo jiné navýšeny finanční limity pro veřejné zakázky malého rozsahu, Úřad odkazuje na závěry uvedené v rozsudku KS. Krajský soud v rozsudku KS konstatoval, že v úvahu – jako pro žalobce příznivější pozdější právní úprava – přichází aplikace § 222 odst. 4, 5 nebo 6 ZZVZ, kde jsou stanoveny podmínky, za kterých může být závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku dodatečně, a to i opakovaně, měněn, aniž by se jednalo o podstatnou změnu smlouvy, a aniž by tato změna musela být výsledkem samostatného zadávacího řízení (§ 222 odst. 1 ZZVZ). Krajský soud dospěl k závěru, že pravidla podle § 222 ZZVZ jsou v daném případě neaplikovatelná. Krajský soud dále dospěl k závěru, že obviněným uvedené opatření senátu nemohlo „zhojit“ postup obviněného, a nejedná se ani o pozdější pro něj příznivější právní úpravu.

246.     Na základě výše uvedeného tedy Úřad dospěl k závěru, že se obviněný dopustil správních deliktů (přestupků) podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky č. 1, veřejné zakázky č. 2 a veřejné zakázky č. 3, zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když předmětné veřejné zakázky zadal v jednacích řízeních bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výrocích I. – III. tohoto rozhodnutí.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

247.     Úřad opakuje, že došlo k zásadní změně, pokud jde o právní úpravu správního trestání, kdy novou právní úpravu představuje zákon o přestupcích, který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Tento zákon kodifikuje správní trestání a sjednocuje hmotněprávní i procesní úpravu přestupků fyzických osob a správních deliktů podnikajících fyzických osob a právnických osob.

248.     Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájené přede dnem nabytí jeho účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí jeho účinnosti, zůstávají zachovány (pokud přechodné ustanovení nestanoví něco jiného).[1]
Procesní úprava správního trestání fyzických i právnických osob je systematicky sjednocena v zákoně o přestupcích, tato nová procesní úprava správního trestání není pro správní řízení vedené podle ZZVZ jako celek vyloučena. Jeho aplikace na předmětné správní řízení není vyloučena ani s ohledem na přechodná ustanovení, zejména § 112 odst. 1, odst. 4 a 5 zákona o přestupcích.

249.     Podle § 112 odst. 1 zákona o přestupcích se na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k důkaz jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.

250.     Podle § 112 odst. 4 zákona o přestupcích se zahájená řízení o přestupku a dosavadním jiném správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních zákonů.

251.     Podle § 112 odst. 5 zákona o přestupcích bylo-li řízení o přestupku a řízení o dosavadním jiném správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, pravomocně skončeno přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, postupuje se při přezkumném řízení nebo novém řízení podle tohoto zákona.

252.     Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu (přestupku) tím, že nedodržípostup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnilnebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

253.     Jelikož obviněný v zadávacím řízení na veřejnou zakázku č. 1, č. 2 a č. 3 nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětné veřejné zakázky (č. 1 až č. 3) zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona (ve formálním i materiálním aspektu), přičemž tento postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel s vybraným uchazečem smlouvy na veřejné zakázky č. 1 až č. 3, dopustil se spáchání správních deliktů (přestupků) podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedených ve výrocích I. – III. tohoto rozhodnutí.

254.     Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění zákona č. 40/2015 Sb., který je nutno na posuzovaný případ aplikovat, neboť je pro pachatele správního deliktu příznivější, odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

255.     V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Úřad obdržel podnět týkající se předmětné veřejné zakázky dne 24. 2. 2017, přičemž správní řízení bylo zahájeno 16. 5. 2017. Smlouva na veřejnou zakázku č. 1 byla obviněným uzavřena dne 25. 5. 2012. Smlouva na veřejnou zakázku č. 2 byla obviněným uzavřena dne 29. 4. 2013 a smlouva na veřejnou zakázku č. 3 byla obviněným uzavřena dne 16. 9. 2014. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost obviněného za správní delikty (přestupky) podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nezanikla, neboť Úřad zahájil správní řízení před uplynutím 5 let ode dne, kdy byly jednotlivé správní delikty spáchány, a současně do 3 let ode dne, kdy se o nich dozvěděl. Úřad sděluje, že zvažoval aplikaci ustanovení § 270 ZZVZ upravujícího promlčecí dobu (za účinnosti zákona o přestupcích), dospěl však k závěru, že odpovědnost obviněného za přestupky podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nezanikla, byť od spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. uplynulo více než 9 let, neboť po zahájení šetření přestupku došlo k přerušení promlčecí doby. Pozdější právní úprava tak není pro obviněného, pokud jde o zánik odpovědnosti, příznivější.   

256.     K uložení pokuty za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I., II., a III. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem– tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti – při neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu –dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62, nebo v rozsudku ze dne 31. 10. 2008, č. j. 5 Afs 9/2008-328), při trestání přestupků týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu (přestupku). Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomoci analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008-67, a ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135). Pro ukládání trestů za přestupky se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

257.     Úřad dodává, že judikatura v této věci byla zákonodárcem reflektována při tvorbě zákona o přestupcích, kdy v § 41 odst. 1 zákona o přestupcích jsou výše uvedené závěry přímo zakotveny i pro správní trestání, neboť podle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.

258.     S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné posuzovat jednotlivé přestupky uvedené ve výrocích I., II., a III. tohoto rozhodnutí samostatně.

259.     V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného přestupku, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký přestupek je v šetřeném případě přísněji trestný, tj. za který z nich je možno uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

260.     V daném případě se zadavatel dopustil tří přestupků podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž konečná cena veřejné zakázky č. 1 činila 1 759 152 vč. DPH, v případě veřejné zakázky č. 2 činila 3 550 624 Kč vč. DPH a konečná cena veřejné zakázky č. 3 činila 1 558 480 Kč vč. DPH.

261.     Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt (přestupek) uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt (přestupek) podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

262.     Z výše uvedeného vyplývá, že nejvyšší pokutu je možné zadavateli uložit za spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí, tedy uložit ji za spáchání přestupku při zadávání veřejné zakázky č. 2, přičemž horní hranice pokuty činí 355 062 Kč.

263.     Úřad tedy přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu (přestupku) podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí a k přestupkům uvedeným ve výrocích I. a III. tohoto rozhodnutí přihlédl s ohledem na použití zásady absorpce v rámci přitěžujících okolností. Důvodem pro toto rozhodnutí Úřadu je skutečnost, že konečná cena plnění veřejné zakázky č. 2 je oproti ostatním dvěma veřejným zakázkám nejvyšší, a v očích Úřadu se tedy jedná o nejzávažnější přestupek.

264.     Úřad ve vztahu ke způsobu stanovení výše uložené pokuty na tomto místě rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16. 8. 2016, v němž je mimo jiné konstatováno následující: »Podle § 35 trestního zákona se při postihu souběhu trestných činů ukládá úhrnný nebo souhrnný trest. Tyto tresty „představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: cit. dílo, str. 301). Z téhož ustanovení pak plyne zásada uložení shodného trestu za sbíhající se trestné činy bez ohledu na to, zda je o těchto činech vedeno společné řízení (§ 20 odst. 1 trestního řádu) či ne. Při ukládání úhrnného i souhrnného trestu soud vychází ze stejných zásad. Z hlediska trestního práva tedy nehraje roli, kdy všechny sbíhající se trestné činy vyjdou najevo, tato skutečnost nesmí být pachateli ani ku prospěchu, ani na újmu. Je zřejmé, že pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb.«.

265.     S ohledem na výše uvedené Úřad zhodnotil, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající přestupky, za které již obviněnému byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno v bodě 255. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaných přestupků došlo ve dnech 25. 5. 2012, 29. 4. 2013 a 16. 9. 2014. Úřad konstatuje, že v právě projednávaném případě jsou správní delikty uvedené ve výroku I. – III. tohoto rozhodnutí v souběhu s následujícími správními delikty, resp. přestupky:

• se správním deliktem, o kterém bylo Úřadem rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0275/2017/VZ-27845/2017/512/VZe ze dne 25. 9. 2017 (citované rozhodnutí nabylo právní moci 14. 12. 2017), který byl spáchán dne 30. 1. 2014, a za nějž byla Úřadem uložena pokuta ve výši 250 000 Kč;
• s přestupky, o nichž bylo Úřadem rozhodnuto ve výrocích I. a II. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0318,S0325/2017/VZ-28607/2017/532/MOn ze dne 3. 10. 2017 (citované rozhodnutí nabylo právní moci 22. 12. 2017), které byly spáchány dne 22. 3. 2013 a dne 17. 1. 2014, přičemž pokuta ve výši 820 000 Kč byla uložena za spáchání přestupku, kterého se obviněný dopustil dne 22. 3. 2013;
• s přestupkem, o němž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0329/2017/VZ-30310/2017/531/MHo ze dne 18. 10. 2017 (citované rozhodnutí nabylo právní moci 25. 1. 2018), který byl spáchán dne 30. 6. 2015, a za nějž byla Úřadem uložena pokuta ve výši 101 000 Kč;
• s přestupkem, o němž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0340/2017/VZ-30691/2017/541/JCh ze dne 20. 10. 2017 (citované rozhodnutí nabylo právní moci 17. 1. 2018), který byl spáchán dne 22. 10. 2012, a za nějž byla Úřadem uložena pokuta ve výši 405 000 Kč,
• s přestupkem, o němž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0356/2017/VZ-31319/2017/513/IHl ze dne 25. 10. 2017 (citované rozhodnutí nabylo právní moci dne 30. 1. 2018), který byl spáchán dne 2. 9. 2013, a za nějž byla Úřadem uložena pokuta ve výši 50 000 Kč,
• s přestupkem, o němž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí č. j. S0369/2017/VZ-32816/2017/533/BKu ze dne 7. 11. 2017 (citované rozhodnutí nabylo právní moci dne 30. 1. 2018), který byl spáchán dne 14. 6. 2013, a za nějž byla Úřadem uložena pokuta ve výši 121 000 Kč,

(veškerá pravomocná rozhodnutí a příkazy Úřadu jsou dostupné online na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti.html).

266.     S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu úhrnného trestu smyslu § 41 odst. 1 zákona o přestupcích, přičemž zohlednil v duchu výše citované judikatury i již uložené pokuty za shora uvedené přestupky, a to způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

267.     Pokud by měl Úřad uložit obviněnému pokutu za všechny uvedené přestupky a nemá-li zároveň v tomto řízení o přestupku zákonné zmocnění zrušit předcházející „výroky o trestu“ (tj. výroky uvedené v bodě 263. odůvodnění tohoto rozhodnutí), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení sankce za projednávané přestupky zohlední předchozí uložené pokuty za přestupky (správní delikty), jež jsou s projednávaným přestupkem v souběhu, tj. pokuty uložené rozhodnutími uvedenými v bodě 263. odůvodnění tohoto rozhodnutí za spáchání správních deliktů (přestupků).

268.     Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu (přestupku), přičemž zákon demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu (přestupku) podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti přestupku pak Úřad zohlednil následující skutečnosti.

269.     Ke způsobu spáchání přestupku Úřad uvádí, že obviněný se dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při výběru dodavatele veřejné zakázky, nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když dne 29. 4. 2013 uzavřel v rámci jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, aniž by pro daný druh zadávacího řízení byly splněny veškeré zákonem stanovené podmínky, přičemž tento postup obviněného mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Následkem postupu obviněného došlo zcela k vyloučení hospodářské soutěže, neboť v důsledku nezákonného postupu obviněného došlo k zadání předmětné veřejné zakázky přímo vybranému uchazeči.

270.     Ke spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a III. tohoto rozhodnutí Úřad přihlédl jako k přitěžující okolnosti.

271.     Úřad dále uvádí, že lze přihlédnout a ve prospěch obviněného zohlednit samotnou příčinu spáchání přestupku, za kterou je možno označit nevhodnou úpravu smluvních ujednání v roce 2004, přičemž sám obviněný tuto příčinu jednoznačně pojmenovává. Úřad v této souvislosti zohledňuje, že zadavatel, který má na tuto situaci reagovat v letech 2012–2014, nemá z povahy věci tolik efektivních nástrojů jako zadavatel v čase zadávání původní veřejné zakázky. Úřad akcentuje kontinuitu při plnění úkolů obviněného, nicméně uvědomuje si rovněž potřebu zohlednění této výrazné časové prodlevy (jejímž důsledkem je např. i odlišné personální obsazení v čele zadavatele) mezi příčinou a následným jednáním obviněného, které lze označit za protizákonné.

272.     Úřad dále nepřehlíží a ve prospěch obviněného zohledňuje jeho snahu zvrátit původní příčinu, a to vyjednáním úpravy nevhodných smluvních ujednání, kdy na podzim roku 2016 byla ze strany obviněného zahájena jednání s vybraným uchazečem ohledně možnosti rozšíření licence k IS Viola o oprávnění dílo upravovat, příp. o získání komplexního oprávnění k výkonu majetkových práv (viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí), s cílem odstranění údajné exkluzivity ve vztahu k úpravám IS Viola. V důsledku této aktivity se obviněný dle svého vyjádření vymanil ze situace vendor lock-in a od roku 2015 již jednací řízení bez uveřejnění k zadávání veřejných zakázek v oblasti IT nevyužívá (viz bod 71. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

273.     Úřad při stanovení výše pokuty v souvislosti se závěry uvedenými v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2015, sp. zn. 62 Af 123/2013, zohlednil rovněž skutečnost, že od spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí uplynulo více než 8 let. Úřad tak konstatuje, že vlivem časové prodlevy mezi spácháním přestupku a jeho potrestáním (vydáním rozhodnutí o sankci) dochází k výraznému oslabení smyslu a účelu trestu.

274.     Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z rozpočtu Ministerstva financí na rok 2021 zveřejněného na jeho internetových stránkách (https://www.mfcr.cz/cs/verejny-sektor/statni-rozpocet/legislativa-statniho-rozpoctu/2020/rozpocet-resortu-financi-kapitola-312-20-40383) vyplývá, že obviněný podle schváleného rozpočtu předpokládá v roce 2021 příjmy ve výši 5 547 852 048 Kč. Vzhledem k těmto skutečnostem Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

275.     Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů proto Úřad uložil pokutu ve výši 105 000 Kč (jedno sto pět tisíc korun českých), tj. ve výši cca 30 % maximální možné sazby, přičemž ji posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující a možnostem obviněného přiměřenou.

276.     Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

277.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754- 17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Mojmír Florian

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

Ministerstvo financí, Letenská 525/15, 118 00 Praha 1 – Malá Strana

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 2. 2. 2016, sp. zn. II ÚS 512/05, rozsudek Nejvyššího soudu
ze dne 15. 12. 2004, sp. zn. 21 Cdo 1556/2004 a rozsudek NSS ze dne 25. 7. 2007, sp. zn. 1 Azs 55/2006.