číslo jednací: S0361/2017/VZ-32456/2017/544/MPr

• Instance: I.
• Věc: Úklidové služby pro FEKT
• Účastníci:
  1. Vysoké učení technické v Brně, Fakulta elektrotechniky a komunikačních technologií
  2. OLMAN SERVICE s.r.o.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
• Rok: 2017
• Datum nabytí právní moci: 12. 2. 2018
• Související rozhodnutí: S0361/2017/VZ-32456/2017/544/MPr; R0211/2017/VZ-04363/2018/322/JSu

Č. j.: ÚOHS-S0361/2017/VZ-32456/2017/544/MPr

Brno: 3. listopadu 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 6. 9. 2017 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Vysoké učení technické v Brně, Fakulta elektrotechniky a komunikačních technologií, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 602 00 Brno,
• navrhovatel – OLMAN SERVICE s.r.o., IČO 26293102, se sídlem Jakuba Obrovského 1389/1b, 635 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Úklidové služby pro FEKT“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 5. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 6. 2017 pod ev. č. Z2017-014192, ve znění opravy ze dne 8. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 104-207700, ve znění opravy ze dne 9. 6. 2017,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Vysoké učení technické v Brně, Fakulta elektrotechniky a komunikačních technologií, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 602 00 Brno – při zadávání veřejné zakázky „Úklidové služby pro FEKT“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 5. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 6. 2017 pod ev. č. Z2017-014192, ve znění opravy ze dne 8. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 104-207700, ve znění opravy ze dne 9. 6. 2017, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s ustanovením § 76 odst. 1 a § 76 odst. 3 citovaného zákona, když posoudil nápravné opatření přijaté navrhovatelem – OLMAN SERVICE s.r.o., IČO 26293102, se sídlem Jakuba Obrovského 1389/1b, 635 00 Brno – jako nedostatečné k obnovení způsobilosti jmenovaného navrhovatele k účasti v zadávacím řízení jmenované veřejné zakázky, ačkoliv jmenovaný navrhovatel v rámci námitek proti rozhodnutí o vyloučení ze dne 8. 8. 2017 prokázal obnovení své způsobilosti k účasti v předmětném zadávacím řízení, neboť v průběhu zadávacího řízení jmenovanému zadavateli doložil, že přijal dostatečná nápravná opatření, když původního jednatele (jediného člena statutárního orgánu jmenovaného navrhovatele), který nesplňoval podmínku dle § 74 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, jelikož jeho výpis z evidence Rejstříku trestů (doložený v nabídce jmenovaného navrhovatele) obsahoval údaj o tom, že tento jednatel byl v zemi svého sídla (tj. České republice) v posledních 5 letech před zahájením předmětného zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k citovanému zákonu, nahradil novým jednatelem (jediným členem statutárního orgánu jmenovaného navrhovatele), který již podmínku dle § 74 odst. 1 písm. a) citovaného zákona splňoval, poněvadž jeho výpis z evidence Rejstříku trestů neobsahoval žádné informace o odsouzení dotyčné osoby, čímž jmenovaný zadavatel současně porušil postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 4 citovaného zákona, neboť na základě výše uvedeného jmenovaným navrhovatelem doloženého opatření k obnovení jeho způsobilosti k účasti v zadávacím řízení jmenované veřejné zakázky měl dospět k závěru, že způsobilost jmenovaného navrhovatele byla obnovena, a proto měl předchozí rozhodnutí o vyloučení jmenovaného navrhovatele ze dne 26. 7. 2017 zrušit, což však neučinil, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě postupu zadavatele – Vysoké učení technické v Brně, Fakulta elektrotechniky a komunikačních technologií, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 602 00 Brno – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle ustanovení § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele – OLMAN SERVICE s.r.o., IČO 26293102, se sídlem Jakuba Obrovského 1389/1b, 635 00 Brno – ze dne 26. 7. 2017 a současně ruší všechny následné úkony jmenovaného zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Úklidové služby pro FEKT“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 5. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 6. 2017 pod ev. č. Z2017-014192, ve znění opravy ze dne 8. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 104-207700, ve znění opravy ze dne 9. 6. 2017, a to včetně rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 31. 8. 2017.

III.

Zadavateli – Vysoké učení technické v Brně, Fakulta elektrotechniky a komunikačních technologií, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 602 00 Brno – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0361/2017/VZ ve věci návrhu navrhovatele – OLMAN SERVICE s.r.o., IČO 26293102, se sídlem Jakuba Obrovského 1389/1b, 635 00 Brno – ze dne 6. 9. 2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Úklidové služby pro FEKT“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 5. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 6. 2017 pod ev. č. Z2017-014192, ve znění opravy ze dne 8. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 104-207700, ve znění opravy ze dne 9. 6. 2017.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Vysoké učení technické v Brně, Fakulta elektrotechniky a komunikačních technologií, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 602 00 Brno – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Vysoké učení technické v Brně, Fakulta elektrotechniky a komunikačních technologií, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – odeslal podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 29. 5. 2017 k uveřejnění oznámení o zahájení otevřeného řízení na veřejnou zakázku „Úklidové služby pro FEKT“, které bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 6. 2017 pod ev. č. Z2017-014192, ve znění opravy ze dne 8. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 6. 2017 pod ev. č. 2017/S 104-207700, ve znění opravy ze dne 9. 6. 2017 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky dle článku IV. „PŘEDMĚT VEŘEJNÉ ZAKÁZKY, PODMÍNKY PLNĚNÍ“ bodu 1) zadávací dokumentace ze dne 29. 5. 2017 je zabezpečení pravidelných úklidových služeb v budovách užívaných Fakultou elektrotechniky a komunikačních technologií v areálu Technická, přičemž se jedná o „budovy Technická 8, 10, 12“ a „budovy Kolejní 7/9“ v Brně.

3. Dle článku IV. „PŘEDMĚT VEŘEJNÉ ZAKÁZKY, PODMÍNKY PLNĚNÍ“ bodu 5) zadávací dokumentace ze dne 29. 5. 2017 činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky částku ve výši 26 720 000 Kč bez DPH za dobu 48 měsíců bez vyhrazené změny závazku a 34 720 000 Kč bez DPH za dobu 48 měsíců s vyhrazenou změnou závazku.

4. Dle článku XII. „ZPŮSOB PODÁNÍ NABÍDEK“ bodu 1) zadávací dokumentace ze dne 29. 5. 2017 je nabídky „nutné podat nejpozději do 3. 7. 2017 do 10:00 hod.“.

5. V článku 4. „Seznam podaných nabídek“ „PROTOKOLU O OTEVÍRÁNÍ NABÍDEK“ ze dne 3. 7. 2017 je mimo jiného uvedeno, že zadavatel do konce lhůty pro podání nabídek přijal celkem 6 nabídek.

6. Dne 26. 7. 2017 rozhodl zadavatel o vyloučení navrhovatele – OLMAN SERVICE s.r.o., IČO 26293102, se sídlem Jakuba Obrovského 1389/1b, 635 00 Brno (dále jen „navrhovatel“) – z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, přičemž oznámení o vyloučení navrhovatele, jehož přílohou bylo rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, zadavatel odeslal prostřednictvím elektronického nástroje dne 26. 7. 2017. Vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení zdůvodnil zadavatel tím, že navrhovatel neprokázal základní kvalifikační předpoklad dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona.

7. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 26. 7. 2017 podal navrhovatel námitky ze  dne 8. 8. 2017, které byly zadavateli doručeny dne 10. 8. 2017. Zadavatel námitky navrhovatele svým rozhodnutím ze dne 25. 8. 2017, které bylo navrhovateli doručeno dne 28. 8. 2017, odmítl.

8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 6. 9. 2017 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 6. 9. 2017 (dále jen „návrh“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 6. 9. 2017.

II.             OBSAH NÁVRHU

9. Z návrhu navrhovatele vyplývá, že směřuje proti úkonu zadavatele, a to konkrétně proti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, přičemž nedatované rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení bylo navrhovateli doručeno dne 26. 7. 2017. Navrhovatel dále k rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele konstatuje, že: „Úkon zadavatele měl pak formu rozhodnutí o tom, že námitkám nevyhovuje – nikoliv zákonem předpokládanou formu – odmítnutí námitky.“. Navrhovatel je toho názoru, že došlo ze strany zadavatele k porušení zákona, přičemž „nebyla dodržena dikce a rétorika zákona“.

10. Navrhovatel uvádí, že proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele podal námitky, a to mimo jiného pro nedostatek náležitostí tohoto úkonu zadavatele, jelikož předmětný dokument není opatřen datem a není tedy zřejmé, kdy bylo o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku rozhodnuto. Navrhovatel je toho názoru, že předmětná vada je nezhojitelná a rozhodnutí o vyloučení navrhovatele je nezákonné.

11. Dále se navrhovatel domnívá, že se zadavatel s výše specifikovanou částí námitek dostatečně nevypořádal, když se omezil na konstatování, že „rozhodnutí o vyloučení i oznámení o vyloučení účastníka bylo podepsáno elektronicky, přičemž elektronický podpis obsahuje i datum“. Uvedení data a času podpisu dokumentu nemůže dle názoru navrhovatele „nahradit místo a datum, které má označovat jakoukoliv listinu vydanou zadavatelem“. Rozhodnutí o vyloučení navrhovatele tedy nemělo všechny zákonem stanovené formální náležitosti. Navrhovatel se dále domnívá, že: „Pokud by měl zadavatel za to, že postačí k datování listin datum na elektronickém podpisu, zřejmě by tedy nedatoval žádnou svoji listinu.“. Z rozhodnutí o námitkách navrhovatele, jež rovněž trpí formálními nedostatky (viz výše), je však dle navrhovatele patrné, že zadavatel na svých „listinách“ datum a čas běžně uvádí.

12. Rozhodnutí o vyloučení navrhovatele není dle názoru navrhovatele ze strany zadavatele dostatečným způsobem zdůvodněno, přičemž zadavatel „neuvedl žádnou důležitou skutečnost, která by v souvislosti s přečinem bývalého jednatele uchazeče (tj. navrhovatele, pozn. Úřadu) mohla mít vliv na případné plnění ze smlouvy“.

13. Podle názoru navrhovatele měla rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení předcházet výzva ke specifikaci a vysvětlení předmětu soudního řízení, objasnění, zda dotčená osoba s orgány činnými v trestním řízení spolupracovala, zda je na tuto osobu možné pohlížet, jako by trestána nebyla, či zda předmětný přečin může mít souvislost s výkonem podnikatelské činnosti, hospodářskou soutěží nebo věrohodností navrhovatele.

14. Navrhovatel je přesvědčen, že pokud by zadavatel postupoval výše uvedeným způsobem, zjistil by, že se v současné době na osobu dnes již bývalého jednatele navrhovatele musí pohlížet jako na osobu netrestanou, a že se tato dopustila drobného přečinu, a to řízení motorového vozidla pod vlivem alkoholu, přičemž se jedná o osobu jinak bezúhonnou, pročež i příslušný soud upustil od výkonu zbytku trestu zákazu řízení motorových vozidel. Pokud tedy příslušný soud neshledává důvod pro „diskvalifikaci“ navrhovatele „z jakékoliv činnosti“, neměl by být navrhovatel bezdůvodně po dobu několika let „sankcionován“ za skutek, který s výkonem podnikatelské činnosti nikterak nesouvisí a na plnění smlouvy na předmět veřejné zakázky nemůže mít vliv.

15. Navrhovatel podotýká, že nebyl v minulosti z napadeného důvodu žádným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení, přičemž tito zadavatelé postupovali výše uvedeným navrhovatelem navrženým postupem.

16. Dále navrhovatel uvádí, že výše uvedenou námitku vznesl ve svých námitkách proti vyloučení z účasti v zadávacím řízení a zdůrazňuje, že se s touto zadavatel nevypořádal, přičemž se omezil na konstatování, že navrhovatel „nesplnil základní kvalifikační předpoklady podle ust. § 74 odst. 1. písm. a) zákona. Dle zadavatele pak není třeba nijak zkoumat, zda nesplnění této podmínky není zhojeno či nedošlo k obnovení způsobilosti účastníka – jednoznačně tvrdí, že z uvedeného důvodu je účastník nezpůsobilý dle zákona až do 22. 11. 2020“. Navrhovatel posledně uvedené tvrzení zadavatele považuje za „nesmyslné“ a zákonu odporující.

17. Dle navrhovatele zákon dává zadavateli toliko možnost dodavatele pro nesplnění základních kvalifikačních předpokladů ze zadávacího řízení vyloučit. Jedná se totiž o ustanovení dispozitivní, tj. kladoucí větší nároky na zdůvodnění jeho použití, přičemž v předmětném případě je zapotřebí se vypořádat s věcnými důvody pro vyloučení dodavatele. Navrhovatel dále uvádí, že: „Je zcela nemyslitelné argumentovat pouze tím, že takto zadavatel učinit mohl a své rozhodnutí není povinen nijak zdůvodňovat – případně argumentovat nesmyslným tvrzením, že měl na zřeteli vlastně zájem jednatele a nedostatečným zdůvodněním předcházel vzniku újmy na jeho straně v případě, že by se o jeho provinění dozvěděli jeho zaměstnanci.“. Dle názoru navrhovatele byl zadavatel povinen své rozhodnutí zdůvodnit, uvést, v čem spatřuje ohrožení budoucího plnění veřejné zakázky a specifikovat příčinnou souvislost tohoto ohrožení s „dřívějším jednáním“ bývalého jednatele navrhovatele.

18. Dále navrhovatel konstatuje, že účelem prokazování základních kvalifikačních předpokladů je zajistit, aby se o veřejnou zakázku ucházeli pouze dodavatelé, kteří jsou objektivně schopni konkrétní veřejnou zakázku řádně splnit. Pokud dodavatel či jeho statutární orgán nesplňuje základní způsobilost dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona, je zadavateli dána toliko možnost dodavatele vyloučit z účasti v zadávacím řízení, a to v závislosti na tom, zda kupříkladu odsouzení člena statutárního orgánu může mít reálný vliv na plnění veřejné zakázky, zda se jedná o delikt související s podnikáním a zda předmětná věc může vzbuzovat „pochybnost o morálním kreditu“ posuzované osoby. Zjištěné skutečnosti mají být zadavatelem posuzovány komplexně a v širších souvislostech s ohledem na druh deliktu, plynutí času a následné okolnosti (např. povinnost pohlížet na posuzovanou osobu, jako na osobu nesouzenou, apod.).

19. K tvrzení zadavatele, že navrhovatel nebyl v minulosti z předmětného důvodu vyloučen ze zadávacích řízení, kterých se účastnil, jelikož se jednalo o veřejné zakázky zadávané dle „starší právní úpravy“, navrhovatel uvádí, že argumentoval případy zadávacích řízení realizovaných na základě „stávající právní úpravy“, přičemž zadavatelé v rámci „nesplnění podmínky“ neshledali souvislost s plněním veřejné zakázky a navrhovatele tedy pro tento důvod ze zadávacích řízení nikdy nevyloučili.

20. I přes výše uvedené však navrhovatel dne 7. 8. 2017 přistoupil k opatření k obnovení své způsobilosti dle § 76 zákona, a to ke změně osoby jednatele společnosti, čímž učinil vše k odstranění „údajné překážky“, pro kterou byl rozhodnutím zadavatele vyloučen z účasti v zadávacím řízení, a splnil tedy veškeré předpoklady pro zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení.

21. V návaznosti na výše uvedené navrhovatel konstatuje, že zákon demonstrativně uvádí, jakým způsobem může dojít k obnovení způsobilosti dodavatele, mj. v ustanovení § 76 odst. 2 písm. d) zákona, tj. personálním opatřením. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel měl povinnost posoudit změnu osoby jednatele jako opatření dostatečné, jelikož pokud byl „problém“ spatřován v osobě jednatele navrhovatele, pak byl navrhovatelem zcela odstraněn volbou jednatele nového a způsobilost navrhovatele byla obnovena.

22. Konstatování zadavatele v rozhodnutí o námitkách navrhovatele, že opatření nebylo dostatečné (bez bližšího zdůvodnění), a že změna jednatele byla překotná a účelová, navrhovatel považuje za nesmyslné a účelové. V této souvislosti navrhovatel dodává, že změna jednatele účelová skutečně byla, jelikož k jejímu provedení došlo za účelem obnovení způsobilosti navrhovatele.

23. Navrhovatel se domáhá zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a žádá o vydání předběžného opatření spočívajícího v zákazu zadavateli uzavřít smlouvu s vybraným dodavatelem.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

24. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 6. 9. 2017, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 6. 9. 2017.

25. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

26. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0361/2017/VZ-26187/2017/544/MPr ze dne 12. 9. 2017.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 18. 9. 2017

27. Nejprve se zadavatel vyjadřuje k údajným formálním pochybením, kterých se měl dopustit v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel k tomuto konstatuje, že navrhovatelem napadené rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele splňují veškeré požadavky na formální stránku dokumentů. Tvrzení navrhovatele, že rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení je nezákonné pro nedostatek náležitostí, nemá oporu v zákoně, ani ve skutkovém stavu dané věci, tj. v elektronickém dokumentu, jehož obsahem je rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v šetřeném zadávacím řízení. Zadavatel je toho názoru, že zákon „podrobně nestanovuje náležitosti jakéhokoliv rozhodnutí zadavatele“ a dodává, že „nejobsáhleji se zákon v ustanovení § 245 věnuje rozhodnutí o námitkách“, přičemž mezi podstatnými náležitostmi ani tohoto rozhodnutí datum vyhotovení uvedeno není. Dále zadavatel konstatuje, že datum je běžnou součástí rozhodnutí zadavatelů o vyloučení dodavatele. Zadavatel podotýká, že rozhodnutí o vyloučení navrhovatele datum obsahuje, jelikož je nedílnou součástí elektronického podpisu paní děkanky prof. Ing. Jarmily Dědkové, CSc., což je z předmětného dokumentu seznatelné, a to nikoliv pouze prostřednictvím metadat elektronického souboru, ale i ze samotného grafického vyobrazení na panelu elektronického podpisu. V návaznosti na výše uvedené zadavatel konstatuje, že je zřejmé, že paní děkanka rozhodnutí o vyloučení navrhovatele podepsala dne 26. 7. 2017, a to v 15:09:53 hodin.

28. Dále zadavatel uvádí, že pro počítání lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení dodavatele není podstatné, kdy bylo předmětné rozhodnutí podepsáno zadavatelem, ale datum doručení oznámení o vyloučení dodavateli. Zadavatel má tedy za to, že z formálního hlediska by obstálo i rozhodnutí o vyloučení, jehož obsahem by datum nebylo.

29. Zadavatel ve vztahu k terminologii, kterou použil v rozhodnutí o námitkách navrhovatele, konstatuje, že ve větě druhé ustanovení § 245 zákona je uvedeno, že zadavatel v rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá. Zadavatel sice použil v navrhovatelem napadeném rozhodnutí slovo „nevyhovuje“, avšak má za to, že je zcela zřejmé, jak zadavatel o námitkách navrhovatele rozhodl. Výše uvedený terminologický nedostatek tedy nemůže mít dle názoru zadavatele za následek nezákonnost předmětného rozhodnutí jako celku. V této souvislosti zadavatel dodává, že opačný závěr by představoval příliš formalistický a rigidní výklad zákona.

30. V souvislosti s vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení zadavatel předně cituje § 73 odst. 1 zákona, § 74 odst. 1 písm. a) zákona, § 74 odst. 2 větu první zákona, § 75 odst. 1 písm. a) zákona a § 75 odst. 2 zákona.

31. Zadavatel konstatuje, že: „Navrhovatel ve své nabídce k prokázání splnění podmínek základní způsobilosti předložil mimo jiné výpis z evidence Rejstříku trestů týkající se pana Martina Olejára, tehdy jediného jednatele navrhovatele. V tomto výpise je uveden záznam, z něhož je zřejmé, že jednatel navrhovatele spáchal trestný čin dle § 274 odst. 1/2A zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, v rozhodném znění (dále jen „trestní zákoník“). Na základě uvedení konkrétního paragrafu zadavatel zjistil, že se jednalo o ohrožení pod vlivem návykové látky, přičemž jde o trestný čin zařazený do Hlavy VII trestního zákoníku, tedy trestný čin obecně nebezpečný. Příloha č. 3 zákona potom pod písm. e) konstatuje, že právě trestné činy obecně nebezpečné jsou jednou z kategorií trestných činů vylučujících způsobilost dodavatele pro plnění veřejných zakázek.“.

32. Pro úplnost zadavatel dodává, že v rámci nadlimitního režimu je vždy povinen požadovat splnění základní způsobilosti. Zadavatel je toho názoru, že je-li zadavatel povinen požadovat prokázání základní způsobilosti, je také povinen v případě neprokázání základní způsobilosti daného účastníka ze zadávacího řízení vyloučit. Dále má zadavatel za to, že nelze po zadavateli požadovat, aby zjišťoval okolnosti, za jakých byl trestný čin jednatelem navrhovatele spáchán, a zda může takový čin ohrozit plnění veřejné zakázky či nikoliv. K „základní nezpůsobilosti dodavatele“ totiž dochází ex lege bez možnosti zadavatele takovou skutečnost (v předmětném případě pravomocné rozhodnutí soudu) podrobovat nějakému dalšímu přezkumu. „Zadavatel nemůže hodnotit to, zda trestný čin má či nemá skutečnou souvislost s výkonem podnikání navrhovatele, resp. zda má či nemá skutečně negativní vliv na plnění veřejné zakázky. Podstatné je podle zadavatele to, že de lege lata způsobuje pravomocné odsouzení jednatele uchazeče za obecně nebezpečný trestný čin (základní) nezpůsobilost ve smyslu § 74 zákona, z čehož lze nepochybně usoudit, že zákonodárce takové druhy trestných činů za nežádoucí v závazcích vyplývajících z veřejných zakázek považuje.“

33. Dále zadavatel uvádí, že je oprávněn neuplatnit důvod pro vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení, i když dodavatel nesplnil podmínky základní způsobilosti, avšak jen v případě uvedeném v ustanovení § 75 odst. 2 zákona. Dané ustanovení však dle názoru zadavatele nelze vztáhnout na šetřený případ.

34. Navrhovatel dle zadavatele neuvedl žádné konkrétní ustanovení zákona, které by dávalo zadavateli pouze možnost (nikoliv povinnost) z důvodu nesplnění podmínek základní způsobilosti účastníka vyloučit ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku. „Měl-li navrhovatel na mysli ustanovení § 48 odst. 2 zákona, potom zadavatel souhlasí, že důvody pro vyloučení účastníka zadávacího řízení jsou zde opravdu formulovány jako možné, nikoli povinné. Ve spojení s výše zmiňovanými ustanoveními zákona však nelze dle názoru zadavatele navrhovateli přisvědčit v jeho domněnce, že zadavatel je v nadlimitním režimu oprávněn jakkoliv zkoumat okolnosti, které vedly k nezpůsobilosti navrhovatele.“

35. V návaznosti na výše uvedené zadavatel konstatuje, že v důvodové zprávě k ustanovení § 75 zákona je právě uvedeno, že: „Jedinou výjimkou, kdy dodavatel není povinen prokázat splnění kritérií základní způsobilosti je situace z důvodu naléhavého veřejného zájmu (zejména veřejné zdraví nebo ochrana životního prostředí), který plnění veřejné zakázky vyžaduje, a zároveň pokud by vyloučení účastníka zadávacího řízení znemožnilo zadání veřejné zakázky. Může se jednat o případy naléhavých situací, kdy z důvodu ochrany veřejného zdraví je nutné zadávací řízení dokončit, i když v něm není dodavatel splňující základní způsobilost. V praxi se bude zpravidla jednat o ojedinělé případy a dodavatelé budou prakticky vždy povinni prokázat splnění základní způsobilosti, jakožto jedné z podmínek účasti v zadávacím řízení.“.

36. Zadavatel má za to, že odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele bylo dostatečné a není pochyb o tom, na základě jakých ustanovení zákona a z jakých důvodů byl navrhovatel z předmětného zadávacího řízení vyloučen. Zadavatel zdůrazňuje, že z jeho strany nedošlo ke zneužití práva a navrhovatel nebyl vyloučen pouze pro formální nedostatek. Z formálního hlediska byla nabídka navrhovatele podána správně a její součástí byly veškeré požadované dokumenty. Obsah nabídky, resp. záznam ve výpisu z evidence Rejstříku trestů, byl důvodem k vyloučení navrhovatele z šetřeného zadávacího řízení. Odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku „bylo záměrně formulováno způsobem, aby zadavatel jednateli nezpůsobil újmu u zaměstnanců, kterým se rozhodnutí mohlo dostat do rukou. Zadavatel považoval údaj uvedený v Rejstříku trestů za skutečně důvěrný a nechtěl, aby mohlo dojít k jeho případnému zneužití“.

37. K opatření navrhovatele k obnovení způsobilosti zadavatel uvádí, že ustanovení § 76 zákona umožňuje dodavateli jakožto účastníkovi zadávacího řízení obnovit svou způsobilost k účasti v předmětném zadávacím řízení. Dodavatel je tak oprávněn doložit, že přijal opatření, která mají za následek obnovení jeho způsobilosti, a tím také spolehlivosti a důvěryhodnosti. Následně zadavatel posoudí, zda lze přijatá nápravná opatření považovat za dostatečná. Zadavatel je toho názoru, že dodavatel má právo pouze na posouzení nápravného opatření ze strany zadavatele, avšak právo na kladný výsledek tohoto posouzení dán není.

38. V souvislosti s výše uvedeným zadavatel dodává, že změnu osoby jednatele shledal jako nedostatečnou k obnovení způsobilosti navrhovatele, a to z následujících důvodů: „Bývalý jednatel navrhovatele, Bc. Martin Olejár, byl jedinou fyzickou osobou, která se zúčastnila jednání valné hromady, na němž došlo k odvolání stávajícího a zvolení nového jednatele. Bc. Martin Olejár se jednání zúčastnil jako většinový společník navrhovatele a zároveň jako zástupce (statutární orgán) menšinového společníka, společnosti OLMAN, spol. s r.o. Je tedy zřejmé, že osoba Bc. Martina Olejára je s navrhovatelem nadále úzce spojena. Z výpisu z evidence Rejstříku trestů Bc. Martina Olejára a z odkazu na konkrétní ustanovení trestního zákoníku zadavatel zjistil, že trestný čin, za který byl bývalý jednatel navrhovatele odsouzen, není tak „drobným přečinem“, jak navrhovatel uvádí. Jde o skutkovou podstatu ve druhém odstavci, tedy kvalifikovanou skutkovou podstatu, za kterou pachateli bylo možné uložit přísnější trest.“.

39. Dále zadavatel uvádí, že v čl. 5 návrhu smlouvy o poskytování služeb, který byl součástí zadávacích podmínek veřejné zakázky, jsou stanoveny požadavky na zaměstnance poskytovatele týkající se jejich trestněprávní bezúhonnosti. „Má-li zadavatel zájem na tom, aby zaměstnanci navrhovatele byli bezúhonní, tím spíše je třeba tento požadavek vztáhnout i na osoby, které stojí za navrhovatelem (např. jednatel či společník).“.

40. Závěrem zadavatel uvádí, že tvrzení navrhovatele o pochybeních zadavatele považuje za nedůvodná a navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele v souladu s § 265 písm. a) zákona rozhodnutím zamítl.

Další průběh správního řízení

41. Usnesením č. j. ÚOHS-S0361/2017/VZ-27696/2017/544/MPr ze dne 25. 9. 2017 určil Úřad zadavateli dodatečnou lhůtu k provedení úkonu – zaslání zbývající části dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Vyjádření zadavatele ze dne 27. 9. 2017

42. V návaznosti na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0361/2017/VZ-27696/2017/544/MPr ze dne 25. 9. 2017 zadavatel doručil Úřadu své vyjádření ze dne 27. 9. 2017, ve kterém uvádí mimo jiného následující.

43. K bodu 9. výše specifikovaného usnesení zadavatel konstatuje, že z dokumentace, kterou zaslal Úřadu prostřednictvím datové schránky dne 18. 9. 2017, je ověřitelné, že „přílohy zadávací dokumentace (A až C) a tedy i přílohy předlohy smlouvy jsou součástí datové zprávy“ v souborech „03 Zadavaci_dokumentace_celek_eIP.pdf“ a „04_Prilohy_ZD.pdf“.

44. K doplnění zadávacích podmínek č. 1 až č. 3 zadavatel uvádí, že tyto jsou obsaženy na CD nosiči, který byl Úřadu předložen dne 18. 9. 2017.

45. V souvislosti s bodem 10. usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0361/2017/VZ-27696/2017/544/MPr ze dne 25. 9. 2017 zadavatel konstatuje, že „u všech dokumentů na předloženém CD s dokumentací o zadávacím řízení nebylo a není zapotřebí provést tzv. konverzi podle § 22 a § 23 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů. Pouze listinné originály dokumentů, které byly předloženy Úřadu pouze ve formě skenu, zadavatel poskytuje Úřadu prostřednictvím podatelny“. V návaznosti na posledně uvedené zadavatel dodává, že součástí předloženého CD jsou Úřadem požadované dokumenty (doplnění zadávacích podmínek, formulář nabídky apod.), a to v elektronické podobě s  uznávaným elektronickým podpisem. Na tyto dokumenty je nutno nahlížet jako na originály, a to bez ohledu na skutečnost, na jakém nosiči jsou originály dokumentů umístěny. „To, že elektronické dokumenty byly skutečně součástí dokumentace o veřejné zakázce, je konec konců možné si ověřit na profilu zadavatele, kde jsou všechny Vámi požadované dokumenty zveřejněny bez omezení tzv. neomezeným dálkovým přístupem.“. Zadavatel podotýká, že veškeré Úřadem požadované dokumenty, které má zadavatel k dispozici pouze v elektronické podobě opatřené uznávaným elektronickým podpisem, jsou obsaženy spolu s dokumentací o veřejné zakázce na předmětném CD a na profilu zadavatele. K zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku zadavatel v obecné rovině uvádí, že tato je „elektronicky podepsaná jako celek (viz soubor 03 Zadavaci_dokumentace_celek_eIP.pdf), tedy včetně všech příloh a současně jsou k dispozici jednotlivé přílohy v editovatelné podobě k vyplnění ze strany dodavatelů (vše je taktéž k dispozici na předloženém CD s dokumentací o veřejné zakázce)“.

46. K požadavku Úřadu na předložení dokladu o doručení námitek navrhovatele ze dne 8. 8. 2017 zadavatel uvádí, že povinnost prokázat doručení námitek zadavateli ukládá zákon navrhovateli. Pokud návrh navrhovatele doklad o doručení námitek ze dne 8. 8. 2017 neobsahuje, měl by Úřad podle § 257 písm. d) zákona správní řízení zastavit.

47. K požadavku Úřadu na předložení dokladu o doručení rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 25. 8. 2017 zadavatel uvádí, že odeslal toto rozhodnutí dne 25. 8. 2017 elektronicky prostřednictvím profilu zadavatele přímo navrhovateli a současně v listinné podobě (doporučeně s dodejkou) právnímu zástupci navrhovatele, tj. Mgr. Haně Bartasové, advokátce (ev. č. ČAK 13312). Doklad o doručení předmětného rozhodnutí zadavatele, který byl zaslán navrhovateli, je obsahem předloženého CD. Dodejku prokazující doručení rozhodnutí o námitkách navrhovatele v listinné podobě právnímu zástupci navrhovatele nemá zadavatel v současné době k dispozici, neboť mu nebyla ze strany poskytovatele poštovní služby doručena.

48. V souvislosti s žádostí Úřadu o předložení dokladu o doručení návrhu ze dne 6. 9. 2017 zadavateli tento konstatuje, že povinnost předložit předmětný doklad je ze zákona uložena navrhovateli. Zadavatel i přes výše uvedené konstatuje, že datová zpráva obsahující návrh navrhovatele mu byla do datové schránky dodána dne 6. 9. 2017 v 16:41:31 hodin.

49. Přílohou vyjádření ze dne 27. 9. 2017 učinil zadavatel dle požadavků uvedených v usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0361/2017/VZ-27696/2017/544/MPr ze dne 25. 9. 2017 dokumentaci o zadávacím řízení v elektronické podobě.

Další průběh správního řízení

50. Úřad usnesením č. j ÚOHS-S0361/2017/VZ-28604/2017/544/MPr ze dne 4. 10. 2017 určil zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

51. Dne 9. 10. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0361/2017/VZ-29097/2017/544/MPr z téhož dne, kterým zamítnul návrh navrhovatele ze dne 6. 9. 2017 na nařízení předběžného opatření, jímž měl být zadavateli podle § 61 odst. 1 správního řádu uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

52. Usnesením č. j. ÚOHS-S0361/2017/VZ-30129/2017/544/MPr ze dne 16. 10. 2017 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Účastníci řízení se ve lhůtě stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S0361/2017/VZ-30129/2017/544/MPr ze dne 16. 10. 2017, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

53. Dne 26. 10. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0361/2017/VZ-31383/2017/544/MPr z téhož dne, kterým z moci úřední podle ustanovení § 61 správního řádu uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení veřejné zakázky, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0361/2017/VZ.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

54. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona v souvislosti s ustanovením § 76 odst. 1 a § 76 odst. 3 zákona, když posoudil nápravné opatření přijaté navrhovatelem jako nedostatečné k obnovení způsobilosti navrhovatele k účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky, ačkoliv navrhovatel v rámci námitek proti rozhodnutí o vyloučení ze dne 8. 8. 2017 prokázal obnovení své způsobilosti k účasti v předmětném zadávacím řízení, neboť v průběhu zadávacího řízení zadavateli doložil, že přijal dostatečná nápravná opatření, když původního jednatele (jediného člena statutárního orgánu navrhovatele), který nesplňoval podmínku dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona, jelikož jeho výpis z evidence Rejstříku trestů (doložený v nabídce navrhovatele) obsahoval údaj o tom, že tento jednatel byl v zemi svého sídla (tj. České republice) v posledních 5 letech před zahájením předmětného zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k zákonu, nahradil novým jednatelem (jediným členem statutárního orgánu navrhovatele), který již podmínku dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona splňoval, jelikož jeho výpis z evidence Rejstříku trestů neobsahoval žádné informace o odsouzení dotyčné osoby, čímž současně porušil postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 4 zákona, neboť na základě výše uvedeného navrhovatelem doloženého opatření k obnovení jeho způsobilosti k účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky měl dospět k závěru, že způsobilost navrhovatele byla obnovena, a proto měl předchozí rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 26. 7. 2017 zrušit, což však neučinil, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

55. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

56. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

57. Podle § 73 odst. 1 zákona musí zadavatel v nadlimitním režimu požadovat prokázání základní způsobilosti podle § 74 zákona.

58. Podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona není způsobilým dodavatel, který byl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k tomuto zákonu nebo obdobný trestný čin podle právního řádu země sídla dodavatele; k zahlazeným odsouzením se nepřihlíží.

59. Podle přílohy č. 3 „Trestné činy pro účely prokázání splnění základní způsobilosti podle § 74 odst. 1 písm. a)“ k zákonu se trestným činem pro účely prokázání splnění základní způsobilosti podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona rozumí

a) trestný čin spáchaný ve prospěch organizované zločinecké skupiny nebo trestný čin účasti na organizované zločinecké skupině,

b) trestný čin obchodování s lidmi,

c) tyto trestné činy proti majetku

1. podvod,

2. úvěrový podvod,

3. dotační podvod,

4. podílnictví,

5. podílnictví z nedbalosti,

6. legalizace výnosů z trestné činnosti,

7. legalizace výnosů z trestné činnosti z nedbalosti,

d) tyto trestné činy hospodářské

1. zneužití informace a postavení v obchodním styku,

2. sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě,

3. pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži,

4. pletichy při veřejné dražbě,

5. poškození finančních zájmů Evropské unie,

e) trestné činy obecně nebezpečné,

f) trestné činy proti České republice, cizímu státu a mezinárodní organizaci,

g) tyto trestné činy proti pořádku ve věcech veřejných

1. trestné činy proti výkonu pravomoci orgánu veřejné moci a úřední osoby,

2. trestné činy úředních osob,

3. úplatkářství,

4. jiná rušení činnosti orgánu veřejné moci.

60. Z § 74 odst. 2 zákona vyplývá, že je-li dodavatelem právnická osoba, musí podmínku podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona splňovat tato právnická osoba a zároveň každý člen statutárního orgánu.

61. Podle § 75 odst. 1 písm. a) zákona dodavatel prokazuje splnění podmínek základní způsobilosti ve vztahu k České republice předložením výpisu z evidence Rejstříku trestů ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. a) zákona.

62. Podle § 76 odst. 1 zákona může účastník zadávacího řízení prokázat, že i přes nesplnění základní způsobilosti podle § 74 zákona nebo naplnění důvodu nezpůsobilosti podle § 48 odst. 5 a 6 zákona obnovil svou způsobilost k účasti v zadávacím řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření. To neplatí po dobu, na kterou byl účastník zadávacího řízení pravomocně odsouzen k zákazu plnění veřejných zakázek nebo účasti v koncesním řízení.

63. Podle § 76 odst. 2 zákona mohou být nápravnými opatřeními zejména

a) uhrazení dlužných částek nebo nedoplatků,

b) úplná náhrada újmy způsobená spácháním trestného činu nebo pochybením,

c) aktivní spolupráce s orgány provádějícími vyšetřování, dozor, dohled nebo přezkum, nebo

d) přijetí technických, organizačních nebo personálních preventivních opatření proti trestné činnosti nebo pochybením.

64. Podle § 76 odst. 3 zákona zadavatel posoudí, zda přijatá nápravná opatření účastníka zadávacího řízení považuje za dostatečná k obnovení způsobilosti dodavatele s ohledem na závažnost a konkrétní okolnosti trestného činu nebo jiného pochybení.

65. Podle § 76 odst. 4 zákona pokud zadavatel dospěje k závěru, že způsobilost účastníka zadávacího řízení byla obnovena, ze zadávacího řízení jej nevyloučí nebo předchozí vyloučení účastníka zadávacího řízení zruší.

66. Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

67. Podle § 245 odst. 2 zákona pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

Relevantní ustanovení jiného právního předpisu

68. Podle § 274 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“), kdo vykonává ve stavu vylučujícím způsobilost, který si přivodil vlivem návykové látky, zaměstnání nebo jinou činnost, při kterých by mohl ohrozit život nebo zdraví lidí nebo způsobit značnou škodu na majetku, bude potrestán odnětím svobody až na jeden rok, peněžitým trestem nebo zákazem činnosti.

69. Podle § 274 odst. 2 písm. a) trestního zákoníku bude pachatel potrestán odnětím svobody na šest měsíců až tři léta, peněžitým trestem nebo zákazem činnosti, způsobí-li činem uvedeným v § 274 odst. 1 trestního zákoníku havárii, dopravní nebo jinou nehodu, jinému ublížení na zdraví nebo větší škodu na cizím majetku nebo jiný závažný následek.

Posouzení právního postavení zadavatele

70. Úřad v úvodu posoudil otázku právního postavení Vysokého učení technického v Brně jako zadavatele podle § 4 zákona.

71. Podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

72. Z  § 101 odst. 1 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů (zákon o vysokých školách), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých školách“), ve spojení s přílohou č. 1 citovaného zákona vyplývá, že Vysoké učení technické v Brně je veřejnou vysokou školou podle citovaného zákona. Z ustanovení § 2 odst. 2 zákona o vysokých školách vyplývá, že vysoká škola je právnickou osobou.

73. Podle § 1 zákona o vysokých školách jsou vysoké školy jako nejvyšší článek vzdělávací soustavy vrcholnými centry vzdělanosti, nezávislého poznání a tvůrčí činnosti a mají klíčovou úlohu ve vědeckém, kulturním, sociálním a ekonomickém rozvoji společnosti tím, že:

a) uchovávají a rozhojňují dosažené poznání a podle svého typu a zaměření pěstují činnost vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost,

b) umožňují v souladu s demokratickými principy přístup k vysokoškolskému vzdělání, získání odpovídající profesní kvalifikace a přípravu pro výzkumnou práci a další náročné odborné činnosti,

c) poskytují další formy vzdělávání a umožňují získávat, rozšiřovat, prohlubovat nebo obnovovat znalosti z různých oblastí poznání a kultury a podílejí se tak na celoživotním vzdělávání,

d) hrají aktivní roli ve veřejné diskusi o společenských a etických otázkách, při pěstování kulturní rozmanitosti a vzájemného porozumění, při utváření občanské společnosti a přípravě mladých lidí pro život v ní,

e) přispívají k rozvoji na národní a regionální úrovni a spolupracují s různými stupni státní správy a samosprávy, s podnikovou a kulturní sférou,

f) rozvíjejí mezinárodní a zvláště evropskou spolupráci jako podstatný rozměr svých činností, podporují společné projekty s obdobnými institucemi v zahraničí, vzájemné uznávání studia a diplomů, výměnu akademických pracovníků a studentů.

74. Úřad konstatuje, že potřeby veřejného zájmu jsou takové potřeby, jejichž uspokojování slouží širšímu okruhu subjektů a bezpochyby k nim náleží i potřeby vztahující se ke sféře vzdělávání. Jestliže vysoké školy svou činností, resp. poskytováním svých služeb, směřují k uspokojení potřeb společnosti v oblasti vědecké, kulturní, sociální a ekonomické, nemůže být sporu o tom, že jsou zakládány za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, neboť poskytování vzdělávacích služeb je jedním ze základních předpokladů hospodářského, politického i společenského rozvoje celé společnosti. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad uzavírá, že zadavatel byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (a sice za účelem poskytování terciálního vzdělávání), které s ohledem na způsob financování zadavatele (viz dále) nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

75. K tomu, aby bylo možné zadavatele v šetřeném případě označit za veřejného zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, je dále podstatné ověřit, zda je splněna i druhá z podmínek předvídaných v citovaném ustanovení zákona.

76. Podle § 18 odst. 2  písm. a) zákona o vysokých školách je příjmem rozpočtu veřejné vysoké školy zejména příspěvek ze státního rozpočtu na vzdělávací a tvůrčí činnost.

77. Ve Výroční zprávě o hospodaření Vysokého učení technického v Brně za rok 2016, v kapitole „1. Úvod“, zadavatel uvádí mimo jiné následující:

„Celkové neinvestiční výnosy VUT za rok 2016 činily 4 101,5 mil. Kč, náklady byly ve výši 4 003 mil. Kč. Účetní výsledek hospodaření univerzity za rok 2016 činí 98,5 mil. Kč po zdanění (hospodářský výsledek před zdaněním 100,7 mil, Kč, daň 2,2 mil. Kč). (…)

Celkem bylo v roce 2016 poskytnuto VUT z veřejných zdrojů ČR a ze zahraničí 2 631 mil. Kč (z toho 65,5 mil. Kč investičních prostředků). Použito z veřejných prostředků bylo 2 572 mil. Kč (2 565 mil. Kč neinvestičních prostředků a 7 mil. Kč investičních prostředků), vratky do státního rozpočtu byly ve výši 11 mil. Kč (0,42 % z poskytnutých dotací), z toho 10,5 mil. Kč byly vratky dotací ze strukturálních fondů (nedočerpané prostředky ukončených projektů OP).

Normativní prostředky MŠMT (příspěvek na vzdělávací činnosti dle ukazatele A+K a institucionální podpora výzkumu a vývoje dle výsledků) byly poskytnuty ve výši 1 514 mil. Kč. Z toho normativní část neinvestičního příspěvku na vzdělávací činnost (ukazatel A+K) byla ve výši 1 103 mil. Kč (27 % z celkových výnosů). Institucionální podpora výzkumu a vývoje dle výsledků činila 411 mil. Kč v rámci neinvestičních prostředků. (…)

Dotace na podporu výzkumu a vývoje (na běžné i kapitálové výdaje) v r. 2016 posílila a dosáhla objemu 1 124 mil. Kč. Dotace na výzkum a vývoj z kapitoly MŠMT (bez operačních programů) byla ve výši 703 mil. Kč, z ostatních kapitol státního rozpočtu a rozpočtů územně-samosprávných celků 360 mil. Kč a ze zahraničí 60 mil. Kč. Neinvestiční dotace na výzkum a vývoj byla poskytnuta ve výši 1 122 mil. Kč (27 % celkových výnosů), investiční dotace na výzkum a vývoj byla ve výši 1 mil. Kč (GA ČR, NPU, MV ČR).

Výnosy VUT bez veřejných prostředků a příjmů od hlavních řešitelů mimo VUT (účtované na účtu 691*) činily 1 454 mil. Kč (35 % z celkových výnosů). Do vlastních výnosů z hlavní činnosti jsou účtovány i odpisy majetku, který byl pořízen z dotace („dotační odpisy“), a to ve výši 591 mil. Kč, a dále použití fondů ve výši 254 mil. Kč. Čisté výnosy z neveřejných zdrojů, tedy výnosy snížené o dotační odpisy a použití fondů, tak činily 609 mil. Kč (15 % z celkových výnosů).“.

78. Ve Výroční zprávě o hospodaření Vysokého učení technického v Brně za rok 2016, v kapitole „3. Analýza výnosů a nákladů“, zadavatel v „Tabulce VUT 1 Výnosy a náklady v meziročním srovnání“ mimo jiného uvádí, že výnosy z veřejných prostředků činily celkem (tj. hlavní a doplňková činnost) v roce 2016 částku ve výši 2 648 mil. Kč a výnosy vlastní činily celkem (tj. hlavní a doplňková činnost) v roce 2016 částku ve výši 1 454 mil. Kč. Náklady celkem (tj. z hlavní a doplňkové činnosti) činily celkem v roce 2016 částku ve výši 4 003 mil. Kč.

79. Z údajů o hospodaření zadavatele za rok 2016 uvedených v předchozích bodech tohoto rozhodnutí vyplývá, že financování Vysokého učení technického v Brně bylo v roce 2016 zajišťováno převážně z veřejných zdrojů, a proto Úřad konstatuje, že byla splněna i druhá podmínka uvedená v § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

80. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel je právnickou osobou, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem.

81. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavateli svědčí postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

K obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení

82. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že institut obnovy způsobilosti účastníka zadávacího řízení (dodavatele), tzv. self-cleaning, byl do vnitrostátního právního řádu zaveden zákonem, který představuje transpozici tzv. zadávacích směrnic. Jedná se o nový nástroj, který účastníkům zadávacího řízení umožňuje dodatečně prokázat splnění základní způsobilosti dle § 74 zákona nebo nenaplnění důvodů nezpůsobilosti dle § 48 odst. 5 a odst. 6 zákona a současně umožňuje zadavateli ponechat v zadávacím řízení účastníka zadávacího řízení, který sice ve standardní zákonné lhůtě např. nesplnil předmětnou základní způsobilost, avšak splnil ji v zadávacím řízení dodatečně.

83. Účastníkovi zadávacího řízení, který neprokázal splnění základní způsobilosti účasti dle § 74 zákona nebo naplnil důvody nezpůsobilosti podle § 48 odst. 5 a odst. 6 zákona, je umožněno předložit důkazy o tom, že přijal dostatečná nápravná opatření, která ve svém důsledku znamenají, že účastník zadávacího řízení byl do té míry „očištěn“, že odpadl důvod pro jeho vyloučení. Prostřednictvím tzv. self‑cleaningu mohou dodavatelé reagovat na svá předchozí pochybení a následně zadavatelé mohou konání dodavatele akceptovat.

84. Oprávnění prokázat obnovení způsobilosti je dáno výhradně účastníkovi zadávacího řízení. Dodavatel, kterému účast v zadávacím řízení zanikla, tedy není dána možnost dovolávat se obnovení způsobilosti.

85. Pro úplnost Úřad níže cituje důvodovou zprávu k § 76 zákona:

„V nadlimitním režimu může účastník zadávacího řízení, který by mohl být nebo byl vyloučen ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění kritérií základní způsobilosti účasti podle § 74 nebo s ohledem na důvody nezpůsobilosti účastníka zadávacího řízení podle § 48 odst. 5 (zejména může jít o profesní pochybení) nebo 6, předložit důkazy o tom, že přijal dostatečná nápravná opatření, která ve svém důsledku znamenají, že účastník zadávacího řízení byl do té míry „očištěn“, že odpadl důvod pro vyloučení. Časová limitace pro prokázání obnovení způsobilosti je dvojí, a to

- k prokázání obnovení způsobilosti musí dojít v průběhu zadávacího řízení (čili před okamžikem jeho ukončení ať už uzavřením smlouvy či samotným zrušením zadávacího řízení) a

- prokázat obnovení způsobilosti je oprávněn pouze účastník zadávacího řízení.

Zaniklo-li tudíž v průběhu zadávacího řízení účastenství účastníka zadávacího řízení například v důsledku marného uplynutí lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka zadávacího řízení ze zadávacího řízení, nemůže již dodavatel prokázat obnovení své způsobilosti v rámci předmětného zadávacího řízení.

Příklady nápravných opatření předmětné ustanovení zmiňuje demonstrativně, tj. jedná se tedy například o úplnou náhradu škody způsobenou spácháním trestného činu nebo profesním pochybením. Dále může účastník zadávacího řízení prokázat, že aktivně spolupracoval s příslušnými vyšetřujícími, dozorovými nebo přezkumnými orgány (může jít o policii, inspekci životního prostředí, orgány ochrany životního prostředí apod.) nebo účastník zadávacího řízení může prokázat, že přijal preventivní technická, organizační nebo personální preventivní opatření proti trestné činnosti či pochybením. Těmito opatřeními však nelze zhojit pravomocné odsouzení k zákazu účasti v zadávacích řízeních.

Zadavatel důkazy o nápravných opatřeních posoudí z hlediska závažnosti a konkrétní situace. Pokud shledá nápravná opatření učiněná účastníkem zadávacího řízení jako dostatečná, účastníka zadávacího řízení nevyloučí ze zadávacího řízení. Pokud naopak zadavatel považuje nápravná opatření účastníka zadávacího řízení za nedostatečná, účastníka zadávacího řízení vyloučí. Zadavatel při posouzení nápravných opatření nemusí přihlížet k rozhodnutím jiného zadavatele týkajících se stejného dodavatele - účastníka zadávacího řízení, tj. zadavatel není rozhodnutím jiného zadavatele v této souvislosti vázán.“.

86. V návaznosti na výše uvedené Úřad uvádí, že důkazní břemeno, že došlo k obnovení způsobilosti, leží plně na dodavateli. Je tedy na účastníkovi zadávacího řízení, aby zadavateli předložil dostatečná tvrzení a důkazy o tom, že k obnovení jeho způsobilosti fakticky došlo.

87. K časovému rámci prokázání obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení Úřad dále konstatuje, že dodavatel účastnící se zadávacího řízení může prokázat obnovení své způsobilosti v průběhu zadávacího řízení. Kupříkladu se může jednat o situaci, kdy dodavatel (vědom si své nezpůsobilosti) přijme nápravná opatření ještě v období před podáním nabídky, předběžné nabídky nebo žádosti o účast a v rámci dokumentů předkládaných zadavateli již tato opatření doloží. Další možností např. je, že dodavatel přijme potřebná opatření až po svém vyloučení z účasti v zadávacím řízení a bude se domáhat toho, aby zadavatel své rozhodnutí o jeho vyloučení zrušil. Tuto možnost může dodavatel, jakožto účastník řízení, využít jen za předpokladu, že stále ještě bude účastníkem předmětného zadávacího řízení. V případě, že účast dodavatele v zadávacím řízení v souladu s ustanovením § 47 zákona zanikla, tak již prokázání obnovení způsobilosti možné není.

88. Nápravnými opatřeními mohou být dle ustanovení § 76 odst. 2 zákona zejména úhrada dlužných částek nebo nedoplatků, úplná náhrada újmy způsobené trestným činem nebo jiným pochybením, aktivní spolupráce s orgány provádějícími vyšetřování, dozor, dohled nebo přezkum, nebo přijetí technických, organizačních nebo personálních preventivních opatření proti trestné činnosti nebo jiným pochybením.

89. K výše uvedenému Úřad dodává, že výčet způsobů prokázání obnovení způsobilosti v ustanovení § 76 odst. 2 zákona je demonstrativní a v praxi tedy může nastat celá řada dalších opatření či kroků, které budou pro obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení dostatečné. Lze předpokládat, že se v mnohých případech nebude jednat o jedno izolované opatření, ale o komplex opatření. Pro úplnost Úřad uvádí, že v případě, že byl účastník zadávacího řízení pravomocně odsouzen k zákazu plnění veřejných zakázek nebo účasti v koncesním řízení, není obnovení způsobilosti takového účastníka možné.

90. Úřad opětovně zdůrazňuje, že zadavatel má vždy v zákonem předvídaných situacích povinnost dodavatelem doložená nápravná opatření posoudit a vyhodnotit, zda jsou adekvátní z hlediska závažnosti pochybení či provinění a okolností, za kterých k trestnému činu nebo jinému pochybení či provinění došlo. Přitom zadavatel nemusí přihlížet k případným rozhodnutím jiných zadavatelů týkajících se stejného dodavatele, tzn., že zadavatel takovými rozhodnutími není vázán. Zároveň zadavatel není vázán ani svým předchozím rozhodnutím u stejného dodavatele (účastníka zadávacího řízení), neboť vztah pochybení k rizikům plnění veřejné zakázky může být různý. Pokud zadavatel dospěje k závěru, že způsobilost účastníka byla obnovena, ze zadávacího řízení jej nevyloučí nebo předchozí vyloučení ze zadávacího řízení zruší.

91. V šetřeném případě dne 26. 7. 2017 zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, jelikož navrhovatel neprokázal základní způsobilost dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 26. 7. 2017 podal navrhovatel námitky ze  dne 8. 8. 2017, ve kterých mimo jiného uvedl, že v souladu s ustanovením § 76 zákona přijal opatření k obnovení své způsobilosti a ve vztahu k předmětnému opatření předložil příslušné dokumenty. Zadavatel námitky navrhovatele svým rozhodnutím ze dne 25. 8. 2017 odmítl s tím, že navrhovatelem učiněné nápravné opatření nepovažuje za dostatečné. V návaznosti na výše uvedené Úřad posoudil postup zadavatele následovně.

92. V článku X. „KVALIFIKACE“ zadávací dokumentace zadavatel v bodu 1) uvedl, že: „Základní způsobilost mají dodavatelé, kteří splňují požadavky dle § 74 odst. 1 písm. a) až e) ZZVZ, a to způsobem dle § 75 odst. 1 ZZVZ.“.

93. Jak již Úřad uvedl výše, dle ustanovení § 74 odst. 1 písm. a) zákona není způsobilým dodavatel, který byl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k tomuto zákonu nebo obdobný trestný čin podle právního řádu země sídla dodavatele; k zahlazeným odsouzením se nepřihlíží.

94. Z výpisu z evidence Rejstříku trestů fyzických osob ze dne 13. 6. 2017, který je obsahem nabídky navrhovatele a jenž se vztahuje k p. Martinu Olejárovi narozenému dne 22. 12. 1970 v Brně, vyplývá, že p. Martin Olejár spáchal úmyslný trestný čin dle „§ 274 odst. 1/2A Trestní zákoník“, za který mu byl uložen peněžitý trest a zákaz řízení motorových vozidel, od jehož výkonu bylo podmínečně upuštěno dne 29. 11. 2016, a to se zkušební dobou do dne 28. 2. 2018. O výše specifikovaném trestném činu Městský soud Brno pravomocně rozhodl dne 22. 11. 2015.

95. Z výpisu z obchodního rejstříku (údaje platné ke dni 13. 6. 2017) obsaženého v nabídce navrhovatele mimo jiného vyplývá, že jednatelem (jediným členem statutárního orgánu) navrhovatele je p. Bc. Martin Olejár narozený dne 22. 12. 1970, bytem Jakuba Obrovského 228/1a, 635 00 Brno.

96. Dne 26. 7. 2017 rozhodl zadavatel o vyloučení navrhovatele. V „ROZHODNUTÍ O VYLOUČENÍ ÚČASTNÍKA ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ“ ze dne 26. 7. 2017 zadavatel jako důvod vyloučení navrhovatele uvedl následující: „Účastník neprokázal základní kvalifikační předpoklad dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ. V příloze č. 3 ZZVZ jsou uvedeny trestné činy, které nesmí být zaznamenané za posledních 5 let v rejstříku trestů, záznam uvedený v předloženém výpisu z rejstříku trestů spadá do kategorie trestný čin obecně nebezpečný uvedený v příloze č. 3 ZZVZ pod písmenem e).

Účastník zadávacího řízení je vyloučen v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ - údaje předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky.“.

97. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v návrhu namítá, že rozhodnutí o jeho vyloučení nesplňovalo všechny zákonem stanovené formální náležitosti, jelikož neobsahuje datum, pročež není zřejmé, kdy k vyloučení navrhovatele došlo, zabýval se Úřad nejprve touto námitkou navrhovatele.

98. Ve vztahu k rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 26. 7. 2017 Úřad předně uvádí, že obsahem tohoto rozhodnutí je označení věci, tj. „ROZHODNUTÍ O VYLOUČENÍ ÚČASTNÍKA ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ“ a identifikace zadavatele, a to včetně uvedení sídla, jména, příjmení, akademických titulů, funkce zástupce zadavatele a IČO. Výše uvedené rozhodnutí dále obsahuje název šetřené veřejné zakázky, číslo jednací rozhodnutí, ustanovení zákona, na základě kterého je navrhovatel ze zadávacího řízení vylučován a identifikační údaje navrhovatele, tj. obchodní firma, sídlo a IČO. Obsahem předmětného rozhodnutí zadavatele je rovněž slovní odůvodnění vyloučení navrhovatele (pozn. citace viz výše), označení místa, kde bylo rozhodnutí vyhotoveno a identifikace podepisující osoby s uvedením elektronického podpisu obsahující jméno, příjmení (včetně akademických titulů a funkce) osoby podepisující rozhodnutí a datum a přesný čas podpisu. S ohledem na výše uvedené Úřad považuje rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 26. 7. 2017 za formálně dostačující, jelikož jsou v tomto obsaženy veškeré údaje, které jsou ve vztahu k přezkoumatelnosti daného úkonu zadavatele potřebné a nevznikají tedy v tomto ohledu pochybnosti o naplnění požadavku zákona na transparentnost postupu zadavatele.

99. K námitce navrhovatele, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 26. 7. 2017 není dostatečně odůvodněno, Úřad dále konstatuje, že toto rozhodnutí považuje za dostatečně zdůvodněné, jelikož jsou v něm jasně a transparentně specifikovány důvody, které zadavatele k vyloučení navrhovatele vedly, a to včetně uvedení konkrétních ustanovení zákona.

100. Dále se Úřad zabýval otázkou, zda byl navrhovatel dne 26. 7. 2017 vyloučen v souladu se zákonem.

101. Jak již Úřad uvedl výše, z dokumentace o veřejné zakázce mimo jiného vyplývá, že v článku X. „KVALIFIKACE“ zadávací dokumentace zadavatel v bodě 1) stanovil, že základní způsobilost mají dodavatelé, kteří splňují požadavky dle § 74 odst. 1 písm. a) až e) zákona, a to způsobem dle § 75 odst. 1 zákona.

102. Z nabídky navrhovatele, resp. z výpisu z evidence Rejstříku trestů fyzických osob ze dne 13. 6. 2017 vztahujícímu se k p. Martinu Olejárovi narozenému dne 22. 12. 1970 v Brně, pak vyplývá, že Městský soud Brno dne 22. 11. 2015 pravomocně rozhodl o spáchaní úmyslného trestného činu dle „§ 274 odst. 1/2A Trestní zákoník“ p. Martinem Olejárem, za který mu uložil peněžitý trest a zákaz řízení motorových vozidel, od jehož výkonu bylo podmínečně upuštěno dne 29. 11. 2016, a to se zkušební dobou do dne 28. 2. 2018.

103. Z výpisu z obchodního rejstříku s údaji platnými ke dni 13. 6. 2017, jenž je obsažen v nabídce navrhovatele, je zřejmé, že jednatelem navrhovatele byl ke dni 13. 6. 2017 Bc. Martin Olejár narozený dne 22. 12. 1970.

104. Jelikož oznámení o zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku zadavatel odeslal k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2017 a pravomocné odsouzení pro trestný čin p. Martina Olejára nastalo dne 22. 11. 2015 (pozn. v podrobnostech viz výše), má Úřad za prokázané, že p. Martin Olejár byl v zemi svého sídla, tj. v České republice, v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen.

105. Dále se Úřad zabýval otázkou, zda se v šetřeném případě jednalo o trestný čin uvedený v příloze č. 3 k tomuto zákonu. V této souvislosti Úřad uvádí, že podle výpisu z evidence Rejstříku trestů fyzických osob ze dne 13. 6. 2017 p. Martin Olejár spáchal úmyslný trestný čin uvedený v ustanovení § 274 odst. 1 trestního zákoníku, za který mu byl uložen trest dle § 274 odst. 2 písm. a) trestního zákoníku.

106. Jak již Úřad uvedl výše, podle přílohy č. 3 „Trestné činy pro účely prokázání splnění základní způsobilosti podle § 74 odst. 1 písm. a)“ k zákonu se trestným činem pro účely prokázání splnění základní způsobilosti podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona rozumí dle písm. e) trestné činy obecně nebezpečné.

107. Ustanovení § 274 trestního zákoníku, které upravuje ohrožení pod vlivem návykové látky, je zařazeno v hlavě VII. „TRESTNÉ ČINY OBECNĚ NEBEZPEČNÉ“ trestního zákoníku.

108. S odkazem na výše uvedené má Úřad za prokázané, že p. Martin Olejár (ke dni podání nabídky jednatel navrhovatele) byl v zemi svého sídla pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k zákonu, a to v období posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pročež navrhovatel ke dni podání nabídky naplnil podmínku nezpůsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) v návaznosti na § 74 odst. 2 zákona, a zadavatel tak byl povinen jej vyloučit ze zadávacího řízení.

109. Ve vztahu k námitce navrhovatele, že zadavatel měl toliko možnost, nikoli povinnost navrhovatele vyloučit, Úřad konstatuje, že ustanovení § 48 zákona (k jehož znění zřejmě námitka navrhovatele směřovala) je skutečně ustanovením dispozitivním, které zadavatele v případě naplnění zákonných důvodů pro vyloučení účastníka zadávacího řízení opravňuje daného účastníka vyloučit. Úřad tedy v šetřeném případě přezkoumal, zda k naplnění zákonem daných důvodů k vyloučení navrhovatele skutečně došlo a podotýká, že neshledal na straně zadavatele pochybení, jelikož nelze klást zadavateli k tíži, že využil svého zákonného práva a vyloučil navrhovatele, jakožto účastníka zadávacího řízení, který předložil v rámci nabídky doklad nesplňující zadávací podmínky. Úřad tedy výše uvedenou námitku navrhovatele považuje za irelevantní, přičemž dodává, že odůvodnění vyloučení navrhovatele považuje za dostatečné, jak již dovodil výše.

110. Pro úplnost Úřad dodává, že s ohledem na výše uvedené zadavatel v šetřeném případě nebyl ze zákona ani povinen před vyloučením navrhovatele tohoto vyzývat k vysvětlení a specifikaci předmětu soudního řízení, ani zkoumat, zda jednatel navrhovatele s orgány činnými v trestním řízení spolupracoval či nikoliv, a ani prověřovat, zda trestný čin, o kterém bylo pravomocně rozhodnuto Městským soudem Brno, souvisí s podnikatelskou činností navrhovatele, hospodářskou soutěží či reálně ovlivňuje důvěryhodnost osoby navrhovatele, jelikož tuto povinnost zákon zadavateli neukládá. Z výše uvedeného ustanovení § 74 odst. 1 písm. a) zákona totiž vyplývá, Úřad opakuje, že pokud dodavatel předmětnou podmínku naplní, považuje se za nezpůsobilého pro účely plnění veřejné zakázky bez dalšího.

111. Vzhledem k výše konstatovanému Úřad uvádí, že zadavatel posoudil splnění podmínky účasti navrhovatele v zadávacím řízení ve vztahu k prokázání jeho základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona osobou p. Martina Olejára v souladu se zákonem.

112. Z dokumentace o veřejné zakázce však dále mimo jiné vyplývá, že proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 26. 7. 2017 následně podal navrhovatel námitky ze  dne 8. 8. 2017, přičemž tyto byly zadavateli doručeny dne 10. 8. 2017.

113. V námitkách proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 8. 8. 2017 navrhovatel mimo jiného uvedl, že v souladu s § 76 zákona přijal opatření k obnovení své způsobilosti, resp., že ke dni 7. 8. 2017 došlo ke změně jednatele navrhovatele, čímž pominul důvod pro vyloučení navrhovatele z předmětného zadávacího řízení. Na podporu svých tvrzení předložil navrhovatel v příloze výše specifikovaných námitek mimo jiného rozhodnutí o podmínečném upuštění od výkonu trestu, posudek dopravního psychologa, rozhodnutí jediného společníka o změně jednatele a výpis z Rejstříku trestů jednatele.

114. Ve výpisu z obchodního rejstříku navrhovatele ze dne 9. 8. 2017, který byl přílohou námitek ze dne 8. 8. 2017, je mimo jiného uvedeno, že jednatelem, tj. jediným členem statutárního orgánu navrhovatele, je k posledně uvedenému datu p. Mgr. Miroslav Olejár narozený dne 21. 7. 1957, bytem Gruzínská 514/7, 625 00 Brno. Jedním ze společníků navrhovatele je pak p. Bc. Martin Olejár narozený dne 22. 12. 1970, bytem Jakuba Obrovského 228/1a, 635 00 Brno.

115. Z výpisu z evidence Rejstříku trestů fyzických osob ze dne 9. 8. 2017, který byl přílohou námitek ze dne 8. 8. 2017, a jenž se vztahuje k p. Miroslavu Olejárovi narozenému dne 21. 7. 1957 v Kyjově (Slovenská republika), vyplývá, že obsahem evidence Rejstříku trestů České republiky a Slovenské republiky nejsou žádné informace o odsouzení dotyčné osoby.

116. Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že zadavatel námitkám navrhovatele svým rozhodnutím ze dne 25. 8. 2017 „nevyhověl“.

117. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v návrhu namítá, že rozhodnutí zadavatele o námitkách trpí formálními nedostatky, jelikož „nebyla dodržena dikce a rétorika zákona“, zabýval se Úřad nejprve touto námitkou navrhovatele.

118. Ve vztahu k „ROZHODNUTÍ O NÁMITKÁCH“ ze dne 25. 8. 2017 Úřad předně konstatuje, že obsahem tohoto rozhodnutí je označení věci, tj. „ROZHODNUTÍ O NÁMITKÁCH“ a identifikace zadavatele, a to včetně uvedení sídla, jména, příjmení, akademických titulů, funkce zástupce zadavatele a IČO. Výše uvedené rozhodnutí dále obsahuje označení místa, kde bylo rozhodnutí vyhotoveno a datum, kdy bylo o námitkách navrhovatele rozhodnuto, název šetřené veřejné zakázky, číslo jednací rozhodnutí, ustanovení zákona, na základě kterého je o námitkách navrhovatele proti rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení rozhodováno a identifikační údaje navrhovatele, tj. obchodní firma, sídlo a IČO. Obsahem předmětného rozhodnutí zadavatele je rovněž konstatování, že „námitkám stěžovatele se nevyhovuje“ a slovní odůvodnění rozhodnutí o námitkách navrhovatele, resp. vyjádření k jednotlivým částem námitek navrhovatele. Dále rozhodnutí o námitkách obsahuje poučení o oprávnění navrhovatele podat návrh k Úřadu a podpis, pod nímž je uvedeno jméno, příjmení (včetně akademických titulů) a funkce osoby podepisující rozhodnutí a otisk úředního razítka.

119. Dle ustanovení § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

120. Z rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 25. 8. 2017 mimo jiného vyplývá, že zadavatel skutečně konstatoval, že „námitkám stěžovatele se nevyhovuje“. Úřad ve vztahu k námitce navrhovatele vážící se k výše specifikovanému slovnímu spojení uvádí, že zákonodárce sice v ustanovení § 245 zákona použil ve vztahu k požadavkům na obsah rozhodnutí slovo „odmítá“, avšak Úřad je toho názoru, že z textu rozhodnutí o námitkách navrhovatele jednoznačně vyplývá, jak zadavatel o námitkách rozhodl, a postihovat zadavatele pouze za nepoužití v zákoně u vyřízení námitek uvedeného termínu „nevyhovuje“ by znamenalo přílišný formalismus. Ostatně z § 245 odst. 1 věty druhé zákona je zcela zřejmé, že buď zadavatel námitkám „vyhovuje nebo je odmítá“. Dodavateli tak je zcela zřejmé, že pokud zadavatel námitkám nevyhověl, že je tudíž odmítl.

121. Úřad dále uvádí, že zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách mimo jiné konstatoval, že „bere na vědomí změnu jednatele společnosti, tato změna však byla provedena zjevně účelově a překotně v době, kdy již byl stěžovatel vyloučen ze zadávacího řízení. K tomu došlo 26. 7. 2017 a ve stejný den bylo rozhodnutí zadavatele doručeno stěžovateli. Dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ není způsobilým dodavatel, který byl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 ZZVZ. Jednatel stěžovatele, v jehož zastoupení byla podána nabídka v tomto zadávacím řízení, byl pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 ZZVZ dne 22. 11. 2015, tedy způsobilost dle § 74 odst. 1 písm. a) ZZVZ nebyla prokázána. Zadavatel také dospěl k závěru, že ani přijaté nápravné opatření stěžovatele nepovažuje za dostatečné, neboť rychlou, náhlou a překotnou změnou jednatele společnosti s jediným cílem – získání této veřejné zakázky – není dostatečně prokázáno obnovení způsobilosti dodavatele. Pokud by stěžovatel změnu jednatele společnosti plánoval již dříve, měl na to dostatečně dlouhé časové období a to minimálně od doby podání nabídky do doby rozhodnutí o vyloučení. (…) Jediným důvodem pro náhlou změnu jednatele tak byla jednoznačně právě skutečnost, že stěžovatel byl vyloučen ze zadávacího řízení této veřejné zakázky. Původní jednatel společnosti, Bc. Martin Olejár, však i nadále zůstává společníkem stěžovatele s většinovým obchodním podílem.“.

122. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že navrhovatel po svém vyloučení pro nesplnění základní způsobilosti podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona učinil opatření k obnovení své způsobilosti k účasti v zadávacím řízení podle § 76 odst. 1 zákona, když v průběhu zadávacího řízení zadavateli ve svých námitkách ze dne 8. 8. 2017 doložil, že přijal příslušné personální nápravné opatření spočívající ve výměně jednatele (jediného člena statutárního orgánu) za nového jednatele (jediného člena statutárního orgánu).

123. Z obsahu rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 25. 8. 2017 následně vyplývá, že se zadavatel navrhovatelem učiněným nápravným opatřením, tj. změnou osoby jednatele navrhovatele, jakožto statutárního orgánu, podle § 76 odst. 3 zákona zabýval. Úřad je tedy s odkazem na obsah rozhodnutí o námitkách navrhovatele toho názoru, že zadavatel posuzoval, zda je navrhovatelem přijaté nápravné opatření dostatečné k obnovení jeho způsobilosti, přičemž dospěl k závěru, že způsobilost navrhovatele obnovena nebyla.

124. Ustanovení § 76 odst. 3 zákona přitom zadavateli ukládá, aby se zabýval konkrétním spáchaným pochybením, resp. trestným činem, přičemž je evidentní, že jednatel (statutární orgán) musí být dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona v návaznosti na § 74 odst. 2 zákona beztrestný.

125. Dále Úřad konstatuje, že ustanovení § 76 odst. 2 písm. d) zákona příkladmo jmenuje přijetí personálních preventivních opatření proti trestné činnosti nebo pochybením jako možné nápravné opatření. Úřad podotýká, že zákon nevylučuje ani jiná nápravná opatření obdobného charakteru.

126. Úřad má za to, že změna jediného člena statutárního orgánu navrhovatele, tj. jednatele, představuje personální opatření, které v šetřeném případě „očišťuje“ navrhovatele od předchozího pochybení, jelikož nově zvolený jednatel navrhovatele (jediný člen statutárního orgánu navrhovatele) disponuje výpisem z evidence Rejstříku trestů fyzických osob, ve kterém nejsou žádné informace o odsouzení dotyčné osoby. Navrhovatel tedy své předchozí pochybení přijetím opatření de facto uznává a změnu osoby jednatele lze považovat za projev aktivní snahy o nápravu. Dle názoru Úřadu výše specifikovaným opatřením navrhovatel prokázal, že jednatel navrhovatele nebyl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k zákonu nebo obdobný trestný čin podle právního řádu České republiky. Pro úplnost Úřad dodává, že z výpisu z evidence Rejstříku trestů právnických osob, který je součástí nabídky navrhovatele, je zřejmé, že obsahem evidence Rejstříku trestů České republiky nejsou žádné informace o odsouzení dotyčné osoby, přičemž tuto skutečnost ani žádný z účastníků správního řízení nenapadá.

127. S odkazem na výše uvedené má Úřad za to, že u navrhovatele změnou osoby jednatele navrhovatele došlo k tzv. „sebeočištění“ od předchozího pochybení a zadavatel tedy postupoval v rozporu s § 76 odst. 3 zákona, když posoudil navrhovatelem učiněné nápravné opatření jako nedostatečné, neboť tento doložil, že přijal dostatečné nápravné opatření, když původního jednatele (jediného člena statutárního orgánu navrhovatele), který nesplňoval podmínku dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona, jelikož jeho výpis z evidence Rejstříku trestů (doložený v nabídce navrhovatele) obsahoval údaj o tom, že tento jednatel byl v zemi svého sídla (tj. České republice) v posledních 5 letech před zahájením předmětného zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k zákonu, nahradil novým jednatelem (jediným členem statutárního orgánu navrhovatele), který již podmínku dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona splňoval, jelikož jeho výpis z evidence Rejstříku trestů neobsahoval žádné informace o odsouzení dotyčné osoby. Úřad je tedy toho názoru, že zadavatel měl na základě posouzení v námitkách předložených tvrzení a dokumentů posoudit toto opatření jako dostatečné a přistoupit ke zrušení předchozího vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, což však zadavatel v rozporu s § 76 odst. 4 zákona neučinil. Tento závěr ostatně posiluje i skutečnost, že pokud by dodavatel předložil „sebeočišťující“ doklad v době, kdy zadavatel posuzoval splnění zadávacích podmínek jmenovaným dodavatelem „poprvé“, pak by nemohl uplatnit důvod pro vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona při posouzení tohoto dokladu, poněvadž tento doklad splnění zákonné zadávací podmínky prokazuje.

128. V daném případě tedy zadavatel nepochybil, pokud v případě posuzování základní způsobilosti navrhovatele dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona ve vztahu k osobě p. Martina Olejára dospěl k závěru, že navrhovatel tuto způsobilost neprokázal, jelikož jednatel navrhovatele (jediný člen statutárního orgánu) spáchal úmyslný trestný čin dle „274 odst. 1/2A Trestní zákoník“ (pozn. jak vyplývá z výpisu z evidence Rejstříku trestů fyzických osob ze dne 13. 6. 2017, jenž se vztahuje k osobě p. Martina Olejára), avšak následně v rámci navrhovatelem přijatého nápravného opatření dle § 76 zákona došlo k nahrazení tohoto jednatele p. Miroslavem Olejárem, který nemá v evidenci Rejstříku trestů České republiky a Slovenské republiky žádné informace o svém odsouzení. Úřad je přitom toho názoru, že kdyby byl p. Miroslav Olejár již ke dni podání nabídky jednatelem navrhovatele a výpis z Rejstříku trestů fyzických osob, jenž se vztahuje k p. Miroslavu Olejárovi narozenému dne 21. 7. 1957 v Kyjově (Slovenská republika), který neobsahuje žádné informace o odsouzení dotyčné osoby, byl předložen již v nabídce navrhovatele, pak by zadavatel nemohl shledat navrhovatele nezpůsobilým dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona. S ohledem na právě řečené tudíž nelze dojít k závěru, že navrhovatelem učiněné nápravné opatření je nedostatečné, když za situace, kdyby tuto změnu učinil již před podáním nabídky, tak by již podmínku základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona v návaznosti na § 74 odst. 2 zákona splňoval. Obnovení způsobilosti navrhovatele přitom nemůže bránit ani fakt, že p. Martin Olejár, je v současné době společníkem navrhovatele, jelikož na osobu společníka zákon neklade stejné nároky, jako na statutární orgán (kterým je v daném případě jednatel) v § 74 odst. 2 zákona.

129. Dále Úřad uvádí, že ke změně statutárního orgánu navrhovatele došlo v návaznosti na vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, a tak lze v tomto kroku spatřovat „rychlost“, „náhlost“ či „překotnost změny“, avšak tento úkon navrhovatele má nepochybně logický rámec, jelikož danou změnu navrhovatel učinil v rámci procesu obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení, tzv. „self-cleanigu“, jelikož dříve si nemusel být vědom skutečnosti, že osoba jednatele, tj. p. Martin Olejár, je překážkou prokázání splnění základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona, neměl tedy důvod ve vztahu k šetřenému zadávacímu řízení přistoupit ke změně osoby jednatele před podáním nabídky. Výše uvedené lze kupříkladu dovozovat z tvrzení navrhovatele, který mimo jiné ve svém návrhu uvedl, že nebyl v rámci jiných zadávacích řízení pro tento důvod vylučován.

130. V souvislosti s výše uvedeným Úřad zdůrazňuje, že zákon umožňuje, resp. předpokládá přijetí nápravného opatření v podobě personálního opatření dle § 76 zákona až po vyloučení účastníka ze zadávacího řízení (viz bod 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel tedy nebyl povinen učinit toto opatření (resp. naplánovat ho dříve), tj. již po podání nabídky, jak dovozuje zadavatel.

131. Úřad tedy uzavírá, že není s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem případu důvodné, aby zadavatel neshledal nápravné opatření navrhovatele jako dostatečné, když nově vzniklý stav (tj. p. Mgr. Miroslav Olejár vykonávající funkci jednatele navrhovatele – jediného člena statutárního orgánu navrhovatele – a disponující výpisem z Rejstříku trestů fyzických osob, který neobsahuje žádné informace o odsouzení dotyčné osoby) by jinak (v případě zařazení do podané nabídky) měl být považován za souladný se zákonem.

132. V souvislosti s výše uvedeným Úřad pro úplnost konstatuje, že je taktéž evidentní, že k přijetí nápravného opatření v podobě změny statutárního orgánu navrhovatele došlo ze strany navrhovatele v průběhu zadávacího řízení, které probíhá v nadlimitním režimu. Úřad je tedy názoru, že podmínka uvedená v § 76 odst. 1 zákona byla v daném případě naplněna.

133. Dále má Úřad za prokázané, že navrhovatel je v pozici účastníka zadávacího řízení dle § 47 zákona, jelikož dle § 47 odst. 1 zákona podal nabídku a nezanikla mu účast v zadávacím řízení podle § 47 odst. 2 zákona či § 47 odst. 4 zákona, přičemž s ohledem na uvedené má navrhovatel právo dovolávat se obnovení způsobilosti. Současně Úřad uvádí, že navrhovatel není osobou, která byla pravomocně odsouzena k zákazu plnění veřejných zakázek.

134. Na základě všech shora uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona v souvislosti s ustanovením § 76 odst. 1 a § 76 odst. 3 zákona, když posoudil nápravné opatření přijaté navrhovatelem jako nedostatečné k obnovení způsobilosti navrhovatele k účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky, ačkoliv navrhovatel v rámci námitek proti rozhodnutí o vyloučení ze dne 8. 8. 2017 prokázal obnovení své způsobilosti k účasti v předmětném zadávacím řízení, neboť v průběhu zadávacího řízení zadavateli doložil, že přijal dostatečná nápravná opatření, když původního jednatele (jediného člena statutárního orgánu navrhovatele), který nesplňoval podmínku dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona, jelikož jeho výpis z evidence Rejstříku trestů (doložený v nabídce navrhovatele) obsahoval údaj o tom, že tento jednatel byl v zemi svého sídla (tj. České republice) v posledních 5 letech před zahájením předmětného zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k zákonu, nahradil novým jednatelem (jediným členem statutárního orgánu navrhovatele), který již podmínku dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona splňoval, jelikož jeho výpis z evidence Rejstříku trestů neobsahoval žádné informace o odsouzení dotyčné osoby, čímž současně porušil postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 4 zákona, neboť na základě výše uvedeného navrhovatelem doloženého opatření k obnovení jeho způsobilosti k účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky měl dospět k závěru, že způsobilost navrhovatele byla obnovena, a proto měl předchozí rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 26. 7. 2017 zrušit, což však neučinil, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

135. Výše uvedený postup zadavatele přitom mohl s ohledem na stanovený způsob hodnocení nabídek, kdy zadavatel pro hodnocení nabídek stanovil dvě dílčí hodnotící kritéria, a to nabídkovou cenu za kompletní úklid s váhou 74 % a garantovaný minimální měsíční počet odpracovaných hodin s váhou 26 %, ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť vzhledem k navrhovatelem nabízeným hodnotám nabídka navrhovatele mohla být vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější, přičemž dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení nápravného opatření

136. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

137. Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu při respektování základních zásad procesu zadávání, tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

138. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona v souvislosti s ustanovením § 76 odst. 1 a § 76 odst. 3 zákona, když posoudil nápravné opatření přijaté navrhovatelem jako nedostatečné k obnovení způsobilosti navrhovatele k účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky, ačkoliv navrhovatel v rámci námitek proti rozhodnutí o vyloučení ze dne 8. 8. 2017 prokázal obnovení své způsobilosti k účasti v předmětném zadávacím řízení, neboť v průběhu zadávacího řízení zadavateli doložil, že přijal dostatečná nápravná opatření, když původního jednatele (jediného člena statutárního orgánu navrhovatele), který nesplňoval podmínku dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona, jelikož jeho výpis z evidence Rejstříku trestů (doložený v nabídce navrhovatele) obsahoval údaj o tom, že tento jednatel byl v zemi svého sídla (tj. České republice) v posledních 5 letech před zahájením předmětného zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k zákonu, nahradil novým jednatelem (jediným členem statutárního orgánu navrhovatele), který již podmínku dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona splňoval, jelikož jeho výpis z evidence Rejstříku trestů neobsahoval žádné informace o odsouzení dotyčné osoby, čímž současně porušil postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 4 zákona, neboť na základě výše uvedeného navrhovatelem doloženého opatření k obnovení jeho způsobilosti k účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky měl dospět k závěru, že způsobilost navrhovatele byla obnovena, a proto měl předchozí rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 26. 7. 2017 zrušit, což však neučinil, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

139. Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 263 odst. 2 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu. Vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil svého pochybení v průběhu zadávacího řízení a tento postup mohl mít vliv na výběr dodavatele, přičemž nedošlo k uzavření smlouvy, zrušil Úřad úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 26. 7. 2017 a současně všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to včetně rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 31. 8. 2017. Úřad pro úplnost dodává, že jelikož sám zadavatel nepřistoupil ke zrušení vyloučení navrhovatele, čímž se dopustil porušení výše specifikovaných ustanovení zákona, zrušil Úřad předmětné rozhodnutí zadavatele, ačkoliv toto bylo původně dne 26. 7. 2017 vydáno v souladu se zákonem (jak bylo Úřadem dovozeno výše) a až do doby obnovení způsobilosti navrhovatele nebylo důvodu k jeho zrušení.

140. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

141. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

142. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

143. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření, kterým ruší úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 26. 7. 2017 a současně ruší všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to včetně rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 31. 8. 2017, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K uložení úhrady nákladů řízení

144. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

145. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil zadavateli nápravné opatření, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

146. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000361.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

Obdrží

1. Vysoké učení technické v Brně, Fakulta elektrotechniky a komunikačních technologií, Antonínská 548/1, 602 00 Brno

2. OLMAN SERVICE s.r.o., Jakuba Obrovského 1389/1b, 635 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy