číslo jednací: R0211/2017/VZ-04363/2018/322/JSu
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Úklidové služby pro FEKT |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2017 |
| Datum nabytí právní moci | 12. 2. 2018 |
| Související rozhodnutí | S0361/2017/VZ-32456/2017/544/MPr R0211/2017/VZ-04363/2018/322/JSu |
| Dokumenty |  2017_R0211.pdf 447 KB |
|
Č. j.: ÚOHS-R0211/2017/VZ-04363/2018/322/JSu |
|
Brno: 12. února 2018 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 20. 11. 2017 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –
-
Vysoké učení technické v Brně, Fakulta elektrotechniky a komunikačních technologií, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 602 00 Brno,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3. 11. 2017, č. j. ÚOHS-S0361/2017/VZ-32456/2017/544/MPr vydanému ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Úklidové služby pro FEKT“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 5. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 6. 2017 pod ev. číslem Z2017-014192, ve znění opravy ze dne 8. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 6. 2017 pod číslem 2017/S 104-207700, ve znění opravy ze dne 9. 6. 2017, jehož účastníkem je i navrhovatel –
-
OLMAN SERVICE s.r.o., IČO 26293102, se sídlem Jakuba Obrovského 1389/1b, 635 00 Brno,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0361/2017/VZ-32456/2017/544/MPr ze dne 3. 11. 2017
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávání veřejné zakázky a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Při zadávání veřejné zakázky s názvem „Úklidové služby pro FEKT“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 5. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 6. 2017 pod ev. číslem Z2017-014192, ve znění opravy ze dne 8. 6. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 6. 2017 pod číslem 2017/S 104-207700, ve znění opravy ze dne 9. 6. 2017 (dále jako „veřejná zakázka“), rozhodl zadavatel – Vysoké učení technické v Brně, Fakulta elektrotechniky a komunikačních technologií, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 602 00 Brno (dále jako „zadavatel“) – o vyloučení navrhovatele – OLMAN SERVICE s.r.o., IČO 26293102, se sídlem Jakuba Obrovského 1389/1b, 635 00 Brno (dále jako „navrhovatel“) – ze zadávacího řízení. Proti tomuto rozhodnutí podal navrhovatel námitky, které byly zadavateli doručeny dne 10. 8. 2017. Zadavatel tyto námitky odmítl svým rozhodnutím ze dne 25. 8. 2017, které bylo navrhovateli doručeno dne 28. 8. 2017.
2. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon“[1]) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadávání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncese malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 6. 9. 2017 návrh navrhovatele na zahájení správního řízení ve věci přezkumu úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky (dále jako „návrh“). Téhož dne zahájil Úřad dle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“) na základě návrhu navrhovatele správní řízení ve věci přezkumu postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky.
II. Napadené rozhodnutí
3. Dne 3. 11. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0361/2017/VZ-32456/2017/544/MPr (dále jako „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I. rozhodl Úřad o tom, že zadavatel nepostupoval v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) ve spojitosti s § 76 odst. 1 a odst. 3 zákona, když nápravné opatření přijaté navrhovatelem posoudil jako nedostatečné k obnovení způsobilosti navrhovatele k účasti v zadávacím řízení, ačkoliv navrhovatel v rámci námitek proti rozhodnutí o vyloučení ze dne 8. 8. 2017 prokázal obnovení své způsobilosti k účasti v předmětném zadávacím řízení, neboť v průběhu zadávacího řízení zadavateli doložil, že přijal dostatečná nápravná opatření, když původního jednatele (jediného člena statutárního orgánu navrhovatele), který nesplňoval podmínku dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona, jelikož jeho výpis z evidence Rejstříku trestů (doložený v nabídce navrhovatele) obsahoval údaj o tom, že tento jednatel byl v zemi svého sídla (tj. v České republice) v posledních 5 letech před zahájením předmětného zadávacího řízení pravomocně odsouzen pros trestný čin uvedený v příloze č. 3 k citovanému zákonu, nahradil novým jednatelem (jediným členem statutárního orgánu navrhovatele), který již podmínku podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona splňoval, poněvadž jeho výpis z evidence Rejstříku trestů neobsahoval žádné záznamy o pravomocném odsouzení této osoby. Dle Úřadu porušil zadavatel dále svým postupem § 76 odst. 4 uvedeného zákona, neboť na základě nápravného opatření přijatého navrhovatelem měl dospět k závěru, že způsobilost navrhovatele účastnit se zadávacího řízení byla obnovena, a proto měl zadavatel své předchozí rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 26. 7. 2017 zrušit, což však neučinil. Tento postup mohl dle Úřadu ovlivnit výběr dodavatele a doposud nedošlo k uzavření smlouvy.
4. Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad nápravné opatření a zrušil tak úkony zadavatele. Konkrétně se jednalo o rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku ze dne 26. 7. 2017 a všechny následné úkony zadavatele, tedy včetně rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 31. 8. 2017. Výrokem III. uložil Úřad zadavateli zákaz uzavřít v zadávacím řízení na veřejnou zakázku smlouvu. Výrokem IV. uložil Úřad zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.
5. Své závěry opřel Úřad zejména o to, že změna jediného člena statutárního orgánu navrhovatele představuje personální opatření, které v daném případě představuje ‚sebeočištění‘ navrhovatele od předchozího pochybení. Nový jednatel navrhovatele totiž disponuje výpisem z evidence Rejstříku trestů fyzických osob, ve kterém nejsou uvedeny žádné záznamy o pravomocném odsouzení uvedené osoby za spáchání trestného činu. Dle Úřadu tedy není – za přihlédnutí ke konkrétním okolnostem daného případu – důvodné, aby zadavatel neposoudil navrhovatelem přijaté nápravné opatření jako dostatečné.
III. Rozklad zadavatele
6. Dne 20. 11. 2017 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 3. 11. 2017. Zadavatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
7. Zadavatel v rozkladu uvádí několik rozkladových námitek. Dle zadavatele totiž zákon zadavatelům ukládá toliko povinnost posoudit navrhovatelem přijaté nápravné opatření, již jim ale neukládá povinnost, kdy takové nápravné opatření posoudit jako dostatečné a kdy nikoliv. Zadavatel tento svůj názor dokládá odkazy na komentářovou literaturu a odborný článek. Dle zadavatele Úřad v bodě 123. odůvodnění napadeného rozhodnutí sám připustil, že se zadavatel nápravným opatřením přijatým navrhovatelem zabýval. Tímto zadavatel – dle vlastního názoru – zcela dostál povinnostem, které mu za daných okolností ukládá zákon. Závěry Úřadu tak dle zadavatele nemají oporu v zákoně.
8. Zadavatel dále poukazuje na to, že zákon dává zadavatelům možnost (konkrétně jde o § 74 odst. 4 zákona) rozšířit okruh osob, u kterých je vyžadováno splnění podmínek ve smyslu § 74 odst. 1 písm. a) zákona. Dle zadavatele výše uvedené poukazuje na to, že zákonodárce myslel i na variantu, kdy i společník obchodní společnosti, který nad touto společností vykonává značný vliv, by měl splňovat podmínky trestní bezúhonnosti.
9. Zadavatel také poukazuje na to, že při svolání valné hromady navrhovatele, na které došlo k odvolání původního jednatele pana Bc. Martina Olejára a ustanovení nového jednatele pana Mgr. Miroslava Olejára nebyl dodržen termín včasného svolání valné hromady, jak stanoví společenská smlouva a zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích), ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon o obchodních korporacích“). Na tomto místě zadavatel také uvádí, že v notářském zápisu ze dne 7. 8. 2017, kterým navrhovatel dokládá přijaté nápravné opatření, je uvedeno, že prezenční listina společníků obsahuje prohlášení obou společníků, kterým se vzdávají práva na včasné a řádné svolání valné hromady. Prezenční listina přiložená u notářského zápisu ovšem takové prohlášení neobsahuje. Dle zadavatele toto poukazuje na to, že nápravné opatření přijaté navrhovatelem bylo účelové a formální a to zejména s ohledem na to, že předmětné rozhodnutí valné hromady může být kdykoliv prohlášeno za neplatné.
10. Zadavatel dále rozporuje konstatování Úřadu uvedené v bodě 129. odůvodnění napadeného rozhodnutí týkající se toho, že si navrhovatel nemusel být vědom faktu, že pravomocné odsouzení osoby jediného jednatele za trestný čin, který je uveden v příloze č. 3 k zákonu, představuje důvod, proč navrhovatel nesplňuje podmínky základní způsobilosti ve smyslu § 74 odst. 1 písm. a) zákona. Dle zadavatele Úřad uvedené konstatování nepodrobil procesu dokazování a pouze převzal argumentaci navrhovatele. Zadavatel také poukazuje na to, že Úřad tímto způsobem používá neznalost zákona navrhovatele v jeho vlastní prospěch. Zadavatel také uvádí, že pokud se navrhovatel účastnil i jiných veřejných zakázek, stal se vybraným uchazečem a realizoval je navzdory tomu, že nesplňuje podmínky základní způsobilosti ve smyslu § 74 odst. 1 písm. a) zákona, došlo tak k porušení zákona ze strany neurčitého počtu zadavatelů. Zadavatel proto žádá, aby došlo k uvedení konkrétního zadávacího řízení, ve kterém byla s navrhovatelem uzavřena smlouva i přes nesplnění podmínek základní způsobilosti. V návaznosti na tuto námitku zadavatel také uvádí, že by si Úřad měl od navrhovatele vyžádat seznam zadavatelů, kteří jej ze zadávacího řízení pro nesplnění podmínek základní způsobilosti nevyloučili a kteří s ním uzavřeli smlouvy, a posoudit zákonnost postupu těchto zadavatelů.
Závěr rozkladu
11. Zadavatel v závěru svého rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a zastavil předmětné správní řízení.
Vyjádření navrhovatele k rozkladu
12. Navrhovatel zaslal Úřadu vyjádření k rozkladu ze dne 4. 12. 2017, které Úřad obdržel téhož dne. Dle navrhovatele je rozklad zadavatele nedůvodný a napadené rozhodnutí není stiženo vadami ať už po věcné, nebo právní stránce. Navrhovatel také konstatoval, že dle jeho mínění bylo napadené rozhodnutí vydáno na základě úplných podkladů.
13. Navrhovatel dále uvedl, že stěžejní je posouzení toho, zda z jeho strany došlo k přijetí nápravného opatření, které dostatečně obnovuje jeho způsobilost účastnit se zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Dle navrhovatele tomu tak je a jím přijaté personální nápravné opatření je dostatečným opatřením, které obnovilo jeho způsobilost a zadavatel tak měl zrušit své předešlé rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.
14. Nad rámec navrhovatel ve svém vyjádření také poukázal na to, že se mu postup zadavatele jeví jako diskriminační v porovnání s tím, jak postupuje zadavatel vůči vybranému uchazeči.
IV. Řízení o rozkladu
15. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
16. Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
17. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí podaného rozkladu.
V. K námitkám rozkladu
18. Za stěžejní právní otázku v řešené věci lze označit posouzení toho, jaké povinnosti ukládá zákon zadavatelům ve vztahu k nápravným opatřením, které přijme uchazeč o veřejnou zakázku zadávanou v nadlimitním režimu ve smyslu § 76 zákona. Dle zákona má zadavatel v takovém případě postupovat tak, že musí (viz § 76 odst. 3 zákona: „Zadavatel posoudí, zda přijaté opatření účastníka považuje za dostatečné …“) posoudit uchazečem přijaté nápravné opatření. Pokud dále dospěje zadavatel k závěru, že přijaté nápravné opatření je dostatečné a tedy vede k obnovení způsobilosti uchazeče účastnit se zadávacího řízení, má v takovém případě povinnost nevyloučit uchazeče ze zadávacího řízení, případně zrušit své předešlé rozhodnutí, kterým takového uchazeče ze zadávacího řízení vyloučil. Zákon v § 76 odst. 2 poskytuje demonstrativní výčet nápravných opatření, kterými mohou dodavatelé obnovit svou způsobilost účastnit se zadávacího řízení. Závěr, že jde o demonstrativní výčet opatření, plyne ze samotného znění zákona, kde je užit slovní obrat: „Nápravnými opatřeními mohou být zejména …“ a stejné závěry mohou být nalezeny i v komentářové literatuře: „Komentovaný odstavec uvádí demonstrativní výčet nápravných opatření, …“ (Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach, J., Měkota, J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, s. 333).
19. Ve vztahu k povinnosti posoudit nápravné opatření a jeho vliv na způsobilost uchazeče nelze opomenout komentářovou literaturu, kde je uvedeno: „Vždy je nezbytné, aby byla dostatečnost přijatých nápravných opatření zadavatelem posouzena ve vztahu ke konkrétnímu důvodu nezpůsobilosti účastníka. Jak již bylo uvedeno výše, v některých případech bude takové posouzení poměrně jednoduché. Pokud nezpůsobilost účastníka spočívala například v existenci splatného nedoplatku na daních, veřejném zdravotním pojištění či pojistném nebo na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, bude za dostačující považováno takové nápravné opatření, které spočívá v předložení dokladu o uhrazení těchto splatných nedoplatků, popřípadě i dohoda daného účastníka s příslušnou institucí o postupném splácení dluhu ve splátkách. U ostatních důvodů nezpůsobilosti však nemusí být posouzení dostatečnosti doložených nápravných opatření tak jednoznačné a bude poskytovat velký prostor pro uvážení zadavatele s ohledem na konkrétní skutkové okolnosti každého jednotlivého případu, vždy však limitovaným odpovědností zadavatele za takové posouzení.“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 468 – 474).
20. Na základě znění zákona a právních názorů obsažených v komentářové literatuře lze konstatovat, že zadavatel je povinen posoudit nápravné opatření přijaté navrhovatelem za účelem obnovy jeho způsobilosti účastnit se zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Tato opatření mohou mít rozličnou podobu, jelikož zákon možná opatření vymezuje toliko demonstrativně a výsledný charakter nápravného opatření bude do značné míry odvislý od konkrétní situace a konkrétního důvodu, proč pozbyl uchazeč způsobilost účastnit se zadávacího řízení. Mohou tedy nastat situace, kdy bude posouzení nápravného opatření jednoznačné, ale mohou také nastat situace, kdy si okolnosti věci vyžádají přijetí mnohem komplexnějšího nápravného opatření, jehož posouzení jednoznačné nebude. Například nápravné opatření ve smyslu § 76 odst. 2 písm. a), tedy „uhrazení dlužných částek nebo nedoplatků“ představuje typický příklad nápravného opatření, kdy je možno obecně jednoznačně říci, zda došlo k obnovení způsobilosti (tedy zda došlo k uhrazení nedoplatků, případně dlužných částek) nebo nikoliv. Jde tedy o situaci, kdy je posouzení vlivu nápravného opatření na způsobilost uchazeče účastnit se zadávacího řízení poměrně snadné. Totéž platí u přijetí nápravného opatření, které tkví v „úplné náhradě újmy způsobené spácháním trestného činu nebo pochybením“ (srovnej § 76 odst. 2 písm. b) zákona), zde taktéž v obecné rovině nastane situace, kdy buď daný uchazeč plně nahradí újmu a obnoví tak svou způsobilost, nebo nikoliv. Naopak nápravné opatření ve smyslu § 76 odst. 2 písm. d) zákona: „přijetí technických, organizačních nebo personálních preventivních opatření proti trestné činnosti nebo pochybením“, představuje kategorii nápravných opatření, u kterých bude posouzení jejich vlivu na obnovu způsobilosti uchazeče – v obecné rovině – komplexnější otázkou. V případě takových komplexnějších nápravných opatření lze úvahy zadavatele při posouzení toho, zda takové nápravné opatření vede k obnově způsobilosti uchazeče, nebo nikoliv přirovnat k úvahám hodnotící komise při posouzení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ve smyslu § 113 zákona, kdy není v gesci Úřadu, aby vstupoval do těchto úvah, ale pouze posoudil to, zda postup a odůvodnění hodnotící komise splňuje podmínky stanovené zákonem (srovnej rozsudek Krajského soudu v Brně (dále jako „krajský soud“) ze dne 7. 6. 2017, č. j. 31 Af 32/2015-104 ze dne 7. 6. 2017, kde krajský soud uvádí: „Citované zásady přezkumu výsledku hodnocení hodnotící komise platí pochopitelně i pro posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny. Žalovaný (Úřad, pozn. předsedy) nemůže posuzovat myšlenkové pochody členů hodnotící komise, nýbrž dodržení zákonného rámce.“). Je tedy nutno přijmout fakt, že existují nápravná opatření, jejichž posouzení bude ve vztahu k obnovení způsobilosti uchazeče, který je přijal, ucházet se o veřejnou zakázku jednoznačné. Naopak v případě komplexnějších nápravných opatření bude výlučně na posouzení zadavatele, zda uchazečem přijaté nápravné opatření posoudí jako dostatečné. V takovém případě ovšem bude muset své úvahy řádně odůvodnit, aby postupoval v souladu se základními zásadami, jak je koncipuje zákon v § 6.
21. V tomto konkrétním případě došlo k vyloučení navrhovatele – a toto není ani jednou ze stran, ani Úřadem rozporováno – ze zadávacího řízení kvůli tomu, že osoba jednatele navrhovatele – pan Bc. Martin Olejár – byl během posledních 5 let v České republice pravomocně odsouzen pro spáchání trestného činu, který je uveden v příloze č. 3 zákona. Toto je překážkou tomu, aby splnil navrhovatel základní způsobilost ve smyslu § 74 zákona. Navrhovatel na toto reagoval přijetím nápravného opatření, které spočívalo v tom, že původní osoba jednatele byla nahrazena, a novým jednatelem navrhovatele je nyní pan Mgr. Miroslav Olejár, jehož výpis z Rejstříku trestů fyzických osob neobsahuje žádný záznam. Nápravné opatření navrhovatele tedy vytváří stav věcí, u kterého lze tvrdit, že pokud by existoval v době před rozhodnutím zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, k takovému vyloučení by nemohlo dojít, jelikož by navrhovatel naplňoval podmínky základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona. Zde lze tedy jednoznačně posoudit to, zda došlo k obnově způsobilosti navrhovatele, nebo nikoliv. Jelikož jediný jednatel navrhovatele již je bez záznamu v evidenci Rejstříku trestů fyzických osob, lze konstatovat, že nápravné opatření splnilo svůj účel, jelikož navrhovatel již splňuje podmínky základní způsobilosti ve smyslu § 74 zákona. Zadavatel tak svým postupem, kdy posoudil nápravné opatření jako nedostatečné, byť zcela jednoznačně vede ke zhojení důvodu, proč bylo rozhodnuto o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, uzmul navrhovateli právo použít institut nápravného opatření a setrvat tak v zadávacím řízení.
22. Nutno ovšem uvést, že výše uvedený závěr se vztahuje k této konkrétní situaci, kdy lze na základě všech okolností konstatovat, že dostatečnost tohoto konkrétního opatření v tomto konkrétním případě je zcela patrná. Výše uvedené závěry ovšem nelze vztáhnout na komplexnější situace, kde je nutno přijmout rozsáhlejší nápravné opatření, a takové situace nelze označit za ‚jednoznačné‘. Tyto situace lze právě přirovnat – jak je uvedeno výše – k posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, kdy Úřad nevstupuje do úvah hodnotící komise, ale pouze posoudí to, zda při jejich posouzení zadavatel dodržel zákonný rámec.
23. Na tomto místě lze poukázat také na to, že cílem zákona je zejména hospodárné, efektivní a účelné nakládání s veřejnými prostředky, což bývá typicky spojeno se zajištěním co možná nejširší hospodářské soutěže na onu konkrétní veřejnou zakázku (srovnej rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152). K realizaci tohoto cíle vedou mimo jiné i základní zásady zadávání veřejných zakázek ve smyslu § 6 zákona, mezi které patří i zásada přiměřenosti. Tato zásada na jedné straně dává zadavatelům dostatečné záruky toho, že veřejnou zakázku bude vybraný dodavatel schopen kvalitně a dle specifikací realizovat, ale na druhé straně na tytéž zadavatele klade povinnost, že svým postupem nesmí nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž (srovnej Podešva, V., Sommer, L., Votrubec, J., Flaškár, M., Harnach, J., Měkota, J., Janoušek, M. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, s. 32). S ohledem na to, že nápravné opatření navrhovatele lze označit za dostatečné, může být na postup zadavatele, který toto posoudil jako nedostatečné a nezrušil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, nahlíženo jako na postup, který vede k nedůvodnému omezení hospodářské soutěže tím, že z ní vyloučil jednoho z uchazečů, byť tento obnovil svou způsobilost k účasti na zadávacím řízení. Je nutno také konstatovat, že tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a na předmět plnění veřejné zakázky doposud nebyla uzavřena smlouva.
K námitce zadavatele, že zákon umožňuje zadavatelům vyhradit si v zadávacích podmínkách podmínku, aby základní způsobilost splňovali například i společníci navrhovatele.
24. Zákon skutečně zadavatelům umožňuje vymínění si toho, aby podmínky základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona splňovali například i společníci onoho konkrétního uchazeče (srovnej § 74 odst. 4: „Zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit, že podmínku podle odstavce 1 písm. a) musí splňovat také jiné osoby, než které jsou uvedeny v odstavci 2; může se jednat pouze o osoby, které mají v rámci struktury dodavatele práva spojená se zastupováním, rozhodováním nebo kontrolou dodavatele.“). Zde je ovšem nutno uvést, že – jak ostatně sám zadavatel tvrdí – on v zadávací nepožadoval, aby základní způsobilost splňoval i společník navrhovatele a bez dalšího tedy tento požadavek nelze dovozovat. Uvedená námitka zadavatele je tedy nedůvodná.
K námitce zadavatele, že rozhodnutí valné hromady navrhovatele o odvolání původního jednatele a jmenování nového jednatele
25. Dle zadavatele je rozhodnutí valné hromady navrhovatele, kterým došlo ke změně osoby jednatele navrhovatele, stiženo vadou neplatnosti, jelikož prezenční listina, která je přílohou notářského zápisu z jednání valné hromady, neobsahuje prohlášení společníků o tom, že by se vzdali práva na včasné svolání valné hromady a tato skutečně nebyla svolána včas. Úpravu neplatnosti rozhodnutí valné hromady upravuje § 191 zákona o obchodních korporacích. Dle tohoto ustanovení zákona je možné, aby se oprávněná osoba dovolala neplatnosti rozhodnutí valné hromady postupem podle zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „občanský zákoník“). Občanský zákoník upravuje postup dovolání se neplatnosti právního jednání v § 586 uvedeného zákona. Dle tohoto ustanovení je nutné, aby se neplatnosti právního jednání dovolala osoba, která je k tomu oprávněná. Pokud tak neučiní, na právní jednání se hledí jako na platné (viz § 586 odst. 2 občanského zákoníku: „Nenamítne-li oprávněná osoba neplatnost právního jednání, považuje se právní jednání za platné.“). Na předmětné rozhodnutí valné hromady je tedy nutno nahlížet jako na platné, a to do té chvíle, než se oprávněná osoba (srovnej § 191 zákona o obchodních korporacích: „…společník, jednatel, člen dozorčí rady, je-li zřízena, nebo likvidátor…“) nedovolá neplatnosti takového rozhodnutí. Tvrzení zadavatele, že rozhodnutí valné hromady může být kdykoliv zneplatněno nikterak nemění to, že nyní je rozhodnutí valné hromady platné a jednatelem navrhovatele je osoba, která splňuje podmínky základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona. Na tomto místě je také nutno uvést, že Úřad nemá v gesci posouzení toho, zda je rozhodnutí valné hromady navrhovatele platné nebo ne. Pokud by na rozhodnutí valné hromady nahlížel jako na neplatné, aniž by jej za neplatné označil navrhovatel nebo soud, Úřad by tak na sebe přejal pravomoc, která mu nepřísluší. Předmětnou námitku zadavatele je tedy nutno označit za nedůvodnou.
K námitce zadavatele, že Úřad převzal tvrzení navrhovatele a k výzvě zadavatele k prošetření neznámého počtu zadavatelů, kteří mohli postupovat v rozporu se zákonem
26. Ve vztahu k uváděnému je možno dát za pravdu zadavateli a konstatovat, že Úřad neprovedl dokazování ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že tento si nebyl vědom ztráty základní způsobilost ve smyslu § 74 zákona. Avšak zde je nutno poukázat na to, že uvedené bylo Úřadem do rozhodnutí začleněno nad rámec a toto tvrzení není stěžejním pilířem závěru napadeného rozhodnutí. S přihlédnutím k povaze uvedeného tvrzení a jeho roli v odůvodnění napadeného rozhodnutí nebylo v tomto případě nutné, aby Úřad provedl dokazování. Výše uvedené obstojí zejména s ohledem na to, že konstatování Úřadu představuje toliko marginální střípek v mozaice veškerých podkladů a tvrzení, o které je opřen výrok napadeného rozhodnutí, a prokázání nebo vyvrácení uvedeného hypotetického tvrzení by nevedlo ke změně tohoto výroku. I pokud by uvedené tvrzení Úřadu a dílčí pochybení ve vztahu k jeho prokázání byla označena za vadu rozhodnutí, nejde o vadu, která by měla vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí. Z toho důvodu lze označit tuto dílčí námitku zadavatele za nedůvodnou.
27. Ve vztahu k výzvě k prošetření postupu neznámého počtu zadavatelů, a toho, zda při zadávání veřejných zakázek postupovali v souladu se zákonem, je nutno uvést zejména to, že prošetření postupu neznámého počtu zadavatelů není předmětem tohoto řízení o rozkladu, potažmo jemu předcházejícího správního řízení zahájeného na návrh. Uvedená výzva zadavatele tedy postrádá relevanci pro nyní vedené řízení.
28. Z výše uvedeného odůvodnění tedy plyne – pro tuto věc zásadní – závěr, že v daném případě představuje nápravné opatření přijaté navrhovatelem nástroj, který jednoznačně vede k tomu, že navrhovatel obnovil svou způsobilost účastnit se zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku a jde tedy o dostatečné nápravné opatření. Toto tvrzení se zakládá zejména na tom, že posouzení vlivu nápravného opatření na obnovení způsobilosti navrhovatele je jednoznačné, protože pokud by zde existoval stav vzniklý přijetím nápravného opatření, předtím, než zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, nemohlo by k takovému vyloučení vůbec dojít, protože by navrhovatel splňoval podmínky ve smyslu § 74 odst. 1 písm. a) zákona.
29. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem kromě věcné správnosti a zákonnosti výroku I. napadeného rozhodnutí, který jsem shledal věcně správným a zákonným, přezkoumal i zákonnost výroků II., III. a IV. napadeného rozhodnutí, kdy jsem i tyto shledal jako zákonné, a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu v řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, když tento postup jsem shledal rovněž zákonným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci, kdy řádně označil všechny podklady pro vydání rozhodnutí a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil, a na takto zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení příslušných právních předpisů. Současně Úřad v napadeném rozhodnutí zmapoval úvahy, které jej vedly k vydání rozhodnutí.
VI. Závěr
30. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodu uváděných v rozkladu.
31. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Vysoké učení technické v Brně, Fakulta elektrotechniky a komunikačních technologií, Antonínská 548/1, 602 00 Brno
2. OLMAN SERVICE s.r.o., Jakuba Obrovského 1389/1b, 635 00 Brno
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení v daném případě ve smyslu ustanovení § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.