číslo jednací: 08804/2023/163
spisová značka: R0173/2022/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | D0 aktualizace ODZ exity 10‑28 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut, napadené rozhodnutí v části potvrzeno, v části změněno |
| Rok | 2022 |
| Datum nabytí právní moci | 6. 3. 2023 |
| Související rozhodnutí | 44233/2022/500 08804/2023/163 |
| Dokumenty |  2022_R0173.pdf 347 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0173/2022/VZ Číslo jednací: ÚOHS-08804/2023/163 |
|
Brno 6. 3. 2023 |
V řízení o rozkladu ze dne 27. 12. 2022 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –
- Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0451/2022/VZ, č. j. ÚOHS-44233/2022/500, vydanému dne 9. 12. 2022 ve správním řízení o přestupku zahájeném z moci úřední,
ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona obviněným při zadávání veřejné zakázky „D0 aktualizace ODZ exity 10‑28“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 8. 2021 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 1. 9. 2021 pod ev. č. Z2021-031817, ve znění pozdějších oprav, na jejíž plnění byla dne 28. 6. 2022 uzavřena smlouva,
jsem rozhodl takto:
I.
Výrok I a III rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské sp. zn. ÚOHS-S0451/2022/VZ, č. j. ÚOHS-44233/2022/500 ze dne 9. 12. 2022 podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona
p o t v r z u j i
a podaný rozklad v tomto rozsahu
z a m í t á m.
II.
Výrok II rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské sp. zn. ÚOHS-S0451/2022/VZ, č. j. ÚOHS-44233/2022/500 ze dne 9. 12. 2022 podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona
m ě n í m
tak, že nově zní takto:
Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I tohoto rozhodnutí se obviněnému – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – ukládá podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 700 000 Kč (sedm set tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
I. Postup obviněného a průběh správního řízení
1. Obviněný – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel“ nebo „obviněný“) – zahájil dne 31. 8. 2021 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „D0 aktualizace ODZ exity 10‑28“, přičemž oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 1. 9. 2021 pod ev. č. Z2021-031817, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“).
2. V bodu II. 1.3) „Stručný popis“ oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení je uvedeno, že předmětem veřejné zakázky „je provedení aktualizace orientačního dopravního značení dálnice D0 v úseku od EXITU 10 Strakonická do EXITU 28 Ruzyně“.
3. Podle bodu II.2.1), „Celková předpokládaná hodnota“, činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 123 610 000 Kč bez DPH. Z protokolu o otevírání nabídek v elektronické podobě ze dne 5. 11. 2021 vyplývá, že obviněný obdržel ve lhůtě pro podání nabídek dvě nabídky.
4. Dne 28. 6. 2022 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem – SPEL, a.s., IČO 00473057, se sídlem Třídvorská 1402, 280 02 Kolín, (dále jen „vybraný dodavatel“) – smlouvu o dílo č. 01PU‑005196 na plnění veřejné zakázky (dále jen „smlouva“).
II. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 12. 11. 2021 podnět k prošetření postupu obviněného ve veřejné zakázce. Stěžovatel v předmětném podnětu mj. zpochybnil přiměřenost požadavku na osobu (systémového specialistu), který disponuje praxí v oboru správy a údržby DIS-SOS vč. integrace dopravního značení do DIS-SOS, a to s ohledem na to, že ve skutečnosti systém DIS-SOS není dle názoru stěžovatele systémem, jehož algoritmy budou upraveny, aby bylo umožněno ovládání nových proměnných dopravních značek, ale upraveny budou stávající řídicí systémy tunelů.
6. Na základě uvedených informací v podnětu si Úřad vyžádal od obviněného dokumentaci související se zadávacím řízením na veřejnou zakázku. Po přezkoumání zadávací dokumentace veřejné zakázky získal Úřad pochybnosti o zákonnosti postupu obviněného, a proto zahájil správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0451/2022/VZ. Účastníkem řízení o přestupcích je podle § 256 zákona obviněný.
III. Napadené rozhodnutí
7. Dne 9. 12. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0451/2022/VZ, č. j. ÚOHS-44233/2022/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona, tím, že stanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona a § 73 odst. 6 zákona, když stanovil kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona nepřiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť v bodu 4.3. zadávací dokumentace požadoval, aby se na realizaci veřejné zakázky podílel systémový specialista s praxí v oboru správy a údržby DIS-SOS včetně integrace dopravního značení do DIS-SOS na směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikaci u alespoň 2 zakázek, každé trvající po dobu minimálně 1 rok, ačkoliv integrace dopravního značení do DIS-SOS nebyla předmětem veřejné zakázky, a zadal veřejnou zakázku, když dne 28. 6. 2022 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na veřejnou zakázku.
8. Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí byla výrokem II napadeného rozhodnutí obviněnému uložena pokuta ve výši 800 000 Kč. Výrokem III napadeného rozhodnutí byla obviněnému uložena povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.
9. Úřad v odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí uvedl, že obviněný stanovil požadavek na osobu systémového specialisty, který musí mj. naplnit podmínku praxe v oboru správy a údržby DIS-SOS včetně integrace dopravního značení do DIS-SOS, ačkoliv integrace dopravního značení do DIS SOS není předmětem veřejné zakázky, neboť se jedná o rekonstrukci stávajícího značení, které je již v systémech integrováno (jak obviněný sám potvrdil ve svém vyjádření ze dne ze dne 29. 6. 2022). Dále z šetření Úřadu vyplynulo, že všechny nově instalované nebo upravené proměnné dopravní značky budou komunikačně napojeny na stávající lokální řídicí systém PLC_MX, který je součástí systému DIS, jehož algoritmy budou upraveny. Rovněž stávající hlavní řídicí systém PLC_DIS, ve kterém budou dle technické zprávy SO 190.3 provedeny úpravy aplikačního SW pro řízení proměnných dopravních značek, je součástí systému DIS, a nikoliv systému DIS-SOS, což opět potvrdil obviněný ve vyjádření ze dne 29. 6. 2022.
10. Úřad dále uvedl, že z žádného ustanovení zadávacích podmínek nevyplývá, že obviněným požadované úpravy řídicího systému budou probíhat v systému DIS-SOS, neboť jak již bylo uvedeno výše, předmět veřejné zakázky zahrnuje dle technické zprávy SO 190.3 provedení změn ve vizualizaci řídicího systému, úpravu algoritmů stávajícího lokálního řídicího systému a provedení úprav aplikačního SW pro řízení proměnného dopravního značení, a to vše v rámci systému DIS.
11. Úřad rovněž uvedl, že považuje požadavek obviněného za neodůvodněný a nepřiměřený složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť by měl de facto prokázat zkušenost dodavatele se správou a údržbou DIS-SOS včetně integrace dopravního značení do DIS-SOS, což je však nad rámec předmětu předmětné veřejné zakázky. Obviněný tak nesplnil povinnost umožnit rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni poskytnout plnění, které je předmětem veřejné zakázky. Z uvedených důvodů není tento omezující požadavek obviněného, který může mít za následek snížení počtu potenciálních dodavatelů, oprávněný a klade překážky hospodářské soutěži. Úřad tak konstatoval, že obviněný stanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona a § 73 odst. 6 zákona.
IV. Rozklad obviněného
12. Dne 27. 12. 2022 obdržel Úřad rozklad obviněného z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 9. 12. 2022. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
13. Obviněný uvádí, že jednotlivé systémy DIS (DIS-SOS, DIS-MX, DIS-LŘD, ŘSTD) sbírají data o aktuálním provozu a stavu na předmětném úseku dálnice. Tato data vyhodnocují, informují dispečery a pomocí algoritmů provádí úpravy zobrazení dopravních značek. Všechny systémy sdílí rozvaděče i napájecí a datová vedení a tvoří jeden funkční celek. Po provedení výměny dopravních značek tedy musí být v systému provedeny takové úpravy, aby byl systém plně funkční. Jednotlivé systémy a jejich funkce zajišťují ve svém souhrnu funkčnost celého systému a bezprostředně spolu souvisí.
14. Cílem obviněného bylo v návaznosti na to zajistit, aby veškeré činnosti, které jsou předmětem veřejné zakázky, prováděla kvalifikovaná osoba znalá nuancí problematiky telematických systémů dálnice D0, tj. řídicích systémů tunelů a dopravy, systémů liniového řízení dopravy, včetně dálničních informačních systémů DIS-SOS. Dotčeným požadavkem na konkrétního specialistu chtěl zadavatel docílit eliminace případných výpadků či škod na těchto telematických systémech a instalovaných technologiích. Při případném provádění prací nedostatečně kvalifikovanými techniky by mohla být způsobena nefunkčnost všech systémů řízení dopravy a uzavření provozu na dotčené komunikaci, v důsledku čehož mohou vznikat značné škody. Dotčený požadavek měl za cíl zajistit, že kvalifikovaná osoba zvládne zajistit potřebnou odbornost jak pro systém DIS-SOS, tak pro související systém DIS.
15. Obviněný dále uvádí, že při stanovení tohoto požadavku kritéria technické kvalifikace byl veden odůvodněným zájmem na ochraně funkčnosti celého systému a zprostředkovaně na zajištění nepřetržité bezpečnosti na úseku dálnice, potažmo požadavku (veřejném zájmu) na předcházení škodám. Stanovení dotčeného požadavku v žádném směru nesledovalo jiné než oprávněné zájmy obviněného na zajištění popsané bezpečnosti. Cílem ani úmyslem obviněného nebylo jakkoliv omezovat hospodářskou soutěž, či diskriminovat dodavatele mající zájem o plnění veřejných zakázek obdobného charakteru.
16. Dále v rozkladu obviněný argumentuje proti výši udělené pokuty, která nebyla dle jeho názoru stanovena v přiměřené výši.
17. Dle názoru obviněného měl Úřad dále zohlednit jako polehčující okolnost zejména skutečnost, že se ve zde přezkoumávaném případě jedná o vysoce sofistikovanou a technicky složitou problematiku, se kterou se nepojí zavedená a dlouhodobá rozhodovací praxe. Obviněný se tedy při formulaci zadávacích podmínek, s ohledem na unikátnost a složitost dané problematiky, musel do určité míry též spolehnout na posouzení externích odborníků, přičemž v době tvorby zadávací dokumentace neexistoval žádný osvědčený postup, jakým způsobem požadavky na technickou kvalifikaci u veřejné zakázky tohoto charakteru nastavit. Formulace dotčeného požadavku zároveň sledovala výše popsaný legitimní cíl, a to zajistit nepřetržitou funkčnost celého vzájemně provázaného systému, a v návaznosti na to zejména nepřetržitou bezpečnost a to na úseku dálnice, což je hlavní prioritou (a ostatně i smyslem existence) obviněného. Úřad navíc nezohlednil ve své argumentaci skutečnost, že i kdyby byl dotčený požadavek upraven takovým způsobem, aby byla vypuštěna Úřadem vytýkaná část, byl by okruh systémových specialistů na požadovanou problematiku de facto stále stejný, a to právě s ohledem na vysoce specializovaný obor, ve kterém se pohybuje pouze omezené množství osob. Úřad si v tomto směru neobstaral podrobnější analýzu ani neprovedl vlastní šetření tak, aby postavil najisto právě popsané skutečnosti.
18. Obviněný dále v rozkladu předkládá rozhodovací praxi Úřadu v obdobných případech, kdy dle jeho názoru, Úřad v obdobných či dokonce závažnějších případech ukládá pokuty významně nižší, popř. ukládá pokuty i vyšší, ale v případech podstatně závažnějších přestupků. Obviněný rovněž provádí analýzu jednotlivých rozhodnutí Úřadu a poukazuje na rozdílné a shodné znaky ve vztahu k napadenému rozhodnutí, ve vztahu k povaze a závažnosti jednotlivých přestupků a ve vztahu k uložené pokutě.
19. Obviněný uvádí, že Úřad v rámci své rozhodovací praxe (i v případě významné přitěžující okolnosti, jako je souběh více přestupků, či v případě, kdy došlo zcela k vyloučení hospodářské soutěže a spáchání vysoce závažného přestupku) přistoupil k podstatně mírnější a proporcionálnější výměře pokuty. Obviněný je toho názoru, že tvrzené pochybení v rámci tohoto přestupkového řízení se svou povahou blíží nejvíce pochybení jiného zadavatele právě v rozhodnutí ze dne 23. 9. 2022, sp. zn. ÚOHS-S0316/2022/VZ, č. j. ÚOHS-33271/2022/524 s tím rozdílem, že v nyní posuzované věci nedošlo k souběhu více přestupků.
20. Obviněný s ohledem na výše uvedené považuje výši pokuty za nepřiměřeně vysokou a nesouladnou s rozhodovací praxí Úřadu, neboť navzdory tvrzenému pochybení byla zajištěna pluralita účastníků zadávacího řízení a nedošlo k popření hospodářské soutěže.
21. V závěru rozkladu obviněný uvádí, že v rámci zadávacího řízení neobdržel od žádného dodavatele námitky vztahující se k dotčenému požadavku na technickou kvalifikaci. Dle názoru obviněného z toho lze usuzovat, že: „i za předpokladu, že by bylo možné dotčený požadavek posoudit jako rozporný s úpravou ZZVZ, neměl sám dotčený požadavek v konečném důsledku vliv na množství účastníků zadávacího řízení, neboť lze mít za to, že by se dodavatelé v případě nevhodně nastavených zadávacích podmínek proti nim zákonnými způsoby bránili.“
22. Za předpokladu, že budou potvrzeny závěry Úřadu v rozsahu výroku I napadeného rozhodnutí, žádá obviněný s ohledem na vše shora uvedené výrazné snížení uložené pokuty. Uložení pokuty i v podstatně snížené výši totiž naplní svou represivní i preventivní povahu, neboť už samotné konstatování porušení zákona je pro obviněného dostatečné ponaučení, aby napříště postupoval při přípravě zadávacích řízení ještě precizněji a vyvaroval se jakýchkoli pochybení.
Závěr rozkladu
23. Obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil v celém rozsahu a správní řízení zastavil, případně aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, nebo aby napadené rozhodnutí ve výroku II změnil tak, že sníží uloženou pokutu.
V. Řízení o rozkladu
24. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis společně se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
25. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 ZOP přezkoumal soulad výroků napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
26. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je ve výroku I (o vině) a III (o nákladech) uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V rozsahu výroku II napadeného rozhodnutí o trestu, jsem shledal důvody pro moderaci pokuty. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí v rozsahu výroku I a III, a rovněž jsou uvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke změně napadeného rozhodnutí v rozsahu výroku II o trestu.
VI. K námitkám rozkladu
K důvodům potvrzení výroku I napadeného rozhodnutí
27. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona a § 73 odst. 6 zákona, když stanovil kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona nepřiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Tímto postupem obviněný mohl ovlivnit výběr dodavatele (nejvýhodnější nabídky), neboť dne 28. 6. 2022 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na veřejnou zakázku.
28. Obviněný v souhrnu k výroku I napadeného rozhodnutí předložil obecnou argumentaci, kterou nijak blíže neodůvodnil. Obviněný v zásadě argumentuje tak, že uvedeným požadavkem chtěl zajistit funkčnost celého systému, předejít výpadkům systému a škodám. Obviněný dle svého vyjádření stanovením požadavku sledoval oprávněné zájmy na zajištění bezpečnosti a nesledoval v žádném případě omezení hospodářské soutěže nebo diskriminaci některých dodavatelů.
29. V bodu 4.3. zadávací dokumentace „Technická kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) ZZVZ“ obviněný mj. požadoval, aby se na realizaci zakázky podílel systémový specialista s praxí v oboru správy a údržby DIS-SOS včetně integrace dopravního značení do DIS-SOS na směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikaci u alespoň 2 zakázek, které trvaly po dobu minimálně 1 roku.
30. V žádosti o sdělení II ze dne 14. 6. 2022 (dále jen „žádost o sdělení II“) se Úřad pod bodem 6. obviněného mj. dotázal, aby vysvětlil, jakým způsobem bude vybraným dodavatelem prováděna integrace dopravního značení do DIS-SOS, a doložení, z čeho tato skutečnost plyne.
31. Na tuto žádost o sdělení II obviněný reagoval dne 30. 6. 2022 svým vyjádřením, ve kterém uvedl, že integrace dopravního značení nebude prováděna, protože se jedná o rekonstrukci stávajícího značení, které je již v systémech integrováno. Zhotovitel musí zaručit kompatibilitu nově instalovaných zařízení a zaručit funkčnost nově instalovaných i stávajících zařízení a systémů.
32. Předmětem plnění této veřejné zakázky tedy není integrace dopravního značení, které doposud nebylo integrováno, ale „pouze“ výměna/rekonstrukce dopravního značení ve smyslu modernějších a „chytřejších“ dopravních tabulí/značek, které mají možnost zobrazovat více různých informací v závislosti např. na změně počasí či na změně dopravní situace. Nejedná se tak o integraci značek do systému DIS-SOS, ve kterém dopravní značky ještě nebyly integrovány. Lze uznat požadavek zadavatele na zkušenosti se správou a údržbou, případně i zkušenosti s řešením vzájemné kompatibility, aby i nové „chytré“ dopravní značky instalované v rámci rekonstrukce dopravního značení bezchybně komunikovaly s interním řídicím a informačním systémem a umožnily např. dálkové ovládání z řídicího dispečinku. Nicméně požadavek na zkušenosti osoby technika s integrací dopravního značení do DIS-SOS se jeví skutečně jako nadbytečná, resp. se jedná o požadavek jdoucí nad rámec předmětu plnění veřejné zakázky, což potvrdil i sám obviněný, když uvedl, že integrace dopravního značení nebude prováděna, protože se jedná o rekonstrukci stávajícího značení, které je již v systémech integrováno.
33. Rovněž se zcela odkazuji na body 57–69 odůvodnění napadeného rozhodnutí, ve kterých se Úřad detailně zabýval významem a účelem systémů DIS a DIS-SOS a jejich vzájemnou provázaností. Východiska zde uvedená považuji za zcela správná. Proti těmto úvahám obviněný nestaví rozkladovou argumentaci a žádným způsobem nerozporuje závěry, ke kterým Úřad dospěl.
34. Úřad v rámci vyhodnocení důkazů dospěl rovněž ke správnému závěru, že: „všechny nově instalované nebo upravené proměnné dopravní značky budou komunikačně napojeny na stávající lokální řídicí systém PLC_MX, který je součástí systému DIS, jehož algoritmy budou upraveny. Rovněž stávající hlavní řídicí systém PLC_DIS, ve kterém budou dle technické zprávy SO 190.3 provedeny úpravy aplikačního SW pro řízení proměnných dopravních značek, je součástí systému DIS, a nikoliv systému DIS-SOS[2], což opět potvrdil obviněný ve vyjádření ze dne 29. 6. 2022. K požadavku obviněného na sjednocení vyobrazení dotčených dopravních značek ve všech klientských vizualizacích, uvedenému ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 až 6, pak z šetření Úřadu vyplynulo, že v systému DIS-SOS nejsou vůbec dopravní značky zobrazovány. Obviněný naopak ve vyjádření ze dne 6. 9. 2022 potvrdil, že všechny ovládané dopravní značky jsou zobrazeny ve vizualizaci Řídicího systému tunelů a dopravy, který je součástí systému DIS.“
35. Obviněný skutková zjištění a závěry nerozporuje, ve skutečnosti je i potvrzuje svými vyjádřeními, která v průběhu správního řízení Úřadu zaslal. V rámci přezkumné činnosti jsem ověřil důkazní prostředky, ze kterých Úřad vycházel, a dospěl jsem k závěru, že skutková zjištění, ke kterým Úřad dospěl, jsou správná a jsou podpořena právě důkazy, zejména vyjádřeními obviněného a zněním zadávací dokumentace vč. technických zpráv. Jelikož Úřad dokázal správně popsat funkčnost systému DIS-SOS, mohl rovněž správně posoudit otázku, zda lze požadavek na doložení zkušeností systémového specialisty se správou a údržbou DIS-SOS včetně integrace dopravního značení do DIS-SOS považovat za nadbytečný, resp. nepřiměřený a nedůvodně zpřísňující pravidla pro účast dodavatelů v soutěži o veřejnou zakázku.
36. Úřad dospěl k závěru, že se jedná o požadavek nadbytečný/nepřiměřený, neboť nepřípustně omezuje okruh potenciálních dodavatelů a vede k jejich diskriminaci právě tím, že tito dodavatelé se nemohou daného zadávacího řízení zúčastnit. Konkrétně se jedná o diskriminaci těch dodavatelů, kteří nedisponují osobou systémového specialisty, který má praxi nejen v oboru správy a údržby DIS-SOS, ale rovněž má praxi i v integraci dopravního značení
do DIS-SOS.
37. S tímto právním názorem se ztotožňuji, neboť uvedený požadavek na doložení zkušeností systémového specialisty se správou a údržbou DIS-SOS včetně integrace dopravního značení do DIS-SOS je skutečně nepřiměřený právě proto, že k integraci dopravního značení nebude v rámci předmětu plnění této veřejné zakázky docházet. Obviněný tedy požadoval zkušenosti odborného specialisty, které v rámci plnění této veřejné zakázky nepotřebuje. Obviněný rovněž nijak neprokázal, že by absence osoby specialisty na integraci dopravního značení do systému DIS-SOS vedla k ohrožení celého systému, k ohrožení bezpečnosti systému nebo vzniku škody (což je základní argumentace obviněného v rozkladu k této části). Zároveň mezi integraci dopravního značení do systému DIS-SOS a zajištění komptability nelze klást rovnítko, neboť se jedná o zcela odlišné činnosti. Jedná se tedy o omezující požadavek obviněného, který měl potenciál omezit hospodářskou soutěž, pročež je třeba konstatovat, že obviněný stanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 zákona.
38. Skutečnost, že ani jeden z potenciálních dodavatelů nepodal námitky, není pro posouzení zákonnosti či nezákonnosti postupu obviněného relevantní. V přeneseném slova smyslu, vyjádření zásady bez žalobce není soudce, se ve všech typech správních řízení před Úřadem neuplatní, neboť Úřad má také pravomoc zahájit správní řízení z úřední povinnosti, jíž nejčastěji předchází podání podnětu (což platí v nyní šetřeném případě). Obviněný nemůže legalizovat svůj nezákonný postup argumentem, že se proti nezákonnosti nikdo nebránil přímo (ještě v rámci zadávacího řízení), a tudíž postupoval zákonným způsobem.
K důvodům změny výroku II napadeného rozhodnutí (k výši uložené pokuty)
39. Za přestupek uvedený ve výroku I napadeného rozhodnutí uložil Úřad výrokem II obviněnému pokutu ve výši 800 000 Kč. Pokutou a jejím zdůvodněním se Úřad zabýval v bodech 77–97 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
40. Považuji za vhodné zdůraznit, že obviněný proti výroku II v zásadě staví celou svoji rozkladovou argumentaci. Obviněný je toho názoru, že pokuta byla uložena v nepřiměřené výši vzhledem k okolnostem případu a rozhodovací praxi Úřadu. Většinu svých argumentačních snah tedy obviněný zaměřuje na výši uložené pokuty a domáhá se jejího snížení.
41. Úřad v odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí posoudil nejdříve otázku promlčecí doby u spáchaného přestupku, poté stanovil horní hranici pro uložení pokuty. Následně Úřad zohlednil přitěžující a polehčující okolnosti a povahu a závažnost spáchaného přestupku včetně intenzity zásahu do právem chráněného zájmu. Úřad následně pokutu uložil v zákonném rozmezí.
42. Úřad dospěl k závěru, že obviněný v nyní šetřené věci stanovením požadavku na doložení zkušeností systémového specialisty se správou a údržbou DIS-SOS včetně integrace dopravního značení do DIS-SOS sice zcela neignoroval ustanovení zákona (což je považováno za nejzávažnější stupeň intenzity porušení zákona), nicméně obviněný tímto požadavkem porušil zásadu přiměřenosti, tj. jeden ze základních principů zadávání veřejných zakázek, které musí dodržet každý zadavatel. Obviněný se tedy dopustil intenzivního zásahu do zákonem chráněných zájmů a do soutěžního prostředí, což je jednání bezesporu závažné (ačkoliv není natolik závažné, jako kdyby obviněný zcela ignoroval ustanovení zákona).
43. Ohledně následků přestupku Úřad uvedl, že svým jednáním obviněný značně zredukoval okruh možných dodavatelů, čemuž právě nasvědčuje ta skutečnost, že obdržel „pouze“ dvě nabídky. Svým jednáním tak obviněný mohl zapříčinit to, že se někteří z dodavatelů rozhodli na základě nepřiměřeně stanoveného požadavku technické kvalifikace nabídky nepodávat a o veřejnou zakázku se neucházet. Nelze tak vyloučit situaci, že některý z potenciálních dodavatelů mohl podat takovou nabídku, která by pro obviněného byla ekonomicky výhodnější. Úřad vzal tuto skutečnost v potaz a zhodnotil ji jako polehčující okolnost, neboť díky dvěma podaným nabídkám byla hospodářská soutěž zachována, byť v omezené míře, a obviněný tak „soutěž“ o veřejnou zakázku zcela nevyloučil. Úřad dále uvedl, že při ukládání pokuty neshledal žádné další polehčující ani přitěžující okolnosti.
44. Úřad zohlednil i ekonomickou situaci obviněného ve vztahu k výši uložené pokuty, neboť i pokuta v minimální výši může být za splnění určitých okolností pokutou nepřiměřenou a vzhledem k okolnostem případu i „nespravedlivou“. Úřad zjistil, že obviněný jako organizační složka státu v roce 2022 má výdaje a hospodaří s majetkem v řádu desítek miliard korun českých. Vzhledem k výši finančních prostředků, se kterými obviněný hospodaří, nelze pokutu uloženou v této výši považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného.
45. S tímto posouzením povahy a závažnosti spáchaného přestupku se zcela ztotožňuji. Úřad správně zohlednil intenzitu, následky i další okolnosti vyplývající z jednání obviněného. Obviněný ve svém rozkladu věcně nenapadá tyto závěry, ke kterým Úřad dospěl. Obviněný argumentuje toliko v tom ohledu, že je uložená pokuta příliš vysoká, nicméně nerozporuje závěry Úřadu vztahující se k závažnosti spáchaného přestupku ani nebrojí proti posouzení polehčujících a přitěžujících okolností spáchaného přestupku.
46. K rozhodovací praxi, kterou v rozkladu obviněný prezentoval, souhrnně uvádím, že v oblasti správního trestání je třeba posuzovat každý případ individuálně s ohledem na konkrétní skutkové okolnosti. Každá zadávací podmínka, která je v rozporu se zákonem, může vyvolat zcela jiné negativní důsledky v jiném zadávacím řízení, a proto se každý případ musí posuzovat zvlášť. I v případech stejných na první pohled, kdy např. Úřad konstatuje porušení zákona tím, že zadavatel rozhodl nepřezkoumatelným způsobem ve svém rozhodnutí o námitkách a dostal pokutu ve výši 50 000 Kč, může docházet k značným rozdílům a jiný zadavatel na základě stejného pochybení může dostat pokutu nižší nebo vyšší. Je to dáno právě tím, že každý případ je rozdílný a je třeba konkrétně zhodnotit rozdílné skutkové okolnosti obou případů, a to nejen s ohledem na samotné porušení zákona např. konkrétnost podaných námitek, jejich počet, konkrétnost odůvodnění zadavatele, kolik námitek je vypořádaných přezkoumatelným způsobem a kolik zase nikoliv atp., ale i další okolnosti související s povahou a hodnotou veřejné zakázky či postavením obviněného.
47. Obviněný v podaném rozkladu ve své podstatě kalkuluje na základě vybraných rozhodnutí Úřadu „standardní“ výši pokuty ukládané v obdobných případech. V podstatě tak obviněný vytváří obraz „sankčního sazebníku“, od něhož se měl Úřad v nyní šetřené věci zásadně odchýlit a tím pochybit. Taková představa je zcela v rozporu se skutečností, že uložená sankce je z podstaty věci vždy stanovena individuálně na základě správního uvážení Úřadu, s ohledem na závažnost přestupku, existující polehčující či přitěžující okolnosti, ekonomickou situaci obviněného (zadavatele), kterému je pokuta ukládána. To vše se zohledňuje za účelem dosažení účelu ukládané sankce (represivní i preventivní povaha), a zároveň aby uložená sankce nebyla excesivní či nepřiměřeně nezasahovala do ekonomické podstaty obviněného.
48. V prvním rozhodnutí Úřadu (č. j. ÚOHS-33271/2022/524 ze dne 23. 9. 2022), kterým obviněný argumentuje a dovozuje tak nepřiměřenost uložené pokuty, byla řešena otázka, zda zadavatel správně nastavil podmínky profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona v souladu se zásadou přiměřenosti, když požadoval doložit oprávnění k podnikání jak v oboru „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, tak v oboru „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“. Zadavatel v šetřeném případě požadoval mj. doložení živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Úřad dovodil, že při realizaci stavby na základě živnostenského oprávnění „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“ lze vykonávat i související činnosti (které jsou jinak předmětem jednotlivých živností řemeslných, případně živnosti volné), aniž by dodavatel musel vlastnit samostatné živnostenské oprávnění k těmto činnostem, neboť oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, které dle nařízení vlády při výkonu komplexní stavby konzumuje i výkon činností vykonávaných jinak samostatně v rámci živnostenského oprávnění „výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení“, čímž vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, a zároveň nedodržel zásadu přiměřenosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona. Šlo tedy o otázku možnosti získat živnostenské oprávnění, nikoliv prokázat již předchozí zkušenost s konkrétním plněním.
49. V druhém rozhodnutí Úřadu (č. j. ÚOHS-28397/2022/500 ze dne 18. 8. 2022), kterým obviněný argumentuje a dovozuje tak nepřiměřenost uložené pokuty, bylo řešeno uzavření dodatku ke smlouvě, jejímž předmětem je vymezení vzájemných práv a povinností smluvních stran při výhradním provozování poplachového a poruchového přenosového systému. Zadavatel zde zmíněný dodatek uzavřel s vybraným dodavatelem mimo zadávací řízení, a tedy předmětnou koncesi nezadal v koncesním řízení nebo v jiném v úvahu připadajícím druhu zadávacího řízení podle § 55 zákona. Zadavatel na základě chybných výpočtů dospěl k závěru, že se jedná o koncesi malého rozsahu, a tudíž jsou splněny podmínky pro postup mimo koncesní řízení. Šlo tedy o zcela jiný typ pochybení.
50. Ve třetím rozhodnutí Úřadu (č. j. ÚOHS-25324/2022/500 ze dne 27. 7. 2022), kterým obviněný argumentuje a dovozuje tak nepřiměřenost uložené pokuty, byl zadavatel shledán vinným ze spáchání přestupku, neboť nakupoval několik druhů léků nezbytných pro řádný výkon jeho činnosti bez provedení zadávacího řízení nebo jiného možného postupu předvídaného v § 2 odst. 3 zákona. V tomto rozhodnutí sice byla zadavateli uložena pokuta ve výši 80 000 Kč, ale obviněný opomíjí tu skutečnost, že byla aplikována zásada absorpce, kdy Psychiatrické nemocnici Bohnice v předchozích správních řízeních byly uloženy pokuty ve výši: 625 000 Kč, 600 000 Kč a 45 000 Kč. Rovněž v tomto případu Úřad přihlédl k několika polehčujícím okolnostem, zejména k charakteru činnosti obviněného a ke specifické povaze pořizovaného plnění, kdy obviněný jakožto psychiatrická nemocnice pořizoval postupem mimo zadávací řízení léky nezbytné pro řádný výkon jeho činnosti, přičemž z jeho vyjádření je zřejmé, že při svém postupu byl veden snahou zajistit tyto léky rychle a pokud možno co nejlevněji. Rovněž zde Úřad dále ve prospěch obviněného zohlednil fakt, že v šetřeném období neexistovala ustálená rozhodovací praxe k možnosti aplikace výjimky dle ustanovení § 19 odst. 3 zákona, a výklad tohoto ustanovení tedy nemusel být pro obviněného zcela jasný. Úřad dále zohlednil jako polehčující okolnost fakt, že obviněný od nezákonného postupu při zadávání veřejných zakázek na pořizování léčivých přípravků již zřejmě s největší pravděpodobností upustil, když k jejich nákupu zavedl dynamický nákupní systém s názvem „Dynamický nákupní systém na dodávky léčivých přípravků“.
51. Z uvedeného přehledu jednotlivých rozhodnutí Úřadu, na které se obviněný odkazuje, lze vysledovat, že se jedná o zcela jiná porušení zákona než v nyní šetřené věci, byť lze zcela jistě nalézt některé shodné prvky s ohledem na dopady do soutěžního prostředí (vliv na omezení či vyloučení hospodářské soutěže). Ve všech případech, na které se obviněný odkazuje, a i v nyní šetřené věci byly pokuty uloženy při spodní hranici zákonného rozmezí pro uložení pokuty. Pokuty uložené v odkazovaných rozhodnutích, a i v nyní šetřené věci činily cca v 1 % - 11, 3 % (v nyní šetřené věci cca 7,5 %). Byť se tedy může zdát obviněnému uložená pokuta jako excesivní, není tomu tak.
52. Konečně z podaného rozkladu rovněž vyplývá, že obviněný svým způsobem vyjádřil lítost nad svým postupem a rovněž vyjádřil závazek přijmout závěry napadeného rozhodnutí a reflektovat je v budoucích zadávacích řízeních. V rámci úvah o výši pokuty jsem k uvedenému přihlédl a považuji to jako závazek obviněného pro budoucí zadávací řízení. Rovněž jsem s přihlédl k tomu, že obviněný dle svého názoru byl veden těmi nejlepšími úmysly za účelem zajištění ochrany funkčnosti celého systému a zprostředkovaně za účelem zajištění nepřetržité bezpečnosti na úseku dálnice, potažmo požadavku (veřejném zájmu) na předcházení škodám, byť obviněný nijak konkrétně nesděluje, v čem by absence osoby specialisty na integraci dopravního značení do systému DIS-SOS bezpečnost celého předmětu plnění veřejné zakázky ohrozila. Závěrem jsem přihlédl i k samotné povaze rozkladu, kdy obviněný nerozporuje závěry učiněné v napadeném rozhodnutí (k tomu viz body 28, 40 či 45 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
53. Na základě těchto důvodů jsem se rozhodl využít svého práva k moderaci pokuty.
54. Musím na tomto místě zdůraznit, že snížení pokuty je mimořádným nástrojem, ke kterému přistupuji jen v ojedinělých případech. V nyní posuzovaném případě jsem dospěl k závěru, že je třeba zohlednit i výše popsané polehčující okolnosti a uloženou pokutu moderovat (částečně ji snížit). Nelze rovněž automaticky bez bližšího posouzení konstatovat, že pokuta je příliš přísná či benevolentní (vysoká či nízká). Pro Úřad je limitující v zásadě pouze horní hranice. Jednotlivé přitěžující a polehčující okolnosti nelze ocenit absolutní hodnotou v penězích. Nelze například konstatovat, že každá polehčující okolnost znamená snížení pokuty o 50 000 Kč z uložené pokuty a každá přitěžující okolnost znamená naopak zvýšení pokuty o 50 000 Kč.
55. Obiter dictum uvádím, že v době navyšování cen a vysoké inflace, kdy rostou náklady a obecně se zvyšuje cenová hladina, je potřeba stejným způsobem nahlížet i na výši pokut. Pokuty, které např. za stejný přestupek (tehdy správní delikt) byly uloženy před 10 lety, nemusí dnes již plnit svůj prevenční a reparační účel, Jinými slovy 50 000 Kč před 10 lety mělo vyšší hodnotu, než má 50 000 Kč dnes. Je tak logické, že se musí zvyšovat i pokuty, aby i nadále plnily svůj účel. Při vztáhnutí tohoto závěru i na nyní šetřenou věc je zřejmé, že uložené pokuty by měly reflektovat zvyšování cenové hladiny, i pokud se jedná o případy, které jsou od sebe časově vzdáleny třeba jen rok nebo dva.
56. Jak vyplývá z judikatury (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, na který Úřad odkazuje v bodě 94 odůvodnění napadeného rozhodnutí), aby uložená pokuta plnila obě funkce právní odpovědnosti, musí dosahovat alespoň takové výše, aby ji pachatel přestupku pocítil jako újmu. Příliš nízká pokuta potom neplní ani represivní funkci právní odpovědnosti, ani funkci preventivní, jelikož pachatele přestupku dostatečně neodrazuje od opakování přestupku v budoucnosti. Zároveň však její výše nesmí být pro pachatele přestupku likvidační. Jak Úřad konstatoval v bodě 93 odůvodnění napadeného rozhodnutí, výše uložené pokuty vzhledem k příjmům a výdajům obviněného zcela jistě není likvidační. K preventivní funkci právní odpovědnosti pak považuji za nutné doplnit, že preventivní funkce nepůsobí pouze dovnitř (směrem k obviněnému), kdy má odradit konkrétního pachatele od dalšího páchání přestupku v budoucnosti, ale také navenek, kdy působí k odrazení ostatních zadavatelů od páchání podobných přestupků prostřednictvím zveřejnění rozhodnutí o uložení pokuty za spáchání přestupku.
57. Ačkoli jsem uloženou pokutu snížil, musím nicméně zdůraznit, že obecný trend zvyšování pokut považuji za správný a nevyhnutelný, jedině tak uložené pokuty budou i nadále plnit svůj účel (prevenční a reparační). Nyní šetřená věc je ojedinělá a je odůvodněná specifickými vlastnostmi/skutečnostmi, které zavdávají důvod k tomu, aby byla pokuta alespoň částečně snížena.
58. S ohledem na vše shora uvedené je třeba konstatovat, že nad rámec závěrů v napadeném rozhodnutí jsem zohlednil výše uvedené polehčující okolnosti, a proto jsem moderoval uloženou pokutu. Konktrétně jsem se tedy rozhodl pokutu uloženou ve výši 800 000 Kč snížit na 700 000 Kč. Mám za to, že v této výši plní uložená pokuta spíše svoji výchovnou či preventivní, nikoli represivní funkci zejména s ohledem na finanční prostředky, se kterými obviněný hospodaří každý rok.
59. Stejným způsobem jsem přezkoumal i zákonnost napadeného rozhodnutí v části odůvodnění výroku III. Úřad se výrokem III napadeného rozhodnutí zabýval v bodech 60–65 odůvodnění napadeného rozhodnutí.[3] Konstatuji, že jsem žádné pochybení Úřadu při zdůvodnění výroku III napadeného rozhodnutí neshledal.
K zákonnosti napadeného rozhodnutí
60. Napadené rozhodnutí v rozsahu výroků I a III jsem přezkoumal z hlediska zákonnosti, načež sděluji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad rozhodl v souladu se zákonem, správním řádem a dalšími právními předpisy. K zákonnosti napadeného rozhodnutí konstatuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil takový skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a na zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení zákona, která interpretoval ve světle příslušné judikatury.
61. Úřad řádně označil všechny podklady, z nichž při vydání napadeného rozhodnutí vycházel, načež uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem a že byly shledány důvody pro uložení pokuty za spáchaný přestupek. Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za logické, srozumitelné a plně přezkoumatelné. Současně konstatuji, že jsem nezjistil procesní vadu, která by měla za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.
62. V rozsahu výroku II napadeného rozhodnutí konstatuji, že Úřad rozhodl v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy. Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za logické, srozumitelné a plně přezkoumatelné. S ohledem na postoj obviněného ke spáchanému přestupku, vyjádřený v rozkladu, jsem se však rozhodl pro moderaci pokuty. Současně konstatuji, že jsem nezjistil jinou procesní vadu, která by měla za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí ani v rozsahu výroku II napadeného rozhodnutí.
VII. Závěr
63. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení v daném případě ve smyslu ustanovení § 56 odst. 1 zákona.
[2] Zvýrazněno předsedou Úřadu.
[3] Jedná se o body 60-65 odůvodnění napadeného rozhodnutí na straně 21. Z důvodu chybného číslování odstavců v napadeném rozhodnutí by se mělo jednat o body 98-103 odůvodnění – pozn. předsedy Úřadu.
