číslo jednací: 19177/2023/163
spisová značka: R0044/2023/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | 22015 - Prohlídky propustků v MSK 2022 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 24. 5. 2023 |
| Související rozhodnutí | 09674/2023/500 19177/2023/163 |
| Dokumenty |  2023_R0044.pdf 307 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0044/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-19177/2023/163 |
|
Brno 23. 5. 2023 |
V řízení o rozkladu ze dne 21. 3. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- SAMMIS s.r.o., IČO 05472806, se sídlem generála Svobody 339, 533 51 Pardubice, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 6. 1. 2023 JUDr. Pavlem Zuskou, advokátem, ev. č. ČAK 18180, OTIDEA LEGAL s.r.o., IČO 11671351, se sídlem Táboritská 1000/23, 130 00 Praha 3,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0046/2023/VZ, č. j. ÚOHS-09674/2023/500 ze dne 8. 3. 2023, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 9. 1. 2023 na návrh jmenovaného navrhovatele, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha,
učiněných při zadávání veřejné zakázky „22015 - Prohlídky propustků v MSK 2022“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 9. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 9. 2022 pod ev. č. Z2022-036418 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 9. 2022 pod ev. č. 2022/S 179-505455,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0046/2023/VZ, č. j. ÚOHS-09674/2023/500 ze dne 8. 3. 2023
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení realizované zadavatelem
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha, (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], zahájil podle zákona dne 12. 9. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „22015 - Prohlídky propustků v MSK 2022“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 9. 2022 pod ev. č. Z2022-036418 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 9. 2022 pod ev. č. 2022/S 179-505455, (dále jen „veřejná zakázka“ a „zadávací řízení“).
2. V bodu II.1.3) oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na služby, přičemž z bodu II.2.4) citovaného oznámení vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je „provedení geodetického zaměření včetně provedení prohlídek 1 094 propustků na silnicích I. tříd a dálnicích II. tříd v Moravskoslezském kraji“.
3. Z dokumentu „Zpráva o hodnocení nabídek“ ze dne 21. 10. 2022 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel na plnění veřejné zakázky celkem šest nabídek, a to včetně nabídky dodavatele – SAMMIS s.r.o., IČO 05472806, se sídlem generála Svobody 339, 533 51 Pardubice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 6. 1. 2023 JUDr. Pavlem Zuskou, advokátem, ev. č. ČAK 18180, OTIDEA LEGAL s.r.o., IČO 11671351, se sídlem Táboritská 1000/23, 130 00 Praha 3, (dále jen „navrhovatel“).
4. Rozhodnutím a oznámením o vyloučení účastníka zadávacího řízení ze dne 30. 11. 2022 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), jež bylo navrhovateli doručeno dne 1. 12. 2022, zadavatel oznámil navrhovateli, že rozhodl o jeho vyloučení ze zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku.
5. Navrhovatel podal proti svému vyloučení ze zadávacího řízení námitky ze dne 13. 12. 2022, jež byly zadavateli doručeny téhož dne (dále jen „námitky“).
6. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 27. 12. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno dne 28. 12. 2022, tyto námitky odmítl.
II. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
7. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 9. 1. 2023 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Návrh byl ve stejnopisu zadavateli doručen dne 9. 1. 2023.
8. Dnem, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0046/2023/VZ (dále jen „správní řízení“), jehož účastníky jsou podle § 256 zákona zadavatel a navrhovatel.
III. Napadené rozhodnutí
9. Dne 8. 3. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0046/2023/VZ, č. j. ÚOHS-09674/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž podle § 265 písm. a) zákona zamítl návrh navrhovatele, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.
10. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že v šetřeném případě zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona. Zadavatel odůvodnil vyloučení navrhovatele tím, že nesplnil zadávací podmínky ve třech aspektech, a to konkrétně neprokázal splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona ve vztahu k osobě na pozici geodet podle bodu 4.3. zadávací dokumentace, dále neprokázal splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona ve vztahu k osobě vedoucího prohlídek propustků podle bodu 4.3. zadávací dokumentace a dále neprokázal podle bodu 5.4. zadávací dokumentace základní způsobilost dle § 74 zákona poddodavatele [anonymizováno], (dále jen „poddodavatel P. S.“), jímž byla prokazována část kvalifikace navrhovatele. Požadované údaje a chybějící doklady navrhovatel dle tvrzení zadavatele nedoložil ani v rámci objasnění nabídky.
11. Úřad se v napadeném rozhodnutí zabýval toliko existencí jediného důvodu pro vyloučení navrhovatele, a to neprokázání základní způsobilosti poddodavatele P. S., jímž byla prokazována část kvalifikace navrhovatele, resp. nedoložení příslušných dokladů k jejímu prokázání v rámci lhůty určené zadavatelem k objasnění nabídky ve smyslu § 46 zákona.
12. Úřad uvedl, že zadavatel v šetřeném případě požadoval mj. prokázání splnění profesní způsobilosti a technické kvalifikace, přičemž navrhovatel prokazoval splnění uvedených kvalifikačních kritérií prostřednictvím poddodavatele P. S. Na základě této okolnosti měl navrhovatel povinnost předložit zadavateli veškeré doklady dle § 83 odst. 1 zákona, přičemž tato skutečnost je uvedena i v bodě 5.4.1. zadávací dokumentace. V přezkoumávaném případě byl tedy navrhovatel povinen u jmenovaného poddodavatele předložit mj. doklady o splnění základní způsobilosti ve smyslu § 74 zákona, včetně dokladu o bezúhonnosti jmenovaného poddodavatele ve smyslu § 74 odst. 1 písm. a) zákona, tj. výpisu z evidence Rejstříku trestů. Z dokumentace o zadávacím řízení však jednoznačně vyplývá, že navrhovatel v nabídce ve vztahu ke jmenovanému poddodavateli žádné doklady o splnění základní způsobilosti (tj. ani výpis z evidence Rejstříku trestů) nepředložil. Navrhovatel dostal příležitost předmětný doklad v dodatečné lhůtě doložit, neboť zadavatel se na navrhovatele obrátil s žádostí o objasnění. Z dokumentace o zadávacím řízení však jednoznačně vyplývá, že výpis z evidence Rejstříku trestů pro osobu poddodavatele P. S. navrhovatel ke svému objasnění nabídky nedoložil.
13. Úřad konstatoval, že v době, kdy zadavatel posuzoval splnění kvalifikace navrhovatelem (a jeho poddodavatelem), resp. ke dni rozhodnutí o vyloučení, neměl ze strany navrhovatele doloženy požadované doklady k prokázání základní způsobilosti ve vztahu k osobě jmenovaného poddodavatele.
14. Úřad neshledal nezákonnost v tom, že zadavatel vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu uvedeného v čl. III. bodě 4 rozhodnutí o vyloučení, tj. pro nesplnění zadávacích podmínek v důsledku neprokázání splnění kvalifikace, resp. nedoplnění dokladu o prokázání základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona poddodavatelem P. S. ve stanovené lhůtě, neboť údaje a doklady prokazující splnění dané podmínky nepředložil ani na základě výzvy dle § 46 zákona, tudíž zde byl naplněn zákonný důvod pro vyloučení ve smyslu § 48 odst. 2 písm. b) zákona.
15. Úřad se dále zabýval i argumentací navrhovatele uvedenou v bodu IV. návrhu, že doložil doklad o splnění základní způsobilosti svého poddodavatele podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona tím způsobem, že přílohou námitek učinil výpis z evidence Rejstříku trestů dotyčného poddodavatele, čímž byla dle názoru navrhovatele obnovena jeho způsobilost coby účastníka zadávacího řízení ve smyslu § 76 zákona, resp. že by minimálně mělo být postupováno analogicky dle § 76 zákona a zejm. § 76 odst. 4 zákona.
16. Úřad uvedl, že institut obnovení způsobilosti míří na situace, kdy dodavatel nesplňuje dotčenou způsobilost (tedy ji nemůže doložit), a má dodavateli sloužit k prokázání přijetí nápravných opatření, v jejichž důsledku obnoví svoji důvěryhodnost a spolehlivost do té míry, že dojde k zániku důvodu pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení právě pro původní nesplnění dotčené způsobilosti. V šetřeném případě však bylo úmyslem navrhovatele zhojit opomenutí povinnosti doložit doklad o splnění celou dobu existující základní způsobilosti svého poddodavatele, kterou podle bodů 4. a 5.4.1. zadávací dokumentace měl navrhovatel splnit již v době podání nabídky, příp. alespoň v návaznosti na výzvu zadavatele učiněnou dle ustanovení § 46 zákona, kdy navrhovatel objektivně měl celou dobu možnost tento doklad předložit, nicméně tak neučinil.
17. S ohledem na tyto závěry týkající se neprokázání splnění kritérií základní způsobilosti ve vztahu k osobě poddodavatele P. S., jímž byla prokazována část kvalifikace navrhovatele, se Úřad dále nezabýval důvody pro vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení uvedenými v čl. III bodech 1 a 3 rozhodnutí o vyloučení a argumenty s tímto souvisejícími. Dle názoru Úřadu byl dán minimálně jeden zákonný důvod pro vyloučení tohoto účastníka z další účasti v zadávacím řízení a posouzení dalších důvodů pro vyloučení navrhovatele by tedy ničeho neměnilo na skutečnosti, že zadavatel byl oprávněn navrhovatele vyloučit z další účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
18. Úřad uzavřel, že neshledal prostor pro zrušení rozhodnutí o vyloučení ani s ohledem na výše uvedenou argumentaci navrhovatele vztahující se k možné (analogické) aplikaci § 76 zákona, příp. principů aplikace § 46 zákona. Dle názoru Úřadu zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když navrhovatele vyloučil dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona pro nedoložení dokladu o splnění základní způsobilosti podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona pro osobu, jejímž prostřednictvím navrhovatel ve smyslu § 83 odst. 1 zákona prokazoval splnění technické kvalifikace a profesní způsobilosti, přičemž předmětný doklad navrhovatel nedoložil ani v dodatečné lhůtě, která mu za tímto účelem byla zadavatelem stanovena postupem podle ustanovení § 46 zákona.
IV. Rozklad navrhovatele
19. Dne 21. 3. 2023 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 9. 3. 2023. Navrhovatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.
20. Navrhovatel v rozkladu předně uvádí, že ve vztahu k chybějícímu výpisu z evidence Rejstříku trestů pro osobu P. S. doložil zadavateli v souladu s ustanovením § 76 zákona obnovení své způsobilosti. Navrhovatel k námitkám přiložil požadovaný výpis z Rejstříku trestů osoby P. S., pročež považuje svoji způsobilost za obnovenou a rozhodnutí o vyloučení za nezákonné.
21. Navrhovatel konstatuje, že s ohledem na argument a maiori ad minus musí platit, že pokud lze základní způsobilost obnovit za situace, kdy účastník zadávacího řízení základní způsobilost vůbec nesplňuje, tím spíše musí být možné základní způsobilost obnovit za předpokladu, kdy účastník zadávacího řízení základní způsobilost splňuje, avšak ve své nabídce pouze opomněl předložit předmětné doklady. Navrhovatel nejpozději v rámci podání námitek zadavateli předložil všechny doklady, které jsou pro posouzení jeho kvalifikace, včetně základní způsobilosti, potřeba a zadavatel byl povinen tyto doklady přijmout a posoudit.
22. Navrhovatel potvrzuje, že nedoložil zadavateli předmětný doklad k prokázání základní způsobilosti poddodavatele ani na výzvu zadavatele a tím tedy došlo k naplnění důvodů pro vyloučení navrhovatele. Nicméně navrhovatel považuje za nutné uvést, že v této části spatřuje právě analogii s institutem obnovení způsobilosti. Dle zákonné úpravy obsažené v zákoně totiž za předpokladu, že zadavatel shledá, že dodavatel nesplňuje podmínky základní způsobilosti, může předmětného dodavatele vyloučit. Zároveň však ustanovení § 76 zákona dává dodavateli možnost obnovit svoji základní způsobilost, a to i po vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení, čemuž odpovídá ustanovení § 76 odst. 4 zákona, dle kterého pokud zadavatel dospěje k závěru, že způsobilost účastníka zadávacího řízení byla obnovena, ze zadávacího řízení jej nevyloučí nebo předchozí vyloučení účastníka zadávacího řízení zruší.
23. Zákon tak dle navrhovatele výslovně počítá s tím, že zadavatel na základě správného posouzení nabídky vyloučí účastníka ze zadávacího řízení, avšak účastník má stále možnost svoji základní způsobilost (kterou v okamžiku vyloučení objektivně nesplňoval) obnovit, a pokud tak učiní, zákon výslovně dává zadavateli povinnost zrušit svoje zákonné a správné rozhodnutí o vyloučení.
24. Dle názoru navrhovatele, pokud je okamžik podání námitek posledním možným okamžikem v zadávacím řízení, ve kterém je možné prokázat, že nekvalifikovaný dodavatel se stal opětovně kvalifikovaným, tím spíše musí být okamžik podání námitek posledním okamžikem v zadávacím řízení, ve kterém dodavatel, který je celou dobu kvalifikovaný, může být schopen svoji kvalifikaci prokázat potřebnými doklady.
25. Navrhovatel je toho názoru, že účelem zákonné úpravy obnovení způsobilosti je zcela jednoznačně snaha zamezit formálnímu vyloučení dodavatele pouze z důvodu, že v určitém okamžiku nesplňoval základní způsobilost, avšak následně svoje pochybení zhojil. Analogicky je tedy i účelem zákona, aby nedocházelo k přehnaně formalistickým vyloučením dodavatele za situace, kdy je celou dobu kvalifikován a svoji základní způsobilost (v tomto případě základní způsobilost poddodavatele) prokázal až zpětně, a to do okamžiku zániku účastenství v zadávacím řízení.
Návrh rozkladu
26. Navrhovatel navrhuje z výše uvedených důvodů napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání.
V. Řízení o rozkladu
27. Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele
28. Úvodem svého vyjádření zadavatel opakovaně uvádí, že navrhovatel podal nabídku, která nesplňovala zadávací podmínky a ani na základě výzvy k objasnění nabídku nedoplnil tak, aby byla souladná se zadávacími podmínkami.
29. K argumentu navrhovatele a maiori ad minus zadavatel uvádí, že jej v tomto případě nelze považovat za správně aplikovaný. Navrhovatel totiž vychází z toho, že nesplňovat vůbec základní způsobilost je vážnější skutkovou podstatou než její splnění neprokázat doklady v nabídce. Mezi těmito skutkovými podstatami však takovýto vztah „závažnějšího“ a „mírnějšího“ pochybení není, každá spočívá v něčem jiném. V šetřeném případě jde o nepředložení dokladu a fakticky vlastně nezáleží na tom, o jaký doklad, který měl být doložen, se jedná. Postup zadavatele by byl správný, ať by se jednalo o nedoložení jakéhokoliv dokladu požadovaného v nabídce. Jedná se o špatně podanou nabídku, která neobsahuje všechny potřebné doklady. To, že se zrovna jednalo o doklad k prokázání základní způsobilosti, je tak v šetřeném případě vlastně druhotné. V případě obnovení základní způsobilosti jde o odlišnou situaci, dodavatel by byl vyloučen, protože základní způsobilost vůbec nesplňoval. V obou případech se jedná o důvod k vyloučení, jen v jednom z nich však zákon dává možnost tzv. self-cleaning provést.
30. Dle názoru zadavatele není smyslem zákonné úpravy institutu obnovení základní způsobilosti umožňovat opravu špatně podané nabídky, ale procesně řešit specifickou situaci, kdy se původně nezpůsobilý dodavatel (nebo dodavatel, který v průběhu zadávacího řízení základní způsobilost pozbyl) stal způsobilým. Nikoliv dávat dodavatelům další možnost doplnit nabídku o chybějící doklady týkající se základní způsobilosti.
31. Zadavatel dále reaguje na body 14-16 rozkladu navrhovatele a uvádí, že rozhodovací praxe, na kterou Úřad odkazuje v napadeném rozhodnutí, se vztahuje k doplnění nabídky v souladu s ustanovením § 46 zákona, tedy na výzvu zadavatele. Tuto možnost samozřejmě navrhovatel měl a nevyužil ji, když nabídku řádně nedoplnil, což také vedlo k jeho vyloučení. Případná analogie u základní způsobilosti (na kterou se odkazuje navrhovatel) by tak byla ta, že zadavatel má povinnost posoudit všechny předložené doklady o základní způsobilosti předtím, než přistoupí k vyloučení z důvodu nedoložení některého z dokladů k prokázání základní způsobilosti. To zadavatel učinil, vyhodnotil všechny doklady a dospěl ke správnému závěru, že součástí nabídky není výpis z Rejstříku trestů ohledně poddodavatele P. S.
32. Zadavatel konstatuje, že navrhovatel není v postavení, kdy by měl způsobilost obnovovat, neboť jeho vyloučení bylo způsobeno nepředložením dokladů o základní způsobilosti, nikoliv tím, že by ztratil svoji způsobilost nebo způsobilý vůbec nebyl. Z těchto důvodů zadavatel zastává názor, že nelze žádným způsobem analogicky dovozovat, že by navrhovateli měla být dána možnost svoji způsobilost obnovit.
33. Závěrem svého vyjádření zadavatel reaguje na námitku navrhovatele vztahující se ke smyslu a účelu zákona, resp. ustanovení § 76 zákona (obnovení základní způsobilosti). Dle názoru zadavatele účelem ustanovení o obnovení základní způsobilosti není odstraňovat formalismus (jak tvrdí navrhovatel), ale pouze a jedině zakotvení nápravných opatření pro specifické případy, kdy dojde k obnovení základní způsobilosti.
34. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.
Stanovisko předsedy Úřadu
35. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím
k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
36. Úřad rozhodl ve výroku napadeného rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
VI. K námitkám rozkladu
37. K rozsahu přezkumu napadeného rozhodnutí na základě rozkladových námitek navrhovatele předesílám, že v rozkladu je uvedeno více námitek, které spolu úzce souvisí, a proto jsem se zaměřil zejména na komplexní postihnutí gros rozkladové argumentace, aniž bych se podrobně vypořádával se všemi jednotlivými námitkami (v duchu rozsudků Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 25/2009-98 ze dne 25. 3. 2010 a č. j. 2 As 134/2011-200 ze dne 27. 8. 2013).
38. Mezi účastníky správního řízení není sporu o tom, zda a kdy navrhovatel doložil požadované doklady k prokázání základní způsobilosti ve vztahu k osobě poddodavatele P. S. Sporná je však otázka, zda lze na doplnění dokladů v tomto konkrétním případě nahlížet jako na obnovení způsobilosti dle ustanovení § 76 zákona. Jak Úřad uvedl v napadeném rozhodnutí, „mezi účastníky řízení je však sporná otázka spočívající v právním posouzení, zda odpadl důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, když tento za účelem prokázání základní způsobilosti předložil v rámci jím podaných námitek s odkazem na § 76 zákona výpis z evidence Rejstříku trestů pro osobu poddodavatele P. S., resp. je sporné, zda byl zadavatel povinen se takto předloženým dokladem vůbec zabývat a zda byl případně povinen vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení zrušit“.
39. Zadavatel v bodě 5.4.1. zadávací dokumentace konstatoval, že v případě, kdy bude dodavatel prokazovat technickou kvalifikaci nebo profesní způsobilost prostřednictvím jiných osob, je povinen pro tuto osobu předložit v souladu s § 83 odst. 1 zákona mj. doklady prokazující splnění základní způsobilosti dle § 74 zákona. Za účelem prokázání splnění kritéria základní způsobilosti pak zadavatel v bodě 4.1. písm. a) zadávací dokumentace mj. uvedl požadavek podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona na předložení výpisu z evidence Rejstříku trestů pro danou osobu. Zadavatel v bodu 4. zadávací dokumentace určujícím obecné požadavky na kvalifikaci a pravidla pro její prokazování současně přímo vyloučil možnost účastníků zadávacího řízení postupovat podle § 86 odst. 2 zákona a nahrazovat doklady o prokázání splnění kvalifikace čestným prohlášením. V šetřeném případě tedy byli dodavatelé za účelem prokázání splnění kvalifikace povinni předložit výhradně doklady požadované k prokázání splnění kvalifikace zadavatelem v zadávací dokumentaci.
40. Navrhovatel předložil v rámci své nabídky seznam poddodavatelů, z jehož čl. I) vyplývá, že část předmětu veřejné zakázky, kterou navrhovatel označil jako „Výkon zeměměřických činností“, chtěl plnit prostřednictvím poddodavatele P. S. Dle čl. II) seznamu poddodavatelů navrhovatel v souladu s § 83 odst. 1 zákona zároveň prokazoval splnění technické kvalifikace a profesní způsobilosti v rozsahu odpovídajícímu výše uvedené části předmětu veřejné zakázky prostřednictvím poddodavatele P. S. Součástí nabídky navrhovatele bylo rovněž čestné prohlášení jmenovaného poddodavatele o splnění základní způsobilosti dle § 74 zákona a profesní způsobilosti dle § 77 zákona. Ve vztahu k tomuto poddodavateli však nebyly navrhovatelem předloženy žádné doklady podle § 75 zákona prokazující splnění základní způsobilosti.
41. Žádostí ze dne 24. 10. 2022 zadavatel vyzval navrhovatele podle § 46 odst. 1 zákona k objasnění a doplnění nabídky (dále jen „žádost o objasnění“). Zadavatel v žádosti o objasnění mj. uvedl, že nabídka navrhovatele neobsahuje doklady o splnění základní způsobilosti poddodavatelem P. S. a vyzval navrhovatele k jejich doplnění.
42. Dne 26. 10. 2022 bylo navrhovatelem doručeno zadavateli objasnění a doplnění údajů z téhož dne (dále jen „objasnění nabídky“), jehož součástí však nebyl výpis z evidence Rejstříku trestů ve smyslu § 75 odst. 1 písm. a) zákona vztahující se k poddodavateli P. S.
43. Z rozhodnutí o vyloučení pak vyplývá, že navrhovatel byl ze zadávacího řízení vyloučen podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona mimo jiné z důvodu, že v rámci nabídky, ani v dodatečné lhůtě stanovené žádostí o objasnění, nepředložil výpis z evidence Rejstříku trestů pro osobu poddodavatele P. S., prostřednictvím kterého prokazoval splnění části profesní způsobilosti a technické kvalifikace.
44. Navrhovatel tato skutková zjištění nerozporuje, nicméně je toho názoru, že v souladu s § 76 zákona došlo k obnovení základní způsobilosti, neboť chybějící výpis z Rejstříku trestů pro poddodavatele P. S. doložil zadavateli v rámci podaných námitek. Zadavatel byl dle jeho přesvědčení povinen obnovení způsobilosti posoudit, přijmout a zrušit rozhodnutí o vyloučení.
45. S tímto názorem navrhovatele se neztotožňuji, neboť opožděné doložení dokumentu (v tomto případě výpisu z Rejstříku trestů) prokazujícího splnění základní způsobilosti navrhovatele, resp. jeho poddodavatele P. S., nelze považovat za nápravné opatření ve smyslu § 76 zákona, a potažmo čl. 57 odst. 6 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014.
46. Podle § 76 odst. 1 zákona účastník zadávacího řízení může prokázat, že i přes nesplnění základní způsobilosti podle § 74 zákona nebo naplnění důvodu nezpůsobilosti podle § 48 odst. 5 a 6 zákona obnovil svou způsobilost k účasti v zadávacím řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření.
47. Z citovaného ustanovení zákona je zřejmé, že tento připouští obnovit základní způsobilost pouze v případě, že ji dodavatel nesplňuje, a proto ji ani není schopen prokázat způsobem podle § 75 zákona. Je přitom třeba rozlišovat mezi tím, kdy dodavatel splňuje základní způsobilost a jenom tuto skutečnost nedoloží (neprokáže) a mezi situací, kdy ji nesplňuje a nemůže ji tedy prokázat způsobem podle § 75 zákona.
48. Obnovení způsobilosti (tzv. self cleaning)lze využít pouze v situaci druhé, kdy dodavatel skutečně nemůže zadavateli prokázat v souladu s § 75 zákona, že základní způsobilost splňuje. Např. z dokumentů, které zadavateli poskytne, vyplývá, že má nedoplatky na pojistném nebo splatný daňový nedoplatek. V situaci, kdy dodavatel nesplňuje základní způsobilost, ji může obnovit postupem podle § 76 zákona. Aby tedy navrhovatel mohl obnovit základní způsobilost podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona u svého poddodavatele P. S., musela by být splněna podmínka, že tento poddodavatel tuto základní způsobilost neměl v době podání nabídky.
49. V této souvislosti lze odkázat na rozhodnutí Úřadu ze dne 3. 11. 2017, č. j. ÚOHS-S0361/2017/VZ-32456/2017/544/MPr. V dané věci předmětný dodavatel předložil výpis z Rejstříku trestů jednatele, ze kterého vyplývalo, že jednatel nesplňuje základní způsobilost podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona, neboť měl záznam v Rejstříku trestů. Na základě tohoto zjištění zadavatel rozhodl o jeho vyloučení. Nicméně předmětný dodavatel jako opatření k nápravě ve smyslu § 76 odst. 2 zákona vyměnil svého jednatele a ve vztahu k novému jednateli předložil výpis z Rejstříku trestů, který byl bez záznamu. V odkazovaném případě tedy došlo k obnovení způsobilosti dodavatele skrze přijaté nápravné opatření.
50. V nyní posuzovaném případě se nicméně navrhovatel nacházel v odlišné situaci, když jeho poddodavatel splňoval základní způsobilost podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona již od podání nabídky, nicméně navrhovatel tuto skutečnost nedoložil způsobem podle § 75 odst. 1 písm. a) zákona v nabídce a ani v rámci jejího objasnění ve smyslu § 46 zákona. Navrhovatel však nemohl ve vztahu ke svému poddodavateli P. S. obnovit základní způsobilost podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona, neboť tento poddodavatel ji v době podání nabídky splňoval (tudíž nebylo co obnovovat). Ostatně i Soudní dvůr Evropské unie v případech, kdy posuzuje otázky tzv. self cleaningu, hovoří striktně o obnovení způsobilosti (tedy obnovení něčeho, co tu předtím nebylo) viz rozsudek C‑387/19 RTS infra BVBA a Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel BVBA proti Vlaams Gewest.
51. Navrhovatel byl tedy povinen učinit součástí své nabídky výpis z evidence Rejstříku trestů ve vztahu k poddodavateli P. S., což však neučinil. Samo o sobě se jednalo o důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona. Zadavatel však navrhovateli umožnil (aniž by k tomu byl povinen) postupem podle § 46 odst. 1 zákona tuto vadu nabídky napravit. Navrhovatel však této možnosti nevyužil, když ani na výzvu zadavatele nedoložil doklad (tj. výpis z evidence Rejstříku trestů), který by prokazoval základní způsobilost poddodavatele P. S. podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona, přestože tento poddodavatel tuto základní způsobilost splňoval (navrhovatel ani v tomto ohledu netvrdí opak). V návaznosti na tyto skutečnosti ho zadavatel oprávněně vyloučil z účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona.
52. Lze tedy konstatovat, že poddodavatel P. S. splňoval v době podání nabídky základní způsobilost podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona, nicméně navrhovatel tuto skutečnost neprokázal v zadávacím řízení řádně a včas. Odpovědnost za správnost a úplnost nabídky přitom nese dodavatel (v této věci navrhovatel), jenž se nemůže spoléhat na to, že zadavatel bude postupovat podle § 46 zákona, které je pouze fakultativní možností zadavatele. A vůbec už se nemůže v takovém případě dožadovat využití institutu zakotveného v § 76 zákona, neboť tento na šetřený případ nedopadá. Dodavatelé jsou již napoprvé povinni předložit zadavateli nabídku, která je kompletní a úplná a obsahuje všechny doklady k prokázání splnění zadávacích podmínek.
53. Je na místě připomenout, že důvodem vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona bylo nedoložení požadovaných dokladů, a to mj. výpisu z Rejstříku trestů poddodavatele P. S. Navrhovatel však nebyl vyloučen proto, že by tento jeho poddodavatel ztratil svoji základní způsobilost nebo že vůbec nebyl způsobilý (jak mj. správně poznamenal i zadavatel ve svém vyjádření). Navrhovatel tedy nebyl v situaci, kdy by mohl danou základní způsobilost obnovit.
54. Opožděné doručení dokladu prokazujícího splnění základní způsobilosti (v tomto případě výpisu z Rejstříku trestů) nelze považovat za nápravné opatření ve smyslu 76 odst. 2 zákona. Nedochází totiž k obnovení základní způsobilosti, ale pouze k jejímu opožděnému prokázání. Poddodavatel P. S. splňoval předmětné podmínky základní způsobilosti již v době podání nabídky, a tyto ani v průběhu zadávacího řízení nepozbyl, a proto nemohlo být přijato žádné nápravné opatření ve smyslu 76 odst. 2 zákona, které by mělo za následek obnovení základní způsobilosti tohoto poddodavatele.
55. V této souvislosti souhlasím s názorem Úřadu, že obnovení způsobilosti nemá sloužit ke zhojení laxnosti navrhovatele, tím spíše v případě, kdy byl zadavatelem vyzván podle § 46 odst. 1 zákona k objasnění a doplnění nabídky a měl tedy dostatečný prostor svoji nabídku řádně doplnit, nicméně tak neučinil.
56. Ve shodě s Úřadem rovněž konstatuji, že nelze přijmout výklad navrhovatele o možnosti analogické aplikace ustanovení § 76 zákona na případy, kdy základní způsobilost byla splněna a mohlo být prokázáno její splnění v souladu s § 75 zákona, ale dodavatel tak v důsledku svého opomenutí neučinil. V takovém případě by totiž byl výrazně a nepřípustně oslaben význam lhůty pro podání nabídek a potlačen význam institutu objasnění a doplnění údajů postupem podle § 46 zákona, který ponechává na vůli zadavatele posoudit, zda v situaci, kdy nabídka zcela neodpovídá zadávacím podmínkám, účastníka ze zadávacího řízení vyloučí, anebo zda přistoupí k objasňování a doplňování jeho nabídky.
VII. Závěr
57. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Rozhodl jsem proto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha
2. JUDr. Pavel Zuska, advokát, Táboritská 1000/23, 130 00 Praha 3
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení, v daném případě ve smyslu ustanovení § 56 odst. 1 zákona.
