číslo jednací: 09674/2023/500
spisová značka: S0046/2023/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | 22015 - Prohlídky propustků v MSK 2022 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 24. 5. 2023 |
| Související rozhodnutí | 09674/2023/500 19177/2023/163 |
| Dokumenty |  2023_S0046.pdf 398 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0046/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-09674/2023/500 |
|
Brno 8. 3. 2023 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 9. 1. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha,
- navrhovatel – SAMMIS s.r.o., IČO 05472806, se sídlem generála Svobody 339, 533 51 Pardubice, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 6. 1. 2023 JUDr. Pavlem Zuskou, advokátem, ev. č. ČAK 18180, OTIDEA LEGAL s.r.o., IČO 11671351, se sídlem Táboritská 1000/23, 130 00 Praha 3,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „22015 - Prohlídky propustků v MSK 2022“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 9. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 9. 2022 pod ev. č. Z2022-036418 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 9. 2022 pod ev. č. 2022/S 179-505455,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – SAMMIS s.r.o., IČO 05472806, se sídlem generála Svobody 339, 533 51 Pardubice – ze dne 9. 1. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha – učiněných při zadávání veřejné zakázky „22015 - Prohlídky propustků v MSK 2022“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 9. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 9. 2022 pod ev. č. Z2022-036418 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 9. 2022 pod ev. č. 2022/S 179-505455, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil podle zákona dne 12. 9. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „22015 - Prohlídky propustků v MSK 2022“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 9. 2022 pod ev. č. Z2022-036418 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 9. 2022 pod ev. č. 2022/S 179-505455 (dále jen „veřejná zakázka“ a „zadávací řízení“).
2. V bodu II.1.3) oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na služby, přičemž z bodu II.2.4) citovaného oznámení vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je „provedení geodetického zaměření včetně provedení prohlídek 1 094 propustků na silnicích I. tříd a dálnicích II. tříd v Moravskoslezském kraji.“
3. Zadavatel stanovil v bodě 2.2 zadávací dokumentace k veřejné zakázce (dále jen „zadávací dokumentace“) předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 15 903 750 Kč bez DPH.
4. Z dokumentu „Zpráva o hodnocení nabídek“ ze dne 21. 10. 2022 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel na plnění veřejné zakázky celkem šest nabídek, a to včetně nabídky dodavatele – SAMMIS s.r.o., IČO 05472806, se sídlem generála Svobody 339, 533 51 Pardubice, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 6. 1. 2023 JUDr. Pavlem Zuskou, advokátem, ev. č. ČAK 18180, OTIDEA LEGAL s.r.o., IČO 11671351, se sídlem Táboritská 1000/23, 130 00 Praha 3 (dále jen „navrhovatel“).
5. „Rozhodnutím a oznámením o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 30. 11. 2022 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), jež bylo navrhovateli doručeno dne 1. 12. 2022, zadavatel oznámil navrhovateli, že rozhodl o jeho vyloučení ze zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku.
6. Navrhovatel podal proti svému vyloučení ze zadávacího řízení námitky ze dne 13. 12. 2022, jež byly zadavateli doručeny téhož dne (dále jen „námitky“).
7. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 27. 12. 2022 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno dne 28. 12. 2022, tyto námitky odmítl.
8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 9. 1. 2023 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Návrh byl ve stejnopisu zadavateli doručen dne 9. 1. 2023.
II. OBSAH NÁVRHU
9. Návrh směřuje proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Navrhovatel předesílá, že ve své nabídce prokázal splnění podmínek účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, resp. v rámci podaných námitek zhojil svá pochybení, na základě kterých byl zadavatelem vyloučen ze zadávacího řízení. Dle názoru navrhovatele tak zadavatel postupoval v rozporu s ustanovením § 48 zákona ve spojitosti se zásadou přiměřenosti zakotvenou v § 6 zákona, přičemž konstatuje následující.
K neprokázání technické kvalifikace ve vztahu k osobě geodeta
10. Navrhovatel v prvé řadě nesouhlasí se závěry zadavatele, že neprokázal splnění podmínky technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona ve vztahu k osobě M. M. [anonymizováno] na pozici geodeta z nabídky navrhovatele. Navrhovatel má za to, že součástí své nabídky učinil řádně vyplněný formulář ve formátu požadovaném zadavatelem v zadávací dokumentaci, který dle názoru navrhovatele obsahuje všechny rozhodné údaje prokazující splnění výše uvedené podmínky technické kvalifikace.
11. Navrhovatel cituje § 73 odst. 5 zákona, dle kterého je zadavatel povinen v zadávací dokumentaci stanovit, které údaje, doklady, vzorky nebo modely k prokázání splnění požadovaných kritérií kvalifikace požaduje. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na bod 4.3. zadávací dokumentace, ve kterém zadavatel dle názoru navrhovatele stanovil „ve vztahu k praxi osoby na pozici geodeta svůj požadavek jednoznačně tak, že požaduje 5 let praxe. Předmětný požadavek nezněl na realizaci referenčních zakázek v délce 5 let […].“ Dle názoru navrhovatele tak pojímání délky praxe jako součtu doby trvání referenčních zakázek nemá oporu v zadávací dokumentaci a navrhovatel byl pouze povinen prokázat, že jím uvedená osoba na pozici geodeta disponuje praxí v oboru v délce minimálně 5 let, což navrhovatel doložil výše specifikovaným formulářem ze své nabídky. Na podporu svých tvrzení navrhovatel poukazuje na znění předmětného formuláře, kde zadavatel požadoval uvést pouze „hlavní zakázky“, na kterých se dotyčná osoba podílela. Dle názoru navrhovatele tak zadavatel musel předpokládat, že existují i referenční zakázky „vedlejší“, které navrhovatel nebyl povinen uvést a je tedy zcela absurdní, aby navrhovatel dokládal výčet všech zakázek, na kterých se dotyčná osoba podílela.
12. Navrhovatel zdůrazňuje, že zadavateli předložil informace, ze kterých vyplývá, že osoba na pozici geodeta z nabídky navrhovatele disponuje praxí v oboru geodezie, která svojí délkou násobně překračuje požadavky zadavatele, neboť dotyčná osoba disponuje již více než 25 let úředním oprávněním k výkonu činnosti geodezie, které jí bylo vydáno již v roce 1995. V další argumentaci navrhovatel uvádí, že požadavek na 5 let praxe v oboru geodezie je u osoby na pozici geodeta z nabídky navrhovatele splněn již samotným získáním příslušného úředního oprávnění, neboť právě praxe v délce 5 let je nutnou podmínkou pro jeho získání. Navrhovatel tedy trvá na své argumentaci, že byl ze zadávacího řízení vyloučen v rozporu se zákonem.
K nedovolené změně nabídky
13. V dalším textu návrhu navrhovatel sděluje, že nesouhlasí s tvrzením zadavatele, které spočívá v tom, že navrhovatel změnil osobu vedoucího prohlídek propustků, když ke svému objasnění nabídky přiložil dokumenty, které se vztahují k osobě P. J. [anonymizováno], čímž se dle názoru zadavatele navrhovatel dopustil nedovolené změny nabídky ve smyslu § 46 odst. 2 zákona.
14. Navrhovatel připouští, že se při odesílání objasnění nabídky dopustil chyby, když k předmětnému objasnění nabídky přiložil dokumenty, které se vztahují k osobě P. J. [anonymizováno]. Dle názoru navrhovatele je omyl patrný ze samotného znění objasnění nabídky, kde navrhovatel nic o záměně osob neuvádí, a naopak podrobně odůvodňuje, proč na pozici vedoucího propustků bude nadále působit osoba uvedená navrhovatelem již v nabídce, tedy M. H. [anonymizováno]. Navrhovatel tedy souhlasí se závěrem zadavatele, že tento k dokladům vztahujícím se k osobě P. J. [anonymizováno] nebude přihlížet.
K neprokázání technické kvalifikace ve vztahu k osobě vedoucího prohlídek propustků
15. V případě druhého důvodu pro vyloučení ze zadávacího řízení, tedy neprokázání splnění podmínky technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona ve vztahu k osobě vedoucího prohlídek propustků z nabídky navrhovatele, kterým má být M. H. [anonymizováno], navrhovatel v podstatě opakuje svoji argumentaci týkající se neprokázání splnění téhož kritéria kvalifikace ve vztahu k osobě geodeta. Navrhovatel zejm. uvádí, že součástí své nabídky učinil formulář ve formátu požadovaném zadavatelem v zadávací dokumentaci, který dle názoru navrhovatele obsahuje všechny rozhodné údaje prokazující splnění výše uvedené podmínky technické kvalifikace.
16. Navrhovatel vyjádřil přesvědčení, že ve své nabídce dostatečným způsobem doložil, že délka praxe dotyčné osoby dosahuje 5 let požadovaných zadavatelem v zadávací dokumentaci, přičemž zadavatel dle názoru navrhovatele „ze zcela nepochopitelných důvodů konstatoval, že délka praxe osoby na pozici vedoucího prohlídek propustků je dle jeho názoru pouze délka trvání uvedených referenčních zakázek.“ Navrhovatel shrnuje, že pojímání délky praxe jako součtu doby trvání referenčních zakázek nemá oporu v zadávací dokumentaci. Na podporu svých tvrzení navrhovatel poukazuje na znění výše specifikovaného formuláře, kde zadavatel požadoval uvést pouze „hlavní zakázky“, na kterých se dotyčná osoba podílela. Dle názoru navrhovatele tak zadavatel musel předpokládat, že existují i referenční zakázky „vedlejší“, které navrhovatel nebyl povinen uvést a je tedy zcela absurdní, aby navrhovatel dokládal výčet všech zakázek, na kterých se dotyčná osoba podílela.
17. Navrhovatel dále uvádí, že předložil zadavateli informace, ze kterých vyplývá, že požadavek praxe v oblasti prohlídek propustků v minimální délce 5 let je u osoby M. H. [anonymizováno] splněn již samotným získáním předmětného úředního oprávnění, neboť právě praxe v délce 5 let je nutnou podmínkou pro získání tohoto úředního oprávnění.
18. Nad rámec výše uvedeného navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele, které spočívá v tom, že navrhovatel v nabídce neprokázal splnění kumulativně formulované podmínky na doložení praxe osoby na pozici vedoucího prohlídek propustků v oblasti hlavních, 1. hlavních a mimořádných mostních prohlídek, přičemž navrhovatel v nabídce uvedl pouze praxi dotyčné osoby v oblasti hlavních mostních prohlídek a neuvedl praxi v oblasti mimořádných mostních prohlídek. Navrhovatel má za to, že tato praxe je navzájem neoddělitelná a postup v mostních prohlídkách se navzájem neliší. V souvislosti s právě uvedeným navrhovatel vyjádřil přesvědčení, že když ve své nabídce uvedl, že osoba na pozici vedoucího prohlídek propustků disponuje praxí v délce 5 let, je tím myšleno dosažení požadované praxe v oblasti hlavních i mimořádných mostních prohlídek.
K nedoložení dokladu o základní způsobilosti poddodavatele
19. K třetímu důvodu pro vyloučení, a sice neprokázání základní způsobilosti svého poddodavatele P. S. [anonymizováno], navrhovatel uvádí, že v souladu s § 76 zákona doložil zadavateli v příloze námitek výpis z evidence Rejstříku trestů dotyčné osoby, čímž dle názoru navrhovatele mělo dojít k obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení podle § 76 odst. 4 zákona.
20. Navrhovatel nesouhlasí s argumentací zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách spočívající v tom, že na situaci, v níž se navrhovatel nachází, nelze postup podle § 76 zákona vůbec aplikovat, neboť „[d]odatečné doložení výpisu z evidence Rejstříku trestů po všech k tomu určených lhůtách nelze považovat ani za opatření k nápravě, ani za obnovení nesplněné základní způsobilosti.“ K právě uvedenémunavrhovatel podotýká, že pokud lze základní způsobilost obnovit, když účastník zadávacího řízení základní způsobilost vůbec nesplňuje, tím spíše musí být možné základní způsobilost obnovit za situace, kdy účastník zadávacího řízení základní způsobilost splňuje, avšak pouze opomněl předložit požadované doklady ve své nabídce. Navrhovatel tak shrnuje, že nejpozději v rámci podání námitek zadavateli předložil všechny doklady, které jsou pro posouzení jeho kvalifikace, včetně základní způsobilosti, potřeba a zadavatel byl povinen tyto doklady přijmout a posoudit.
21. Navrhovatel poukazuje na výkladové stanovisko Úřadu k aplikaci § 46 zákona, z nějž cituje pasáž ohledně možnosti zadavatele ujasnit si postupem podle citovaného ustanovení zákona, zda dodavatel splňuje kvalifikační předpoklady pro řádné plnění veřejné zakázky, a dále odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu[1], ze které dle názoru navrhovatele plyne, že „[ú]daje, které jsou relevantní pouze pro posouzení kvalifikace a nejsou současně předmětem hodnocení, mohou být v souladu s § 46 ZZVZ doplněny. Při zjišťování kvalifikovanosti dodavatele se totiž nejedná o změnu nabídky, nýbrž o doložení skutečností vztahujících se ke způsobilosti dodavatele. Předseda Úřadu pak výslovně ve svém rozhodnutí uvádí, že ‚doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti se za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek‘. Úřad pak zcela jednoznačně konstatuje následující: ‚Současně platí, že nelze vyloučit účastníka zadávacího řízení, u nějž by zadavatel nevypořádal všechny předložené reference v tom smyslu, zda jsou, či nejsou způsobilé k prokázání kvalifikace.‘ “
22. Navrhovatel shrnuje, že zadavatel v rámci jeho vyloučení nevypořádal všechny navrhovatelem předložené doklady, konkr. výpis z evidence Rejstříku trestů poddodavatele P. S. [anonymizováno], a navrhovatel tudíž neměl být vyloučen ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku.
23. Závěrem navrhovatel konstatuje, že v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku podal nejvýhodnější nabídku a měla s ním být uzavřena smlouva. Na základě všech výše uvedených argumentů navrhovatel Úřadu navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o vyloučení.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
24. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 9. 1. 2023, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.
25. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
- zadavatel,
- navrhovatel.
26. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-01562/2023/535 ze dne 11. 1. 2023.
27. Usnesením č. j. ÚOHS-01563/2023/535 ze dne 11. 1. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.
28. Dne 17. 1. 2023 obdržel Úřad od zadavatele jeho vyjádření k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 15. 1. 2023 (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu).
Vyjádření zadavatele k návrhu
29. Zadavatel úvodem svého vyjádření uvádí, že odkazuje na rozhodnutí o námitkách, kde se k jednotlivým důvodům pro vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení vyjádřil a dále konstatuje níže uvedené (pozn. Úřadu: vzhledem k tomu, že text návrhu kopíruje obsah navrhovatelem podaných námitek, Úřad níže uvádí pouze znění návrhu).
K neprokázání technické kvalifikace ve vztahu k osobě geodeta
30. Zadavatel v čl. II. svého vyjádření k návrhu uvádí, že zadávací podmínky jsou tvořeny nejen samotnou zadávací dokumentací, ale rovněž všemi jejími přílohami. K tomu zadavatel dodává, že požadavek na splnění technické kvalifikace odborného personálu, který se bude podílet na plnění veřejné zakázky byl uveden v bodě 4.3 zadávací dokumentace, přičemž k jeho prokázání zadavatel požadoval předložit čestné prohlášení o odborném personálu dle vzorového formuláře, který je přílohou zadávací dokumentace (dále jen „čestné prohlášení“).
31. Zadavatel dále poukazuje na znění poznámky pod čarou k bodu 4. čestného prohlášení, ve které je uvedeno, že „[b]udou doplněny vybrané zakázky, na kterých osoba po dobu zadavatelem v kvalifikaci požadované minimální délky odborné praxe působila tak, aby bylo zjevné, že uvedená délka praxe je splněna.“ Z uvedeného je dle názoru zadavatele patrné, že délku praxe pro osobu na pozici geodet byli účastníci zadávacího řízení povinni prokázat prostřednictvím doložení seznamu referenčních zakázek a služeb dotyčné osoby v čestném prohlášení. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že požadavek na doložení referenčních zakázek byl uveden na první straně čestného prohlášení a byl tedy stanoven dostatečně jasně a transparentně. Zadavatel má tedy za to, že postupoval v souladu se zákonem, když v čestném prohlášení požadoval doplnění významných zakázek jednotlivých osob tak, aby z nich vyplynulo splnění požadované délky praxe.
32. Zadavatel konstatuje, že navrhovatel doložil pro jím navrženou osobu na pozici geodeta pouze jedinou referenční veřejnou zakázku, ze které nevyplývalo, že dotyčná osoba splňuje požadovanou praxi v minimální délce 5 let. S ohledem na skutečnost, že zadavatel nepovažoval předmětné kritérium technické kvalifikace v nabídce navrhovatele za splněné, zadavatel vyzval navrhovatele k objasnění nabídky ve smyslu § 46 zákona. Zadavatel v této souvislosti zdůrazňuje, že navrhovatel seznam významných zakázek a služeb pro osobu geodeta nedoložil ani poté, co k tomu byl zadavatelem vyzván, ale pouze upřesnil, jakým úředním oprávněním dotyčná osoba disponuje.
33. Zadavatel odmítá argumentaci navrhovatele, podle níž navrhovatel prokázal splnění technické kvalifikace ve vztahu k osobě geodetajiž tím, že předložil úřední oprávnění k výkonu činnosti geodézie, které bylo dotyčné osobě vydáno v roce 1995. Samotná existence oprávnění k výkonu činnosti totiž dle názoru zadavatele neznamená, že dotyčná osoba předmětnou činnost vykonává po celou dobu od získání příslušného oprávnění. Zadavatel dále nesouhlasí s tvrzením navrhovatele spočívajícím v tom, že samotná existence oprávnění k výkonu činnosti geodézie je garancí splnění minimální délky praxe požadované v zadávací dokumentaci s ohledem na skutečnost, že právě praxe v délce 5 let je nutnou podmínkou pro získání tohoto oprávnění. K tomu zadavatel uvádí, že za praxi v oboru geodezie nelze považovat praxi potřebnou pro získání oprávnění k výkonu činnosti geodeta a opakuje, že požadoval délku praxe dotyčné osoby prokázat odpovídajícími referenčními zakázkami, což navrhovatel dle tvrzení zadavatele neučinil.
34. V závěru čl. II. vyjádření k návrhu zadavatel konstatoval, že navrhovatel neprokázal praxi jím navržené osoby působící na pozici geodet způsobem požadovaným v zadávací dokumentaci, přičemž navrhovatel zadavatelem požadované údaje nepředložil ani poté co byl vyzván k objasnění nabídky postupem podle § 46 zákona. Dle názoru zadavatele tudíž byly splněny podmínky pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona.
K nedovolené změně nabídky
35. Zadavatel dle čl. III. svého vyjádření k návrhu nerozumí tomu, proč je tento bod vůbec součástí návrhu, když zadavatel nevyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení za nedovolenou změnu nabídky a pouze k ní nepřihlížel. Zadavatel tak pouze v plném rozsahu odkazuje na svoji argumentaci uvedenou v rozhodnutí o námitkách, kde dle jeho názoru srozumitelně odůvodnil, proč se o nedovolenou změnu nabídky jednalo.
K neprokázání technické kvalifikace ve vztahu k osobě vedoucího prohlídek propustků
36. Zadavatel úvodem čl. IV. svého vyjádření k návrhu shrnuje, že k otázce prokázání splnění technické kvalifikace pro osobu vedoucího prohlídek propustků platí stejné závěry jako v případě prokázání splnění téhož kritéria kvalifikace pro osobu geodeta. Zadavatel se odkazuje na svoji argumentaci uvedenou v čl. II. vyjádření k návrhu, která spočívá v tom, že k prokázání odborné praxe personálu, jež se bude podílet na plnění veřejné zakázky, nepostačí prosté uvedení doby praxe v čestném prohlášení, ale její prokázání výčtem referenčních zakázek, na kterých se daná osoba podílela.
37. V další argumentaci zadavatel poukazuje na skutečnost, že oprávnění k výkonu hlavních a mimořádných prohlídek mostních objektů bylo dotyčné osobě z nabídky navrhovatele vydáno až v roce 2019 a tato tedy nemohla s ohledem na dobu, jež uplynula od získaní předmětného úředního oprávnění požadovanou délku praxe vůbec splňovat, neboť dle názoru zadavatele nelze bez tohoto oprávnění praxi v oblasti hlavních, 1. hlavních a mimořádných mostních prohlídek získat.
38. Nad rámec výše uvedeného zadavatel dodává, že ke splnění kritéria technické kvalifikace pro osobu vedoucího prohlídek propustků v bodě 4.2. písm. d) zadávací dokumentace požadoval prokázat praxi v oboru „hlavních, 1. hlavních a mimořádných mostních prohlídek“, přičemž navrhovatel pro dotyčnou osobu ze své nabídky uvedl praxi pouze v oblasti hlavních prohlídek propustků. Dle názoru zadavatele byl požadavek ve výše specifikovaném bodě zadávací dokumentace vyjádřen kumulativně a účastníci zadávacího řízení tudíž byly povinni prokázat praxi odborného personálu ve všech třech oblastech mostních prohlídek. V této souvislosti zadavatel konstatuje, že navrhovatel praxi v oblasti mimořádných mostních prohlídek neprokázal. K výše uvedenému zadavatel dodává, že i kdyby tato praxe byla zaměnitelná, stále dle názoru zadavatele platí, že navrhovatel ve své nabídce neuvedl požadované referenční zakázky prokazující praxi odborného personálu v rozsahu požadovaném v bodu 4 čestného prohlášení.
K nedoložení dokladu o základní způsobilosti poddodavatele
39. Zadavatel úvodem čl. V. vyjádření k návrhu v obecné rovině konstatuje, že institut obnovení způsobilosti účastníka slouží ke zcela jinému účelu, něž k jakému jej v šetřeném případě užil navrhovatel. Dle názoru zadavatele je institut obnovení způsobilosti ve smyslu § 76 zákona (tzv. self-cleaning) určen k prokázání obnovení původně nesplněné základní způsobilosti, nikoliv k nápravě stavu, kdy základní způsobilost navrhovatele byla od počátku splněna, avšak navrhovatel ji z důvodu vlastního opomenutí opakovaně neprokázal. Zadavatel dle svých slov není povinen přijmout opožděně předložené doklady prokazující základní způsobilost účastníka zadávacího řízení, pokud tento předmětné doklady neučinil součástí své nabídky a předložil je až po svém vyloučení ze zadávacího řízení.
40. Zadavatel zdůrazňuje, že navrhovatel výpis z evidence Rejstříku trestů pro osobu svého poddodavatele P. S. [anonymizováno] až do okamžiku vyloučení ze zadávacího řízení nedodal, jelikož navrhovatel předmětný výpis nepředložil ani poté, co byl zadavatelem vyzván k objasnění nabídky postupem dle § 46 zákona. V této souvislosti zadavatel sděluje, že odpovědnost za správnost a úplnost nabídky nesou výlučně účastníci zadávacího řízení, přičemž dodatečné doložení dokladu o splnění základní způsobilosti poddodavatele po uplynutí lhůty k objasnění nabídky dle názoru zadavatele nelze považovat za opatření k nápravě vedoucí k obnovení základní způsobilosti, resp. účasti navrhovatele v zadávacím řízení.
41. Zadavatel uzavírá, že v době rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení navrhovatel neprokázal splnění základní způsobilosti poddodavatele P. S. [anonymizováno], a to ani poté, co k tomu byl zadavatelem vyzván postupem dle § 46 zákona. Zadavatel proto odmítá argumentaci navrhovatele obsaženou v návrhu a sděluje, že vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku bylo učiněno v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona.
Další průběh správního řízení
42. Usnesením č. j. ÚOHS-05056/2023/535 ze dne 3. 2. 2023 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
43. Usnesením č. j. ÚOHS-05937/2023/535 ze dne 9. 2. 2023 Úřad na žádost navrhovatele prodloužil účastníkům řízení výše uvedenou lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
44. Zadavatel se v Úřadem stanovené lhůtě k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
45. Dne 13. 2. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne k podkladům rozhodnutí (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí“).
Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí
46. Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí v prvé řadě shrnuje, že předmětem sporu mezi ním a zadavatelem je to, jakým způsobem byl v zadávací dokumentaci stanoven požadavek na prokázání technické kvalifikace odborného personálu a zda navrhovatel ve své nabídce dostál těmto požadavkům zadavatele. Navrhovatel především trvá na své původní argumentaci obsažené v návrhu a v námitkách, která spočívá v tom, že prokázal splnění technické kvalifikace ve vztahu k osobě geodeta a vedoucího prohlídek propustků již v rámci dokladů předložených v nabídce. Dále navrhovatel vyjádřil názor, že požadavek zadavatele na prokázání praxe odborného personálu prostřednictvím referenčních zakázek nemá oporu v zadávací dokumentaci. Ve vztahu k nedoložení výpisu z evidence Rejstříku trestů navrhovatel nezpochybňuje, že tento doklad v nabídce absentoval, avšak trvá na své argumentaci, že zadavatel měl předmětný doklad přijmout a posoudit v okamžiku, kdy mu jej navrhovatel v rámci podaných námitek dodal.
Další průběh správního řízení
47. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-07955/2023/500 ze dne 24. 2. 2023 Úřad nařídil zadavateli předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0046/2023/VZ.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
48. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K výroku tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
49. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
50. Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.
51. Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.
52. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.
53. Podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona.
54. Podle § 73 odst. 1 zákona zadavatel v nadlimitním režimu musí požadovat prokázání základní způsobilosti podle § 74 zákona.
55. Podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona není způsobilým dodavatel, který byl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 zákona nebo obdobný trestný čin podle právního řádu země sídla dodavatele, přičemž k zahlazeným odsouzením se nepřihlíží.
56. Podle § 75 odst. 1 písm. a) zákona dodavatel prokazuje splnění podmínek základní způsobilosti ve vztahu k České republice předložením výpisu z evidence Rejstříku trestů ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. a) zákona.
57. Podle § 76 odst. 1 zákona může účastník zadávacího řízení prokázat, že i přes nesplnění základní způsobilosti podle § 74 zákona nebo naplnění důvodu nezpůsobilosti podle § 48 odst. 5 a 6 zákona obnovil svou způsobilost k účasti v zadávacím řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření. To neplatí po dobu, na kterou byl účastník zadávacího řízení pravomocně odsouzen k zákazu plnění veřejných zakázek nebo účasti v koncesním řízení.
58. Podle § 76 odst. 2 zákona mohou být nápravnými opatřeními zejména
a) uhrazení dlužných částek nebo nedoplatků,
b) úplná náhrada újmy způsobená spácháním trestného činu nebo pochybením,
c) aktivní spolupráce s orgány provádějícími vyšetřování, dozor, dohled nebo přezkum, nebo
d) přijetí technických, organizačních nebo personálních preventivních opatření proti trestné činnosti nebo pochybením.
59. Podle § 76 odst. 3 zákona zadavatel posoudí, zda přijatá nápravná opatření účastníka zadávacího řízení považuje za dostatečná k obnovení způsobilosti dodavatele s ohledem na závažnost a konkrétní okolnosti trestného činu nebo jiného pochybení.
60. Podle § 83 odst. 1 zákona dodavatel může prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě podle písm. c) citovaného ustanovení zákona povinen zadavateli předložit doklady o splnění základní způsobilosti podle § 74 jinou osobou.
62. Podle § 86 odst. 2 zákona platí, že pokud zadavatel nestanoví v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel v žádosti o účast, předběžné nabídce nebo nabídce nahradit předložení dokladů čestným prohlášením. Dodavatel může vždy nahradit požadované doklady jednotným evropským osvědčením pro veřejné zakázky.
63. Podle § 105 odst. 1 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat, aby účastník zadávacího řízení v nabídce
a) určil části veřejné zakázky, které hodlá plnit prostřednictvím poddodavatelů, nebo
b) předložil seznam poddodavatelů, pokud jsou účastníkovi zadávacího řízení známi a uvedl, kterou část veřejné zakázky bude každý z poddodavatelů plnit.
63. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
64. V bodě 4. zadávací dokumentace zadavatel stanovil požadavky na kvalifikaci, kdy konkrétně je stanoveno, že dodavatelé jsou povinni prokázat splnění požadavků podle § 73 až § 80 zákona, přičemž zadavatel neumožňuje nahrazení příslušných dokladů k prokázání kvalifikace čestným prohlášením dodavatele ve smyslu § 86 odst. 2 zákona. Podle téhož bodu zadávací dokumentace je tedy kvalifikovaným pro plnění veřejné zakázky dodavatel, který:
a) splní kritéria základní způsobilosti podle § 74 zákona,
b) splní kritéria profesní způsobilosti podle § 77 zákona a
c) splní požadavky na technickou kvalifikaci podle § 79 zákona.
65. V bodě 4.1. písm. a) zadávací dokumentace zadavatel stanovil požadavek na splnění kritéria základní způsobilosti ve smyslu § 74 odst. 1 písm. a) zákona tak, že způsobilý je dodavatel, který nebyl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 zákona nebo obdobný trestný čin podle právního řádu země sídla dodavatele, přičemž k zahlazeným odsouzením se nepřihlíží. K prokázání splnění výše uvedeného požadavku na základní způsobilost zadavatel v témže bodě zadávací dokumentace požadoval předložení výpisu z evidence Rejstříku trestů „pro každou fyzickou a právnickou osobu, pro niž je dle ZZVZ a zadávacích podmínek vyžadován.“
66. V bodě 5 zadávací dokumentace pak zadavatel uvedl „Společná ustanovení ke splnění požadavků na kvalifikaci“, kdy konkr. v bodě 5.4.1. zadávací dokumentace je uvedeno, že dodavatel může část technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti prokázat prostřednictvím jiných osob, přičemž za tímto účelem je povinen zadavateli v souladu s § 83 odst. 1 zákona doložit mj. doklady o splnění základní způsobilosti poddodavatele podle § 74 zákona.
67. V bodu 5.9.1 zadávací dokumentace zadavatel upozornil na své právo vyloučit z účasti v zadávacím řízení dodavatele, který nesplní kvalifikaci v rozsahu požadovaném zákonem a zadávací dokumentací.
68. Dle bodu 9.8. zadávací dokumentace musí nabídka účastníka zadávacího řízení na veřejnou zakázku obsahovat mj. doklad o využití poddodavatele, ve kterém dodavatel uvede seznam poddodavatelů, dále zde dodavatel uvede, jakou část veřejné zakázky bude plnit prostřednictvím poddodavatele a jakou část bude každý z poddodavatelů plnit (viz formulář č. 2.3.1., který je součástí přílohy č. 2 zadávací dokumentace).
69. Dle bodu 18.6. zadávací dokumentace je dodavatel oprávněn zajišťovat předmět plnění veřejné zakázky prostřednictvím poddodavatele.
70. Navrhovatel učinil součástí své nabídky, která byla zadavateli doručena dne 14. 10. 2022 (dále jen „nabídka“), v souladu s bodem 9.8. zadávací dokumentace výše zmíněný formulář 2.3.1. (dále jen „seznam poddodavatelů“), z jehož čl. I) vyplývá, že část předmětu veřejné zakázky, kterou navrhovatel označuje jako „Výkon zeměměřických činností“, bude plnit prostřednictvím poddodavatele P. S. [anonymizováno]. Dle čl. II) seznamu poddodavatelů navrhovatel v souladu s § 83 odst. 1 zákona zároveň prokazoval splnění technické kvalifikace a profesní způsobilosti v rozsahu odpovídajícímu výše specifikované části předmětu veřejné zakázky prostřednictvím jmenovaného poddodavatele. Součástí nabídky navrhovatele bylo rovněž čestné prohlášení jmenovaného poddodavatele o splnění základní způsobilosti dle § 74 zákona a o splnění profesní způsobilosti dle § 77 zákona. Ve vztahu ke jmenovanému poddodavateli však nebyly navrhovatelem předloženy žádné doklady o splnění základní způsobilosti.
71. Žádostí ze dne 24. 10. 2022 zadavatel postupem podle § 46 odst. 1 zákona vyzval navrhovatele k objasnění a doplnění nabídky (dále jen „žádost o objasnění“). Zadavatel prostřednictvím žádosti o objasnění mj. konstatoval, že nabídka navrhovatele neobsahuje doklady o splnění základní způsobilosti poddodavatelem P. S. [anonymizováno] a požádal navrhovatele o jejich doplnění.
72. Dne 26. 10. 2022 bylo zadavateli doručeno objasnění a doplnění údajů navrhovatele z téhož dne (dále jen „objasnění nabídky“), v němž se však navrhovatel nevyjádřil k zadavatelem namítanému nedoložení základní způsobilosti poddodavatelem P. S. [anonymizováno]. Ze zjištění Úřadu dále vyplývá, že navrhovatel v rámci objasnění nabídky mezi doklady, jimiž prokazoval základní způsobilost dotčeného poddodavatele, nedoložil výpis z evidence Rejstříku trestů pro jmenovaného poddodavatele.
73. Z čl. III rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že navrhovatel byl ze zadávacího řízení vyloučen podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, a to z důvodu, že navrhovatel v rámci nabídky ani v dodatečné lhůtě stanovené žádostí o objasnění jednoznačně neprokázal splnění kritéria technické kvalifikace ve vztahu k jím navržené osobě na pozici geodet a rovněž ve vztahu k osobě vedoucího prohlídek propustků nepředložil výpis z evidence Rejstříku trestů pro osobu poddodavatele P. S. [anonymizováno], prostřednictvím kterého navrhovatel prokazuje splnění části profesní způsobilosti a technické kvalifikace.
74. Proti rozhodnutí o vyloučení podal navrhovatel dne 13. 12. 2022 námitky, k nimž přiložil mj. výpis z evidence Rejstříku trestů pro osobu výše jmenovaného poddodavatele. Navrhovatel k tomu v námitkách uvedl, že „dokládá zadavateli v souladu s ustanovením § 76 ZZVZ obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení. Stěžovatel jako opatření pro obnovení způsobilosti dokládá požadovaný výpis z evidence rejstříku trestů pro osobu P. S. [anonymizováno]. 26. Zadavatel s odkazem na ustanovení § 76 odst. 4 ZZVZ požaduje, s ohledem na skutečnost, že způsobilost byla obnovena, zrušení svého vyloučení ze zadávacího řízení.“
75. O podaných námitkách zadavatel rozhodl dne 27. 12. 2022 rozhodnutím o námitkách tak, že je odmítl. Ohledně námitky týkající se nedoložení výpisu z evidence Rejstříku trestů pro osobu poddodavatele P. S. [anonymizováno] zadavatel sdělil, že navrhovatel předmětný výpis nepředložil v nabídce ani v dodatečné lhůtě stanovené zadavatelem k objasnění a doplnění nabídky. Z uvedeného dle názoru zadavatele vyplývá, že navrhovatel neprokázal splnění základní způsobilosti svého poddodavatele ve smyslu § 74 zákona a byl tudíž dán důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona. Současně zadavatel konstatoval, že dle jeho názoru není možné institut obnovení způsobilosti (tzv. self-cleaning) uplatnit pro daný případ, kdy způsobilost byla od počátku splněna, ale pouze ji navrhovatel z důvodu svého opomenutí nepředložil.
Právní posouzení
76. Návrh byl podán proti rozhodnutí o vyloučení, kterým zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona. Zadavatel vyloučení navrhovatele odůvodnil tím, že tento nesplnil zadávací podmínky ve třech aspektech, a to konkrétně neprokázání splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona pro osobu na pozici geodet podle bodu 4.3. zadávací dokumentace, dále neprokázání splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona pro osobu vedoucího prohlídek propustků rovněž podle bodu 4.3. zadávací dokumentace a vedle toho neprokázání základní způsobilost dle § 74 zákona poddodavatele P. S. [anonymizováno] (jímž je prokazována část kvalifikace navrhovatele) podle bodu 5.4. zadávací dokumentace. Požadované údaje a chybějící doklady navrhovatel dle tvrzení zadavatele nedoložil ani v rámci objasnění nabídky.
77. Úřad v obecné rovině konstatuje, že pokud je předmětem přezkumu rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení odůvodněné více důvody, ke konstatování toho, že toto rozhodnutí je v souladu se zákonem, postačí, pokud je zjištěna existence alespoň jednoho z uvedených důvodů pro vyloučení. I kdyby tedy ostatní důvody pro vyloučení oprávněné nebyly, Úřad při zjištění i jen jediného oprávněného důvodu vyloučení musí konstatovat, že zadavatel účastníka vyloučil důvodně a jeho postup při vyloučení účastníka byl tedy v souladu se zákonem. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie, neboť v případě, kdy je zde minimálně jeden oprávněný důvod pro vyloučení daného dodavatele, bylo by nadbytečné a zbytečně zatěžující pro účastníky zadávacího řízení i Úřad zabývat se otázkou zákonnosti ostatních důvodu pro vyloučení a souvisejícími skutečnostmi a důkazy, a to i např. skrze rozsáhlé dokazování, neboť posouzení těchto skutečností by nemělo na výsledek rozhodnutí vliv.
78. V šetřeném případě bylo jedním z důvodů vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení neprokázání základní způsobilosti poddodavatele P. S. [anonymizováno] (jímž je prokazována část kvalifikace navrhovatele), resp. nedoložení příslušných dokladů k jejímu prokázání v rámci lhůty určené zadavatelem k objasnění nabídky ve smyslu § 46 zákona. Úřad se ve správním řízení nejprve zabýval tím, zda byl tento důvod vyloučení navrhovatele oprávněný.
K neprokázání základní způsobilosti poddodavatele
79. V šetřeném případě zadavatel v bodě 5.4.1. zadávací dokumentace (v rámci společných ustanovení ke splnění požadavků na kvalifikaci pod bodem 5 zadávací dokumentace) stanovil požadavek, že v případě, kdy bude dodavatel prokazovat technickou kvalifikaci nebo profesní způsobilost prostřednictvím jiných osob, je povinen pro tuto osobu v souladu s § 83 odst. 1 zákona předložit mj. doklady prokazující splnění základní způsobilosti dle § 74 zákona. Za účelem prokázání splnění kritéria základní způsobilosti pak zadavatel v bodě 4.1. písm. a) zadávací dokumentace mj. stanovil požadavek podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona na předložení výpisu z evidence Rejstříku trestů pro danou osobu. Zadavatel v bodu 4. zadávací dokumentace určujícím obecné požadavky na kvalifikaci a pravidla pro její prokazování současně přímo vyloučil možnost účastníků zadávacího řízení postupovat podle § 86 odst. 2 zákona a nahrazovat doklady o prokázání splnění kvalifikace čestným prohlášením. V šetřeném případě tedy byli dodavatelé za účelem prokázání splnění kvalifikace povinni předložit výhradně doklady požadované k prokázání splnění kvalifikace zadavatelem v zadávací dokumentaci. S ohledem na znění bodů 4 a 5, resp. 5.4.1. zadávací dokumentace Úřad uvádí, že nepřipuštění možnosti nahradit předložení dokladů o prokázání splnění kvalifikace čestným prohlášením se v šetřeném případě vztahuje i na osoby, jejichž prostřednictvím dodavatel ve smyslu § 83 odst. 1 zákona kvalifikaci prokazuje, a tedy i pro tyto osoby byli dodavatelé povinni předložit konkrétní doklady uvedené přímo v zadávací dokumentaci.
80. Navrhovatel v nabídce předložil seznam poddodavatelů, ze kterého vyplývá, že část předmětu veřejné zakázky, kterou označuje jako „Výkon zeměměřických činností“, bude plnit prostřednictvím poddodavatele P. S. [anonymizováno]. Prostřednictvím jmenovaného poddodavatele navrhovatel dle čl. II) seznamu poddodavatelů současně prokazoval splnění technické kvalifikace a profesní způsobilosti v rozsahu odpovídajícímu výše specifikované části předmětu veřejné zakázky. Součástí nabídky navrhovatele bylo rovněž čestné prohlášení jmenovaného poddodavatele o splnění základní způsobilosti dle § 74 zákona a o splnění profesní způsobilosti dle § 77 zákona. Z dokumentace o zadávacím řízení však jednoznačně vyplývá, doklady o splnění základní způsobilosti jmenovaného poddodavatele v nabídce navrhovatele zcela absentovaly.
81. Zadavatel následně požádal navrhovatele žádostí o objasnění mj. o doložení chybějících dokladů o splnění základní způsobilosti jmenovaného poddodavatele. V odůvodnění žádosti o objasnění nabídky zadavatel poučil navrhovatele, že „nedoručení písemného objasnění nebo doplnění údajů či dokladů ve stanovené lhůtě může být důvodem k vyloučení účastníka zadávacího řízení z další účasti v zadávacím řízení.“
82. Navrhovatel ve stanovené lhůtě (dne 27. 10. 2022) odeslal zadavateli objasnění nabídky. V průvodním dopise navrhovatel ve vztahu k chybějícím dokladům o splnění základní způsobilosti poddodavatele P. S. [anonymizováno] neuvedl žádné skutečnosti. Ze zjištění Úřadu dále vyplývá, že navrhovatel k objasnění nabídky nepředložil všechny zadavatelem v bodu 4.1. zadávací dokumentace požadované doklady, když nedoložil výpis z evidence Rejstříku trestů pro osobu jmenovaného poddodavatele.
83. Úřad předně uvádí, že mezi účastníky řízení není sporu o skutkových okolnostech v tom ohledu, které dokumenty a jakého obsahu navrhovatel v nabídce nebo jejím následném objasnění zadavateli předložil. Stejně tak ani navrhovatel nezpochybňuje svou povinnost doklad prokazující základní způsobilost jeho poddodavatele dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona (tj. výpis z evidence Rejstříku trestů) předložit, tj. nezpochybňuje své pochybení spočívající v nepředložení daného dokladu, a to nejpozději na výzvu zadavatele učiněnou dle § 46 zákona. Mezi účastníky řízení je však sporná otázka spočívající v právním posouzení, zda odpadl důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, když tento za účelem prokázání základní způsobilosti předložil v rámci jím podaných námitek s odkazem na § 76 zákona výpis z evidence Rejstříku trestů pro osobu poddodavatele P. S. [anonymizováno], resp. je sporné, zda byl zadavatel povinen se takto předloženým dokladem vůbec zabývat a zda byl případně povinen vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení zrušit. Úřad má však za to, že za účelem posouzení uvedeného otázky je nejprve třeba konstatovat, zda zadavatel na základě informací shromážděných v průběhu zadávacího řízení postupoval správně, pokud v důsledku nepředložení kompletních dokladů o prokázání základní způsobilosti jmenovaného poddodavatele (tj. výpisu z Rejstříku trestů) v rámci nabídky, resp. objasnění nabídky vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení.
84. Za výše uvedeným účelem Úřad nejprve shrnuje zákonná obecná východiska týkající se vztahu mezi § 48 odst. 2 písm. b) zákona (možnost vyloučení dodavatele) a § 46 zákona (objasňování a doplňování údajů). Zadavatel je podle § 46 odst. 1 zákona oprávněn požadovat po účastnících zadávacího řízení objasnění předložených údajů a dokladů, které uvedli ve svých nabídkách. Je-li to třeba pro účely řádného průběhu zadávacího řízení, může zadavatel po účastnících zadávacího řízení také požadovat doplnění jejich nabídek o chybějící údaje a doklady. Možnost žádat o objasnění a doplnění nabídky je oprávněním zadavatele a je tedy na zadavateli, zda dané možnosti v situaci, kdy nabídka účastníka zcela neodpovídá zadávacím podmínkám, využije, nebo účastníka ze zadávacího řízení z důvodu nepředložení dostatečné a úplné nabídky vyloučí.
85. Účelem postupu podle § 46 odst. 1 zákona je tedy zpravidla ověření, zda lze přesvědčivě učinit závěr, že účastník splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla stanovená zákonem a zadávací dokumentací. Jen takový dodavatel může být vybrán z účastníků zadávacího řízení a povolán k realizaci veřejné zakázky. Zadavatel by měl v obecnosti spíše preferovat takové postupy, které umožní, aby dodavatel dostal šanci své případné pochybení či nesrovnalost v nabídce napravit, tedy měl by zvážit využití možnosti dané § 46 zákona.
86. Na druhé straně odpovědnost za správnost a úplnost nabídky bezesporu nese dodavatel (účastník zadávacího řízení), jenž se nemůže spoléhat na to, že zadavatel bude postupovat podle § 46 zákona. Není povinností zadavatele vyzvat dodavatele k objasnění či doplnění nabídky; dodavatelé mají zadavateli již v nabídce předkládat věrohodné a úplné údaje a doklady k prokázání splnění zadávacích podmínek.
87. Úřad v obecné rovině dále konstatuje, že pokud se zadavatel rozhodne účastníka zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 zákona ze zadávacího řízení vyloučit, musí mít prokázané, že důvody pro vyloučení předvídané v citovaném ustanovení zákona jsou dány (neboť zadavatel může účastníka řízení vyloučit pouze ze zákonem stanovených důvodů). Skutečnost, že zadavatel má tyto důvody prokázané, musí současně vyplývat z konkrétních dokumentů tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení. Zachycení těchto důvodů v dokumentaci o zadávacím řízení vede k naplnění zásady transparentnosti zadávacího řízení podle § 6 odst. 1 zákona.
88. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona.
89. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel v šetřeném případě požadoval mj. prokázání splnění profesní způsobilosti a technické kvalifikace, přičemž navrhovatel prokazoval splnění uvedených kvalifikačních kritérií prostřednictvím poddodavatele P. S. [anonymizováno]. Na základě této okolnosti měl navrhovatel povinnost předložit zadavateli veškeré doklady dle § 83 odst. 1 zákona, přičemž tato skutečnost je uvedena i v bodě 5.4.1. zadávací dokumentace (k tomu viz výše v bodě 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad v této souvislosti připomíná, že s ohledem na znění bodů 4 a 5.4.1. zadávací dokumentace navrhovatel neměl možnost nahradit předložení dokladů o splnění kvalifikace čestným prohlášením. V přezkoumávaném případě byl tedy navrhovatel povinen pro jmenovaného poddodavatele předložit mj. doklady o splnění základní způsobilosti ve smyslu § 74 zákona, včetně dokladu o bezúhonnosti jmenovaného poddodavatele ve smyslu § 74 odst. 1 písm. a) zákona, tj. výpisu z evidence Rejstříku trestů. Z dokumentace o zadávacím řízení však jednoznačně vyplývá, že navrhovatel v nabídce ve vztahu ke jmenovanému poddodavateli žádné doklady o splnění základní způsobilosti (tj. ani výpis z evidence Rejstříku trestů) nepředložil. Navrhovatel v nyní projednávané věci dostal příležitost předmětný doklad o splnění základní způsobilosti svého poddodavatele v dodatečné lhůtě doložit, neboť zadavatel se na navrhovatele obrátil s žádostí o objasnění (blíže viz shrnutí skutečností vyplývajících z dokumentace o zadávacím řízení). Z dokumentace o zadávacím řízení však jednoznačně vyplývá, že výpis z evidence Rejstříku trestů pro osobu poddodavatele P. S. [anonymizováno] navrhovatel ke svému objasnění nabídky nedoložil. Úřad v této souvislosti uvádí, že v době, kdy zadavatel posuzoval splnění kvalifikace navrhovatele (a jeho poddodavatele), resp. ke dni rozhodnutí o vyloučení, neměl ze strany navrhovatele doloženy požadované podklady k prokázání základní způsobilosti ve vztahu k osobě jmenovaného poddodavatele.
90. Na základě všech shora uvedených úvah Úřad neshledal nezákonnost v tom, že zadavatel vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu uvedeného v oznámení rozhodnutí o vyloučení pod čl. III. bodem 4., tj. nesplnění zadávacích podmínek v důsledku neprokázání splnění kvalifikace, resp. nedoplnění dokladu o prokázání základní způsobilosti dle § 74 odst. 1 písm. a) zákona poddodavatele P. S. [anonymizováno] ve stanovené lhůtě, neboť údaje a doklady prokazující splnění dané podmínky nepředložil ani na základě výzvy dle § 46 zákona, tudíž zde byl naplněn zákonný důvod pro vyloučení ve smyslu § 48 odst. 2 písm. b) zákona. Úřad připomíná, že nezákonnost svého vyloučení navrhovatel v tomto kontextu ani nenamítá, neboť se návrhem v dané části de facto pouze domáhá zrušení svého vyloučení a odkazem na (analogickou) aplikaci § 76 zákona (a souvisejících principů) spojenou s předložením chybějícího dokladu prokazujícího základní způsobilost poddodavatele P. S. [anonymizováno] jakožto osoby, jímž měla být prokazována část kvalifikace navrhovatele, v rámci námitek podaných proti svému vyloučení.
91. Na tomto místě Úřad opakuje, že je to především navrhovatel, kdo je povinen svou způsobilost, resp. příp. způsobilost svého poddodavatele nejen tvrdit, ale i řádně prokázat. Navrhovatel měl příležitost doklady o splnění základní způsobilosti svého poddodavatele doplnit. Pokud toto sám řádně neučinil, nemůže po zadavateli požadovat a ani od něj očekávat, že proces objasňování a doplňování jeho nabídky poběží do té doby, než navrhovatel předloží takové doklady, jimiž splnění všech zadávacích podmínek, tj. i kritéria základní způsobilosti prokáže. Taková povinnost zadavateli ze zákona neplyne.
92. V kontextu právě uvedeného se Úřad dále zabýval i argumentací navrhovatele uvedenou v bodu IV. návrhu, že doložil doklad o splnění základní způsobilosti svého poddodavatele podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona tím způsobem, že učinil přílohou námitek výpis z evidence Rejstříku trestů dotyčného poddodavatele, čímž byla dle názoru navrhovatele obnovena jeho způsobilost coby účastníka zadávacího řízení ve smyslu § 76 zákona, resp. že by minimálně mělo být postupováno analogicky dle § 76 zákona a zejm. § 76 odst. 4 zákona. Navrhovatel k tomuto uvádí, že „[…] s ohledem na argument a maiori ad minus musí platit, že pokud lze základní způsobilost obnovit za situace, kdy účastník zadávacího řízení základní způsobilost vůbec nesplňuje, tím spíše musí být možné základní způsobilost obnovit za předpokladu, kdy účastník zadávacího řízení základní způsobilost splňuje, avšak ve své nabídce pouze opomněl předložit předmětné doklady. Navrhovatel nejpozději v rámci podání námitek zadavateli předložil všechny doklady, které jsou pro posouzení jeho kvalifikace, včetně základní způsobilosti, potřeba a zadavatel byl povinen tyto doklady přijmout a posoudit.“
93. Úřad předesílá, že dle ustanovení § 76 odst. 1 zákona může účastník zadávacího řízení mj. prokázat, že i přes (původní) nesplnění základní způsobilosti podle § 74 zákona (příp. přes naplnění důvodu nezpůsobilosti dle § 48 odst. 5 a 6 zákona) obnovil svou způsobilost k účasti v zadávacím řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření. Jinými slovy, prostřednictvím obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení (tj. prostřednictvím tzv. self cleaningu) lze zhojit důvody nesplnění základní způsobilosti podle § 74 zákona (příp. nezpůsobilosti dle § 48 odst. 5 a 6 zákona) a to formou přijetí nápravných opatření zajišťujících obnovu důvěryhodnosti a spolehlivosti daného dodavatele, což je patrné i ze zákonem demonstrativně vyjmenovaných nápravných opatření v § 76 odst. 2 zákona, jež zahrnuje právě opatření spojená s obnovením zmíněné důvěryhodnosti a spolehlivosti dodavatele (uhrazení dlužných částek nebo nedoplatků, úplná náhrada újmy, aktivní spolupráce s příslušnými orgány či preventivní opatření proti předcházení pochybením). Zákon tedy umožňuje dodavateli, který je v postavení účastníka zadávacího řízení, tj. o jehož vyloučení pro nezpůsobilost není dosud „nevratně“ rozhodnuto, v průběhu zadávacího řízení předložit zadavateli důkazy o tom, že se „napravil“, a je tedy opět způsobilý plnit veřejnou zakázku, a že tedy odpadl důvod pro jeho vyloučení. Účastník zadávacího řízení však musí obnovení své způsobilosti prokázat, tj. doložit, že nápravná opatření, kterými odůvodňuje zánik své nezpůsobilosti, přijal a že tato jsou dostatečná. Dostatečnost přijatých nápravných opatření pak na základě předložených dokladů posoudí zadavatel. Ten tedy posuzuje a vyhodnocuje, zda jsou přijatá nápravná opatření adekvátní z hlediska závažnosti pochybení či provinění a okolností, za kterých k němu došlo, a zda je tedy předloženými doklady skutečně garantováno obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení.
94. Úřad v souvislosti s výše uvedeným konstatuje, že institut obnovení způsobilosti míří na výše nastíněné situace, kdy dodavatel nesplňuje dotčenou způsobilost (tedy ji nemůže doložit), a má dodavateli sloužit k prokázání přijetí nápravných opatření, v jejichž důsledku obnoví svoji důvěryhodnost a spolehlivost do té míry, že dojde k zániku důvodu pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení právě pro původní nesplnění dotčené způsobilosti. V šetřeném případě je však úmyslem navrhovatele zhojit opomenutí povinnosti doložit doklad o splnění celou dobu existující základní způsobilosti svého poddodavatele, kterou podle bodů 4. a 5.4.1. zadávací dokumentace měl navrhovatel splnit již v době podání nabídky, příp. alespoň v návaznosti na výzvu zadavatele učiněnou dle § 46 zákona, kdy navrhovatel objektivně měl celou dobu možnost tento doklad předložit, nicméně tak neučinil. Úřad v tomto kontextu uvádí, že institut obnovení způsobilosti účastníka nemá sloužit ke zhojení laxnosti navrhovatele (předložit daný doklad), tím spíše v šetřeném případě, kdy byl navrhovatel zadavatelem vyzván k objasnění a doplnění nabídky a měl tedy dostatečný prostor svoji nabídku řádně doplnit, nicméně tak neučinil. Úřad proto v šetřeném případě nespatřuje prostor pro uplatnění institutu § 76 zákona v jeho zamýšleném smyslu tzv. self cleaningu, resp. „obnovení“ účasti navrhovatele v zadávacím řízení analogickým postupem dle § 76 odst. 4 zákona, tj. zrušením rozhodnutí o vyloučení, jak navrhuje navrhovatel. Opačný výklad (tj. výklad navrhovatele o možnosti analogické aplikace ust. § 76 zákona pro případy, kdy sice byla základní způsobilost splněna a mohlo být prokázáno její splnění, ale dodavatel uvedené svým opomenutím neučinil, a povinnosti zadavatele v této souvislosti zrušit oprávněné vyloučení dodavatele po následném, opožděném dodání příslušných dokladů) by vedl k absurdní situaci, ve které by byl výrazně oslaben význam lhůty pro podání nabídky a potlačen význam institutu objasnění a doplnění údajů postupem podle § 46 zákona, který ponechává na vůli zadavatele posoudit, zda v situaci, kdy nabídka účastníka zcela neodpovídá zadávacím podmínkám, účastníka ze zadávacího řízení vyloučí, nebo zda přistoupí k objasňování a doplňování údajů z nabídky dodavatele (viz bod 84. až 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž důsledkem by byla značně ztížená možnost zadavatele ukončit zadávací řízení, resp. nejistota a nejasnost zadavatele i ostatních účastníků zadávacího řízení ohledně dalšího možného vývoje zadávacího řízení. Současně by docházelo k nepřiměřenému přenášení odpovědnosti za správnost a úplnost nabídky z dodavatele na zadavatele, přičemž v šetřeném případě je to právě navrhovatel, kdo nesplnil svoji původní povinnost doložit ve stanovené lhůtě zadavatelem požadované doklady a kdo by za své pochybení v duchu výše popsaného výkladu nenesl žádnou odpovědnost. Předestřený výklad, resp. právní názor navrhovatele tak musí Úřad kategoricky odmítnout.
95. Úřad se nemůže ztotožnit ani s názorem navrhovatele, že zadavatel v rámci jeho vyloučení nevypořádal všechny navrhovatelem předložené dokumenty, zejm. výpis z evidence Rejstříku trestů poddodavatele P. S. [anonymizováno] předložený navrhovatelem jako součást jím podaných námitek. V této souvislosti navrhovatel poukazuje na výkladové stanovisko Úřadu k § 46 zákona a rovněž na rozhodovací praxi Úřadu (k tomuto viz bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K právě uvedenému Úřad uvádí, že navrhovatelem výše specifikovaná rozhodovací praxe a stanoviska se týkají výhradně postupu podle § 46 zákona, tedy objasnění a doplnění nabídky. Jak již bylo řešeno výše, zadavatel navrhovateli stanovil postupem dle § 46 zákona dodatečnou lhůtu k doplnění nabídky o chybějící doklady, přičemž navrhovatel této možnosti k předložení předmětného výpisu z evidence Rejstříku trestů jmenovaného poddodavatele nevyužil. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel předmětný výpis vypořádat nemohl, neboť ten navrhovatel ani v dodatečné lhůtě zadavateli nepředložil. Pokud jde o doložení předmětného výpisu navrhovatelem v rámci jím podaných námitek, Úřad konstatuje, že tento postup není objasněním nebo doplněním nabídky ve smyslu § 46 zákona a nelze na něj tudíž aplikovat výše specifikovanou rozhodovací praxi a výkladová stanoviska Úřadu, neboť ta, jak již bylo Úřadem dovozeno, se vztahují pouze na postup dle § 46 zákona. S ohledem na právě uvedené Úřad uzavírá, že zadavatel nebyl povinen se zabývat předmětným výpisem doručeným navrhovatelem v rámci jím podaných námitek.
96. Úřad tak konstatuje, že neshledává prostor pro zrušení rozhodnutí o vyloučení, resp. vymáhání povinnosti zadavatele v daném případě zrušit rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, a to ani s ohledem na výše uvedenou argumentaci navrhovatele vztahující se k možné (analogické) aplikaci § 76 zákona, příp. principů aplikace § 46 zákona.
97. Úřad shrnuje, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když navrhovatele vyloučil dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona pro nedoložení dokladu o splnění základní způsobilosti podle § 74 odst. 1 písm. a) zákona pro osobu, jejíž prostřednictvím navrhovatel ve smyslu § 83 odst. 1 zákona prokazoval splnění technické kvalifikace a profesní způsobilosti, přičemž předmětný doklad navrhovatel nedoložil ani v dodatečné lhůtě, která mu za tímto účelem byla zadavatelem postupem podle § 46 zákona stanovena.
K námitce týkající se posouzení technické kvalifikace ve vztahu k osobě geodeta a vedoucího prohlídek propustků
98. S ohledem na výše uvedené závěry týkající se neprokázání splnění kritérií základní způsobilosti ve vztahu k osobě poddodavatele P. S. [anonymizováno], jímž byla prokazována část kvalifikace navrhovatele, se Úřad podrobně nezabýval důvody pro vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení uvedenými v čl. III bodech 1 a 3 rozhodnutí o vyloučení a argumenty s tímto souvisejícími, neboť dle Úřadu byl dán minimálně jeden zákonný důvod pro vyloučení tohoto účastníka z další účasti v zadávacím řízení a posouzení dalších důvodů pro vyloučení navrhovatele by tedy ničeho neměnilo na skutečnosti, že zadavatel byl oprávněn navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku vyloučit (blíže k tomuto postupu viz bod 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
Závěr
99. Na základě všech zjištění a skutečností uvedených v odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad ve věci návrhu navrhovatele ze dne 9. 1. 2023 rozhodl o jeho zamítnutí podle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha
2. JUDr. Pavel Zuska, advokát, Táboritská 1000/23, 130 00 Praha 3
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Navrhovatel ve svém návrhu odkazuje na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0451/2019/VZ ze dne 31. 1. 2020, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0029/2020/VZ ze dne 27. 4. 2020 a dále na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0655/2021/VZ ze dne 22. 2. 2022.
