číslo jednací: 15435/2023/161
spisová značka: R0043/2023/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Dodávka, implementace a podpora technologie DC interconnect |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 5. 6. 2023 |
| Související rozhodnutí | 09214/2023/500 15435/2023/161 |
| Dokumenty |  2023_R0043.pdf 308 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0043/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-15435/2023/161 |
|
Brno 2. 6. 2023 |
V řízení o rozkladu ze dne 20. 3. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 21. 3. 2023 a podaném navrhovatelem -
- ComSource s.r.o., IČO 29059291, se sídlem Nad Vršovskou horou 1423/10, 101 00 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0639/2022/VZ, č. j. ÚOHS-09214/2023/500 ze dne 6. 3. 2023, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 30. 12. 2022 na návrh ze dne 29. 12. 2022 výše označeného navrhovatele ve věci přezkoumání úkonů zadavatele -
- hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha,
při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka, implementace a podpora technologie DC interconnect“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 3. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 3. 2022 pod ev. č. Z2022-010506, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 3. 2022 pod ev. č. 2022/S 058-152345, ve znění pozdější opravy,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0639/2022/VZ, č. j. ÚOHS-09214/2023/500 ze dne 6. 3. 2023
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 30. 12. 2022 návrh ze dne 29. 12. 2022 navrhovatele – ComSource s.r.o., IČO 29059291, se sídlem Nad Vršovskou horou 1423/10, 101 00 Praha, (dále jen „navrhovatel“ či „stěžovatel“) – kterým bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0639/2022/VZ o přezkumu úkonů zadavatele – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha, (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka, implementace a podpora technologie DC interconnect“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 3. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 3. 2022 pod ev. č. Z2022-010506, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 3. 2022 pod ev. č. 2022/S 058-152345, ve znění pozdější opravy, (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).
1.
2. Jedná se o veřejnou zakázku na služby, kterou zadavatel zadává v nadlimitním režimu podle § 56 zákona.
3. Podle čl. 2 bodu 2.2. zadávací dokumentace veřejné zakázky ze dne 18. 3. 2022 (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmětem plnění veřejné zakázky obnova klíčových komunikačních uzlů Interconnectu, které jsou umístěny v datových centrech DC4 a DC5, kdy je dle zadavatele nezbytné zejména zajistit obnovu stávající zastaralé technologie Interconnectu, a to zajištěním podmínek pro dodávku, obnovu a údržbu technologie zadavatele a zajištění dalších souvisejících služeb, přičemž dále v uvedeném bodě 2.2. zadávací dokumentace je uveden bližší popis tohoto komplexního souboru plnění.
4. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena v čl. 2. bodě 2.5. zadávací dokumentace na 48 754 706 Kč bez DPH.
5. Jak vyplývá z dokumentu „Protokol o otevírání nabídek v elektronické podobě“, zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 3 nabídky, mj. nabídku navrhovatele.
6. Zadavatel rozhodl usnesením Rady hlavního města Praha č. 2995 ze dne 22. 11. 2022 o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Oznámení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 23. 11. 2022 obdržel navrhovatel dne 24. 11. 2022 (dále jen „oznámení rozhodnutí o vyloučení“ nebo „rozhodnutí o vyloučení“).
7. Navrhovatel podal proti svému vyloučení ze zadávacího řízení námitky ze dne 8. 12. 2022, které byly zadavateli prostřednictvím elektronického nástroje doručeny dne 9. 12. 2022 (dále jen „námitky“).
8. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 22. 12. 2022 podaným námitkám částečně vyhověl a v části je odmítl[2] (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli dodáno prostřednictvím datové schránky dne 22. 12. 2022.
9. Jelikož se navrhovatel neztotožnil se závěry, kterými byly jeho námitky vypořádány, podal u Úřadu návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 29. 12. 2022 (dále jen „návrh“), který byl Úřadu a ve stejnopisu zadavateli doručen dne 30. 12. 2022.
II. Napadené rozhodnutí
10. Dne 6. 3. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0639/2022/VZ, č. j. ÚOHS-09214/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
11. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že se ztotožňuje s posouzením splnění technické kvalifikace provedené zadavatelem, o níž podrobně informoval navrhovatele v rámci rozhodnutí o vyloučení (resp. v oznámení rozhodnutí o vyloučení) s tím závěrem, že navrhovatel neprokázal splnění podmínek technické kvalifikace stanovených v zadávací dokumentaci u členů realizačního týmu. Toto ani nedoložil na základě výzvy zadavatele učiněné dle § 46 zákona, neboť z podkladů, jež měl zadavatel k dispozici při rozhodování o vyloučení, nebylo možné učinit závěr o účasti členů realizačního týmu na referenční zakázce „Přepínače LAN Core pro serverovou síť“ (na příslušných pozicích), naopak vyjádření od objednatele dané zakázky uvedené vyvracely. Navrhovatel tedy neprokázal účast členů realizačního týmu na dvou referenčních zakázkách požadovaných dle zadávací dokumentace, tudíž nenaplnil zadávací podmínky veřejné zakázky, přičemž současně uvedl v nabídce údaje, jež neodpovídaly skutečnosti.
III. Námitky rozkladu
12. Dne 21. 3. 2023 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele ze dne 20. 3. 2023. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 6. 3. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
13. Navrhovatel v rozkladu nesouhlasí s tím, že se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval pouze důvodem pro vyloučení spočívajícím v neprokázání technické kvalifikace členů realizačního týmu a neposuzoval tak otázku jednání zadavatele vůči navrhovateli ve vztahu ke sporné záležitosti zdůvodňování mimořádně nízké nabídkové ceny, což navrhovatel nepovažuje za správné. Úřad se v napadeném rozhodnutí omezil pouze na zevrubné posouzení důvodu pro vyloučení z účasti v zadávacím řízení spočívajícího v neprokázání technické kvalifikace členů realizačního týmu, když i dle hodnocení Úřadu nebyla navrhovatelem prokázána zkušenost členů realizačního týmu Ing. Jan Sláma, Pawel Jakacki a Péter Maros při uskutečnění obdobné významné služby, a to projektu „Přepínače LAN Core pro serverovou síť“ realizovaného pro objednatele Letiště Praha, a.s. Takto nastavené podmínky pro technickou kvalifikaci považuje navrhovatel za neobvykle přísné.
14. Nadto má navrhovatel za to, že Úřad nepopisuje správně skutkový stav. Navrhovatel nebyl s pochybnostmi zadavatele ohledně zkušeností členů týmu konfrontován opakovaně, nýbrž pouze jednou – ve Výzvě k objasnění a/nebo doplnění nabídky a dokladů a ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 2. 8. 2022 (dále jen „výzva 2“). Navrhovatel na výzvu 2 reagoval následně v Objasnění a/nebo doplnění nabídky a dokladů a ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 11. 8. 2022 (dále jen „objasnění 2“), v němž podal dle svého předpokladu dostačující vysvětlení k zadavatelem vzneseným dotazům. Navrhovatel dle svého mínění neměl možnost se před svým vyloučením seznámit s postojem zadavatele, že jeho odpověď není považována za dostatečnou. O tom, zda jeho vysvětlení a zdůvodnění zadavatel považuje za dostatečné či nikoliv se již navrhovatel nedozvěděl, resp. zjistil stanovisko zadavatele až z oznámení o vyloučení z účasti v zadávacím řízení. Navrhovatel má za to, že měl být před svým vyloučením požádán opětovně zadavatelem o vysvětlení.
15. Navrhovatel se domnívá, že vyjádření Letiště Praha a. s. č. 2, tj. e-mailová zpráva od pana Róberta Kajana (dále jen „odpověď Letiště Praha 2“) by nemělo být vykládáno ve smyslu, že se navrhovatelem uvádění členové týmu významné zakázky neúčastnili, nýbrž že je pouze objednatel nezná (na realizaci referenční zakázky se podílí více osob). Navrhovatel má za to, že k okamžiku vyloučení navrhovatele nemohl zadavatel vyslovit kategorický závěr, že údaje o kvalifikaci členů týmu nejsou pravdivé.
Závěr rozkladu
16. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k dalšímu řízení. Alternativně potom navrhuje, aby napadené rozhodnutí změnil tak, že by přímo vyhověl původnímu návrhu navrhovatele a zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.
Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele
17. Dne 29. 3. 2023 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele z téhož dne, ve kterém uvedl, že souhlasí s postupem Úřadu, který v souladu se zásadou procesní ekonomie přistoupil k přezkumu jednoho ze dvou důvodů, které vedly zadavatele k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, a jelikož tomuto důvodu dal za pravdu, další důvod vyloučení, tj. nedostatečné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny již nezkoumal.
18. Zadavatel se plně ztotožňuje s právním posouzením Úřadu v napadeném rozhodnutí ohledně důvodu vyloučení navrhovatele spočívající v neprokázané technické kvalifikace, když objednatel Letiště Praha, a.s. opakovaně nepotvrdil účast na referenční zakázce žádnému z členů realizačního týmu navrhovatele. Zadavatel se pozastavil nad tím, z jakého důvodu navrhovatel poskytuje k prokázání své reference kontaktní údaje osoby, která tuto referenci potvrdit nemůže. Zadavatel podotýká, že bylo v zájmu navrhovatele předložit jiné alternativní doklady o účasti dotčených pracovníků a případně jinou kontaktní osobu. Navrhovatel však dle zadavatele v této situaci setrval pouze v rovině tvrzení a pominul, že splnění kvalifikace je třeba „prokázat“, nikoliv pouze „tvrdit“.
19. Zadavatel připomíná, že ověřování referenčních zakázek je nejen běžnou praxí v zadávacích řízeních obecně, a tedy standardním právem zadavatele, přičemž v tomto konkrétním řízení si zadavatel toto právo výslovně vyhradil. Zadavatel souhlasí s Úřadem, že odpovědnost za správnost a úplnost nabídky bezesporu nese navrhovatel, jenž se nemůže spoléhat na to, že zadavatel bude postupovat podle § 46 zákona.
20. Zadavatel shrnuje, že svůj postup v zadávacím řízení nadále považuje za zákonný a nespatřuje v něm žádné porušení zákona. Vzhledem k výše uvedenému si tedy zadavatel dovoluje navrhnout, aby předseda Úřadu rozklad navrhovatele zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.
IV. Řízení o rozkladu
21. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
22. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných rozkladových námitek ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
23. Úřad tím, že zamítl návrh navrhovatele z důvodu, že nebyly shledány důvody pro uložení nápravného opatření, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
24. K úvodní námitce navrhovatele, že se Úřad zabýval pouze jedním z důvodů, pro které jej zadavatel vyloučil ze zadávacího řízení, a to jeho vyloučením pro neprokázání technické kvalifikace členů realizačního týmu a nikoli druhým důvodem vyloučení pro nedostatečné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, konstatuji, že s postupem Úřadu zcela souhlasím. Ostatně Úřad se k této skutečnosti dostatečně vyjádřil v bodě 117 napadeného rozhodnutí, na jehož obsah plně odkazuji. Takový postup Úřadu je nejen správný, ale rovněž souladný s jeho dlouhodobou rozhodovací praxí v duchu zásady procesní ekonomie. Pokud totiž Úřad aproboval postup zadavatele při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu neprokázání technické kvalifikace, přezkum zákonnosti postupu zadavatele ohledně dalšího důvodu vyloučení navrhovatele (nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny) by tak na závěru Úřadu, že zadavatel navrhovatele vyloučil oprávněně a zákonně, nemohl ničeho změnit a byl by proto zcela nadbytečný. Zmíněné dva důvody vyloučení navrhovatele jsou totiž samostatné a na sobě nezávislé.
25. Úřad dal za pravdu postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele z důvodu neprokázání technické kvalifikace členů realizačního týmu. V této souvislosti považuji za vhodné pro větší přehlednost zrekapitulovat podstatné skutkové okolnosti týkající se předmětné věci, které Úřad vedly k jeho závěru o zákonnosti postupu zadavatele v této části a které jsou podrobně popsány v napadeném rozhodnutí (viz zejm. jeho body 65 až 84).
26. Konkrétně se jednalo o referenční zakázku „Přepínače LAN Core pro serverovou síť“ realizovanou navrhovatelem pro objednatele Letiště Praha a. s., kde byl jako projektový manažer původně uveden pan Ľuboslav Odstrčil, dodatečně pak namísto něj pan Ing. Jan Sláma, jako správce systémů LAN/WAN 1 pan Pawel Jakacki a jako správce systémů LAN/WAN 2 pan Péter Maros. Tyto tři osoby se měly rovněž podílet na plnění předmětné veřejné zakázky a tvrzením, že realizovaly zmíněnou referenční zakázku, prokazoval navrhovatel jejich kvalifikaci pro stávající veřejnou zakázku tak, jak požadoval zadavatel v bodě 4.15.2. zadávací dokumentace (viz body 65 až 67 napadeného rozhodnutí). Mezi kontaktními údaji na objednatele Letiště Praha a. s. byla navrhovatelem uvedena e-mailová adresa a telefonní kontakt na pana Róberta Kajana.
27. Je nesporné, že si v bodě 8.2. písm. e) zadávací dokumentace zadavatel vyhradil právo ověřit informace obsažené v nabídce dodavatele u třetích osob (což by byl oprávněn učinit i bez této výhrady) s tím, že dodavatel je povinen mu v tomto ohledu poskytnout veškerou potřebnou součinnost.
28. Zadavatel tohoto svého práva využil v rámci Výzvy k objasnění a/nebo doplnění nabídky a dokladů a ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 14. 6. 2022, která byla datovaná dne 13. 6. 2022 (dále jen „výzva 1“), kde se právě dotazoval na původně uvedeného projektového manažera pan Ľuboslava Odstrčila. Navrhovatel reagoval dokumentem Objasnění a/nebo doplnění nabídky a dokladů a ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 20. 6. 2022, které bylo datované dne 21. 6. 2022 (dále jen „objasnění 1“), v němž zadavateli sdělil, že v roli projektového manažera realizačního týmu bude nově figurovat Ing. Jan Sláma.
29. V rámci dotazu na Letiště Praha a. s. adresovaného prostřednictvím datové (e-mailové) zprávy ze dne 14. 6. 2022 panu Róbertovi Kajanovi, tedy navrhovatelem označené kontaktní osobě za Letiště Praha (dále jen „dotaz na Letiště Praha 1“), požadoval zadavatel po objednateli Letiště Praha a. s. zodpovězení otázek souvisejících s významnou službou s názvem „Přepínače LAN Core pro serverovou síť“ uvedenou jako referenční zakázka navrhovatele i všech členů jeho realizačního týmu, a to vzhledem k tomu, že zadavatel měl jisté pochybnosti ohledně pravdivosti veškerých údajů uvedených navrhovatelem v souvislosti s výše uvedenou významnou službou.
30. Zadavatel následně dne 14. 6. 2022 obdržel e-mailovou zprávu od pana Róberta Kajana, manažera správy datových sítí objednatele Letiště Praha a. s. (dále jen „odpověď Letiště Praha 1“), v níž bylo uvedeno, že se zakázky účastnili Rostislav Šafář a Otto Krejčí.
31. Ve výzvě 2 potom zadavatel požádal navrhovatele o objasnění, doplnění podílu jím uvedených referenčních osob na referenční veřejné zakázce „Přepínače LAN Core pro serverovou síť“ a konfrontoval jej s odpovědí Letiště Praha 1, která účast referenčních osob nepotvrdila. V objasnění 2 navrhovatel reagoval na tento dotaz obecně a neurčitě s tím, že pouze uvedl, že „[v]e vztahu k členům realizačního týmu Ing. Jan Sláma, Pawel Jakacki, Péter Maros, pak platí, že referenční zakázka […] byla realizována naší společností, a jde tak zároveň o referenci dokládající realizaci významné zakázky naší společností. Při realizaci této zakázky působili uvedení členové realizačního týmu na příslušných pozicích.“ (viz bod 80 napadeného rozhodnutí)
32. Zadavatel zaslal dne 29. 8. 2022 další dotaz objednateli Letiště Praha a. s., a to prostřednictvím datové (e-mailové) zprávy odeslané panu Róbertovi Kajanovi (dále jen „dotaz na Letiště Praha 2“), v němž mj. žádal o sdělení ve vztahu k významné službě „Přepínače LAN Core pro serverovou síť“, zda se na předmětné referenci podíleli jako projektový manažer Ing. Jan Sláma, jako správce systémů LAN/WAN 1 pan Pawel Jakacki a jako správce systémů LAN/WAN 2 pan Péter Maros.
33. V odpovědi Letiště Praha 2 bylo zopakováno, že se na dotazované referenční zakázce podíleli Rostislav Šafář a Otto Krejčí, ke všem třem osobám (Ing. Jan Sláma, Pawel Jakacki a Péter Maros) objednatel Letiště Praha a. s. uvedl výslovné „NE“.
34. V bodě 84 napadeného rozhodnutí Úřad popsal důvody vyloučení navrhovatele zadavatelem ze zadávacího řízení, které jsou obsahem oznámení rozhodnutí o vyloučení. Lze shrnout, že zadavatel mimo jiné uvedl, že „[z] prověřování u objednatele Letiště Praha, a. s., tak vyplynulo, že člen realizačního týmu Ing. Jan Sláma navrhovaný na pozici ‚Projektový manažer‘, člen realizačního týmu Pawel Jakacki navrhovaný na pozici ‚Správce systému LAN/WAN č. 1‘ a člen realizačního týmu Péter Maros navrhovaný na pozici ‚Správce systému LAN/WAN č. 2‘ se projektu s názvem ‚Přepínače LAN Core pro serverovou síť‘ neúčastnili.“ V návaznosti na to zadavatel uvedl, že ve výzvě 2 poskytl navrhovateli prostor pro uvedení nesrovnalostí na pravou míru a výslovně jej konfrontoval s odpovědí objednatele Letiště Praha. Zadavatel dále uvedl, že navrhovatel „své prosté tvrzení (v kontextu jeho výslovného popření ze strany kontaktní osoby objednatele Letiště Praha, a.s.) však v [objasnění 2] nikterak nedoložil (např. akceptačním protokolem či zápisem z jednání nebo jinou, např. e-mailovou komunikací těchto členů realizačního týmu s objednatelem).“ Ze skutečností, které zadavatel uvedl v oznámení rozhodnutí o vyloučení, pak podle zadavatele vyplynulo, že zkušenost členů realizačního týmu nebyla prokázána, přičemž navrhovatel uvedený rozpor mezi zněním nabídky a údaji poskytnutými objednatelem příslušných služeb neobjasnil, ani neprokázal splnění příslušné části požadavků zadavatele na technickou kvalifikaci jiným způsobem, přestože byl srozuměn s tím, že objednatel účast na jedné z obdobných významných služeb nepotvrdil.
35. Pro úplnost dodávám, že kromě objednatele Letiště Praha a. s. kontaktoval zadavatel i objednatele „Národní agentura pro komunikační a informační technologie, s. p.“ (dále jen „objednatel NAKIT“), u něhož rovněž ověřoval pro referenční zakázku „Rozšíření kruhu NAKIT“ správnost a pravdivost navrhovatelem uvedených referenčních osob (opět Ing. Jan Sláma, Pawel Jakacki a Péter Maros). V tomto případě se nakonec (po třech dotazech adresovaných objednateli se zapojením navrhovatele) referenci podařilo prokázat a zadavatel ji tak navrhovateli uznal. Objednatel NAKIT totiž (na rozdíl od objednatele Letiště Praha a. s.) zapojení těchto tří osob na referenční zakázce „Rozšíření kruhu NAKIT“ nakonec zadavateli potvrdil (viz bod 83 napadeného rozhodnutí).
36. V návaznosti na výše popsané nemohu přisvědčit tvrzení navrhovatele, že Úřad nesprávně popsal skutkový stav. Úřad jej popsal dostatečně podrobně a v návaznosti na svá skutková zjištění provedl i správné právní posouzení, a to v bodech 91 až 118 napadeného rozhodnutí. Na tyto právní závěry Úřadu mohu plně odkázat, neboť na správní řízení v prvním i druhém stupni je v ustálené judikatuře nahlíženo jako na jeden celek (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 As 82/2014-46 ze dne 18. 9. 2014, rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013-198 ze dne 16. 9. 2016). Napadené rozhodnutí považuji za věcně správné a přezkoumatelné, Úřad se odpovídajícím způsobem vypořádal s argumentací vznesenou ze strany navrhovatele. K odkazovaným bodům napadeného rozhodnutí pro úplnost výslovně dodávám následující.
37. Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.
38. Komentář (viz Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, Systém Beck-online) k § 46 odst. 1 zákona uvádí: „Odpovědnost za prokázání splnění podmínek účasti a odpovědnost za podanou nabídku (její úplnost a správnost) nese účastník zadávacího řízení. Účastník zadávacího řízené jakožto profesionál, který má zájem na uzavření smlouvy z veřejné zakázky, by si tak měl náležitě prostudovat zadávací podmínky a podat žádost o účast, resp. nabídku, která po obsahové stránce zadavatelem stanoveným podmínkám vyhovuje. (…)
Ačkoli procedura zadávacího řízení je formalizovaná a splnění zadávacích podmínek by primárně mělo vyplynout již z podané žádosti o účast anebo nabídky, zadavatel se může rozhodnout (je oprávněn), že požádá účastníka zadávacího řízení o objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, resp. ve vazbě na položkový rozpočet může být nabídka v této části za určitých zákonných podmínek dokonce opravena. Účelem takového postupu je ověření, zda lze přesvědčivě učinit závěr, že vybraný účastník splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla stanovená zákonem a zadávací dokumentací a jeho nabídka může být posouzena a hodnocena; jen takový dodavatel může být vybrán z okruhu účastníků zadávacího řízení k uzavření smlouvy a povolán k realizaci veřejné zakázky. (…)
[P]ostup dle komentovaného ustanovení je právem, nikoliv povinností zadavatele; účastníci zadávacího řízení se tudíž nemohou spoléhat na to (a tedy ani se tohoto domáhat), že v případě, kdy jejich nabídka nebo žádost o účast (zcela či částečně) nevyhovuje zadávacím podmínkám, bude jim ze strany zadavatele poskytnuta možnost nedostatky v nabídce objasnit či odstranit doplněním chybějících údajů, dokladů, vzorků nebo modelů. Postup zadavatele, který daného postupu nevyužije a účastníka zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek vyloučí, nelze proto považovat za rozporný se ZVZ. Jak vyplývá z rozhodovací praxe ÚOHS, je to dodavatel, který má povinnost předložit nabídku obsahující takové doklady, z nichž nemohly vyvstat jakékoliv případné pochybnosti tak, aby zadavatel nemusel stát před volbou, zda postupu dle komentovaného ustanovení využije či nikoliv (např. rozhodnutí S0344/2020). (…)
Jak již bylo řečeno, zadavateli nelze klást k tíži, pokud daného oprávnění nevyužije.“
39. V duchu výše citovaného komentáře k posouzení věci přistupoval Úřad v napadeném rozhodnutí. Je totiž primárně na konkrétním uchazeči, aby předložil nabídku, která po formální i obsahové stránce zcela odpovídá zadávacím podmínkám. To potvrzuje i judikatura s tím, že „[s]tejně jako zadavatel odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek, stejně tak uchazeč plně odpovídá za svou nabídku“ (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 8. 2017, č. j. 9 As 189/2016-32; obdobně také rozsudek téhož soudu ze dne 3. 6. 2015, č. j. 2 As 6/2015-38). Platí tedy, že odpovědnosti dodavatele (uchazeče) za nabídku odpovídá odpovědnost zadavatele za zadávací podmínky. Úřad věc posoudil souladně se svou dřívější rozhodovací praxí, např. rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0234/2020/VZ č. j. ÚOHS-05290/2021/161/EDo ze dne 25. 2. 2021 či rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0118/2021/VZ č. j. ÚOHS-29459/2021/163/MPe ze dne 9. 9. 2021.
40. Na podporu závěru, že odpovědnost za kvalitní nabídku nese vždy hlavně dodavatel, doplňkově odkazuji na judikát Soudního dvora Evropské unie ve věci C-599/10 ze dne 29. 3. 2012, kde je uvedeno: „Z článku 2, z žádného jiného ustanovení směrnice 2004/18, ze zásady rovného zacházení a ani z povinnosti transparentnosti mimoto nevyplývá, že by veřejný zadavatel musel v takové situaci dotyčné zájemce kontaktovat. Tito zájemci si ostatně nemohou stěžovat na to, že veřejný zadavatel nemá v tomto ohledu žádnou povinnost, jelikož nejasnost nabídky vyplývá pouze z toho, že porušili svoji povinnost postupovat s řádnou péčí při sepisování této nabídky, které podléhají stejně jako ostatní zájemci.“
41. V návaznosti na výše citovaný komentář, judikaturu i rozhodovací praxi Úřadu konstatuji, že zadavatel neměl povinnost postupovat podle § 46 odst. 1 zákona a v případě pochybností ohledně pravdivosti předmětné reference nemusel vyzývat navrhovatele k objasnění takové nesrovnalosti, jak zadavatel učinil ve výzvě 2 ve vztahu k referenční zakázce „Přepínače LAN Core pro serverovou síť“. Zadavatel si v zadávací dokumentaci vyhradil právo ověřit informace obsažené v nabídce dodavatele u třetích osob s tím, že dodavatel je povinen mu v tomto ohledu poskytnout veškerou potřebnou součinnost. Zadavatel v souladu s touto výhradou vznesl dotaz na Letiště Praha 1 požadující zodpovězení otázek souvisejících s významnou službou s názvem „Přepínače LAN Core pro serverovou síť“ uvedenou jako referenční zakázka navrhovatele i všech členů realizačního týmu. Zadavatel již v návaznosti na obdrženou odpověď Letiště Praha 1, v níž bylo uvedeno, že se zakázky účastnili Rostislav Šafář a Otto Krejčí, mohl vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení. V odpovědi Letiště Praha 1 totiž jako referenční osoby pro danou referenční zakázku osoby Ing. Jan Sláma, Pawel Jakacki a Péter Maros uváděné navrhovatelem vůbec nefigurovaly. Zadavatel tak již na základě odpovědi Letiště Praha 1 mohl referenční zakázku „Přepínače LAN Core pro serverovou síť“ (s ohledem na dodavatelem Letiště Praha a. s. uvedené jiné participační osoby) odmítnout jako nepotvrzenou, a tedy nesprávnou.
42. Zadavatel však ve výzvě 2 nad rámec své zákonné povinnosti požádal navrhovatele o objasnění podílu jím uvedených referenčních osob na referenční veřejné zakázce „Přepínače LAN Core pro serverovou síť“ a konfrontoval jej s odpovědí Letiště Praha 1, z níž se účast referenčních osob nepotvrdila. Navrhovatel však v objasnění 2 reagoval obecně a neurčitě, čímž účast jím uvedených osob Ing. Jan Sláma, Pawel Jakacki a Péter Maros na referenční zakázce nikterak neprokázal (viz bod 31 tohoto rozhodnutí a podrobně bod 80, 105 a 106 napadeného rozhodnutí). Již v tento moment tak zadavatel navrhovatele mohl vyloučit ze zadávacího řízení pro nedoložení předmětné reference. Zadavatel však opět kontaktoval objednatele Letiště Praha a. s. s dotazem na Letiště Praha 2, v němž se výslovně ptal, zda osoby Ing. Jan Sláma, Pawel Jakacki a Péter Maros na referenční zakázce participovaly. Načež zadavatel obdržel odpověď Letiště Praha 2, kde bylo zopakováno, že se na dotazované referenční zakázce podíleli Rostislav Šafář a Otto Krejčí, ke všem třem navrhovatelem uváděným osobám Ing. Jan Sláma, Pawel Jakacki a Péter Maros objednatel Letiště Praha a. s. uvedl výslovné „NE“, tedy referenci v podobě těchto tří osob jednoznačně vyloučil. Zadavateli tak při takto výslovně popřené referenci ze strany objednatele logicky nezbylo nic jiného než navrhovatele pro nesplnění této reference ze zadávacího řízení vyloučit (viz i body 107 až 109 a 111 napadeného rozhodnutí).
43. Navrhovatelova námitka vůči konstatování Úřadu, že byl navrhovatel s pochybnostmi zadavatele ohledně zkušeností členů týmu konfrontován opakovaně, je nepravdivá. Úřad toto netvrdí, Úřad pouze konstatuje, že s pochybnostmi ohledně těchto referencí byl opakovaně osloven objednatel Letiště Praha a. s., což je pravdivé tvrzení (viz bod 84 napadeného rozhodnutí). Navrhovatel byl vyzván jednou, a to ve výzvě 2, což je z napadeného rozhodnutí jednoznačně patrné. Zadavatel si mohl vystačit s odpovědí Letiště Praha 1, aby označil předmětnou referenci jako neprokázanou, a tudíž nezohledněnou. Zadavatel nebyl povinen postupovat podle § 46 odst. 1 zákona a konfrontovat navrhovatele s touto odpovědí. Fakt, že tak učinil, byl projevem jeho dobré vůle vůči navrhovateli. Ten však pochybnost ohledně zapojení osob Ing. Jan Sláma, Pawel Jakacki a Péter Maros na uváděných pozicích jako projektový manažer, jako správce systémů LAN/WAN 1 a jako správce systémů LAN/WAN 2 v rámci referenční zakázky „Přepínače LAN Core pro serverovou síť“ v objasnění 2 nikterak neprokázal.
44. Navrhovatel ve výzvě 2 dostal od zadavatele nad rámec jeho zákonných povinností možnost účast referenčních osob na referenční zakázce prokázat, této možnosti však nevyužil. Vzhledem k tomu, že odpověď Letiště Praha 2 byla vůči zapojení těchto osob v rámci referenční zakázky výslovně negativní, nespatřuji spolu s Úřadem žádný důvod, aby zadavatel opět kontaktoval navrhovatele, když tento svou možnost prokázat účast daných osob na referenční zakázce již jednou v objasnění 2 nevyužil. Námitku navrhovatele vůči postupu zadavatele po obdržení objasnění 2 od navrhovatele a odpovědi Letiště Praha 2, kdy zadavatel přistoupil k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, odmítám jako neopodstatněnou. V přezkoumávaném případě totiž zadavatel kontaktoval dvakrát objednatele referenční zakázky a jedenkrát přímo navrhovatele, což je postup významně jdoucí nad rámec povinností zadavatele dle zákona i související judikatury. V návaznosti na odpověď Letiště Praha 1, objasnění 2 od navrhovatele a odpověď Letiště Praha 2 tak mohl zadavatel vyslovit jednoznačný závěr, že předmětná kvalifikace nebyla prokázaná, ačkoli zadavatel vyvinul nadstandardní úsilí, aby její pravost ověřil.
45. Stejně tak je neopodstatněná námitka navrhovatele, že odpověď Letiště Praha 2 by neměla být vykládána ve smyslu, že se navrhovatelem uvádění členové týmu významné zakázky neúčastnili, nýbrž že je pouze objednatel nezná. Jak vyplývá ohledně objednatele Letiště Praha a. s. z bodů 106, 108, 112 a 114 napadeného rozhodnutí, sám navrhovatel uvedl pro případ předmětné reference konkrétní kontaktní osobu Róberta Kajana od objednatele Letiště Praha a. s. Jestliže tedy navrhovatelem uvedená kontaktní osoba v odpovědi Letiště Praha 1 uvede zcela jiné osoby participující na referenční zakázce a v odpovědi Letiště Praha 2 dokonce výslovně vyloučí jakoukoli účast na referenční zakázce osob uváděných navrhovatelem, tím že uvede jasné „NE“ na dotaz ohledně jejich participace, má zadavatel k dispozici dostatečný doklad o neúčasti těchto osob na referenční zakázce. Argumentace navrhovatele, že objednatel dané osoby nezná, je tak pro doložení dané reference zcela nedostatečná a nepřípadná. Jak konstatoval již Úřad v napadeném rozhodnutí, z odpovědi Letiště Praha 2 vyplývá zcela jednoznačný závěr o nepotvrzení účasti členů realizačního týmu na referenční zakázce pro objednatele Letiště Praha a. s., a tedy nebyly zde již žádné pochyby, které by zadavatel měl odstraňovat, nebo důvody, pro které by neměl k uvedené odpovědi Letiště Praha 2 přihlížet.
46. Uzavírám tak, že z postupu zadavatele je patrné, že vyvinul dostatečné úsilí umožnit navrhovateli pokračovat v zadávacím řízení, když se spornou referenci pokoušel opakovaně ověřovat u objednatele letiště Praha a. s. a rovněž kontaktoval zadavatele s výzvou podle § 46 odst. 1 zákona, v níž dal navrhovateli možnost předmětnou referenci prokázat, ačkoli tak podle zákona postupovat nemusel a mohl navrhovatele rovnou pro neprůkaznou referenci vyloučit. Ostatně zadavatel obdobně i u druhé navrhovatelem uvedené reference kontaktoval objednatele, zde objednatele NAKIT, u něhož rovněž ověřoval pro referenční zakázku „Rozšíření kruhu NAKIT“ správnost a pravdivost navrhovatelem uvedených referenčních osob (viz bod 35 tohoto rozhodnutí). Také v tomto případě zadavatel opakovaně kontaktoval objednatele a zapojil do objasnění reference rovněž navrhovatele. Zde se referenci podařilo prokázat, když objednatel NAKIT potvrdil účast daných členů týmu na dotčené zakázce „Rozšíření kruhu NAKIT“, jak podotkl i Úřad v napadeném rozhodnutí v bodě 115. V případě reference „Přepínače LAN Core pro serverovou síť“ však objednatel letiště Praha a. s. navrhovatelem uváděné referenční osoby výslovně vyloučil, takže zadavateli nezbývalo než navrhovatele pro nesplnění technické kvalifikace vyloučit, jak správně reflektoval Úřad v bodě 116 napadeného rozhodnutí.
47. Pro úplnost dodávám, že jako irelevantní odmítám i tvrzení navrhovatele v rozkladu, že předmětná technická kvalifikace byla zadavatelem stanovena neobvykle přísně. Navrhovatel technickou kvalifikaci totiž nenapadl u zadavatele námitkami proti zadávacím podmínkám, naopak sám v rozkladu v bodě 6 uvádí, že mu nezbylo než ji respektovat, když zadavatel na svých vysokých požadavcích setrval i po dotazu vzneseném navrhovatelem. Adekvátnost technické kvalifikace tak nebyla navrhovatelem zpochybněna u zadavatele, a tedy nebyla ani nemohla být předmětem správního řízení zahájeného na návrh navrhovatele. Tato námitka nebyla vznesena v námitkách u zadavatele, nemohla být a ani nebyla vznesena v návrhu, tudíž ani v rozkladu k ní nelze jakkoli přihlížet.
48. V návaznosti na výše popsané musím souhlasit se závěrem Úřadu, který neshledal nezákonnost v tom, že zadavatel vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení z důvodu uvedeného v oznámení rozhodnutí o vyloučení pod bodem A, neboť navrhovatel neprokázal splnění podmínek technické kvalifikace u osob zařazených do realizačního týmu. Údaje a doklady prokazující splnění daných podmínek pak nepředložil ani na základě výzvy dle § 46 zákona, přičemž jím uvedené údaje v nabídce navrhovatele ohledně referenčních zkušeností členů realizačního týmu se ukázaly nepravdivými (tj. zcela jistě byl naplněn důvod pro vyloučení navrhovatele ve smyslu § 48 odst. 2 zákona).
K zákonnosti napadeného rozhodnutí
49. Napadené rozhodnutí jsem přezkoumal z hlediska zákonnosti, načež shrnuji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí rozhodl v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy.
50. K zákonnosti napadeného rozhodnutí konstatuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil skutkový stav bez důvodných pochybností, na který aplikoval relevantní ustanovení zákona, interpretovaná ve světle příslušné judikatury. Úřad řádně označil všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě vyhodnotil, že zadavatel se namítaného porušení zákona nedopustil. Úřad rovněž uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za srozumitelné, vnitřně bezrozporné a přezkoumatelné. Uzavírám, že jsem v dotčeném případě nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost rozhodnutí.
VI. Závěr
51. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí.
52. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. hlavní město Praha, Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha
2. ComSource s.r.o., Nad Vršovskou horou 1423/10, 101 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] „Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení v daném případě ve smyslu ustanovení § 56 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.“
[2] Zadavatel námitkám částečně vyhověl, a to v části týkající se neprokázání splnění určité části kvalifikace prostřednictvím jiných osob podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona. Zbylé námitky navrhovatele týkající se neprokázání technické kvalifikace členů realizačního týmu podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona a dále týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel odmítl. Zadavatel rovněž konstatoval, že vzhledem k tomu, že pro vyloučení účastníka zadávacího řízení je dostatečné naplnění pouze jednoho důvodu k vyloučení, rozhodnutí o vyloučení zůstalo i nadále v platnosti.
