číslo jednací: 20341/2023/161
spisová značka: R0049/2023/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Toyota Hilux – komplexní zabezpečení AOT |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 7. 6. 2023 |
| Související rozhodnutí | S0610/2022/VZ 20341/2023/161 |
| Dokumenty |  2023_R0049.pdf 309 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0049/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-20341/2023/161 |
|
Brno 6. 6. 2023 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne ze dne 6. 4. 2023, který byl Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže doručen téhož dne navrhovatelem –
- Glomex MS, s.r.o., IČO 28426525, sídlem Pomněnková 1256/61, 106 00 Praha 10,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0610/2022/VZ, č. j. ÚOHS-11783/2023/500 ze dne 23. 3. 2023, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele
- Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha,
učiněných v užším řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody „Toyota Hilux – komplexní zabezpečení AOT“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 6. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 6. 2022 pod ev. č. 248154, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 6. 2022 pod ev. č. 2022/S 123-351211, ve znění pozdější opravy,
jehož dalším účastníkem je vybraný dodavatel
- DAJBYCH plus s.r.o., IČO 11881151, sídlem Na Výsluní 1025/33, 326 00 Plzeň,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0610/2022/VZ, č. j. ÚOHS-11783/2023/500 ze dne 23. 3. 2023
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 16. 12. 2022 návrh navrhovatele – Glomex MS, s.r.o., IČO 28426525, sídlem Pomněnková 1256/61, 106 00 Praha 10, (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha, (dále jen „zadavatel“) – učiněných v užším řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody „Toyota Hilux – komplexní zabezpečení AOT“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 6. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 6. 2022 pod ev. č. 248154, ve znění pozdější opravy, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 6. 2022 pod ev. č. 2022/S 123-351211, ve znění pozdější opravy (dále jen „veřejná zakázka“). Dalším účastníkem správního řízení je vybraný dodavatel – DAJBYCH plus s.r.o., IČO 11881151, sídlem Na Výsluní 1025/33, 326 00 Plzeň (dále jen „vybraný dodavatel“).
2. Dnem obdržení předmětného návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 16. 12. 2022 (dále jen „návrh“) bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „správní řízení“).
3. V návrhu se navrhovatel vymezoval proti výběru nejvhodnější nabídky zadavatelem a vůči postupu zadavatele při změně zadávací dokumentace. Podle navrhovatele vybraný dodavatel neprokázal splnění technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. d) zákona. Konkrétně dle navrhovatele vybraný dodavatel nedisponuje dostatečně proškolenými zaměstnanci, přičemž zadavatel neměl u tohoto kvalifikačního požadavku akceptovat jako průkazné čestné prohlášení předložené vybraným dodavatelem. Zároveň dle navrhovatele vybraný dodavatel neprokázal, že disponuje v zadávací dokumentaci požadovanými čtyřmi servisními body s dostatečnou servisní a opravárenskou kapacitou. Zadavatel pak tím, že považoval předmětnou část kvalifikace za splněnou, postupoval v rozporu se zákonem. V souvislosti se servisními body pak dle navrhovatele zadavatel pochybil i tím, že v oznámení o výběru dodavatele neuvedl poddodavatele, jehož prostřednictvím budou některé ze servisních bodů zajištěny.
4. Dále navrhovatel namítal, že zadavatel uvedl účastníky zadávacího řízení v omyl, když ve vysvětlení zadávací dokumentace uvedl nepravdivé informace, konkrétně informace o tom, že pokud uchazeč nebude schopen zabezpečit specifické náhradní díly, budou tyto náhradní díly dodány ze skladů Armády České republiky. Dle navrhovatele ovšem zadavatel těmito náhradními díly nedisponuje a zároveň nemá ani jinak zajištěno jejich pořízení. Veřejnou zakázku tak není možné plnit způsobem uvedeným v zadávací dokumentaci.
II. Napadené rozhodnutí
5. Dne 23. 3. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0610/2022/VZ, č. j. ÚOHS-11783/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).
6. Úřad výrokem I napadeného rozhodnutí zastavil správní řízení v části ohledně přezkumu postupu zadavatele týkajícího se tvrzené nesprávnosti informací o dostupnosti a dodání některých náhradních dílů, neboť této části návrhu nepředcházely včas podané námitky. Výrokem II napadeného rozhodnutí pak Úřad návrh zamítl, když neshledal důvody k uložení nápravného opatření.
7. Napadené rozhodnutí pak Úřad odůvodnil následovně. Ohledně zastavení správního řízení v části návrhu týkající se tvrzené nesprávnosti informací o dostupnosti a dodání některých náhradních dílů dospěl Úřad na základě dokumentace o zadávacím řízení k závěru, že navrhovatel namítal nesprávnost informací o dostupnosti a dodání některých náhradních dílů uvedených ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 v námitkách, které zadavatel obdržel dne 4. 11. 2022 a dne 24. 11. 2022. Námitky směřující vůči zadávacím podmínkám mohly ovšem být podány podle § 242 odst. 4 zákona do dne 6. 10. 2022, tj. dne, kterým uplynula lhůta pro podání nabídek. Ani jedny z uvedených námitek nebyly zadavateli doručeny ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona, a tudíž v této části navrhovatel nepodal zadavateli včasné námitky ve smyslu zákona. To, že návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky je pak podle § 257 písm. h) zákona obligatorním důvodem pro zastavení správního řízení.
8. Argumentaci navrhovatele ohledně neprokázání technické kvalifikace vybraným dodavatelem, respektive akceptace jejího prokázání zadavatelem pak Úřad shledal jako nedůvodnou. U otázky prokázání proškolení zaměstnanců vybraného dodavatele Úřad dospěl k závěru, že zadávací dokumentace připouštěla prokázání proškolení dvěma způsoby, a to buďto předložením certifikátů dokládajících proškolení realizované výrobcem automobilů, nebo čestným prohlášením. Zároveň Úřad dospěl k tomu závěru, že jako školení lze akceptovat nejen školení realizované samotným výrobcem vozidel, ale i školení, které pro své zaměstnance uskuteční samotný vybraný dodavatel. Vybraný dodavatel na výzvu zadavatele prokázal, že má přístup do placených portálů společnosti Toyota, které obsahují rozhodné informace o výrobcích Toyota, jejich údržbě a postupech oprav. Úřad tak dospěl k závěru, že vybraný dodavatel prokázal splnění technické kvalifikace týkající se odborné kvalifikace jeho zaměstnanců a zároveň, že zadavatel tuto skutečnost dostatečně ověřil.
9. To, že vybraný dodavatel technickou kvalifikaci skutečně splňuje, si zadavatel následně (po podání prvních námitek) ověřil z doručené odpovědi k výzvě k objasnění nabídky a jejích příloh, proto rovněž nelze konstatovat nedostatečné prověření ze strany zadavatele.
10. Dále Úřad v napadeném rozhodnutí odmítl tvrzení navrhovatele, že vybraný dodavatel nedisponuje požadovanou opravárenskou a servisní kapacitou umožňující provádět službu na min. 4 servisních bodech umístěných na území ČR, resp. pokud takovouto kapacitou disponuje, pak pouze prostřednictvím poddodavatelů, které však nikterak neidentifikoval, a tedy neprokázal, že by servisními body disponoval. Zde Úřad dospěl k závěru, že vybraný dodavatel splnění technické kvalifikace prokázal takovým způsobem, který u zadavatele nezakládal důvod k pochybnostem o jejím splnění. Zároveň Úřad odmítl tvrzení navrhovatele, že by poskytnutí prostor servisních bodů jinými subjekty na základě smlouvy zakládalo poddodavatelský vztah ve smyslu § 83 zákona.
11. V závěru napadeného rozhodnutí se pak Úřad vzhledem k zásadě koncentrace podle § 251 odst. 5 zákona odmítl zabývat argumentací, kterou navrhovatel vznesl ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ve vztahu ke splnění technické kvalifikace podle bodu 3. 3. písm. c) zadávací dokumentace vybraným dodavatelem.
III. Rozklad navrhovatele
12. Dne 6. 4. 2023 Úřad obdržel rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 23. 3. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
Námitky rozkladu
13. Navrhovatel je toho názoru, že napadeným rozhodnutím Úřad rozhodl v rozporu jak se zákonem, tak se svojí dosavadní rozhodovací praxí. Navrhovatel se především vymezuje proti závěrům, ke kterým dospěl Úřad v napadeném rozhodnutí v otázce splnění, respektive prokázání technické kvalifikace vybraným dodavatelem. Pochybení Úřadu pak navrhovatel spatřuje zejména v tom, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nezaobíral námitkami, které navrhovatel vznesl ve vztahu k prokázání technické kvalifikace vybraného dodavatele podle požadavků stanovených v bodě 3.3. písm. c) zadávací dokumentace (tj. v podstatě přístup k informacím poskytovaným výrobcem vozidel). Navrhovatel zde poukazuje na své vyjádření k podkladům napadeného rozhodnutí, ve kterém zpochybnil výpovědní hodnotu vybraným dodavatelem předložených printscreenů, kterými vybraný dodavatel v rámci objasnění své nabídky dokladoval splnění technické kvalifikace. Krom samotných argumentů týkajících se tvrzeného nesplnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem zde navrhovatel spatřuje pochybení Úřadu spočívající v tom, že se s odkazem na zásadu koncentrace řízení vyjádřenou v § 251 odst. 5 zákona Úřad těmito námitkami nezabýval.
14. Dále se pak navrhovatel vymezuje proti závěrům o splnění technické kvalifikace podle bodu 3. 3. písm. a) zadávací dokumentace, kde měl Úřad především chybně vyhodnotit důkazní materiál představovaný dokumenty, které předložil vybraný dodavatel. Splnění technické kvalifikace z dokladů předložených vybraným dodavatelem nevyplývá, a to zejména z toho důvodu, že se vztahovaly k interním školením, které realizoval sám vybraný dodavatel.
15. Zároveň považuje vybraný dodavatel za chybné i závěry o splnění technické kvalifikace vybraného dodavatele v bodě 3. 3. písm. b) zadávací dokumentace.
Závěr rozkladu
16. V závěru rozkladu se navrhovatel domáhá toho, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a vrátil věc Úřadu k dalšímu řízení, případně vyhověl návrhu.
IV. Řízení o rozkladu
17. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Vyjádření zadavatele k rozkladu
18. Zadavatel se k podanému rozkladu vyjádřil podáním doručeným Úřadu dne 19. 4. 2023. Zadavatel odkázal na svá dřívější vyjádření. Tvrzení navrhovatele zadavatel obecně považuje za nepravdivá a účelová. Zadavatel poukázal na skutečnost, že výrobcem automobilů, jejichž servis je předmětem veřejné zakázky, je společnost Toyota Motor Company, přičemž navrhovatel nepředkládá vyjádření této společnosti, ale pouze jejího zástupce Toyota Central Europe – Czech s.r.o. Dále zadavatel odmítá argument navrhovatele o absenci licence výrobce vozidel na straně vybraného dodavatele, když zakoupení této licence sám zadavatel v zadávací dokumentaci nepožadoval. Zadavatel je přesvědčen, že vybraný dodavatel v plném rozsahu prokázal splnění podmínek technické kvalifikace. Napadené rozhodnutí tak zadavatel považuje za zcela správné a rozklad navrhovatele za nedůvodný.
Vyjádření vybraného dodavatele k rozkladu
19. Vybraný dodavatel se k podanému rozkladu vyjádřil podáním doručeným Úřadu dne 18. 4. 2023. Ve svém vyjádření vybraný dodavatel obecně odkazuje na svá dřívější vyjádření a důkazní prostředky předložené v průběhu správního řízení. Dále vybraný dodavatel odmítá argumentaci navrhovatele zpochybňující vybraným dodavatelem předložené printscreeny, kterými dokumentoval splnění technické kvalifikace co do přístupu k placeným portálům společnosti Toyota. Vybraný dodavatel poukazuje na to, že z jím předložených printscreenů, stejně jako z vyjádření dodavatele Aramy s.r.o. vyplývá to, že společnost Toyota umožňuje přístup k veškerým potřebným technickým informacím všem poskytovatelům servisních služeb a vybraný dodavatel má k těmto informacím přístup. Vybraný dodavatel tak považuje podaný rozklad za nedůvodný a navrhuje, aby byl předsedou Úřadu zamítnut.
Stanovisko předsedy Úřadu
20. Po projednání rozkladu a veškerého souvisejícího spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
21. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výroku, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.
V. K námitkám rozkladu
22. Úvodem je nutno uvést, že v podaném rozkladu navrhovatel nijak věcně nenapadá výrok I napadeného rozhodnutí. Co do rozsahu tohoto výroku tak napadené rozhodnutí není předmětem přezkumu předsedou Úřadu.
Obecně k technické kvalifikaci a výkladu zadávacích podmínek
23. Podstatou řešené věci je argumentace navrhovatele, dle které vybraný dodavatel nesplnil podmínky technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. d), e) a j) zákona. Konkrétně se jedná o celkem tři podmínky technické kvalifikace, které zadavatel stanovil v bodě 3. 3. písm. a) až c) zadávací dokumentace (co do konkrétního obsahu těchto podmínek technické kvalifikace lze odkázat na bod 92 napadeného rozhodnutí). Se závěry o nesplnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem z podstaty věci nesouhlasí zadavatel, který tvrdí, že vybraný dodavatel technickou kvalifikaci splnil.
24. K závěru, že vybraný dodavatel technickou kvalifikaci splnil (a zadavatel nijak nepochybil, když dospěl k témuž a rozhodl o výběru vybraného dodavatele), pak dospěl i Úřad v napadeném rozhodnutí. S tímto závěrem se pak ztotožňuje i předseda Úřadu. Argumentace představená navrhovatelem v podaném rozkladu je do značné míry pouze opakováním námitek a skutečností, které navrhovatel uvedl již v návrhu, případně pak ve vyjádření k podkladům rozhodnutí. Na napadené rozhodnutí je tak možné v tomto směru odkázat s doplněním, které je učiněno níže.
25. V obecné rovině je třeba poukázat na to, že prokázání technické kvalifikace vybraného dodavatele bylo především akceptováno samotným zadavatelem. Tímto však není vysloven paušální závěr, že by posouzení splnění technické kvalifikace mělo být ponecháno na jakési libovůli zadavatele. Ten je při jejím posouzení vždy vázán jak zadávacími podmínkami, které sám stanovil, tak zákonem. Zároveň je to ovšem sám zadavatel, kdo je nejvíce způsobilý k posouzení technické kvalifikace stanovené v zadávacích podmínkách, jejichž je autorem, a zároveň je sám nejlépe seznámen s předmětem veřejné zakázky, a tedy i s požadavky nutnými pro jeho plnění. Je to především zadavatel, kdo má největší zájem na tom, aby byl vybraným dodavatelem dodavatel, který splňuje stanovená kritéria technické kvalifikace, a tudíž bude schopen řádně zajistit plnění předmětu veřejné zakázky. Svojí argumentací se tak v řešené věci navrhovatel v podstatě dostává do takové pozice, kde zadavateli – autoru zadávací dokumentace – vysvětluje, co v ní vlastně požaduje.
26. Pokud jde o navrhovatelův výklad požadavků technické kvalifikace stanovených v zadávací dokumentaci, tak lze shrnout, že jeho podstatou, a to ve vztahu ke všem jednotlivým požadavkům, je to, že tento výklad je značně restriktivní, když ke splnění technické kvalifikace má být dle navrhovatele nutné dosažení „vyšších standardů“, než považuje za nutné sám zadavatel. Splnění technické kvalifikace pak shledal jako postačující i Úřad v napadeném rozhodnutí. Zadavatel totiž v průběhu celého zadávacího řízení i v rozhodnutí o námitkách jasně deklaroval, že v souladu s platnou právní úpravou umožnil v zadávacím řízení účast jak dodavatelům autorizovaným, tak dodavatelům nezávislým, neautorizovaným.
27. Zde je na místě úvaha, jaké by byly důsledky toho, když by byl přijat navrhovatelem předestíraný výklad podmínek technické kvalifikace. V takovém případě by výkladové nejasnosti v zadávacích podmínkách musely být ve vztahu k vybranému dodavateli (a případně k dalším účastníkům zadávacího řízení, jejichž technická kvalifikace by nedostála výše považované navrhovatelem za nutnou) vykládány v jeho neprospěch. Takový postup by ovšem vedl k porušení zásady vyplývající z § 36 odst. 3 zákona, že případné nejasnosti v zadávacích podmínkách nemohou být vykládány v neprospěch dodavatele.
28. Pokud by zadavatel přistoupil k hodnocení splnění technické kvalifikace v souladu s výkladem navrhovatele (a nikoliv v souladu s výkladem, jaký zastává sám zadavatel), pak by logickým důsledkem bylo to, že by ke splnění technické kvalifikace nedošlo i u těch dodavatelů, u nichž by ji jinak (v souladu s jím zastávaným výkladem) považoval zadavatel za splněnou. Zadavatel by tak musel ze zadávacího řízení vyloučit i ty dodavatele, u kterých by předpokládal schopnost řádně splnit předmět veřejné zakázky. To by mohlo vést ke zúžení okruhu možných dodavatelů, omezení hospodářské soutěže a v možném důsledku i k méně hospodárnému využití finančních prostředků zadavatelem.
K jednotlivým námitkám rozkladu
29. Navrhovatel ve svém rozkladu předně namítá, že se Úřad v napadeném rozhodnutí vůbec věcně nevypořádal s jeho námitkou týkající se nesplnění technické kvalifikace podle bodu 3. 3. písm. c) zadávací dokumentace ze strany vybraného dodavatele, kterou vznesl ve svých námitkách. Uvádí, že svou námitku formuloval tak, že vybraný dodavatel není osobou spolupracující s výrobcem vozidla a nemá přístup k technickým informacím výrobce a nebylo prokázáno, že by výrobce žádal o poskytnutí technických informací a přístupů nezbytných ke splnění kvalifikace. Popsanou námitku navrhovatel již nijak věcně nerozvíjel ve svém návrhu.
30. V tomto směru lze konstatovat, že Úřad v bodech 153-159 napadeného rozhodnutí uzavřel, že námitkou směřující k nesplnění technické kvalifikace podle bodu 3. 3. písm. c) zadávací dokumentace se nelze zabývat, neboť nebyla věcně obsažena v návrhu a námitky vznesené ve vyjádření k podkladům rozhodnutí nelze s ohledem na koncentraci řízení akceptovat.
31. Po prostudování spisového materiálu uzavírám, že námitka směřující k nesplnění technické kvalifikace podle bodu 3. 3. písm. c) zadávací dokumentace ze strany vybraného dodavatele je obsažena toliko v námitkách ze dne 24. 11. 2022, i zde je však věcně propojena s námitkou týkající se nesplnění technické kvalifikace podle bodu 3. 3. písm. a) zadávací dokumentace a její podstatou je, že vybraný dodavatel nemá přístup k technickým informacím výrobce Toyota, neboť není jeho smluvním partnerem. Obě námitky (tedy námitka směřující k nesplnění technické kvalifikace podle bodu 3. 3. písm. a) a písm. c) zadávací dokumentace) tak byly fakticky věcně vypořádány v napadeném rozhodnutí společně tak, jak byly společně formulovány v námitkách ze dne 24. 11. 2022. Odkázat lze zejména na body 130 a 137 napadeného rozhodnutí, v němž bylo konstatováno, že zadavatel vyzval vybraného dodavatele k objasnění nabídky a ten prokázal, že má přístup do placených portálů společnosti Toyota. Takové ujištění spolu s deklarovaným přístupem zadavatele, který nepožadoval účast pouze autorizovaných dodavatelů, aby nedocházelo k omezování trhu, bylo dostačujícím k prokázání, že vybraný dodavatel splňoval technickou kvalifikaci svým čestným prohlášením, a to ve směru k požadavkům na technické a personální zabezpečení plnění veřejné zakázky v souvislosti s přístupem k informacím společnosti Toyota.
32. Nad rámec závěrů napadeného rozhodnutí lze navíc uvést, že v případě technické kvalifikace zadávací dokumentace podle bodu 3. 3. písm. c) (stejně jako v případě bodu 3. 3. písm. a)) stanovila dva alternativní způsoby prokázání technické kvalifikace, a to prostřednictvím certifikátu vystaveného výrobcem nebo čestným prohlášením. Nad rámec čestného prohlášení pak v reakci na výzvu zadavatele vybraný dodavatel předložil printscreeny, které měly prokázat přístup do výrobcem poskytovaných databází a k příslušnému diagnostickému software.
33. V otázce přístupu k informacím poskytovaným výrobcem vozidel je třeba za rozhodnou skutečnost považovat i to, že potenciální přístup vybraného dodavatele k nim není v principu nijak omezen, když povinnost výrobce tyto informace poskytnout vyplývá z Nařízením Komise (EU) č. 461/2010 ze dne 27. května 2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě v odvětví motorových vozidel.
34. Pokud tak neexistuje objektivní překážka v přístupu vybraného dodavatele k předmětným informacím, vybraný dodavatel předloženými printscreeny přinejmenším v obecné rovině prokázal přístup do příslušných rozhraní a zároveň technickou kvalifikaci prokázal v souladu s požadavky zadávací dokumentace prostřednictvím čestného prohlášení. Nelze tedy shledat důvod, proč by měl zadavatel dospět k závěru, že vybraný dodavatel podmínku technické kvalifikace podle bodu 3. 3. písm. c) zadávací dokumentace nesplňoval.
35. Uvést je nutné rovněž to, že požadavek zadávací dokumentace stanovený v jejím bodě 3. 3. písm. c) odkazuje na § 79 odst. 2 písm. j) zákona, dle kterého k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat přehled nástrojů nebo pomůcek, provozních nebo technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici. Z odkazu na toto ustanovení je patrné, že danou zadávací podmínku je nutno vykládat tak, že požadované pomůcky musí mít dodavatel k dispozici až při plnění veřejné zakázky, nikoliv již ke dni podání nabídek. Obdobně by se postupovalo např. v případě, kdy by zadavatel požadoval splnění podmínky dle § 79 odst. 2 písm. j) zákona např. seznamem vozidel nutných pro plnění veřejné zakázky. Zde také není požadováno, aby tato vozidla byla v okamžik podání nabídky připravena k plnění a nemohou být tedy deponována např. na jiném díle. Podstatné je, zda budou k dispozici při plnění veřejné zakázky a zda je tento budoucí závazek dostatečně věrohodně doložen. Pokud pak z podstaty věci může mít za určitý poplatek přístup do databáze výrobce kdokoliv, musí být čestné prohlášení k prokázání takového požadavku technické kvalifikace dostatečné a předložené printscreeny mohou sloužit toliko k dokreslení funkčnosti a přístupnosti databáze výrobce.
36. Pokud tedy v podaném rozkladu navrhovatel zpochybňuje výpovědní hodnotu těchto printsceenů, je tato námitka s ohledem na podstatu věci a zejména znění § 79 odst. 2 písm. j) zákona irrelevantní. Navíc podle zadávací dokumentace splnění technické kvalifikace vybraný dodavatel prokazoval primárně čestným prohlášením, k předložení printscreenů došlo teprve v reakci na výzvu zadavatele. Jeví se tak jako logické, že datum pořízení printscreenů reflektovalo to, že byly pořízeny poté, co byl vybraný dodavatel vyzván zadavatelem k objasnění nabídky, a nikoliv k okamžiku podání nabídky. Námitky navrhovatele ohledně přístupu vybraného dodavatele k určitým informacím a systémům poskytovaným výrobcem vozidel v zásadě směřují vůči rozsahu tohoto přístupu k okamžiku pořízení jednotlivých printscreenů. Byť by se tyto námitky ukázaly jako důvodné, pak by z nich nebylo možné vyvodit závěr, který by se vztahoval k jinému okamžiku než právě k tomu, kdy byly printscreeny pořízeny. Současně z nich nelze vyvodit nesplnění požadavku zadávací dokumentace dle bodu 3. 3. písm. c), který je vázán na § 79 odst. 2 písm. j) zákona a má se tedy vztahovat až k plnění veřejné zakázky.
37. Zároveň pak neobstojí ani námitky, které navrhovatel v podaném rozkladu vznesl vůči závěrům napadeného rozhodnutí ohledně dalších požadavků technické kvalifikace, tj. požadavkům vymezeným v zadávací dokumentaci v bodě 3. 3. písm. a) a b).
38. Ve vztahu k prokázání technické kvalifikace vybraným dodavatelem podle bodu 3. 3. písm. a) zadávací dokumentace Úřad podle navrhovatele chybně vyhodnotil důkazní materiál, když z vybraným dodavatelem předložených dokumentů dovodil splnění technické kvalifikace. Navrhovatel připouští, že školení zaměstnanců vybraného dodavatele mohlo být realizováno i jinak než autorizovaným školitelem výrobce vozidel, nicméně dovozuje, že vybraný dodavatel byl povinen proškolení svých zaměstnanců prokázat dokumenty, které by odpovídaly certifikaci pověřených organizací výrobce vozidel dle metodiky zpracované výrobcem vozidel. Tento standard nemají vybraným dodavatelem předložené dokumenty splňovat.
39. Zde je třeba poukázat na vnitřní rozpor v argumentaci navrhovatele. Zadávací dokumentace stanovuje požadavek na proškolení zaměstnanců dodavatele. K tomuto pak stanovuje dva alternativní způsoby jejího prokázání, a to buď předložením certifikace vydané organizací pověřenou výrobcem vozidel, nebo čestným prohlášením. Toto navrhovatel sice připouští, nicméně tvrdí, že alternativa k certifikaci jí má v zásadě odpovídat, a to takovým způsobem, který směřuje nikoliv k reálnému ověření kompetencí zaměstnanců, ale jejich formálnímu „osvědčení“ subjektem s vazbou na výrobce vozidel.
40. Zadavatel svůj požadavek formuloval takto: „Dodavatel prokazuje splnění technické kvalifikace (…) podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona osvědčením o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným službám, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou služby poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům. Dodavatel splňuje, toto kritérium technické kvalifikace předložením certifikátů pověřených organizací výrobce vozidel Toyota dle metodiky zpracované výrobcem vozidel Toyota, nebo pokud z popisu doloženého čestného prohlášení bude zřejmé, že dodavatel disponuje zaměstnanci poskytující (sic!) službu, splňují (sic!) podmínky odborné způsobilosti a jsou proškoleni z hlediska dodržení technologií a norem daných výrobcem techniky…“[1]Z uvedené zadávací podmínky je zjevné, že zadavatel v zadávací dokumentaci požadavek na školení aprobované výrobcem nevznesl (což ostatně sám potvrdil) a naopak k němu stanovil alternativu. Tuto alternativu pak v navrhovatel v důsledku popírá, když zpochybňuje výpovědní hodnotu vybraným dodavatelem předložených záznamů o realizovaných školeních, a to v podstatě pouze na základě skutečnosti, že byly pořízeny samotným vybraným dodavatelem. Logickým výsledkem takového přístupu je závěr, že jediný způsob, jakým by podle navrhovatele mohlo proškolení zaměstnanců být prokázáno, není nic jiného než právě certifikace vydaná subjektem autorizovaným výrobcem. Přitom k právě takovému způsobu prokázání kvalifikace zadavatel zjevně stanovil alternativu v podobě čestného prohlášení a rovněž se vůči němu výslovně opakovaně vymezoval, když deklaroval přístup k veřejné zakázce i pro dodavatele nezávislé, tedy neautorizované.
41. Napadené rozhodnutí v bodě 124 do jisté míry akceptuje logiku navrhovatelovy argumentace. Po provedení jazykového výkladu předmětné zadávací podmínky však uvedený závěr napadeného rozhodnutí nesdílím. Zadávací podmínka totiž ve své druhé části stojící alternativně vůči osvědčení výrobce Toyota žádné požadavky na vazbu samotného školení na tohoto výrobce neuvádí. Je požadováno toliko, aby zaměstnanci byli odborně způsobilí (obecně k servisní činnosti) a byli proškoleni dle technologií daných výrobcem techniky, nikoliv přímo tímto výrobcem. Zastávám tedy názor, že výklad provedený zadavatelem i vybraným navrhovatelem odpovídá i formulaci zadávací podmínky. Navíc vybraný dodavatel ve svém čestném prohlášení uvedl, že zaměstnanci společnosti DAJBYCH, s.r.o. disponují odbornou způsobilostí v oboru, jsou proškoleni dle technologických postupů oprav vozidel Toyota a mají mnoholeté zkušenosti s opravami vozidel Toyota, včetně modelu Hilux. Takto formulované čestné prohlášení zcela jistě zadávací podmínce dle bodu 3. 3. písm. a) zadávací dokumentace odpovídá. I pokud by však zadávací podmínku bylo možno považovat za nejasnou, bylo by nutno přijmout výklad vybraného dodavatele, a to v souladu s výše uvedenou zásadou vyplývající z § 36 odst. 3 zákona.
42. Lze tak shrnout, že požadavek technické kvalifikace podle bodu 3. 3. písm. a) zadávací dokumentace byl ze strany vybraného dodavatele splněn v souladu s požadavky, jaké na jeho prokázání kladla zadávací dokumentace, kterou je nutno vykládat v souladu s § 36 odst. 3 zákona nikoliv k tíži dodavatele.
43. U hodnocení požadavku technické kvalifikace podle bodu 3. 3. písm. b) zadávací dokumentace měl podle navrhovatele Úřad v napadeném rozhodnutí pochybit tím, že akceptoval doložení prostého nájmu prostor jako prokázání servisní kapacity. Podstatou argumentace navrhovatele je jeho intepretace pojmu „opravárenské a servisní kapacity“, kterou má vybraný dodavatel disponovat v servisním bodu. Podle navrhovatele nepostačuje k zajištění kapacity pouhé prokázání toho, že vybraný dodavatel disponuje servisními body, ale má být prokázáno i to, že ke vztahu k jednotlivým servisním bodům disponuje i pracovníky.
44. Takový výklad ovšem nemůže ve světle výkladu zadávacích podmínek obstát. V bodě 3. 3. písm. b) zadávacích podmínek zadavatel stanovil požadavek na „opravárenskou a servisní kapacitu umožňující provádět službu na min. 4 servisních bodech“. Vystupují tak vedle sebe vlastně dva požadavky. První, ve kterém zadavatel požaduje kapacitu provádět službu, a druhý, který stanovuje, aby tato služba mohla být prováděna v určitém množství servisních bodů (jejichž požadované umístění pak zadavatel dále vymezuje i geograficky: „přičemž 1 servisní bod s možností realizace SOJ bude na území Morava a 1 servisní bod s možností provedení SOJ bude na území Čech“). Požadavek tak zjevně směřuje na to, aby dodavatel disponoval schopností realizovat služby (které logicky zajišťuje svými zaměstnanci) a aby tuto schopnost projektoval v prostoru do jednotlivých servisních bodů. To, že některými ze servisních bodů disponuje vybraný dodavatel na základě nájemní smlouvy, tak nebrání tomu, aby zde svoji „opravárenskou a servisní kapacitu“ realizoval pracovníky, kteří nejsou vázáni na konkrétní servisní bod. Naopak se zde nabízí úvaha, že z perspektivy zadavatele může být naopak žádoucí, aby kapacita vybraného dodavatele realizovat služby mohla být přesouvána mezi jednotlivými servisními body v závislosti na aktuální potřebě zadavatele.
45. V této souvislosti lze navíc v plném rozsahu odkázat na bod 147 napadeného rozhodnutí, v němž je pojednáno o smyslu kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. e) zákona. Toto kritérium se totiž zjevně vztahuje k technickému vybavení, nikoliv k personálnímu zabezpečení plnění veřejné zakázky (k němuž se naopak vztahuje kritérium dle § 79 odst. 2 písm. c) zákona, které zadavatel nepožadoval).
46. Závěrem je pak nutno odmítnout i tu námitku navrhovatele, že Úřad pochybil, když s odkazem na zásadu koncentrace řízení ve smyslu § 251 odst. 5 zákona nepřihlédl ke skutečnostem, které navrhovatel uplatnil ve vyjádření k podkladům rozhodnutí. Zde je třeba především odkázat na rozhodovací praxi předsedy Úřadu (např. na rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0201/2020/VZ, č. j. ÚOHS-41992/2020/322/BVa ze dne 4. 1. 2021), která řeší právě tu situaci, k jaké dle navrhovatele došlo, tedy, že se navrhovatel nemohl zavčas vymezit proti podkladům rozhodnutí, neboť mu nebyly známy.
47. Podle § 251 odst. 5 zákona v řízení zahájeném na návrh mohou účastníci řízení navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy nejpozději ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení, nevztahuje-li se na ně omezení podle odstavce 4; k později uvedeným skutečnostem, návrhům důkazů a jiným návrhům Úřad nepřihlíží s výjimkou skutečností, návrhů důkazů a jiných návrhů, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí. Z § 251 odst. 5 zákona vyplývá, že Úřad má povinnost v rámci správního řízení přihlédnout ke skutečnostem a důkazům, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí. Za situace, kdy zákon nerozlišuje, zda jde o řízení v prvním stupni nebo řízení o rozkladu, a současně nestanovuje koncentrační podmínky a lhůty pro řízení o rozkladu, pak je třeba, aby tato námitka byla vypořádána v rámci řízení o rozkladu.
48. Předseda Úřadu tedy s ohledem na obsah vznesené námitky uvádí, že přezkoumal obsah správního spisu a zejména tedy vybraným dodavatelem předložené printcsreeny, jejichž věrohodnost navrhovatel zpochybňoval co do prokázání technické kvalifikace vybraného dodavatele podle bodu 3. 3. písm. c) zadávací dokumentace. Zde pak předseda Úřadu dospěl k závěru, že námitka navrhovatele založená na jejich zpochybnění je irrelevantní (viz body 32 až 36 tohoto rozhodnutí). I pokud by k nim tak Úřad v napadeném rozhodnutí přihlédl, nemohlo by to nijak změnit závěry, ke kterým v něm dospěl, neboť předmětné printscreeny nebyly pro zjištění skutkového stavu věci podstatné.
VI. Závěr
49. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Česká republika – Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha
2. Glomex MS, s.r.o., Pomněnková 1256/61, 106 00 Praha 10
3. DAJBYCH plus s.r.o., Na Výsluní 1025/33, 326 00 Plzeň,
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Doslovně citovaná zadávací podmínka má zjevnou formulační chybu, správně je nutné poslední větu číst: „… že dodavatel disponuje zaměstnanci poskytujícími službu, kteří splňují podmínky odborné způsobilosti a jsou proškoleni z hlediska dodržení technologií a norem daných výrobcem techniky…“ Pozn. předsedy Úřadu.
