číslo jednací: 24742/2023/161
spisová značka: R0071/2023

Instance II.
Věc Pořizování služeb souvisejících s těžbou dříví harvestorovou technologií a provádění činností souvisejících s těžbou dříví v období od 7. 4. 2021 do 31. 12. 2021
Účastníci
  1. PERPERUNA ECO, s. r. o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok rozhodnutí zrušeno a věc vrácena k novému projednání a rozhodnutí
Rok 2023
Datum nabytí právní moci 20. 7. 2023
Související rozhodnutí 24742/2023/161
42828/2023/500
Dokumenty file icon 2023_R0071.pdf 343 KB

 

Spisová značka:  ÚOHS-R0071/2023/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-24742/2023/161  

 

 

Brno 19. 7. 2023 

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 29. 5. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

  • PERPERUNA ECO, s.r.o., IČO 28656504, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové, v této věci právně zastoupena na základě plné moci ze dne 3. 6. 2022 advokátem JUDr. Martinem Janouškem, ev. č. ČAK 13141, advokátní kancelář ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0634/2022/VZ č. j. ÚOHS-17886/2023/500 ze dne 12. 5. 2023 vydanému v řízení o přestupku zahájeném dne 3. 1. 2022 z moci úřední ve věci možného spáchání pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, cit. obviněným při pořizování služeb souvisejících s těžbou dříví harvestorovou technologií a provádění činností souvisejících s těžbou dříví v období od 7. 4. 2021 do 31. 12. 2021 mimo zadávací řízení jako veřejné zakázky malého rozsahu, a to na základě:

  • objednávky ze dne 12. 4. 2021 vystavené dodavateli Roman Lankaš, IČO 40101312, se sídlem Škrdlovice 259, 529 21 Škrdlovice,
  • objednávky ze dne 3. 5. 2021 (lokalita Vyšší Brod) vystavené dodavateli Adam Klement, IČO 73547506, se sídlem Chroboly 93, 384 04 Chroboly,
  • objednávky ze dne 3. 5. 2021 (lokalita Loučovice) vystavené dodavateli Adam Klement, IČO 73547506, se sídlem Chroboly 93, 384 04 Chroboly,
  • smlouvy o dílo č. SUB - 20 - 2021 uzavřené dne 1. 9. 2021 s dodavatelem Michal Kincl, IČO 64209601, se sídlem Javorník 52, 568 02 Javorník,
  • smlouvy o dílo č. SUB - 19 - 2021 uzavřené dne 13. 9. 2021 s dodavatelem Pavel Citovský, IČO 73869457, se sídlem Národní 732/12, 795 01 Rýmařov,
  • objednávky ze dne 13. 9. 2021 vystavené dodavateli Ing. Romana Smoleňáková, IČO 05874084, se sídlem Květušín 335, 382 29 Polná na Šumavě,
  • smlouvy o dílo č. SUB - 23 - 2021 uzavřené dne 18. 10. 2021 s dodavatelem Jan Trubela, IČO 65933681, se sídlem Sídliště SNP 317, 384 02 Lhenice,
  • smlouvy o dílo č. SUB - 21 - 2021 uzavřené dne 1. 11. 2021 s dodavatelem Miloslav Ondrašovič, IČO 45053952, se sídlem K Vltavě 322, 382 73 Vyšší Brod,
  • smlouvy o dílo č. SUB - 22 - 2021 uzavřené dne 1. 11. 2021 s dodavatelem Petr Němec, IČO 04383231, U Stromovky 104, 381 01 Český Krumlov,
  • objednávky ze dne 1. 11. 2021 vystavené dodavateli Jaroslav Pražák, IČO 05421608, se sídlem Obrataň 69, 394 12 Obrataň,
  • objednávky ze dne 1. 12. 2021 vystavené dodavateli Jaroslav Pražák, IČO 05421608, se sídlem Obrataň 69, 394 12 Obrataň,

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0634/2022/VZ č. j. ÚOHS-17886/2023/500 ze dne 12. 5. 2023 podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona

 

ruším

a věc

vracím

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

 

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Obviněný – PERPERUNA ECO, s.r.o., IČO 28656504, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové, v této věci právně zastoupena na základě plné moci ze dne 3. 6. 2022 advokátem JUDr. Martinem Janouškem, ev. č. ČAK 13141, advokátní kancelář ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“ nebo „obviněný“) – při pořizování služeb souvisejících s těžbou dříví harvestorovou technologií a provádění činností souvisejících s těžbou dříví v období od 7. 4. 2021 do 31. 12. 2021 zadal mimo zadávací řízení veřejné zakázky malého rozsahu, a to na základě:

  • objednávky ze dne 12. 4. 2021 vystavené dodavateli Roman Lankaš, IČO 40101312, se sídlem Škrdlovice 259, 529 21 Škrdlovice (dále jen „Roman Lankaš“) (dále jen „veřejná zakázka č. 1“),
  • objednávky ze dne 3. 5. 2021 (lokalita Vyšší Brod) vystavené dodavateli Adam Klement, IČO 73547506, se sídlem Chroboly 93, 384 04 Chroboly (dále jen „Adam Klement“) (dále jen „veřejná zakázka č. 2“),
  • objednávky ze dne 3. 5. 2021 (lokalita Loučovice) vystavené dodavateli Adam Klement (dále jen „veřejná zakázka č. 3“),
  • smlouvy o dílo č. SUB - 20 - 2021 uzavřené dne 1. 9. 2021 s dodavatelem Michal Kincl, IČO 64209601, se sídlem Javorník 52, 568 02 Javorník (dále jen „Michal Kincl“) (dále jen „veřejná zakázka č. 4“),
  • smlouvy o dílo č. SUB - 19 - 2021 uzavřené dne 13. 9. 2021 s dodavatelem Pavel Citovský, IČO 73869457, se sídlem Národní 732/12, 795 01 Rýmařov (dále jen „Pavel Citovský“) (dále jen „veřejná zakázka č. 5“),
  • objednávky ze dne 13. 9. 2021 vystavené dodavateli Ing. Romana Smoleňáková, IČO 05874084, se sídlem Květušín 335, 382 29 Polná na Šumavě (dále jen „Romana Smoleňáková“) (dále jen „veřejná zakázka č. 6“),
  • smlouvy o dílo č. SUB - 23 - 2021 uzavřené dne 18. 10. 2021 s dodavatelem Jan Trubela, IČO 65933681, se sídlem Sídliště SNP 317, 384 02 Lhenice (dále jen „Jan Trubela“) (dále jen „veřejná zakázka č. 7“),
  • smlouvy o dílo č. SUB - 21 - 2021 uzavřené dne 1. 11. 2021 s dodavatelem Miloslav Ondrašovič, IČO 45053952, se sídlem K Vltavě 322, 382 73 Vyšší Brod (dále jen „Miloslav Ondrašovič“) (dále jen „veřejná zakázka č. 8“),
  • smlouvy o dílo č. SUB - 22 - 2021 uzavřené dne 1. 11. 2021 s dodavatelem Petr Němec, IČO 04383231, U Stromovky 104, 381 01 Český Krumlov (dále jen „Petr Němec“) (dále jen „veřejná zakázka č. 9“),
  • objednávky ze dne 1. 11. 2021 vystavené dodavateli Jaroslav Pražák, IČO 05421608, se sídlem Obrataň 69, 394 12 Obrataň (dále jen „Jaroslav Pražák“) (dále jen „veřejná zakázka č. 10“),
  • objednávky ze dne 1. 12. 2021 vystavené dodavateli Jaroslav Pražák (dále jen „veřejná zakázka č. 11“, veřejná zakázka č. 1-11 dále také společně jako „veřejné zakázky“).

2.             Z dokumentace související s předmětnými veřejnými zakázkami vyplývá, že obviněný v období 7. 4. 2021 – 31. 12. 2021 pořizoval služby související s těžbou dříví harvestorovou technologií a provádění činností souvisejících s těžbou dříví (dále jen „těžební práce“).  Realizace plnění těchto služeb probíhala na základě uzavřených smluv a objednávek, přičemž byla fakturována po jednotlivých měsících. Všechny smlouvy a objednávky uzavíral obviněný přímo s jednotlivými dodavateli, tj. bez provedení zadávacího řízení nebo jiného možného postupu předvídaného v § 2 odst. 3 zákona.

3.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 13. 5. 2022 podnět k přezkoumání postupu zadavatele a společnosti – Lesy České republiky, s. p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové (dále jen „společnost Lesy ČR“) – mj. v souvislosti s výše uvedenými veřejnými zakázkami.

4.             S ohledem na to, že Úřad po přezkoumání podkladů, které jsou součástí spisu v této věci, získal pochybnost ohledně toho, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, oznámil Úřad přípisem č. j. ÚOHS-46931/2022/536 ze dne 28. 12. 2022 obviněnému zahájení řízení o pokračování v přestupku vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0634/2022/VZ.

5.             Dnem 3. 1. 2023, kdy obviněný oznámení o zahájení řízení obdržel, bylo podle § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení ve věci možného spáchání přestupku. Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona a § 68 písm. a) zákona o přestupcích obviněný.

II.             Napadené rozhodnutí

6.             Dne 12. 5. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0634/2022/VZ č. j. ÚOHS-17886/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kde výrokem I rozhodl o tom, že se obviněný dopustil pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když v období od 7. 4. 2021 do 31. 12. 2021 prostřednictvím objednávání služeb souvisejících s těžbou dříví harvestorovou technologií a provádění činností souvisejících s těžbou dříví na základě objednávek či smluv o dílo v rámci veřejných zakázek č. 1 až 11 zadal výše vymezené nadlimitní veřejné zakázky bez provedení zadávacího řízení nebo jiného možného postupu předvídaného v § 2 odst. 3 zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele.

7.             Výrokem II pak Úřad uložil obviněnému za spáchání uvedeného pokračování v přestupku pokutu ve výši 50 000 Kč. Výrokem III pak Úřad obviněnému uložil povinnost uhradit paušální náklady ve výši 1 000 Kč.

8.             Úřad v odůvodnění konstatoval, že má za to, že již ve vztahu k zadání veřejné zakázky č. 1, jakož i následně v případě veřejných zakázek č. 2 až 11, měl obviněný uplatnit úvahu ve smyslu § 19 odst. 1 písm. b) zákona, a tudíž shledat, že v případě šetřených veřejných zakázek jejich předpokládaná hodnota stanovená dle pravidel vyplývajících z § 19 odst. 1 písm. b) zákona bez důvodných pochybností přesahuje (přinejmenším) zákonný limit  2 000 000 Kč bez DPH pro veřejnou zakázku malého rozsahu dle § 27 písm. a) zákona, a tudíž byl obviněný ve vztahu k šetřeným veřejným zakázkám povinen postupovat v zadávacím řízení nebo za využití jiného možného postupu předvídaného zákonem v § 2 odst. 3 zákona. Přičemž současně platí, že v případě veřejné zakázky č. 11 byl obviněný povinen takto postupovat již na základě předpokládané hodnoty stanovené dle pravidel vyplývajících z § 19 odst. 1 písm. a) zákona, neboť již takto určená předpokládaná hodnota převyšovala maximální částku stanovenou pro veřejnou zakázku malého rozsahu na služby.

III.           Námitky rozkladu

9.             Dne 29. 5. 2023 obdržel Úřad rozklad obviněného z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí mu bylo doručeno dne 12. 5. 2023. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě. Zadavatel napadá rozhodnutí v celém rozsahu, považuje je za nezákonné z důvodu nesprávného posouzení věci a za nepřezkoumatelné z důvodu nedostatečného odůvodnění, když Úřad své úvahy nedoložil relevantními podklady.

10.         Zadavatel poukazuje zejména na to, že kůrovcovou kalamitu, její rozsah, délku trvání i oblast nelze předvídat, je vždy řešena ad hoc a z povahy věci tak veřejné zakázky, které byly předmětem přezkumu, nelze považovat za zakázky pravidelné povahy, neboť tyto byly pro zadavatele nepředvídatelné. Dle zadavatele navíc Úřad neprovedl žádné dokazování ve vztahu k predikovatelnosti prací spojených s řešením kůrovcové kalamity.

11.         Zadavatel zdůrazňuje, že je osobou, která zajišťuje činnost spočívající v těžbě dřeva, přičemž bylo předpokládáno, že veškerá potřeba spojená s řešením kůrovcové kalamity v roce 2021 i v letech následujících bude pokryta jeho vlastní kapacitou, což ostatně byl i důvod, pro který společnost Lesy ČR nabyla majetkový podíl v zadavateli. Zadavatel podotýká, že drtivou většinu prací realizoval vlastními kapacitami, nicméně ve vztahu ke konkrétním regionům nastalo zcela nepředvídatelné rozšíření kůrovcové kalamity. Zadavatel měl dostatek vlastních kapacit, aby zvládl „standardní“ a očekávaný průběh kalamity, bohužel nepředvídatelný nárůst v určitých regionech již vlastními kapacitami nepokryl, uvedené však Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nezohlednil, ani se k tomu nevyjádřil.

12.         Skutečnost, že se nejedná o pravidelné a opakující se plnění, ale o plnění, které nelze předvídat, podtrhuje zadavatel i poukazem na specifikum chování relevantního trhu, tedy specifika vykonávání těchto činností s využitím jednotlivých OSVČ, výrazně na regionálním principu.

13.         Zadavatel má za to, že se v rámci přezkoumávaných veřejných zakázek jednalo o vzájemně místně, časově a funkčně oddělená plnění, která byl zadavatel oprávněn zadávat samostatně jako veřejné zakázky malého rozsahu.

14.         Zadavatel uzavírá, že výpočty předpokládaných hodnot ze strany Úřadu považuje za nesprávné, jelikož Úřad nezohlednil nepředvídatelnost prací, regionálnost poptávaných činností a pokrytí drtivé většiny prací kapacitami zadavatele.

Závěr rozkladu zadavatele

15.         Zadavatel navrhuje předsedovi Úřadu, aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

16.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 zákona o přestupcích přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

18.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl v rozporu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k dalšímu projednání.

K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání

K výroku I napadeného rozhodnutí

19.         Úvodem považuji za vhodné připomenout nutnost řádného odůvodnění rozhodnutí. Dle § 68 odst. 3 správního řádu musí být z odůvodnění napadeného rozhodnutí patrné důvody, na jejichž základě dospěl Úřad k jednotlivým výrokům rozhodnutí. V odůvodnění rozhodnutí musí být též uvedeny podklady a úvahy, kterými se Úřad řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů stejně jako informace o tom, jak se vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s vyjádřením k podkladům rozhodnutí.

20.         Požadavek řádného odůvodnění rozhodnutí pramení z potřeby jeho přesvědčivosti jak pro účastníky správního řízení, tak pro správní orgány a další osoby. Navíc správní rozhodnutí musí být přezkoumatelné ze strany nadřízeného správního orgánu i soudů, neboť musí být schopni určit, dle jakých skutečností bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí (srov. JEMELKA, L., PONDĚLÍČKOVÁ, K., BOHADLO, D.: Správní řád. Komentář. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 368-384; viz rovněž rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 10. 12. 2015, č. j. 30 Af 102/2013-165, rozsudek téhož soudu ze dne 2. 5. 2006, č. j. 31 Ca 165/2005-87 nebo rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 24/2005-44 ze dne 14. 7. 2005 a č. j. 7 As 291/2015-26 ze dne 2. 6. 2016).

21.         Jak bude v podrobnostech uvedeno níže, z odůvodnění napadeného rozhodnutí je patrné, že se Úřad předmětnou problematikou nezabýval dostatečně, což plyne zejména z porovnání odůvodnění napadeného rozhodnutí s argumentací zadavatele ve správním řízení. Úřad tedy napadené rozhodnutí zatížil vadou nepřezkoumatelnosti výroku I a jeho odůvodnění, přičemž výroky následující po výroku I plně závisí právě na tomto výroku napadeného rozhodnutí, bez něhož samostatně neobstojí. Proto jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí v plném rozsahu.

22.         Zadavatel totiž ve svých námitkách vznesených ve vyjádření k zahájení správního řízení poukázal na skutečnost, že se v případě jím poptávaných služeb nejedná o pravidelná a opakující se plnění, ale o plnění, která předvídat nemohl. Zároveň zdůraznil svůj předpoklad, že veškerá plnění budou pokryta jeho vlastní kapacitou, neboť měl dostatek vlastních kapacit, aby zvládl „standardní“ a očekávaný průběh kůrovcové kalamity, avšak dle jeho vyjádření nepředvídatelný nárůst v určitých regionech již vlastními kapacitami nepokryl. Konečně zadavatel akcentoval fakt, že výpočty předpokládaných hodnot ze strany Úřadu považuje za nesprávné, jelikož Úřad nezohlednil nepředvídatelnost prací, regionálnost poptávaných činností a pokrytí většiny prací kapacitami zadavatele. Ke zde shrnutým námitkám zadavatele musím konstatovat, že se jimi Úřad dostatečně nezabýval, nevyjádřil se k nim, ani je při svém rozhodování nikterak nevzal v potaz, zejména pak Úřad dostatečně nevypořádal a úspěšně nevyvrátil zadavatelem opakovaně uváděné argumenty nepravidelnosti a nepředvídatelnosti poptávaných plnění. K řečenému dodávám následující.

23.         Podle § 19 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou pravidelně pořizované nebo trvající dodávky nebo služby, stanoví jako

a)      skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců nebo předchozího účetního období, které je delší než 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců, nebo

b)      součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek a služeb, které mají být zadavatelem zadány během následujících 12 měsíců nebo v účetním období, které je delší než 12 měsíců, pokud nemá k dispozici údaje podle § 19 odst. 1 písm. a) zákona.

24.         Komentář (srov. PODEŠVA, V. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. [Systém ASPI] Praha: Wolters Kluwer, 2016) k § 19 odst. 1 zákona uvádí (zvýraznění provedeno předsedou Úřadu, pozn. předsedy Úřadu): „Komentované ustanovení zakotvuje pravidlo pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na pravidelně pořizované či trvající dodávky nebo služby. (…) Důvodem pro zařazení tohoto ustanovení do zákona je, aby nedocházelo k umělému snižování předpokládaných hodnot veřejných zakázek tak, že by zadavatel během jednoho roku pořizoval stejné plnění opakovaně jako oddělené veřejné zakázky, přestože by si byl nutnosti pravidelných či trvajících dodávek či služeb vědom a měl zároveň dostatečně určitou představu o potřebném rozsahu tohoto plnění v daném roce. Pravidelně pořizovanými nebo trvajícími dodávkami či službami se rozumí takové plnění, které je realizováno opakovaně a jehož rozsah a hodnota jsou pro zadavatele v časovém horizontu nejméně 12 kalendářních měsíců předvídatelné. Rozdíl mezi pravidelně pořizovaným a trvajícím plněním tkví v tom, že trvající plnění je poskytováno kontinuálně (např. zajištění připojení k internetu či služby podpory pro softwarové vybavení zadavatele). Pravidelně pořizované plnění oproti tomu představuje opakované jednorázové poskytování dodávek či služeb podle aktuálních potřeb zadavatele (např. dodávky papíru či jiného spotřebního materiálu pro administrativu zadavatele).“

25.         Již přímo z citace § 19 odst. 1 zákona je zřejmé, že toto ustanovení upravuje stanovení předpokládané hodnoty u pravidelně pořizovaných služeb. Z výše citovaného komentáře k § 19 odst. 1 zákona pak vyplývá, že se jedná o stanovení předpokládané hodnoty u pravidelně pořizovaných opakujících se plnění, jejichž pravidelnosti si musí být zadavatel vědom. Zároveň se musí jednat o plnění či služby, které jsou dopředu předvídatelné. Takové charakteristiky u jím poptávaných plnění zadavatel popírá, avšak Úřad právě tyto charakteristiky zadavatelem poptávaným plněním defaultně přisuzuje (viz body 42 až 45 napadeného rozhodnutí), aniž by dostatečně odůvodnil, na základě jakých skutečností a důkazů právě takto činí, nadto argumentaci zadavatele v bodě 44 napadeného rozhodnutí odmítá jako irelevantní.

26.         Úřad tak postup zadavatele při zadávání všech přezkoumávaných veřejných zakázek č. 1 až 11 pro účel stanovení předpokládané hodnoty rovnou podřazuje pod režim ustanovení § 19 odst. 1 zákona (viz body 45, 48 až 54 napadeného rozhodnutí), které se týká stanovení předpokládané hodnoty u pravidelně pořizovaných služeb, které jsou zároveň předvídatelné. Úřad připouští, že zadavatel se stal veřejným zadavatelem až ke dni 7. 4. 2021, kdy došlo k jeho převzetí společností Lesy ČR, a tedy nemohl stanovit předpokládanou hodnotu u veřejných zakázek č. 1 až 11 na základě své zadavatelské historie podle § 19 odst. 1 písm. a) zákona. Přisuzuje mu však v bodech 52 až 54 napadeného rozhodnutí povinnost stanovit předpokládanou hodnotu u těchto předmětných zakázek na základě kvalifikovaného odhadu v souladu s § 19 odst. 1 písm. b) zákona. Přičemž v bodě 54 napadeného rozhodnutí Úřad podotýká, že na veřejnou zakázku č. 11 již dopadá i § 19 odst. 1 písm. a) zákona, neboť již tímto ustanovením určená předpokládaná hodnota převyšovala maximální částku stanovenou pro veřejnou zakázku malého rozsahu na služby, jak vyplývá z údajů uvedených úřadem v tabulce č. 12 na straně 19 napadeného rozhodnutí.

27.         Lze souhlasit s Úřadem, že s ohledem na absenci zadavatelské historie nebylo možné stanovit souhrnně pro veřejné zakázky č. 1 až 11 předpokládanou hodnotu dle § 19 odst. 1 písm. a) zákona. Nicméně v automatické aplikaci § 19 odst. 1 písm. b) zákona pro stanovení předpokládané hodnoty u veřejných zakázek č. 1 až 11 a ve zdůvodnění použití tohoto ustanovení Úřadem de facto pouze v bodě 53 napadeného rozhodnutí shledávám nedostatečnost odůvodnění napadeného rozhodnutí.

28.         Zadavatel byl totiž převzat společností Lesy ČR právě za účelem zajištění výkonu těžebních prací v souvislosti s řešením kůrovcové kalamity pro společnost Lesy ČR v rámci vertikální spolupráce dle § 11 zákona, jak i Úřad uvádí v poznámce pod čarou č. 6 na straně 18 napadeného rozhodnutí. Úřad s odkazem na „Plán činností společnosti PERPERUNA ECO s.r.o. pro roky 2021-2024“ (dále jen „plán činností“) v bodě 53 napadeného rozhodnutí presumuje, že zadavatel na základě předpokládaného celkového objemu vytěženého dřeva za rok 2021 mohl kvalifikovaně odhadnout rozsah požadovaného plnění těžebních prací poptávaných u dalších dodavatelů v horizontu následujících 12 měsíců.

29.         Úřad tak v bodě 53 napadeného rozhodnutí ve spojitosti s bodem 44 napadeného rozhodnutí s odkazem na plán činností presumuje předvídatelnost rozsahu zadavatelem samostatně nerealizovaných plnění poptávaných u externích dodavatelů. Tímto Úřad také dovozuje, že těžební práce související s kůrovcovým dřevem (v době, kdy kůrovcová kalamita panuje již několikátým rokem) lze předvídat do té míry, aby bylo možno ze strany zadavatele vést standardní zadávací řízení podle zákona (zahájené s dostatečným časovým předstihem).

30.         V bodě 45 napadeného rozhodnutí potom Úřad s odůvodněním, že se v případě veřejných zakázek č. 1 až 11 jedná o těžební práce související s kůrovcovým dřevem, tedy o činnosti natolik podobné, že se v zásadě jedná o totožné lesnické činnosti, bez dalšího hlubšího zdůvodnění konstatuje, že je možné považovat všechny šetřené veřejné zakázky jako pravidelně pořizované plnění stejného druhu, a tedy k němu i takto přistupovat při určování předpokládané hodnoty podle § 19 zákona.

31.         Výše popsané závěry Úřadu považuji za nedostatečné, zejména v kontextu námitek zadavatele, jejichž podstatu Úřad podrobně neřeší. Lze tak mít za to, že Úřad tyto námitky zadavatele v napadeném rozhodnutí uspokojivě nevypořádal do takové míry, aby mohl konstatovat porušení zákona zadavatelem ve formě pokračujícího přestupku při zadání veřejných zakázek č. 1 až 11.

32.         Z hlediska posouzení celého případu je zásadní otázka, zda lze služby spočívající v těžbě dřeva (i s ohledem na existenci kůrovcové kalamity) považovat za zakázky pravidelné povahy a pokud ano, jakým způsobem měla být zadavatelem v konkrétní věci, s přihlédnutím k okamžiku, od kterého se považuje za zadavatele, stanovena jejich předpokládaná hodnota. V této souvislosti je potom třeba posuzovat nejen pravidelnost a předvídatelnost uvedených prací jako takových (předvídatelnost nutnosti kalamitní těžby dřeva z důvodu kůrovcové kalamity), ale též předpoklad způsobu řešení takových prací přímo zadavatelem, tedy předpoklad, do jaké míry bude tyto činnosti zajišťovat zadavatel vlastními silami a v jakém rozsahu případně prostřednictvím dodavatelů (veřejných zakázek).

33.         Za významný totiž považuji argument zadavatele, že ve sledovaném období předpokládal, že těžbu dřeva (včetně těžby kůrovcového dřeva) bude realizovat vlastními silami a prostředky. Tato problematika není v rámci napadeného rozhodnutí blíže rozebírána, přestože je dle mého názoru zásadní pro stanovení předpokládaného hodnoty veřejné zakázky a zejména pro rozhodnutí, zda zadavatel pochybil od samého počátku, příp. zda mu lze vůbec jakékoli pochybení přičítat.

34.         V rámci výše zmíněného bodu 53 napadeného rozhodnutí Úřad předkládá úvahu, ze které plyne, že zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu přezkoumávaných zakázek chybně, když je nepovažoval za zakázky pravidelné povahy, kdy mu současně dle Úřadu muselo být zřejmé, že jejich předpokládaná hodnota přesáhne hranici veřejné zakázky malého rozsahu. K takovému závěru však Úřad došel na základě kalkulace zahrnující předpokládaný rozsah těžby zadavatele v roce 2021 pro společnost Lesy ČR a minimální cenu těžebních prací realizovaných dodavateli zadavatele zjištěnou Úřadem v rámci řízení. V rámci bodu 53 napadeného rozhodnutí tak Úřad konstatuje, že dle plánu činností zadavatel plánoval v roce 2021 vytěžit pro společnost Lesy ČR cca 180 000 m3 dřeva. Uvedené následně násobí cenou 204 Kč/ m3 vytěženého dřeva a dospívá k předpokládané ceně všech těžebních prací ve výši 36 720 000,10 Kč bez DPH.

35.         Předpokládaný rozsah těžebních prací je skutečně v plánu činností zadavatelem uveden, nikoli však jako rozsah činností, které by měly být zadavatelem zadány třetím osobám, ale jako rozsah těžebních činností realizovaných zadavatelem pro společnost Lesy ČR (v plánu činností je navíc tento odhad i ohodnocen, a to částkou ve výši 57 600 000 Kč). Dovozovat z výše uvedeným způsobem stanovené předpokládané ceny těžebních prací závěr, že zadavateli muselo být zřejmé, že třetím osobám zadá činnosti v ceně přesahující hranici podlimitní veřejné zakázky, jak učinil Úřad, je neodůvodnitelné a nemající oporu v provedeném dokazování. Úřad se navíc nijak nevypořádal s námitkou vznesenou zadavatelem ve vyjádření ze dne 13. 1. 2023, bod 34, v níž zadavatel demonstruje, že jím dosažený obrat za rok 2021 činil 133 189 038 Kč, z toho obrat ze spolupráce s Lesy ČR měl činit 103 616 083,70 Kč. Přitom z Úřadem citovaného plánu činností pro rok 2021 je zjevné, že zadavatel předpokládal v r. 2021 realizovat pro jiné odběratele 100 000 m3 těžby s předpokládanou cenou 32 000 000 Kč a pro Lesy ČR uvedených 180 000 m3 s předpokládanou cenou 57 600 000 Kč. Předpoklad těžby pro Lesy ČR tedy činil dle zadavatele cca polovinu následně realizovaného plnění.

36.         V rámci napadeného rozhodnutí není zřejmé, že by se Úřad blíže zabýval otázkou, v jakém rozsahu zadavatel plánoval realizovat část těžebních činností prostřednictvím třetích osob. Nelze totiž odhlédnout od argumentace zadavatele, že zapojení třetích osob nebylo zadavatelem vůbec plánováno, nebo v naprosto minimálním rozsahu. Zde lze přisvědčit argumentaci zadavatele, že rozsah těžebních prací kůrovcového dřeva je obtížně predikovatelný a je přímo závislý na rozsahu napadení lesních porostů kůrovcem. Nebude-li tedy ze strany Úřadu zodpovězena otázka, v jakém rozsahu zadavatel plánoval nebo měl s vynaložením odborné péče předpokládat zapojení třetích osob do těžebních činností, nelze učinit závěr, že zadavatel si musel být vědom toho, že hodnota takových činností přesáhne hranici veřejné zakázky malého rozsahu. Naopak může být potvrzeno, že zadavatel skutečně předpokládal, že bude schopen zajistit uvedené činnosti vlastními silami, kdy následně reagoval na nepředpokládaný rozsah kůrovcové kalamity.

37.         Právě tedy otázku pravidelnosti a předvídatelnosti zadavatelem poptávaných plnění bude muset Úřad důkladněji posoudit při zohlednění faktu, že zadavatel od začátku plánoval, že tato plnění bude realizovat sám. Ostatně z tohoto důvodu také došlo k jeho převzetí společností Lesy ČR. Úřad také posoudí, zda mohl zadavatel předvídat, že kůrovcová kalamita bude větší, než odhadoval, a že tedy dílčí úseky bude nakonec nucen zadat jiným dodavatelům. Úřad rovněž přezkoumá, zda dle mínění zadavatele neočekávaná nutnost zadání dílčích plnění jiným dodavatelům může vůbec být kvalifikována jako pravidelně pořizovaná služba spadající pod režim dle § 19 odst. 1 zákona.

38.         Obecně mohu souhlasit s Úřadem, že z hlediska stanovení předpokládané hodnoty nelze po zadavateli požadovat, aby zohledňoval rozsah realizovaných zakázek (resp. nasmlouvaných poddodavatelů) v období před 7. 4. 2021, tedy před datem, od kterého se považuje za zadavatele. Nicméně pro možnost aplikace § 19 odst. 1 písm. b) zákona na postup zadavatele při zadání veřejných zakázek č. 1 až 11 musí Úřad posoudit právě argument zadavatele, že ve sledovaném období předpokládal, že těžbu dřeva bude realizovat vlastními silami a prostředky, což je zcela zásadní prerekvizitou nejen pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, ale zejména pro konstatování, zda zadavatel pochybil od samého počátku, příp. zda mu lze vůbec jakékoli pochybení přičítat.

39.         Pokud Úřad dostatečně neosvědčí předvídatelnost daných plnění ze strany zadavatele, nelze na případ aplikovat § 19 odst. 1 písm. b) zákona a konstatovat pochybení zadavatele spácháním pokračujícího přestupku při zadání veřejných zakázek č. 1 až 11. Pakliže však Úřad sezná pravidelnost v zadání daných veřejných zakázek, bude moci zvážit aplikaci § 19 odst. 1 písm. a) zákona, ovšem pouze pro přímé zadání veřejné zakázky č. 11, jež byla realizována v době, kdy již bylo zřejmé, že jejím zadáním dojde k překročení hranice veřejné zakázky malého rozsahu (viz tabulka č. 12 na straně 19 napadeného rozhodnutí). Zde však by muselo dojít k nové definici skutku zadavatele, nemohlo by se totiž jednat o spáchání pokračujícího přestupku, ale pouze přestupku jednorázového, v důsledku čehož by mělo dojít ke snížení uložené pokuty.

40.         Aby mohl Úřad konstatovat spáchání přestupku a uložit za něj finanční sankci, musí mít postaveno zcela na jisto, že k porušení zákona zadavatelem skutečně došlo, a tento svůj závěr musí Úřad odůvodnit takovým způsobem, aby pochybení zadavatele bylo prokázáno co nejdůkladněji a nad důvodnou pochybnost.

41.         Správní řízení totiž bylo zahájeno z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku, tudíž se jedná o režim správního trestání. Právě v oblasti správního trestání není možné založit skutkovou podstatu přestupku a za tento přestupek uložit sankci jiným aktem než zákonem (princip nullum crimen sine lege a nulla poena sine lege). V tomto směru lze poukázat například na závěry vyslovené v rozsudku NSS ze dne 19. 4. 2007, č. j. 2 Afs 176/2006 - 96, podle nichž „definování skutkové podstaty musí být dostatečně určité, konkrétní a jednoznačné, neboť jen tak bude odpovídat ústavní kautele vyjádřené explicitně pro trestné činy v čl. 39 Listiny základních práv a svobod a v čl. 7 Úmluvy o lidských právech a základních svobodách ve znění protokolů č. 3, 5 a 8 (vyhlášena pod č. 209/1992 Sb.), již však v zásadě není důvodu nepoužít i na správní delikty. Správně a soudně postihované veřejnoprávní delikty totiž sice od sebe odlišuje jejich různá společenská nebezpečnost, míra tvrdosti postihu, jenž za ně hrozí, a nezřídka též kvalifikovanost subjektivního vztahu pachatele deliktu k naplnění znaků skutkové podstaty (…) Aby postih za správní delikt odpovídal požadavku předvídatelnosti právní regulace a umožnil každému předem „volit“ mezi jednáním v souladu se zákonem (za které nebude postižen) a jednáním v rozporu se zákonem, za něž mu hrozí postih veřejnoprávní sankcí, musí mít dostatečnou možnost předem rozpoznat, jaké jednání je zákonem či judikaturou považováno za zákonné a jaké za protiprávní.“

42.         Upozorňuji tedy na zásadu legality, tedy povinnost uplatňovat státní moc pouze v případech, v mezích a způsoby, které stanoví zákon. K tomu opakuji, že v rámci řízení o přestupcích jsou se zásadou legality neodmyslitelně spjaty výše zmíněné zásady nullum crimen sine lege a nulla poena sine lege. Při dodržení uvedených zásad lze uložit pokutu výhradně za porušení povinnosti, která je jako přestupek zákonem označena. Jakýkoli extenzivní výklad zákona a příslušných ustanovení vymezujících skutkovou podstatu přestupku, kterým by mělo dojít k rozšiřování trestnosti i na další jednání v zákoně jako trestná neuvedená, je v rozporu s uvedenými zásadami.

43.         Ve správním trestání je proto vždy třeba vážit, zda jednání připisovaná zadavateli lze nad důvodnou pochybnost považovat za „trestná“ a rovněž je třeba protiprávnost daného jednání zadavateli jednoznačně prokázat.

44.         Vzhledem ke všem uvedeným skutečnostem trpí výrok I napadeného rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti, a to pro nedostatek důvodů, jak je podrobně popsáno výše v textu, což zakládá důvod k jeho zrušení. Uzavírám, že je zapotřebí, aby Úřad provedl nové právní posouzení postupu zadavatele, doplnil svá skutková zjištění a v návaznosti na to znovu rozhodl.

K výrokům II a III napadeného rozhodnutí

45.         Výroky II a III ukládající pokutu a paušální náklady řízení jsou přímo závislé na výroku I napadeného rozhodnutí, jenž konstatuje spáchání přestupku. Samostatně nemohou obstát, a proto oba tyto zmíněné výroky též ruším.

Závazný právní názor pro následující postup Úřadu

46.         Pro řízení o rozkladu platí dle § 152 odst. 5 správního řádu právní úprava odvolání, pokud to nevylučuje povaha věci. Ve smyslu § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu může odvolací orgán zrušit napadené rozhodnutí a věc v tomto rozsahu vrátit orgánu prvního stupně k novému projednání společně s právním názorem, kterým je orgán prvního stupně vázán.

47.         V novém rozhodnutí ve věci je Úřad povinen ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zohlednit závazné právní názory vyslovené v tomto rozhodnutí. Závěr, ke kterému Úřad v novém rozhodnutí dospěje, musí být podložen přezkoumatelným a jednoznačným odůvodněním.

48.         Jak již bylo řečeno výše, napadené rozhodnutí je nezákonné z důvodu nedostatečných skutkových zjištění a z toho se odvíjejícího nedostatečně podloženého právního posouzení. Úřad tak v novém posouzení věci doplní svá skutková zjištění ohledně toho, zda vůbec mohl zadavatel předvídat, že hodnota těžebních prací zadaných jiným dodavatelům jako veřejné zakázky č. 1 až 11 mohla přesáhnout hranici veřejné zakázky malého rozsahu, když zadavatel tvrdí, že od začátku předpokládal, že bude schopen zajistit uvedené činnosti vlastními silami. Pokud Úřad tuto skutečnost neprokáže, nebude moci aplikovat na stanovení předpokládané hodnoty § 19 odst. 1 písm. b) zákona a postihovat tak zadavatele za spáchání pokračujícího přestupku při zadání veřejné zakázky č. 1 až 11.

49.         Pakliže poté Úřad sezná a prokáže zadavateli alespoň pravidelnost v zadání daných veřejných zakázek, bude moci zvážit aplikaci § 19 odst. 1 písm. a) zákona, ovšem pouze ohledně zadání veřejné zakázky č. 11, jež byla realizována v době, kdy již bylo zřejmé, že jejím zadáním dojde k překročení hranice veřejné zakázky malého rozsahu. Pokud Úřad prokáže a odůvodní porušení zákona zadavatelem, avšak případně dojde k redefinici nezákonného skutku, reviduje odpovídajícím způsobem i svůj výrok o výši sankce ve smyslu jejího snížení, pakliže sezná spáchání pouze jednorázového přestupku a nikoli již přestupku pokračujícího.

50.         Porušení zákona musí Úřad zadavateli prokázat nad důvodnou pochybnost. Pokud ani předvídatelnost ani pravidelnost v pořízení daných služeb Úřad zadavateli neprokáže, nebude moci zákonné pochybení zadavateli přisuzovat a bude muset přistoupit k zastavení řízení o přestupku s tím, že k porušení zákona zadavatelem nedošlo.

51.         Vzhledem k výše uvedenému opakuji, že závěr Úřadu vyjádřený v napadeném rozhodnutí není v souladu se zákonem.

52.         Současně jsem neshledal naplnění podmínek pro postup podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu, dle kterého odvolací správní orgán, dojde-li k závěru, že je napadené rozhodnutí nesprávné nebo v rozporu s právními předpisy, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a správní řízení zastaví, neboť je zde prostor pro doplnění skutkových zjištění a nové projednání věci ze strany Úřadu. Závěry Úřadu v návaznosti na nové projednání věci nelze v tuto chvíli předjímat. Změna rozhodnutí (což je obecně přípustné) v daném případě (s ohledem na nezbytnost doplnit skutková zjištění a nutnost dbát na procesní práva všech účastníků řízení) nepřichází v úvahu.

53.         Byly tak splněny podmínky předvídané § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, a proto napadené rozhodnutí v plném rozsahu ruším a věc vracím Úřadu k novému projednání, neboť uvedené vady napadeného rozhodnutí není možné zhojit jinak než vydáním nového rozhodnutí ve věci. Úřad je při novém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.

V.            Závěr

54.         Ve smyslu § 98 odst. 1 zákona o přestupcích jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v plném rozsahu a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v napadeném rozhodnutí v souladu se zákonem a správním řádem, jsem z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a k jeho vrácení Úřadu k novému projednání.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů dále odvolat.

 

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží

JUDr. Martin Janoušek, advokátní kancelář ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en