číslo jednací: 32947/2023/500
spisová značka: S0476/2023/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Analyzátor MALDI |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek |
| Rok | 2023 |
| Datum nabytí právní moci | 22. 11. 2023 |
| Související rozhodnutí | 32947/2023/500 45995/2023/163 |
| Dokumenty |  2023_S0476.pdf 376 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0476/2023/VZ Číslo jednací: ÚOHS-32947/2023/500 |
|
Brno 31. 8. 2023 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 17. 7. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- zadavatel – Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje, IČO 27253236, se sídlem Máchova 400, 256 01 Benešov,
- navrhovatel – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, 110 00 Praha 1,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Analyzátor MALDI“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 4. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 4. 2022 pod ev. č. Z2022-016006 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 4. 2022 pod ev. č. 2022/S 084-224239,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje, IČO 27253236, se sídlem Máchova 400, 256 01 Benešov – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Analyzátor MALDI“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 4. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 4. 2022 pod ev. č. Z2022-016006 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 4. 2022 pod ev. č. 2022/S 084-224239, pravidlo stanovené v § 48 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když dne 8. 6. 2023 rozhodl o vyloučení navrhovatele – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, 110 00 Praha 1 – z účasti v zadávacím řízení na citovanou veřejnou zakázku s odůvodněním, že jmenovaný navrhovatel neprokázal splnění technických podmínek stanovených v zadávací dokumentaci,když dle zadavatele nelze uznat navrhovatelem předložené dokumenty za doklady osvědčující splnění technického parametru „garantovaná životnost laseru min. 500 mil. pulzů (nástřelů)“, ačkoliv tento důvod pro vyloučení jmenovaného navrhovatele ze zadávacího řízení není naplněn, protože na základě předložených dokumentů nelze jednoznačně konstatovat nesplnění předmětných technických podmínek stanovených v zadávací dokumentaci, a zadavatel tedy nebyl oprávněn jmenovaného navrhovatele z tohoto důvodu vyloučit z předmětného zadávacího řízení,přičemž uvedený postup jmenovaného zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje, IČO 27253236, se sídlem Máchova 400, 256 01 Benešov – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 8. 6. 2023 o vyloučení navrhovatele – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, 110 00 Praha 1 – z další účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Analyzátor MALDI“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 4. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 4. 2022 pod ev. č. Z2022-016006 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 4. 2022 pod ev. č. 2022/S 084-224239, a současně ruší i všechny související úkony jmenovaného zadavatele učiněné v citovaném zadávacím řízení.
III.
Zadavateli – Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje, IČO 27253236, se sídlem Máchova 400, 256 01 Benešov – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0476/2023/VZ ve věci návrhu navrhovatele – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, 110 00 Praha 1 – ze dne 17. 7. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Analyzátor MALDI“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 4. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 4. 2022 pod ev. č. Z2022-016006 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 4. 2022 pod ev. č. 2022/S 084-224239.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje, IČO 27253236, se sídlem Máchova 400, 256 01 Benešov – ukládá povinnost
uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje, IČO 27253236, se sídlem Máchova 400, 256 01 Benešov (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 26. 4. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Analyzátor MALDI“; oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 4. 2022 pod ev. č. zakázky Z2022-016006 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 4. 2022 pod ev. č. 2022/S 084-224239 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).
2. V bodě 3. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace na veřejnou zakázku ze dne 26. 4. 2022 (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmět veřejné zakázky vymezen jako „(…) dodávka, montáž, instalace, zaškolení obsluhy a uvedení do provozu 1 ks laboratorního přístroje MALDI.
Podrobný rozsah předmětu plnění a technická specifikace dodávky, která je předmětem veřejné zakázky, jsou podrobně uvedeny v příloze č. 1 (Technická specifikace) a v příloze č. 2 (Kupní smlouva) zadávací dokumentace (...).“.
3. Podle bodu 2. „Druh a režim veřejné zakázky a její předpokládaná hodnota“ zadávací dokumentace činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky 4 999 000 Kč bez DPH.
4. Zadavateli byly do konce lhůty pro podání nabídek doručeny celkem 2 nabídky na veřejnou zakázku, včetně nabídky dodavatele – I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“).
5. Zadavatel dne 8. 6. 2023 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), přičemž oznámení tohoto rozhodnutí ze dne 11. 6. 2023 odeslal navrhovateli tentýž den.
6. Proti rozhodnutí o vyloučení podal navrhovatel dne 26. 6. 2023 námitky z téhož dne (dále jen „námitky“). Zadavateli byly námitky doručeny téhož dne prostřednictvím elektronického nástroje.
7. Zadavatel dne 7. 7. 2023 námitky svým rozhodnutím z téhož dne odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“). Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli téhož dne doručeno prostřednictvím elektronického nástroje.
8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 17. 7. 2023 u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad”) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).
II. OBSAH NÁVRHU
9. Podaným návrhem se navrhovatel domáhá přezkoumání úkonu zadavatele spočívajícího ve vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Dle navrhovatele zadavatel nedodržel postup stanovený v § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když vyloučil navrhovatele pro nesplnění technického parametru „garantovaná životnost laseru“ i přesto, že jím nabízený hmotnostní spektrometr Zybio EXS2600 beze zbytku splňuje požadavky zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky.
10. Zadavatel odůvodňuje vyloučení navrhovatele mj. tím, že „Účastníkem předložené prohlášení výrobce společnosti Zybio Inc. ze dne 26. 4. 2023, není pro posouzení splnění technických podmínek stanovených v zadávací dokumentaci relevantní, neboť potvrzuje garantovanou životnost laseru pro typ hmotnostního spektrometru EXM2600, nikoli pro účastníkem nabízený typ EXS2600.“ Dle navrhovatele tak zadavatel ve svém vyjádření nezpochybňuje výrobcem potvrzenou garanci životnosti laseru, ale pouze považuje uvedené prohlášení výrobce za irelevantní, protože se má vztahovat k jinému hmotnostnímu spektrometru, než pro navrhovatelem nabízený typ EXS2600.
11. K tomu navrhovatel uvádí, že chybné označení modelu hmotnostního spektrometru Zybio EXS2600 v dokumentu prohlášení výrobce ze dne 26. 4. 2023 předloženého v rámci „Objasnění údajů z nabídky“ ze dne 28. 4. 2023 (dále jen „objasnění nabídky“) je zjevnou písařskou chybou. Vzhledem k tomu, že se jedná o dvojjazyčný dokument přímo od výrobce nabízeného zařízení, došlo ke zjevné písařské chybě, která ale neměnila nic na skutečnosti, jaké zařízení tvoří předmět plnění veřejné zakázky a k jakému zařízení se dané prohlášení výrobce ze dne 26. 4. 2023 vztahuje, když ve svém portfoliu výrobce ani jiné zařízení – hmotnostní spektrometr nemá.
12. Navrhovatel upozorňuje, že technický parametr „garantovaná životnost laseru“ deklaroval v předložené nabídce v rámci vyplněné přílohy č. 1 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace, která tvoří přílohu č. 1 kupní smlouvy (dále jen „příloha č. 1“) a pak následně v rámci objasnění nabídky, když předložil zadavateli brožuru „Systém hmotnostní spektrometrie Zybio EXS2600“, kdy min. předložená brožura obsahovala jak správné označení přístroje, tak i požadovaný technický parametr životnosti laseru, tj. jednalo se o doklad osvědčující splnění technického parametru.
13. Navrhovatel uzavírá, že vnímá své vyloučení z účasti v zadávacím řízení jako postup účelový, neboť toto nebylo podloženo objektivně existujícím důvodem, kdy zadavatel celé vyloučení navrhovatele postavil na zcela zjevné písařské chybě a kdy byly technické parametry nabízeného přístroje zcela jasně prokázány a splněny (ať již v nabídce navrhovatele či na základě poskytnutí součinnosti navrhovatele na základě jednotlivých výzev zadavatele, kdy byla doložena brožura k nabízenému zařízení – hmotnostnímu spektrometru EXS2600, prohlášení výrobce ze dne 26. 4. 2023 a v neposlední řadě předveden i samotný přístroj či předloženo prohlášení výrobce Zybio Inc. o splnění technických parametrů ze dne 14. 10. 2022 v rámci námitek proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 24. 10. 2022.
14. Navrhovatel je tak přesvědčen, že jej zadavatel vyloučil ze zadávacího řízení neoprávněně a účelově, v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení ve smyslu § 6 odst. 1 a 2 zákona i se zásadami 3E, neboť jím nabízený hmotnostní spektrometr EXS2600 splňuje všechny parametry a požadavky zadavatele, které byly stanoveny v zadávacích podmínkách veřejné zakázky.
15. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil všechny úkony související s posouzením nabídky navrhovatele a veškeré navazující úkony, zejména zrušil rozhodnutí o vyloučení, a uložil mu provést nové posouzení a hodnocení nabídek v souladu se zákonem.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
16. Úřad obdržel návrh dne 17. 7. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
17. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
- zadavatel,
- navrhovatel.
18. Přípisem ze dne 24. 7. 2023 Úřad účastníkům řízení oznámil zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky.
19. Vyjádření zadavatele k návrhu a část dokumentace o zadávacím řízení obdržel Úřad dne 27. 7. 2023. Zbývající část dokumentace Úřad obdržel dne 31. 7. 2023.
Vyjádření zadavatele k návrhu
20. Zadavatel odmítá, že by postupoval v rozporu se zákonem, když vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, a uvádí, že se s tvrzeními navrhovatele vypořádal dostatečně již v rozhodnutí o námitkách.
21. Zadavatel uvádí, že není pravdou, že by navrhovatel byl vyloučen ze zadávacího řízení pouze z důvodu písařské chyby v prohlášení výrobce, resp. odmítnutí předmětného prohlášení výrobce. Dle zadavatele je důvodem vyloučení »neprokázání splnění technických podmínek účasti stanovených v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, konkrétně technického parametru „garantovaná životnost laseru“. Relevantními technickými doklady ani jiným hodnověrným způsobem nebyly v průběhu zadávacího řízení navrhovatelem kvality laseru charakterizovány. Navrhovatel pouze opakovaně tvrdí, že nabízený přístroj uvedený požadavek splňuje, což dokládá prohlášeními výrobce a brožurami vydávanými výrobcem případ od případu pro potřeby jednotlivých zákazníků (veřejných zakázek), aniž by technické údaje uváděné v těchto brožurách bylo možno ověřit.«
22. Zadavatel uzavírá, že v zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem, neboť důvod vyloučení účastníka zadávacího řízení je objektivní a z formulace odůvodnění rozhodnutí o vyloučení je nepochybně zřejmé, jaké důvody vedly zadavatele k přijetí takového rozhodnutí. Zadavatel tak neshledává důvod ke zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.
Další průběh správního řízení
23. Usnesením ze dne 1. 8. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
24. Usnesením ze dne 17. 8. 2023 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.
25. Dne 24. 8. 2023 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření k podkladům pro vydání rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření k podkladům“). Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později v průběhu správního řízení k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
Vyjádření k podkladům
26. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení nezpochybňuje formu prokázání technického parametru předložením vyjádření výrobce, ale skutečnost, že toto prohlášení je (překlepem) vztaženo, dle vyjádření zadavatele, k jinému než účastníkem nabízenému typu hmotnostního spektrometru.
27. Navrhovatel uvádí, že zadavatel ve vyjádření k návrhu argumentuje novým pojmem „relevantní technické doklady“, přičemž uvádí, že »„technické doklady“ nejsou požadavky zadávací dokumentace a tato rovněž nespecifikuje žádný požadavek na charakterizaci kvality laseru. Zadavatel se tak odvolává na něco, co zadávací dokumentace neuvádí.«
28. V souvislosti s vyjádřením zadavatele k návrhu navrhovatel upozorňuje, že rozhodné je odůvodnění obsažené v rozhodnutí o vyloučení, nikoliv dodatečné důvody předložené v následných vyjádřeních.
29. Navrhovatel dále odmítá argument zadavatele, že pouze tvrdí, že jím nabízený přístroj splňuje požadovaný parametr a poukazuje na to, že předložil originální dokumenty vystavené výrobcem konkrétně pro tento případ, kdy prohlášení výrobce je nejvyšší forma potvrzení (průkazu) o splnění technických parametrů dle zákona č. 375/2022 Sb., o zdravotnických prostředcích a diagnostických zdravotnických, a neexistuje již vyšší forma jeho potvrzení.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
30. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantní části dokumentace o zadávacím řízení, rozhodl o tom, že zadavatel při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení postupoval v rozporu se zákonem. K tomu Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
31. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
32. Podle § 39 odst. 1 zákona zadavatel postupuje v zadávacím řízení podle pravidel stanovených tímto zákonem a je přitom povinen dodržet stanovené zadávací podmínky. Pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 zákona.
33. Podle § 39 odst. 5 zákona provede zadavatel posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle § 39 odst. 3 zákona na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.
34. Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.
35. Podle § 46 odst. 2 zákona po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.
36. Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.
37. Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení
a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,
b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo
c) neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.
38. Podle § 48 odst. 11 zákona zadavatel odešle bezodkladně účastníkovi zadávacího řízení oznámení o jeho vyloučení s odůvodněním.
39. Podle § 263 odst. 2 zákona platí, že nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
40. Podle kapitoly 7. „Technické podmínky, specifikace a uživatelské standardy“ (dále jen „kap. 7.“) odst. 3) zadávací dokumentace „[d]odavatel prokáže splnění technických podmínek předmětu plnění veřejné zakázky předložením úplně vyplněné přílohy č. 1 - Technická specifikace. Údaje v této příloze uvedené musí osvědčovat splnění všech technických požadavků dle zadávacích podmínek. Splnění technických požadavků dodavatel potvrdí prohlášením dodavatele k technické specifikaci, které je součástí přílohy č. 4.“
41. Podle kap. 7. odst. 4) zadávací dokumentace má zadavatel „právo ověřovat údaje uvedené dodavatelem k prokázání splnění technických podmínek. Na písemnou žádost zadavatele je dodavatel povinen předložit zadavateli ve stanovené lhůtě doklady (technickou dokumentaci) prokazující splnění technických parametrů v zadavatelem požadovaném rozsahu, doklady prokazující shodu nabízeného zboží vydané příslušným orgánem, certifikáty CE apod.“
42. Podle kapitoly 10. „Podmínky a požadavky na zpracování nabídky“ odst. 4) zadávací dokumentace musí být součástí nabídky „úplně vyplněná příloha č. 1 k technické specifikaci předmětu plnění vč. uvedení obchodního názvu a výrobce nabízeného zboží (bude tvořit přílohu kupní smlouvy uzavírané s vybraným dodavatelem), potvrzující splnění veškerých zadavatelem požadovaných technických podmínek.“
43. V příloze č. 1 jsou definovány následující požadavky zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky:
|
Parametr/požadavek |
Zařízení splňuje ANO/NE |
Dodavatelem nabízená hodnota (dodavatel vyplní všechny řádky, u číselných údajů uvedením hodnoty parametru, u ostatních slovem splňuje/nesplňuje) |
|
Laboratorní přístroj MALDI (1 ks) musí obsahovat následující parametry: |
||
|
Stolní přístroj s detekcí iontů v pozitivním a negativním módu, tzn. umožňuje detekci proteinů, ale také lipidů. Tím se rozšiřuje využití systému nejen pro identifikaci mikroorganizmů ale i pro detekci mechanismů rezistence a testování citlivosti mikroorganizmů k antibiotikům |
|
|
|
Garantovaná životnost laseru min. 500 mil. pulzů (nástřelů) |
|
|
|
Vysoký výkon vakuové pumpy (vakuum během max. 3 hod.) |
|
|
|
Rychlý odečet vzorků (min. 400/hod.) |
|
|
|
Databáze systému musí obsahovat min. 2800 druhů |
|
|
|
Identifikace mikroorganizmů z pozitivní hemokultury za cca 20 minut |
|
|
|
Software modul pro detekci mechanizmů rezistence, tzn. přístroj umí analyzovat přítomnost aktivní karbapenemázy a přítomnost cefalosporinázy aktivní vůči cefalosporinům třetí generace |
|
|
|
Systém se sestává ze stolní hmotnostního spektrometru MALDI-TOF s lineráním detektorem, IVD-CE Softwaru pro využití zařízení v klinické diagnostice, UPS, laserové tiskárny, LCD monitoru, počítače a čtečky čárových kódů |
|
|
|
Startovací sada minimálně:
|
|
|
44. Ve vyplněné příloze č. 1, která byla součástí nabídky navrhovatele, je nabízené zařízení identifikováno následovně: „Obchodní název nabízeného zařízení: EXS2600 hmotnostní spektrometrický systém; Název výrobce: Zybio Inc.“. U parametru „Garantovaná životnost laseru min. 500 mil. pulzů (nástřelů)“ je v tabulce uvedeno ve druhém sloupci „ANO“ a ve třetím sloupci „500 mil. pulzů“.
45. V „Čestném prohlášení“, které tvořilo přílohu č. 4 zadávací dokumentace (dále jen „příloha č. 4“) a rovněž součást nabídky navrhovatele, navrhovatel mj. čestně prohlásil, že jím nabízené výrobky „splňují veškeré požadavky zadavatele na technickou specifikaci uvedené v zadávací dokumentaci.“
46. Dne 1. 6. 2022 zadavatel zaslal navrhovateli „Výzvu k součinnosti“ z téhož dne (dále jen „výzva k součinnosti“), ve které ho žádá o předložení návodu v českém jazyce a technické dokumentace (kdy tuto je možno předložit i v anglickém jazyce) a o sdělení termínu předvedení nabízeného přístroje v sídle zadavatele.
47. Navrhovatel na výzvu k součinnosti reagoval přípisem ze dne 7. 6. 2022, v jehož příloze předložil návod k obsluze v českém jazyce a dále technickou dokumentaci[1] (navrhovatelem označováno jako „brožura“) obsahující na str. 7 technickou specifikaci, kde jsou v části nadepsané „Laser“ uvedeny následující údaje: „Dusíkový laser“; „60 Hz Opakovací frekvence“; „400 milionů laserových výstřelů“ (dále jen „původní technická dokumentace“) a prohlášení o shodě (v anglickém jazyce) ze dne 26. 7. 2021. V textu přípisu pak zadavatele informoval, že předvedení přístroje je možné ve FN Motol, kde je instalován, případně dne 13. 6. 2022 na místě určeném zadavatelem.
48. Dne 26. 4. 2023 zadavatel zaslal navrhovateli „Žádost o objasnění údajů z nabídky“ z téhož dne (dále jen „žádost o objasnění“), ve které ho žádá o objasnění údajů v předložené nabídce, neboť v nabídce navrhovatele je v příloze č. 1 a č. 4 uvedeno, že nabízené plnění splňuje technický parametr „Garantovaná životnost laseru min. 500 mil. pulzů (nástřelů)“, avšak v navrhovatelem předložené původní technické dokumentaci je na str. 7 uveden údaj 400 mil. nástřelů.
49. Navrhovatel na žádost o objasnění reagoval objasněním nabídky, v jehož příloze předložil aktualizovanou technickou dokumentaci v podobě dokumentu nadepsaného „EXS2600 Mass Spectrometry System“ (dále jen „aktualizovaná technická dokumentace“; předložena v anglickém jazyce), kde je na str. 7 technická specifikace v části nadepsané „Laser“ uvedeno následující: „Nitrogen Laser“; „60 Hz Repetition rate“; „500 million laser shot“. Dále předložil „Prohlášení výrobce“ ze dne 26. 4. 2023 (dále jen „původní prohlášení výrobce“), v němž společnost Zybio Inc. prohlašuje, že je výrobcem hmotnostního spektrometru EXM2600 a potvrzuje garantovanou životnost laseru 500 milionů střel. Současně je v původním prohlášení výrobce uvedeno, že hodnoty a údaje uváděné ve volně přístupných materiálech k nabízeným zařízením jsou pravdivé, nicméně „z důvodu možného zneužití v konkurenčním boji, či při zadávání veřejných zakázek, hodnotami pro zařízení vždy dosažitelnými, nikoliv však hodnotami limitními. Limitní hodnoty zařízení jsou v mnoha parametrech významně lepší než veřejně prezentované.“ Uvedené argumenty pak zadavateli předkládá navrhovatel i v textu objasnění nabídky.
50. V rozhodnutí o vyloučení ze dne 8. 6. 2023 a shodně v oznámení o vyloučení ze dne 11. 6. 2023 je uvedeno, že navrhovatel je vyloučen dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona. V odůvodnění obou uvedených dokumentů je (shodně) uvedeno, že navrhovatel „neprokázal splnění technických podmínek účasti stanovených v zadávací dokumentaci“ a dále zadavatel rekapituluje, že v zadávací dokumentaci požadoval garantovanou životnost laseru min. 500 mil. pulzů (nástřelů), přičemž navrhovatel splnění tohoto technického parametru potvrdil v nabídce, že na základě výzvy k součinnosti předložil původní technickou dokumentaci, v níž byl uveden údaj 400 mil. nástřelů a na základě žádosti o objasnění aktualizovanou technickou dokumentaci, která je obsahově shodná s původní technickou dokumentací, nicméně je v ní uveden údaj 500 mil. nástřelů a údaj „Certifikace“. Dále uvádí, že navrhovatelem předložené původní prohlášení výrobce „není pro posouzení splnění technických podmínek stanovených v zadávací dokumentaci relevantní, neboť potvrzuje garantovanou životnost laseru pro typ hmotnostního spektrometru EXM2600, nikoli pro účastníkem nabízený typ EXS2600“ a dodává, že hodnověrnost aktualizované technické dokumentace nelze ověřit z veřejně dostupných zdrojů, když na webových stránkách výrobce tento technický údaj není uveden a dle Státního ústavu pro kontrolu léčiv není v Registru osob a zdravotnických prostředků „evidován žádný záznam k laboratornímu přístroji Zybio ESX2600.“ Odůvodnění je pak zakončeno konstatováním, že »[z] důvodů výše uvedených nelze uznat účastníkem předložené dokumenty za doklady osvědčující splnění technického parametru „garantovaná životnost laseru“, jsou tedy naplněny důvody vyloučení účastníka podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, neboť údaje a doklady předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky, a zadavatel rozhodl o vyloučení účastníka zadávacího řízení.«
51. V námitkách navrhovatel mj. uvádí, že v původním prohlášení výrobce byla obsažena zjevná písařská chyba v označení nabízeného plnění, kdy v něm namísto „EXS2600“ bylo uvedeno „EXM2600“. V této souvislosti poukazuje na to, že na webových stránkách výrobce bylo možné ověřit, že zařízení s označením „EXM2600“ není výrobcem nabízeno. V příloze námitek pak navrhovatel doložil „Prohlášení výrobce“ ze dne 19. 6. 2023 (dále jen „první prohlášení výrobce“), které je obsahově totožné, jako původní prohlášení výrobce, nicméně je v něm uvedeno označení hmotnostního spektrometru EXS2600 a dále „Prohlášení výrobce“ ze dne 19. 6. 2023 (dále jen „druhé prohlášení výrobce“), v němž výrobce k hmotnostnímu spektrometru EXS2600 osvědčuje více technických parametrů, mj. i garantovanou životnost laseru 500 mil. střel.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
52. Úřad předně konstatuje, že meritem sporu je v šetřeném případě otázka (ne)oprávněnosti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.
53. Úřad blíže sděluje, že předmětem správního řízení je posouzení, zda zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek v souladu se zákonem, když jej vyloučil v důsledku toho, že navrhovatel neprokázal splnění parametru „garantovaná životnost laseru“ z důvodu, že nelze uznat navrhovatelem předložené dokumenty za doklady osvědčující splnění uvedeného technického parametru.
54. Úřad úvodem konstatuje, že zákon dává zadavateli v ustanovení § 48 oprávnění (a v některých případech přímo povinnost) za konkrétně stanovených podmínek vyloučit účastníka zadávacího řízení. Zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 1 zákona limitován, a to tak, že jej může vyloučit výlučně z důvodů zákonem aprobovaných. Úřad dodává, že mezi tyto zákonné důvody patří mj. důvod uvedený v ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona, podle nějž lze účastníka zadávacího řízení vyloučit, jestliže jím předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník ve stanovené lhůtě nedoložil. Současně Úřad poznamenává, že je povinností zadavatele při vyloučení účastníka ze zadávacího řízení (stejně jako v průběhu celého zadávacího řízení) dodržet základní zásady zadávání veřejných zakázek zakotvené § 6 zákona; zadavatel zejména musí rozhodnutí o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v § 6 odst. 1 zákona odůvodnit tak, aby toto bylo určité, jasné, srozumitelné a zpětně přezkoumatelné.
55. S ohledem na výše uvedené lze tedy konstatovat, že z pohledu dodržení zásady transparentnosti obstojí pouze takový postup zadavatele, který je možno zpětně objektivně přezkoumat, tj. jehož obsah je možno podrobit kontrole, přičemž skutečnosti a důvody v něm uvedené musí být objektivně ověřitelné a musí mít oporu v zadávací dokumentaci. Současně Úřad uvádí, že z rozhodovací praxe jasně vyplývá, že pokud se zadavatel rozhodne účastníka ze zadávacího řízení vyloučit, musí mít za prokázané, že důvody pro vyloučení předvídané v dotčeném (zadavatelem uplatněném) ustanovení zákona jsou dány. Fakt, že zadavatel má tyto důvody za prokázané, musí současně vyplývat z konkrétních dokumentů tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Jinými slovy, z dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku tak musí být zřejmé, že důvody vedoucí k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení podle dotčeného ustanovení zákona existují. Zachycení těchto důvodů v dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku vede k naplnění shora uvedené zásady transparentnosti zadávacího řízení. Pro úplnost Úřad dodává, že z uvedeného je pak zřejmé, že pouhá domněnka či nepodložená pochybnost zadavatele ohledně naplnění důvodů pro vyloučení není pro konečné rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení postačující, neboť, jak již bylo popsáno výše, závěr zadavatele musí být z logiky věci přezkoumatelný a musí být opřen o konkrétní zjištění. Kromě toho pak nelze odhlédnout ani od skutečnosti, že vyloučení účastníka ze zadávacího řízení představuje jeden z nejzávažnějších zásahů do průběhu zadávacího řízení spojený navíc se zcela zásadními důsledky ve sféře vyloučeného účastníka.
56. K otázce objasnění a doplnění nabídky Úřad uvádí, že zadavatel je obecně oprávněn podle § 46 odst. 1 zákona požadovat po účastnících zadávacího řízení objasnění předložených údajů a dokladů, které uvedli ve svých nabídkách. Je-li to třeba pro účely řádného průběhu zadávacího řízení, může zadavatel po účastnících zadávacího řízení také požadovat doplnění jejich nabídek o chybějící údaje a doklady.
57. V obecné rovině lze rovněž konstatovat, že možnost žádat o objasnění a doplnění nabídky je oprávněním zadavatele, a je tedy na zadavateli, zda dané možnosti v situaci, kdy nabídka účastníka zcela neodpovídá zadávacím podmínkám, využije, nebo účastníka ze zadávacího řízení z důvodu jeho neschopnosti předložit dostatečnou a úplnou nabídku vyloučí. Lze předpokládat, že zadavatel se bude při rozhodování o využití či nevyužití výzvy k objasnění a doplnění nabídky řídit především ekonomickými motivy, neboť co nejširší hospodářská soutěž je předpokladem získání ekonomicky nejvýhodnější nabídky – jinými slovy řečeno, silným motivem zadavatele pro využití předmětného ustanovení zákona může být zejména snaha nepřipravit se z formálních důvodů o ekonomicky výhodnou nabídku.
58. V určitých situacích však může zadavateli vzniknout povinnost učinit výzvu dle § 46 odst. 1 zákona. Tato povinnost nastává zejména v situaci, kdy si zadavatel bez využití tohoto institutu nemůže učinit jasnou představu o tom, zda dodavatel zadávací podmínky splňuje, či nikoliv. Rovněž komentářová literatura[2] uvádí, že „[a]čkoli ze ZVZ vyplývá, že postup dle komentovaného § 46 je pro zadavatele fakultativní (zadavatel může, ale nemusí žádost o objasnění či doplnění dle komentovaného ustanovení učinit), v některých případech bude zadavatel povinen nechat si identifikovanou nejasnost objasnit, aby měl spolehlivý podklad pro jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena, resp. zda splňuje zadávací podmínky či nikoliv. V některých specifických případech byla totiž soudní judikaturou dovozena obligatornost žádosti k objasnění nebo doplnění; jakkoliv se tato judikatura týkala aplikace ZVZ 2006, je její aplikovatelnost pro aktuální úpravu potvrzena rozhodovací praxí ÚOHS, ze které vyplývá, že zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoli a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny.“
59. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011 mj. konstatoval, že „jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň zřejmě lehce vysvětlitelnou, pak je namístě zadavateli rezignaci na vyjasnění si takové nejasnosti vytknout. Zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoli a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena či nikoli.“
60. Dle Úřadu tak zadavatel v případě, kdy nemá z předložené nabídky postaveno najisto, zda nabídka zadávací podmínky splňuje, či nikoliv, a zda tedy jsou dány důvody pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, musí získat jednoznačný podklad pro posouzení této skutečnosti, a je tedy v takovém případě s odkazem na výše uvedené povinen využít institut výzvy dle § 46 odst. 1 zákona.
61. Úřad dále v obecné rovině k problematice objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů uvádí, že zákon zapovídá změnu nabídky po uplynutí lhůty pro podání nabídek, připuštěno je však její doplnění na základě žádosti zadavatele o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. Již jazykovým výkladem § 46 odst. 2 zákona lze dospět k závěru, že doplnění nebo objasnění nabídky je možné pouze v případě, že nedojde k její změně, neboť změna samotná je primárně zapovězena (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc ze dne 30. 8. 2019; dále jen „rozhodnutí R0113/2019/VZ“). Účelem § 46 zákona a právě možnosti objasnění nebo doplnění nabídek je mj. skutečnost, aby zadavatel měl možnost vybírat z co největšího množství podaných nabídek, u kterých např. při jejich prvotním posouzení zadavatel nemá najisto postaveno, zda splňují veškeré požadavky, případně v nich nějaké skutečnosti, které by bylo lze doplnit, aby měl zadavatel najisto postaveno splnění podmínek účasti, absentují. Odpovědnost za správnost a úplnost nabídky bezesporu nese dodavatel (účastník zadávacího řízení), přičemž tento se nemůže spoléhat na to, že se zadavatel rozhodne postupovat dle § 46 zákona, byť není sporu o tom, že právě prostřednictvím postupu dle § 46 zákona může dojít k odstranění „drobných vad“ podané nabídky; nikdy se však nesmí jednat o nedovolenou změnu nabídky. V zadávacím řízení mohou nastat situace, kdy nabídka ve své původní podobě zcela nesplňuje zadávací podmínky, nebo jejich splnění není zcela zjevné, a mohla by být taková nabídka vyřazena, avšak díky postupu dle § 46 zákona mohou být tyto její nedostatky následně, pakliže se zadavatel pro takový postup rozhodne, odstraněny, a to i po lhůtě pro podání nabídek (viz věta druhá § 46 odst. 2 zákona).
62. Úřad akcentuje, že podle § 46 odst. 2 zákona nelze provést materiální změnu nabídky, ale pouze toliko změnu formální, kdy obsah nabídky zůstává totožný, pouze je doplněna původně chybějící informace, nebo je jiná původně zadavateli nejasná informace vysvětlena, případně je uvedena na pravou míru zjevná, lehce popsatelná a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelná nejasnost (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2011, č. j. 62 Af 50/2010-104, na jehož závěry lze podpůrně odkázat, a to i přesto, že se jednalo o právní závěry ve vztahu k předchozí právní úpravě, tj. zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť v tomto rozsahu jsou aplikovatelné i ve vztahu k současné právní úpravě). Stěžejní je zde tedy výklad pojmu doplnění nabídky, přičemž předseda Úřadu ve svém již výše uvedeném rozhodnutí R0113/2019/VZ uvádí, že „za doplnění je nutno považovat připojení něčeho, co původně v nabídce zcela chybělo nebo sice připojeno bylo, ale bylo uvedeno jinak, než tomu porozuměl zadavatel, případně v důsledku zjevného pochybení bylo uvedeno mylně, a ačkoliv nabídka doplněná o tyto původně chybějící informace bude z formálního hlediska jiná (tedy změněná), než nabídka původní, obsahově, tedy fakticky, se lišit nebude.“.
63. Úřad předně uvádí, že navrhovatel ve své nabídce identifikoval nabízené plnění jako hmotnostní spektrometrický systém EXS2600 od výrobce Zybio Inc. s tím, že čestně prohlásil, že nabízené plnění splňuje zadavatelem požadovanou technickou specifikaci a rovněž uvedl, že garantovaná životnost laseru je 500 mil. pulzů.
64. Zadavatel si v kap. 7. odst. 4) zadávací dokumentace vyhradilprávo ověřovat údaje uvedené dodavateli k prokázání splnění technických podmínek, a to tak, že na jeho písemnou žádost je dodavatel povinen předložit mj. technickou dokumentaci, která prokazuje splnění technických parametrů v zadavatelem požadovaném rozsahu. Tato zadávací podmínka (jejíž přiměřenost není navrhovatelem zpochybněna) konkretizuje a rozvádí obecné právo zadavatelů vymezené v § 39 odst. 5 zákona, podle něhož zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám.
65. Ověřování věrohodnosti údajů či dokladů, kterými účastníci zadávacího řízení prokazují splnění podmínek účasti nebo jež předkládají za účelem hodnocení, lze považovat za důležité právo zadavatelů, protože nepřesné, zavádějící či nepravdivé údaje v nabídkách (způsobené omylem či úmyslně), které zadavatelé v průběhu zadávacího řízení neodhalí, mají často negativní dopad na zadávací řízení a hospodářskou soutěž. Účelem případného předložení dokladů prokazující splnění technických parametrů v zadavatelem požadovaném rozsahu tak mělo být v šetřeném případě zejména ověření toho, že nabídka je reálná a že v ní obsažené údaje a doklady odpovídají skutečnosti.
66. Úřad dále uvádí, že povinností dodavatelů, resp. účastníků zadávacího řízení bylo v šetřeném případě předložit v nabídce vyplněnou přílohu č. 1 a přílohu č. 4, předložení dalších dokladů (návodu k použití nebo technické dokumentace) v nabídce účastníka zadávacího řízení nebylo ze strany zadavatele vyžadováno. Doplnění návodu k použití a původní technické dokumentace tak nelze považovat za doplnění nabídky o dokumenty, které v ní chyběly, a druhé předložení aktualizované technické dokumentace za změnu nabídky (když se tyto dva dokumenty lišily; v podrobnostech viz dále). Změna v obsahu technické dokumentace („brožury“) tudíž dle Úřadu nepředstavuje sama o sobě v daném případě materiální změnu nabídky, neboť zadavatel stále nabízí totožné plnění – hmotnostní spektrometr EXS2600, a navrhovatelem předložené dokumenty mají toliko osvědčit, resp. prokázat tvrzené vlastnosti tohoto plnění.
67. Zadavatel v posuzovaném případě vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení s odůvodněním, že navrhovatel neprokázal splnění technických podmínek účasti stanovených v zadávací dokumentaci, což odpovídá zákonným důvodům pro vyloučení podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona. Zadavatel totiž shledal, že jsou dány důvody pro vyloučení navrhovatele, když navrhovatelem předložené dokumenty a doklady osvědčující splnění technického parametru „garantována životnost laseru“ nelze uznat, protože předložené původní prohlášení výrobce není pro posouzení splnění technických podmínek relevantní, neboť potvrzuje garantovanou životnost laseru pro typ hmotnostního spektrometru EXM2600, nikoli pro navrhovatelem nabízený typ EXS2600 a předloženou aktualizovanou technickou dokumentaci nelze ověřit z veřejně dostupných zdrojů. K tomu Úřad podotýká, že zadavatel sám se v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele zřejmě dopustil písařské chyby, když uvádí, že dle Státního ústavu pro kontrolu léčiv není v Registru osob a zdravotnických prostředků „evidován žádný záznam k laboratornímu přístroji Zybio ESX2600“. Zadavatel tak dle uvedeného tvrzení buď ověřoval jiný přístroj „Zybio ESX2600“, který navrhovatel nenabízí (když ten nabízí přístroj „Zybio“ s označením „EXS2600“), nebo se i on sám dopustil při identifikaci navrhovatelem nabízeného plnění písařské chyby.
68. Z předložené dokumentace vyplývá, že na základě výzvy k součinnosti navrhovatel předložil původní technickou dokumentaci, ze které vyplývá garantovaná životnost laseru v rozsahu 400 milionů laserových výstřelů. Zadavatel následně v žádosti o objasnění požádal navrhovatele o objasnění rozporu v parametru „garantovaná životnost laseru“ uvedeného v nabídce a v původní technické dokumentaci.
69. Navrhovatel k tomu v objasnění nabídky uvádí, že „výrobce nabízeného zařízení dále zastává postoj, že v rámci konkurenčního prostředí, které se neustále vyvíjí, technická dokumentace či marketingové materiály společnosti Zybio Inc., které jsou nebo se stanou volně přístupné, jako jsou placené i neplacené reklamy, brožury, tiskové materiály o produktu, webové prezentace a jiné produktové listy či volně přístupné popisy zařízení, obsahují vždy informace pravdivé. Hodnoty, parametry či údaje uváděné v takovýchto materiálech, jsou z důvodu možného zneužití v konkurenčním boji, či při zadávání veřejných zakázek, hodnotami pro zařízení vždy dosažitelnými, nikoliv však hodnotami limitními a neobsahují všechna technická data. Limitní hodnoty zařízení jsou v mnoha parametrech významně lepší než veřejné prezentované.“ K objasnění nabídky pak navrhovatel přiložil aktualizovanou technickou dokumentaci, která již obsahuje údaj „garantovaná životnost laseru“ v rozsahu 500 milionů laserových výstřelů a poté také původní prohlášení výrobce, které odpovídá odůvodnění navrhovatele a výslovně i parametr životnosti laseru, nicméně výrobce se označuje za „výrobce hmotnostního spektrometru EXM2600“.
70. K posouzení splnění technického parametru „garantovaná životnost laseru“ u plnění nabízeného navrhovatelem tak měl zadavatel k dispozici vyplněnou přílohu č. 1 a přílohu č. 4, ve kterých navrhovatel deklaroval splnění předmětného technického parametru, dále pak 2 technické dokumentace („brožury“), které obsahovaly rozdílné údaje ke garantované životnosti laseru, přičemž však později doložená aktualizovaná technická dokumentace obsahovala informace o splnění předmětného požadovaného technického parametru, přičemž navrhovatel v objasnění nabídky odůvodnil vzniklý rozpor, a původní prohlášení výrobce, které však obsahovalo označení přístroje „EXM2600“.
71. Úřad uvádí, že pokud pomine původní prohlášení výrobce, které se dle zadavatele vztahuje k jinému přístroji, než nabízenému hmotnostnímu spektrometru EXS2600 (a zde Úřad reflektuje, že v okamžiku, kdy zadavatel posuzoval nabídku navrhovatele, nedisponoval vysvětlením, že v původním prohlášení výrobce je pouze písařská chyba, doloženým prvním a druhým prohlášením výrobce, neboť uvedené skutečnosti a doklady mu byly předloženy až v rámci námitek), měl zadavatel k dispozici 2 dokumenty „stejné síly“, které obsahují rozdílné údaje v parametru „garantována živnost laseru“, přičemž později předložený dokument – aktualizovaná technická dokumentace dokládá splnění požadovaného parametru. V takové situaci zadavatel nemůže jednoznačně prohlásit, že navrhovatel neprokázal uvedený technický parametr, neboť má k dispozici dokument, který jednoznačně prokazuje „garantovanou životnost laseru“ 500 milionů střel. Rovněž měl k dispozici vysvětlení navrhovatele, v němž osvětluje, proč jsou v předložených technických dokumentacích rozdílné údaje, přičemž ani toto vysvětlení nelze bez dalšího odmítnout jako zcela nerelevantní, přičemž skutečnost, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení pouze uvádí, že údaje z předložené aktualizované technické dokumentace není možné ověřit z veřejně dostupných zdrojů, indikuje, že zadavatel přijal navrhovatelovo vysvětlení a nerozporuje jej.
72. V dané situaci tedy zadavatel neměl postaveno najisto, zda plnění navrhovatele zadávací podmínky splňuje či nikoliv, a bylo tedy jeho povinností se touto skutečností dále zabývat do doby, než bude schopen jednoznačně konstatovat, zda jsou či nejsou dány důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. V popsaném případě tak zadavatel nemohl (bez dalšího) přistoupit k vyloučení navrhovatele s odkazem na ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona.
73. Úřad dále uvádí, že sama skutečnost, že údaje uvedené v aktualizované technické dokumentaci nelze ověřit z veřejně dostupných zdrojů, nemůže být důvodem pro konstatování, že předmětný dokument nelze považovat za doklad osvědčující prokázání technického parametru „garantována živnost laseru“. Navrhovatel předložil zadavatelem požadované dokumenty k prokázání předmětného technického kritéria (návod v českém jazyce a technickou dokumentaci, ač je tato ve dvou „verzích“), přičemž z předložených dokumentů jednoznačně nevyplývá, že by nabízené plnění neodpovídalo zadávacím podmínkám. Úřad v této souvislosti dodává, že výrobce nemá povinnost uveřejňovat veškeré parametry nabízených výrobků na svých webových stránkách, případně na jiných veřejně dostupných médiích. Pokud měl zadavatel pochybnosti o pravdivosti předložených údajů, resp. se v předložených dokumentech vyskytoval výše popsaný odůvodněný rozpor, měl možnost zvolit (opakovaně) postup podle § 46 odst. 1 zákona a požádat o objasnění nabídky, případně si tento rozpor ve smyslu § 39 odst. 5 zákona vyjasnit přímo s výrobcem nabízeného plnění.
74. Na základě výše uvedeného se tak Úřad nemůže ztotožnit s postupem zadavatelem, který vyloučil navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení pro neprokázání splnění technického parametru „garantovaná životnost laseru min. 500 mil. pulzů (nástřelů)“ z důvodu, že dle zadavatele nelze uznat navrhovatelem předložené dokumenty za doklady osvědčující splnění uvedeného technického parametru, pročež předmětný postup zadavatele v šetřeném případě Úřad označuje za rozporný se zákonem.
75. Úřad dále přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka vlivu na výběr dodavatele, a to alespoň v potenciální rovině, neboť zákon je konstruován tak, že k naplnění této podmínky stačí i pouhá potencialita ovlivnění výběru dodavatele.
76. Úřad konstatuje, že výše uvedený nezákonný postup zadavatele mohl mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele, neboť pokud by navrhovatel nebyl z účasti v zadávacím řízení zadavatelem vyloučen, mohl se stát vybraným dodavatelem, s nímž mohla být uzavřena smlouva na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky.
77. Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna, neboť postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele.
78. Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem tak Úřad uzavírá, že zadavatel postupoval při vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení v rozporu se zákonem, proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. tohoto rozhodnutí – k uložení nápravného opatření
79. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
80. Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu při respektování základních zásad procesu zadávání, tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Úřad tedy musí vždy volit takové nápravné opatření, které zajistí nápravu nezákonného postupu zadavatele a které nesmí vést ke zmaření účelu správního řízení, jímž je ochrana dodavatele před nezákonným postupem zadavatele.
81. Vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil svého pochybení v průběhu zadávacího řízení a tento postup mohl mít vliv na výběr dodavatele, přičemž nedošlo k uzavření smlouvy, zrušil Úřad úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a všechny související úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení. Dále bude na zadavateli, aby v zadávacím řízení pokračoval v souladu s pravidly stanovenými zákonem, příp. zadávacími podmínkami.
82. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. tohoto rozhodnutí – k zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
83. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
84. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
85. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a souvisejících úkonů, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení
86. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
87. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a souvisejících úkonů, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
88. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000476.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje, Máchova 400, 256 01 Benešov
2. I.T.A.-Intertact s.r.o., Pařížská 67/11, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
