číslo jednací: 45995/2023/163
spisová značka: R0127/2023/VZ

Instance II.
Věc Analyzátor MALDI
Účastníci
  1. Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje
  2. I.T.A.-Intertact s.r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Výrok rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2023
Datum nabytí právní moci 22. 11. 2023
Související rozhodnutí 32947/2023/500
45995/2023/163
Dokumenty file icon 2023_R0127.pdf 319 KB

Spisová značka:  ÚOHS-R0127/2023/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-45995/2023/163

 

 

Brno 21. 11. 2023

 

V řízení o rozkladu ze dne 15. 9. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem – 

  • Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a. s., nemocnice Středočeského kraje, IČO 27253236, se sídlem Máchova 400, 256 01 Benešov,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0476/2023/VZ, č. j. ÚOHS-32947/2023/500 ze dne 31. 8. 2023, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 17. 7. 2023 na návrh navrhovatele –

  • I. T. A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Analyzátor MALDI“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 4. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 4. 2022 pod ev. č. Z2022-016006 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 4. 2022 pod ev. č. 2022/S 084-224239,

 

 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdější předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 a § 152 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0476/2023/VZ, č. j. ÚOHS-32947/2023/500 ze dne 31. 8. 2023

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

I.               Zadávací řízení a návrh k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a. s., nemocnice Středočeského kraje, IČO 27253236, se sídlem Máchova 400, 256 01 Benešov, (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 26. 4. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Analyzátor MALDI“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek 29. 4. 2022 pod ev. č. zakázky Z2022-016006 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 4. 2022 pod ev. č. 2022/S 084-224239 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem veřejné zakázky je podle bodu 3. zadávací dokumentace „[…] dodávka, montáž, instalace, zaškolení obsluhy a uvedení do provozu 1 ks laboratorního přístroje MALDI.“

3.             Zadavatel dne 8. 6. 2023 rozhodl o vyloučení navrhovatele – obchodní společnosti I.T.A.-Intertact s.r.o., IČO 65408781, se sídlem Pařížská 67/11, 110 00 Praha 1, (dále jen „navrhovatel“). Oznámení tohoto rozhodnutí zadavatel odeslal navrhovateli dne 11. 6. 2023.

4.             Dne 26. 6. 2023 zadavatel obdržel námitky navrhovatele proti jeho vyloučení ze zadávacího řízení (dále jen „námitky“). Zadavatel rozhodnutím ze dne 7. 7. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl předmětné námitky navrhovatele. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno téhož dne.

5.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s důvody uvedenými v rozhodnutí o námitkách, podal dne 17. 7. 2023 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgánu příslušnému podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon[1]) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté.

6.             Dnem doručení návrhu Úřadu došlo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) k zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0476/2023/VZ.

7.             Navrhovatel se podaným návrhem domáhal přezkoumání úkonu zadavatele spočívajícího ve vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Navrhovatel v souvislosti s rozhodnutím zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení zejména namítá, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když vyloučil navrhovatele pro nesplnění technického parametru „garantovaná životnost laseru“ i přesto že jím nabízený hmotnostní spektrometr Zybio EXS2600 beze zbytku splňuje požadavky zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky.

8.             Navrhovatel se podáním návrhu domáhal toho, aby Úřad zrušil všechny úkony související s posouzením nabídky navrhovatele a veškeré navazující úkony, zejména zrušil rozhodnutí o vyloučení, a uložil mu provést nové posouzení a hodnocení nabídek v souladu se zákonem.

II.             Napadené rozhodnutí

9.             Dne 31. 8. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0476/2023/VZ, č. j. ÚOHS-32947/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

10.         Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidlo stanovené v § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku s odůvodněním, že navrhovatel neprokázal splnění technických podmínek stanovených v zadávací dokumentaci, když dle zadavatele nelze uznat navrhovatelem předložené dokumenty za doklady osvědčující splnění technického parametru „garantovaná životnost laseru min. 500 mil. pulzů (nástřelů)“, ačkoliv tento důvod pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení není naplněn, protože na základě předložených dokumentů nelze jednoznačně konstatovat nesplnění předmětných technických podmínek stanovených v zadávací dokumentaci, a zadavatel tedy nebyl oprávněn jmenovaného navrhovatele z tohoto důvodu vyloučit z předmětného zadávacího řízení, přičemž uvedený postup jmenovaného zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

11.         Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí Úřad výrokem II napadeného rozhodnutí podle § 263 odst. 2 zákona zrušil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 8. 6. 2023 a současně zrušil všechny navazující úkony, které zadavatel v zadávacím řízení učinil.

12.         Výrokem III napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

13.         Výrokem IV napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

14.         V odůvodnění napadeného rozhodnutí, po shrnutí dosavadního průběhu správního řízení a údajů zjištěných z obdržené dokumentace, Úřad uvedl, že zadavatel neměl postaveno najisto, zda plnění navrhovatele zadávací podmínky splňuje či nikoliv, a bylo tedy jeho povinností se touto skutečností dále zabývat do doby, než bude schopen jednoznačně konstatovat, zda jsou či nejsou dány důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. V popsaném případě tak zadavatel nemohl (bez dalšího) přistoupit k vyloučení navrhovatele s odkazem na ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona.

15.         Úřad dále uvedl, že sama skutečnost, že údaje uvedené v aktualizované technické dokumentaci nelze ověřit z veřejně dostupných zdrojů, nemůže být důvodem pro konstatování, že předložené dokumenty nelze považovat za doklady osvědčující prokázání technického parametru „garantována živnost laseru“. Navrhovatel předložil zadavatelem požadované dokumenty k prokázání předmětného technického kritéria (návod v českém jazyce a technickou dokumentaci, ač je tato ve dvou „verzích“), přičemž z předložených dokumentů jednoznačně nevyplývá, že by nabízené plnění neodpovídalo zadávacím podmínkám. Pokud měl zadavatel pochybnosti o pravdivosti předložených údajů, resp. se v předložených dokumentech vyskytoval výše popsaný odůvodněný rozpor, měl možnost zvolit (opakovaně) postup podle § 46 odst. 1 zákona a požádat o objasnění nabídky, případně si tento rozpor ve smyslu § 39 odst. 5 zákona vyjasnit přímo s výrobcem nabízeného plnění.

16.         Na základě těchto zjištění Úřad dospěl k závěru, že se nemůže ztotožnit s postupem zadavatele, který vyloučil navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení pro neprokázání splnění technického parametru „garantovaná životnost laseru min. 500 mil. pulzů (nástřelů)“ z důvodu, že dle zadavatele nelze uznat navrhovatelem předložené dokumenty za doklady osvědčující splnění uvedeného technického parametru, pročež předmětný postup zadavatele v šetřeném případě Úřad označuje za rozporný se zákonem.

III.           Rozklad zadavatele

17.         Dne 15. 9. 2023 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 31. 8. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

18.         Zadavatel uvádí, že garantovanou životnost laseru nelze prokázat např. přezkoušením přístroje, ale pouze na základě technické dokumentace. Zadavatel se dle svého tvrzení snažil opatřit si příslušné technické doklady, na základě kterých by dospěl k přesvědčení, že nabízený přístroj splňuje požadovaný technický parametr (garantovanou životnost laseru min. 500 milionů pulzů). Dle názoru zadavatele navrhovatel nepředložil v průběhu zadávacího řízení žádné relevantní technické doklady a rovněž nelze za relevantní doklady uznat brožury vydávané výrobcem případ od případu pro potřeby jednotlivých zadavatelů, aniž by tyto technické údaje bylo možné ověřit z jiných zdrojů.

19.         Zadavatel dále uvádí, že se dle jeho názoru nejedná o „obvyklý“ případ, kdy uvedené skutečnosti a důvody vedoucí k vydání rozhodnutí v zadávacím řízení musí být nezbytně objektivně ověřitelné. Zadavatel odmítá, že by rozhodnutí o vyloučení navrhovatele bylo vydáno na základě domněnky či nepodložených pochybností zadavatele ohledně naplnění důvodů vyloučení účastníka ze zadávacího řízení. Zadavatel je rovněž přesvědčen o tom, že Úřad měl při rozhodování zohlednit výše uvedené skutečnosti a uznat objektivnost zadavatelem uvedených důvodů vedoucích k vydání rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení i přesto, že na základě předložených dokumentů nelze jednoznačně konstatovat nesplnění předmětných technických podmínek stanovených v zadávací dokumentaci.

20.         S ohledem na to, že zadavatel nepovažuje svůj postup za rozporný se zákonem a neztotožňuje se s výrokem I napadeného rozhodnutí, tak k výrokům II, III a IV napadeného rozhodnutí souhrnně konstatuje, že jsou nezákonné, neboť se zadavatel porušení zákona dle výroku I napadeného rozhodnutí nedopustil, pročež zde tak neexistují žádné zákonné důvody pro existenci výroků o nápravném opatření, o uložení zákazu uzavřít smlouvu a o úhradě nákladů řízení.

Závěr rozkladu

21.         Zadavatel se rozkladem domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že návrh navrhovatele bude zamítnut, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele

22.         Úřad obdržel dne 24. 9. 2023 vyjádření navrhovatele z téhož dne k rozkladu zadavatele.

23.         Dle názoru navrhovatele zadavatel měl k dispozici veškeré dokumenty, které si vymezil v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, příp. si vyžádal v rámci žádosti o vysvětlení nabídky. Navrhovatel zadavateli předložil splnění technického požadavku v nabídce, následně v rámci objasnění nabídky ze dne 28. 4. 2023, pak i v rámci podaných námitek, kde navrhovatel předložil brožuru pro systém hmotnostní spektrometrie Zybio EXS2600 přímo od výrobce včetně prohlášení výrobce ze dne 26. 4. 2023 a prohlášení výrobce spektrometru Zybio Inc. o splnění technických parametrů nabízeného spektrometru včetně prohlášení výrobce Zybio Inc. o pravdivosti předkládaných dokumentů.

24.         Navrhovatel konstatuje, že jeho nabídka splnila veškeré zákonné požadavky, požadavky zadavatele a i zadávací podmínky. Zadavateli poskytl veškerou součinnost a požadované doklady a předvedl zadavateli nabízený přístroj (hmotnostní spektrometr) u něj na pracovišti. I přes uvedené byl však navrhovatel ze zadávacího řízení vyloučen pro nesplnění technického parametru garantovaná životnost laseru min. 500 mil. pulzů (nástřelů). Nicméně navrhovatel konstatuje, že tento parametr byl rovněž zadavateli doložen a bylo prokázáno, že jeho nabídka (nabídnutý hmotnostní spektrometr EXS2600) daný technický parametr splňuje.

25.         Navrhovatel považuje napadené rozhodnutí za zcela správné, srozumitelně a podrobně odůvodněné. Z rozkladu zadavatele nevyplývá žádná indicie nasvědčující tomu, že by Úřad ve svém postupu jakkoli pochybil. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil.

IV.          Řízení o rozkladu

26.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a dle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

27.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím
k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

28.         Úřad rozhodl ve všech výrocích napadeného rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

29.         Úvodem vypořádání rozkladových námitek navrhovatele je potřeba uvést, že tyto námitky fakticky nerozporují napadené rozhodnutí, když nesměřují proti důvodům, které Úřad vedly k vyslovení závěru, že zadavatel postupoval při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení nezákonně. Rozkladové námitky jsou velmi obecné, a pokud už polemizují s napadeným rozhodnutím, je tomu tak v částech, které s ohledem na svůj charakter nepřipouští jiné posouzení. Níže proto nejdříve uvádím, proč je posouzení Úřadu správné, dále stručně reaguji na rozkladové námitky a uvádím, proč nemohou mít na správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí vliv.

Rekapitulace stěžejních skutkových zjištění

30.         Podle kapitoly 7. „Technické podmínky, specifikace a uživatelské standardy“ odst. 3) zadávací dokumentace „[d]odavatel prokáže splnění technických podmínek předmětu plnění veřejné zakázky předložením úplně vyplněné přílohy č. 1 - Technická specifikace. Údaje v této příloze uvedené musí osvědčovat splnění všech technických požadavků dle zadávacích podmínek. Splnění technických požadavků dodavatel potvrdí prohlášením dodavatele k technické specifikaci, které je součástí přílohy č. 4.

31.         Podle kapitoly 10. „Podmínky a požadavky na zpracování nabídky“ odst. 4) zadávací dokumentace musí být součástí nabídky „úplně vyplněná příloha č. 1 k technické specifikaci předmětu plnění vč. uvedení obchodního názvu a výrobce nabízeného zboží (bude tvořit přílohu kupní smlouvy uzavírané s vybraným dodavatelem), potvrzující splnění veškerých zadavatelem požadovaných technických podmínek.“

32.         Ve vyplněné příloze č. 1, která byla součástí nabídky navrhovatele, je nabízené zařízení identifikováno následovně: „Obchodní název nabízeného zařízení: EXS2600 hmotnostní spektrometrický systém; Název výrobce: Zybio Inc.“. U parametru „Garantovaná životnost laseru min. 500 mil. pulzů (nástřelů)“ je v tabulce uvedeno ve druhém sloupci „ANO“ a ve třetím sloupci „500 mil. pulzů“.

33.         Dne 1. 6. 2022 zadavatel zaslal navrhovateli „Výzvu k součinnosti“ z téhož dne (dále jen „výzva k součinnosti“), ve které ho žádá o předložení návodu v českém jazyce a technické dokumentace (kdy tuto je možno předložit i v anglickém jazyce) a o sdělení termínu předvedení nabízeného přístroje v sídle zadavatele.

34.         Navrhovatel na výzvu k součinnosti reagoval přípisem ze dne 7. 6. 2022, v jehož příloze předložil návod k obsluze v českém jazyce a dále technickou dokumentaci[2] (navrhovatelem označováno jako „brožura“) obsahující na str. 7 technickou specifikaci, kde jsou v části nadepsané „Laser“ uvedeny následující údaje: „Dusíkový laser“; „60 Hz Opakovací frekvence“; „400 milionů laserových výstřelů“; (dále jen „původní technická dokumentace“) a prohlášení o shodě (v anglickém jazyce) ze dne 26. 7. 2021. V textu přípisu pak zadavatele informoval, že předvedení přístroje je možné ve FN Motol, kde je instalován, případně dne 13. 6. 2022 na místě určeném zadavatelem.

35.         Dne 26. 4. 2023 zadavatel zaslal navrhovateli „Žádost o objasnění údajů z nabídky“ z téhož dne (dále jen „žádost o objasnění“), ve které ho žádá o objasnění údajů v předložené nabídce, neboť v nabídce navrhovatele je v příloze č. 1 a č. 4 uvedeno, že nabízené plnění splňuje technický parametr „Garantovaná životnost laseru min. 500 mil. pulzů (nástřelů)“, avšak v navrhovatelem předložené původní technické dokumentaci je na str. 7 uveden údaj 400 mil. nástřelů.

36.         Navrhovatel na žádost o objasnění reagoval objasněním nabídky z dne 28. 4. 2023, v jehož příloze předložil aktualizovanou technickou dokumentaci v podobě dokumentu nadepsaného „EXS2600 Mass Spectrometry System“ (dále jen „aktualizovaná technická dokumentace“; předložena v anglickém jazyce), kde je na str. 7 technická specifikace v části nadepsané „Laser“ uvedeno následující: „Nitrogen Laser“; „60 Hz Repetition rate“; „500 million laser shot“. Dále   předložil „Prohlášení výrobce“ ze dne 26. 4. 2023 (dále jen „původní prohlášení výrobce“), v němž společnost Zybio Inc. prohlašuje, že je výrobcem hmotnostního spektrometru EXM2600 a potvrzuje garantovanou životnost laseru 500 milionů střel. Současně je v původním prohlášení výrobce uvedeno, že hodnoty a údaje uváděné ve volně přístupných materiálech k nabízeným zařízením jsou pravdivé, nicméně „z důvodu možného zneužití v konkurenčním boji, či při zadávání veřejných zakázek, hodnotami pro zařízení vždy dosažitelnými, nikoliv však hodnotami limitními. Limitní hodnoty zařízení jsou v mnoha parametrech významně lepší než veřejně prezentované.“ Uvedené argumenty pak zadavateli předkládá navrhovatel i v textu objasnění nabídky.

37.         V rozhodnutí o vyloučení ze dne 8. 6. 2023 a shodně v oznámení o vyloučení ze dne 11. 6. 2023 je uvedeno, že navrhovatel je vyloučen dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona. V odůvodnění obou uvedených dokumentů je (shodně) uvedeno, že navrhovatel „neprokázal splnění technických podmínek účasti stanovených v zadávací dokumentaci“ a dále zadavatel rekapituluje, že v zadávací dokumentaci požadoval garantovanou životnost laseru min. 500 mil. pulzů (nástřelů), přičemž navrhovatel splnění tohoto technického parametru potvrdil v nabídce, že na základě výzvy k součinnosti předložil původní technickou dokumentaci, v níž byl uveden údaj 400 mil. nástřelů a na základě žádosti o objasnění aktualizovanou technickou dokumentaci, která je obsahově shodná s původní technickou dokumentací, nicméně je v ní uveden údaj 500 mil. nástřelů a údaj „Certifikace“. Dále uvádí, že navrhovatelem předložené původní prohlášení výrobce „není pro posouzení splnění technických podmínek stanovených v zadávací dokumentaci relevantní, neboť potvrzuje garantovanou životnost laseru pro typ hmotnostního spektrometru EXM2600, nikoli pro účastníkem nabízený typ EXS2600“, a dodává, že hodnověrnost aktualizované technické dokumentace nelze ověřit z veřejně dostupných zdrojů, když na webových stránkách výrobce tento technický údaj není uveden a dle Státního ústavu pro kontrolu léčiv není v Registru osob a zdravotnických prostředků „evidován žádný záznam k laboratornímu přístroji Zybio ESX2600.“ Odůvodnění je pak zakončeno konstatováním, že »[z] důvodů výše uvedených nelze uznat účastníkem předložené dokumenty za doklady osvědčující splnění technického parametru „garantovaná životnost laseru“, jsou tedy naplněny důvody vyloučení účastníka podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, neboť údaje a doklady předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky, a zadavatel rozhodl o vyloučení účastníka zadávacího řízení.«

Posouzení věci a vypořádání námitek

38.         Úřad v bodech 52-62 odůvodnění napadeného rozhodnutí přednesl obecná východiska vztahující se k problematice žádosti o objasnění, vysvětlení či doplnění nabídek ze strany dodavatelů. Tato východiska považuji za zcela správná, rovněž aplikovaná správně na nyní posuzovaný případ včetně podpoření jednotlivých závěrů relevantní rozhodovací praxí a judikaturou. Těmto závěrům nemohu nic vytknout a jejich opakování v tomto rozhodnutí považuji za nadbytečné.

39.         Navrhovatel nejdříve podal do zadávacího řízení svoji nabídku, jejíž součástí bylo mj. čestné prohlášení potvrzující splnění technických podmínek, tedy i požadavku na 500 milionů pulzů (nástřelů). Z navrhovatelem vyplněné přílohy č. 1 zadávací dokumentace Technická specifikace, kterou předložil v rámci nabídky, vyplývá, že nabízené zařízení je hmotnostní spektrometrický systém EXS2600 od výrobce Zybio Inc. Navrhovatel v tomtéž dokumentu rovněž uvedl, že garantovaná životnost laseru je min. 500 milionů pulzů (nástřelů), které zadavatel požaduje.

40.         Poté v rámci odpovědi na výzvu k součinnosti navrhovatel zadavateli v roce 2022 doložil návod k obsluze v českém jazyce a dále technickou dokumentaci[3] (navrhovatelem označováno jako „brožura“) obsahující na str. 7 technickou specifikaci, kde je v části nadepsané „Laser“ mj. uvedeno: „400 milionů laserových výstřelů“, a prohlášení o shodě (v anglickém jazyce) ze dne 26. 7. 2021. Konečně v rámci odpovědi na žádost o objasnění nabídky navrhovatel v roce 2023 zadavateli předložil aktualizovanou technickou dokumentaci v podobě dokumentu v anglickém znění nadepsaného „EXS2600 Mass Spectrometry System“, kde je na str. 7 technická specifikace v části nadepsané „Laser“ mj. uvedeno: „500 million laser shot“. Dále   předložil „Prohlášení výrobce“ ze dne 26. 4. 2023, v němž společnost Zybio Inc. prohlašuje, že je výrobcem hmotnostního spektrometru EXM2600 a potvrzuje garantovanou životnost laseru 500 milionů střel.

41.         Pro přehlednost uvedu v tabulce, kdy a jaké dokumenty navrhovatel předložil a jaké označení výrobku a garantovanou životnost laseru obsahovaly.

Dokument

Označení výrobku

Garantovaná životnost

Příloha nabídky (květen 2022)

EXS2600

500 mil. pulzů

Technická specifikace (červen 2022)

EXS2600

400 mil. laserových výstřelů

Technická specifikace (duben 2023)

EXS2600

500 mil. laser shot

Prohlášení výrobce (duben 2023)

EXM2600

500 mil. shots

42.         Z výše uvedené rekapitulace skutkového stavu, bodů 39 a 40 odůvodnění tohoto rozhodnutí a stručného přehledu je zřejmé, že tu existuje zřetelný rozpor mezi předloženými dokumenty. Konkrétně u garantované živostnosti mezi nabídkou a technickou specifikací z roku 2023 na jedné straně (500 mil. pulzů/shots) a technickou specifikací z roku 2022 na druhé straně (400 mil. laserových výstřelů). Dále je patrný rozdíl u označení výrobku v prohlášení výrobce z roku 2023, kde je jako v jediném dokumentu uvedeno označení EXM2600, zatímco v ostatních je uvedeno označení EXS2600.

43.         Nejdříve považuji za vhodné se stručně vyjádřit k nepřesnostem označení hmotnostního spektrometru, kterého se dopustil nejprve navrhovatel a pak i zadavatel. Navrhovatel ve své nabídce nabídl zadavateli hmotnostní spektrometr pod označením EXS2600 (jediný dostupný spektrometr uvedený v produktovém katalogu na stránkách výrobce Zybio Inc. ke dni vydání tohoto rozhodnutí). V rámci odpovědi na žádost o objasnění nabídky navrhovatel v roce 2023 zadavateli předložil mj. „Prohlášení výrobce“ ze dne 26. 4. 2023, v němž společnost Zybio Inc. prohlašuje, že je výrobcem hmotnostního spektrometru EXM2600 a potvrzuje garantovanou životnost laseru 500 milionů střel.

44.         Dle mého názoru se jedná o lehce vysvětlitelnou a jasnou chybu v psaní. Pouhým porovnáním produktového katalogu výrobce je zřejmé, že přístroj EXM2600 nenabízí. Výrobce má ve svém portfoliu sice přístroje řady „EXM“, ale nejedná se o hmotnostní spektrometry. Pochybení v záměně písmena nemůže být dostatečným důvodem pro tvrzení, že se prohlášení výrobce vztahuje k jinému výrobku či jinému spektrometru. Z webových stránek výrobce je zřejmé, že v produktovém katalogu má řadu přístrojů „EXM“ (EXM3000 a EXM6000 ke dni vydání tohoto rozhodnutí). Nicméně řada přístrojů „EXM“ není hmotnostním spektrometrem, ale zařízením pro izolaci a čištění vzorků RNA/DNA.[4] I přes výše popsanou chybu v psaní je zřejmé, že potvrzení výrobce se vztahuje k hmotnostnímu spektrometru pod označením EXS2600. Přístroje z produktové řady „EXM“ jsou rozdílné přístroje určené pro zcela odlišnou oblast medicíny, resp. laboratorního testování.

45.         Ani zadavatel nepostupoval důsledně, když v odůvodnění rozhodnutí o vyloučení uvedl k označení nabídnutého spektrometru „ESX2600“ (prohození písmen S a X), což je ve striktním výkladu rovněž neexistující spektrometr, ale je zřejmé, že zadavatel měl na mysli spektrometr EXS2600 nabídnutý navrhovatelem. Nicméně zadavatel pak ignoroval i námitky, kde navrhovatel na tento lehce vysvětlitelný rozpor (překlep) v psaní upozornil. Při zohlednění produktového katalogu je jasné, že výrobce hmotnostních spektrometrů Zybio Inc. nabízí jenom jeden model tohoto přístroje, a to hmotnostní spektrometr označený jako EXS2600 (nikoliv tedy EXM2600 nebo ESX2600). Zároveň doplňuji, že i navrhovatel se v námitkách dopustil nepřesného tvrzení, když uvedl, že výrobce Zybio Inc. „žádný přístroj modelové řady EXM nevyrábí“, což je nepravdivé tvrzení (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí).

46.         Pro posouzení zákonnosti rozhodnutí o vyloučení je však rozhodné, že v okamžiku posuzování nabídky měl zadavatel k dispozici mj. tyto relevantní dokumenty, uvedené v tabulce výše – příloha nabídky (květen 2022), technická specifikace (červen 2022), technická specifikace (duben 2023), prohlášení výrobce (duben 2023). Prohlášení výrobce z roku 2023 zadavatel nebral v potaz, neboť se dle jeho názoru vztahuje k jinému přístroji.

47.         Námitku, že „brožury“ (technické specifikace) nelze uznat za relevantní podklady, zadavatel odůvodňuje tím, že je výrobce vydává případ od případu, aniž by údaje bylo možné ověřit z veřejných zdrojů. Ohledně ověřitelnosti údajů z veřejných zdrojů odkazuji na bod 73 odůvodnění napadeného rozhodnutí, se kterým se zcela ztotožňuji. Dodávám, že samotná skutečnost, že výrobce vydává dokument ve formě brožury k jednotlivému případu, bez dalšího nesnižuje věrohodnost obsažených technických informací. Navíc navrhovatel vysvětlil, proč jsou v jednotlivých technických dokumentacích uvedeny konkrétní (rozdílné) hodnoty životnosti laseru. Zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil způsoby, jakými mají dodavatelé dokládat technické parametry nabízených hmotnostních spektrometrů (vyjma vyplnění přílohy č. 1). Zadavatel rovněž ve výzvě k součinnosti nestanovil, že by navrhovatel měl předložit technické listy v určité podobě, např. pouze certifikát, či že by technické parametry měly být laboratorně ověřeny. Zadávací dokumentace v nyní posuzovaném případě ani výzva k součinnosti nezakazovala navrhovateli předložit brožury, a tudíž je zadavatel nemohl odmítnout jako nerelevantní podklady. Zadavatel sám připouští, že nemohl ověřit technické údaje uváděné v těchto brožurách z jiných zdrojů, pročež lze konstatovat, že zadavatel nemohl dospět k závěru, že údaje obsažené v těchto technických podkladech (brožurách) nejsou relevantní ve vztahu k navrhovatelem nabídnutému hmotnostnímu spektrometru, konktrétně ve vztahu k požadavku na garantovanou minimální životnost laseru uváděnou v milionech nástřelů (pulzů). Navrhovatelem předložené „brožury“ (technické specifikace) považuji tak za relevantní podklady pro posouzení splnění technických požadavků zadavatele.

48.         I za situace, kdy odhlédnu od výše popsané písařské chyby v prohlášení výrobce z roku 2023 a vysvětlení navrhovatele (viz také bod 69 odůvodnění napadeného rozhodnutí), souhlasím s Úřadem, že zadavatel rozhodoval o vyloučení navrhovatele mj. na základě tří sad dokumentů, které v technickém parametru životnosti laseru obsahují dva různé údaje, a to 400 vs. 500 milionů pulzů (nástřelů).

49.         Pominu-li skutečnost, že později dodaná technická specifikace potvrzuje údaj uvedený v příloze nabídky, v konečném důsledku se jedná o rozpor dvou dokumentů se stejnou vahou (silou). Dokonce se jedná o totožné dokumenty – Technická specifikace. Na základě toho pak není možné přiklonit se na jednu či druhou stranu, resp. nelze říct, zda plnění nabízené navrhovatelem skutečně nesplňuje a ani zda splňuje požadovaný technický parametr (garantovanou min. životnost laseru uvedenou ve stovkách milionů pulsů). Tento závěr pak zadavatel připouští i v podaném rozkladu.

50.         S přihlédnutím ke všem okolnostem dané situace (mj. rovněž k jeho postoji k prohlášení výrobce z roku 2023) tedy zadavatel nemohl mít postaveno najisto, zda plnění navrhovatele zadávací podmínky splňuje či nikoliv. V popsaném případě tak zadavatel nemohl (bez dalšího) přistoupit k vyloučení navrhovatele s odkazem na ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona. Pokud zadavatel měl i přes výše uvedená objasnění a vysvětlení nabídky nadále pochybnosti, mohl přistoupit k další žádosti o objasnění, kterou by se navrhovatele dotázal právě na rozpor mezi údaji v příloze nabídky (resp. technické specifikaci z roku 2023) a údaji obsaženými v technické specifikaci z roku 2022.

51.         Ve shodě s Úřadem proto konstatuji, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když vyloučil navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona ze zadávacího řízení pro neprokázání splnění technického parametru „garantovaná životnost laseru min. 500 mil. pulzů (nástřelů)“ z důvodu, že dle zadavatele nelze uznat navrhovatelem předložené dokumenty za doklady osvědčující splnění uvedeného technického parametru.

52.         Rovněž se s Úřadem ztotožňuji v posouzení otázky vlivu na výběr dodavatele, neboť uvedený nezákonný postup zadavatele mohl mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele, neboť pokud by navrhovatel nebyl z účasti v zadávacím řízení zadavatelem vyloučen, mohl se stát vybraným dodavatelem, s nímž mohla být uzavřena smlouva na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky.

VI.          Závěr

53.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, nebyly shledány důvody pro změnu nebo zrušení napadeného rozhodnutí. Rozhodl jsem proto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.      Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje, Máchova 400, 256 01 Benešov

2.      I.T.A.-Intertact s.r.o., Pařížská 67/11, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]   Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je rozhodné znění zákona účinné v okamžiku zahájení zadávacího řízení. Postup Úřadu ve správním řízení se řídí právními předpisy účinnými ke dni zahájení správního řízení.

[2] dokument nadepsaný „Systém hmotnostní spektrometrie EXS2600“

[3] dokument nadepsaný „Systém hmotnostní spektrometrie EXS2600“

[4] Viz https://www.zybio.com/productxq/40/23.html

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
ilustrace
cs | en
cs | en