číslo jednací: 45839/2023/510
spisová značka: S0553/2023/VZ

• Instance: I.
• Věc: Odkanalizování části města Kostelec nad Labem a obnova vodovodu v ul. Vančurova, Husova a 5. května
• Účastníci:
  1. město Kostelec nad Labem
  2. MBM TRADE CZ, s.r.o.
  3. MOBIKO plus a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2023
• Datum nabytí právní moci: 31. 1. 2024
• Související rozhodnutí: 45839/2023/510; 46721/2023/500; 04351/2024/161

Spisová značka:  ÚOHS-S0553/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-45839/2023/510

Brno 16. 11. 2023

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8. 9. 2023 na návrh ze dne 7. 9. 2023, jehož účastníky jsou

• zadavatel – město Kostelec nad Labem, IČO 00236951, se sídlem nám. Komenského 1, 277 13 Kostelec nad Labem
• navrhovatel – společníci společnosti dodavatelů „Kostelec nad Labem – MBM a MOBIKO“
• MBM TRADE CZ, s.r.o., IČO 25507222, se sídlem Starokolínská 308, 190 16 Praha, a
• MOBIKO plus a.s., IČO 26788675, se sídlem Hranická 293/5, Krásno nad Bečvou, 757 01 Valašské Meziříčí,

ve správním řízení zastoupení na základě plné moci ze dne 15. 8. 2023 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Odkanalizování části města Kostelec nad Labem a obnova vodovodu v ul. Vančurova, Husova a 5. května“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, které bylo zahájeno uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele dne 27. 6. 2023 pod systémovým číslem P23V00248125,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele –společnosti dodavatelů „Kostelec nad Labem – MBM a MOBIKO“ tvořené společníky – MBM TRADE CZ, s.r.o., IČO 25507222, se sídlem Starokolínská 308, 190 16 Praha, a MOBIKO plus a.s., IČO 26788675, se sídlem Hranická 293/5, Krásno nad Bečvou, 757 01 Valašské Meziříčí – ze dne 7. 9. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – město Kostelec nad Labem, IČO 00236951, se sídlem nám. Komenského 1, 277 13 Kostelec nad Labem – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Odkanalizování části města Kostelec nad Labem a obnova vodovodu v ul. Vančurova, Husova a 5. května“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, které bylo zahájeno uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele dne 27. 6. 2023 pod systémovým číslem P23V00248125, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Uveřejněním výzvy k podání nabídek pod systémovým číslem P23V00248125 na profilu zadavatele zahájil dne 27. 6. 2023 zadavatel – město Kostelec nad Labem, IČO 00236951, se sídlem nám. Komenského 1, 277 13 Kostelec nad Labem (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Odkanalizování části města Kostelec nad Labem a obnova vodovodu v ul. Vančurova, Husova a 5. května“ (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Dle bodu 5. výzvy k podání nabídek je předmětem veřejné zakázky „1. výstavba kanalizace a obnova vodovodu na ul. Vančurova (…)“ a „2. výstavba kanalizace a obnova vodovodu na ul. Husova a 5. května (…).“.

3.             Z dokumentu „Protokol o otevírání nabídek v elektronické podobě“ signovaného dne 17. 7. 2023 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel na veřejnou zakázku celkem 6 nabídek, a to včetně nabídky dodavatele – společníků společnosti dodavatelů „Kostelec nad Labem – MBM a MOBIKO“, tj. MBM TRADE CZ, s.r.o., IČO 25507222, se sídlem Starokolínská 308, 190 16 Praha, a MOBIKO plus a.s., IČO 26788675, se sídlem Hranická 293/5, Krásno nad Bečvou, 757 01 Valašské Meziříčí (dále jen „navrhovatel“).

4.             Zadavatel „Oznámení[m] zadavatele o vyloučení účastníka“ ze dne 31. 7. 2023, jež bylo navrhovateli doručeno téhož dne, navrhovateli oznámil, že rozhodl o jeho vyloučení ze zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku. V „Rozhodnutí o vyloučení účastníka“ ze dne 27. 7. 2023 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) zadavatel specifikoval, že rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 4 zákona, jelikož ve stanovené lhůtě neobdržel písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny (dále jen „MNNC“) dle § 113 zákona.

5.             Navrhovatel proti svému vyloučení podal námitky signované dne 15. 8. 2023, jež byly zadavateli doručeny téhož dne. Rozhodnutím signovaným dne 29. 8. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které navrhovatel obdržel téhož dne, zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

6.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 8. 9. 2023 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 7. 9. 2023 (dále jen „návrh“).

II.             OBSAH NÁVRHU

7.             Navrhovatel úvodem svého návrhu rekapituluje rozhodné skutečnosti a průběh zadávacího řízení a vyjádřil domněnku, že jím podané námitky nebyly náležitě posouzeny a že vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení předcházel nezákonný postup zadavatele.

8.             Předně navrhovatel rozporuje zákonnost jeho vyloučení v souvislosti s neoprávněnou identifikací MNNC dle § 28 odst. 1 písm. o) zákona. Navrhovatel uvedl, že v situaci, kdy zadavatel postupoval při identifikaci MNNC v přímém rozporu se zákonem, nelze vyloučit, že pokud by zadavatel MNNC vůbec neidentifikoval, nevznikla by potřeba činit žádost o zdůvodnění MNNC ze dne 20. 7. 2023 (dále jen „žádost o zdůvodnění MNNC“) a na ni navazující úkony, které vyvolaly nezákonnost postupu zadavatele.

9.             Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel jej s explicitním odkazem na ustanovení § 46 a § 113 zákona vyzval k odůvodnění MNNC u rozsáhlého souboru položek soupisu prací. V žádosti o zdůvodnění MNNC zadavatel uvedl, že vybrané položky se zadavateli jeví jako mimořádně nízké, neboť nabídková cena navrhovatele je o více než 30 % nižší oproti průměrným cenám všech účastníků zadávacího řízení. Dle navrhovatele lze spatřovat pochybení zadavatele právě ve zjištění existence MNNC ve vztahu k cenám, které byly nabídnuty účastníky zadávacího řízení, nikoli ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, jak vyplývá z § 28 odst. 1 písm. o) a § 113 zákona. Navrhovatel shrnuje, že nabídkovou cenu je nutné posuzovat právě ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, přičemž na ostatní skutečnosti, tj. poměr k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, či vztah k nabídkovým cenám ostatních účastníků řízení, má být pohlíženo jako na podpůrné indikátory.

10.         Navrhovatel podotýká, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách k identifikaci MNNC uvedl, že „odstavcem o složitosti předmětu veřejné zakázky (ztížené podmínky, složité postupy prací, postupné přepojování vodovodních řadů, kanalizačních stok i všech přípojek po částech do provozu) posuzoval také mimořádně nízkou nabídkou cenu účastníka (tj. Navrhovatele) ve vztahu k předmětu veřejné zakázky“, a že se dále identifikací MNNC nezabýval, čímž toto rozhodnutí zatížil prvkem ztížené přezkoumatelnosti, resp. fakticky potvrdil, že úvahy o identifikaci MNNC opřel o průměrnou nabídkovou cenu ostatních účastníků, která nemá k určení MNNC právní relevanci. Navrhovatel je toho názoru, že toto odůvodnění nelze považovat za dostatečné a odpovídající ustanovení § 28 odst. 1 písm. o) zákona. Navrhovatel má za to, že skutečnost, že zadavatel posuzoval MNNC primárně na základě průměrné nabídkové ceny ostatních účastníků zadávacího řízení nelze zahladit tvrzením zadavatele, které odkazuje na složitost předmětu veřejné zakázky.

11.         Navrhovatel rovněž nesouhlasí s délkou lhůty pro písemné zdůvodnění MNNC, která byla zadavatelem stanovena v žádosti o zdůvodnění MNNC, a to v délce 3 pracovních dnů. Navrhovatel uvádí, že na základě žádosti o zdůvodnění MNNC měl poskytnout objasnění 52 položek soupisu prací, přičemž tento požadavek zadavatele dle navrhovatele „vyvolává výraznou pracnost k objasnění MNNC.“. Ačkoli zákon nestanovuje minimální délku lhůty, která musí být poskytnuta účastníku k doručení objasnění, zadavatel ji musí stanovit v souladu se zásadami tak, aby byla přiměřená a aby byl zohledněn široký rozsah žádosti. Navrhovatel dále připomíná, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách odkázal na výzvu k podání nabídek, v níž bylo stanoveno předpokládané zahájení stavebních prací v rozsahu I. etapy na srpen 2023, neboť zadavatel považuje letní měsíce hlavními měsíci stavební sezóny, přičemž zadavatel rovněž uvedl, že: „stanovil přiměřenou lhůtu pro písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny ve vztahu ke svým potřebám.“. Navrhovatel dodává, že žádost o objasnění MNNC se považuje za žádost podle § 46 odst. 1 zákona a zadavatel ji tak může požadovat opakovaně, může být dále upřesňována a zadavatel může také prominout lhůtu, která jím byla k objasnění stanovena, případně ji prodloužit. Ohledně argumentu zadavatele, podle něhož se jedná o možnost, kterou ve vztahu ke skutečnosti, že neobdržel objasnění MNNC a předpokládal zahájení stavebních prací v srpnu 2023 nevyužil, navrhovatel uvádí, že odůvodnění hlavní stavební sezónou postrádá právní relevanci, resp. není omluvou pro zadavatele, aby mohl rezignovat na zákonná pravidla a principy. Z tohoto důvodu má tak navrhovatel za to, že se zadavatel dopustil porušení zásady přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona.

12.         Navrhovatel dále namítá, že zadavatel při určení předmětné lhůty nezvážil časové období, do kterého je průběh zadávacího řízení zasazen, a to letní prázdniny, při nichž lze očekávat větší množství absence oprávněných pracovníků, tudíž potřebu prodloužení jakékoli lhůty. V tomto období pravidelně dochází k určitému „zpomalení“ administrativních činností, zejména z důvodu „zvýšené absence zaměstnanců čerpajících dovolené, a tedy nutnosti setrvat mimo pracoviště.“. Lhůta v rozsahu 3 pracovních dnů by tak měla mít v jiném období roku odlišnou relevanci, než v období vrcholících letních prázdnin a dovolených.

13.         K nedoložení zdůvodnění MNNC navrhovatel rovněž podotýká, že na žádost o zdůvodnění MNNC nezareagoval ve stanovené lhůtě proto, že lhůta pro písemné zdůvodnění domnělé MNNC nebyla učiněna po právu a rovněž nebyla stanovena s přihlédnutím k rozsahu žádosti. K marnému uplynutí lhůty doručení objasnění navrhovatel dodává, že kompetentní osoby, které mají předmětné záležitosti na starosti, čerpaly dlouhodobě plánovanou dovolenou a ve lhůtě poskytnuté zadavatelem by se nepodařilo, s ohledem na rozsah žádosti, obstarat požadované údaje a podklady, i kdyby navrhovatel na žádost ve lhůtě zareagoval. Navrhovatel také poukazuje na možné prominutí zmeškání lhůty ze strany zadavatele dle § 46 zákona. O samotné žádosti o zdůvodnění MNNC se navrhovatel dozvěděl až po uplynutí stanovené lhůty, přičemž zadavatel je schopen tuto skutečnost ověřit v elektronickém nástroji, a lze předpokládat, že tato informace byla zadavateli známa již v okamžiku rozhodování o vyloučení navrhovatele.

14.         Navrhovatel dále navazuje na svoji předchozí argumentaci k § 46 odst. 1 zákona a uvádí, že zadavatel může, spolu s prominutím zmeškání lhůty či jejím prodloužením, přijmout nabídku, která MNNC obsahuje v souladu s § 48 odst. 4. Zadavatel však žádný z těchto postupů nezvolil a přistoupil k okamžitému vyloučení navrhovatele a k výběru vybraného dodavatele, jehož nabídková cena je o více než 11,5 mil. Kč vyšší než nabídková cena navrhovatele, přičemž tento postup navrhovatel považuje za ukvapený a nepřiměřený. K danému navrhovatel dodává, že je „nadále připraven rozptýlit pochybnosti o nabídkové ceně, její výši opakovaně potvrdit jako správně a odborně kalkulovanou, tj. poskytnout odůvodnění domnělé MNNC dle požadavků zadavatele bez jakýchkoli obstrukcí (pakliže mu bude umožněna další účast v zadávacím řízení).“. K tomuto navrhovatel dále shrnuje, že zadavatel nakládá s veřejnými prostředky a tato skutečnost z něj činí specifický subjekt, který nemůže při zajišťování svých potřeb jednat neadekvátně, a proto jeho postup považuje za rozporný se zásadami 3E.

15.         Navrhovatel dále v návrhu namítá nezákonné omezení komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem. Předně navrhovatel zdůrazňuje, že zadavatel je v souladu s § 211 zákona povinen při elektronické komunikaci umožnit dodavatelům v zadávacím řízení i jiné prostředky komunikace nežli elektronický nástroj, a to např. datovou schránku či e-mail, jelikož prostředky elektronické komunikace musí být obecně dostupné a nediskriminační. Navrhovatel dále sděluje, že se dle jeho názoru zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil k dotčené části uvedené argumentace uvedené v námitkách, jelikož odkazuje na ustanovení výzvy k podání nabídek a komentářovou literaturu, které potvrzují tvrzení navrhovatele.

16.         Navrhovatel shrnuje, že zadavatel postupoval v rozporu s § 211 zákona, když omezil prostředky komunikace pro objasnění domnělé MNNC výlučně na elektronický nástroj, neboť až na výjimky, kdy musí komunikace probíhat výlučně skrze elektronický nástroj, mohou zadavatelé a dodavatelé využít také jiné prostředky elektronické komunikace. Zadavatel proto podle navrhovatele pochybil, když připustil jedinou možnost elektronické komunikace. Navrhovatel dále uvádí, že po účastnících zadávacího řízení nelze požadovat, aby svá podání či podněty k veřejné zakázce podávali pouze jedním komunikačním kanálem, jelikož pokud by podání mělo směřovat např. proti nesprávně fungujícímu elektronickému nástroji, bylo by zadavatelem fakticky vyloučeno jejich podání a tím zmařen případný přezkum veřejné zakázky, k čemuž navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu ze dne 25. 7. 2018, sp. zn. ÚOHS-S0025/2018 v obdobné věci. Navrhovatel má z výše uvedených důvodů za to, že elektronická komunikace může probíhat jakoukoliv zákonem připuštěnou formou (až na výjimky, které nejsou ve věci relevantní) a že zadavatel nepostupoval v souladu se zásadou transparentnosti a přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona a § 211 zákona.

17.         Navrhovatel rovněž namítá nedostatečné odůvodnění rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel uvádí,žedle § 245 odst. 1 zákona je zadavatel povinen vypořádat se s argumentací v námitkách tak, aby navrhovateli poskytl ucelený obrázek o svém postoji k dané věci a navrhovatel tak mohl posoudit, zda podá ve věci návrh, či nikoli. Navrhovatel má za to, že své povinnosti zadavatel nedostál, když k zásadní části argumentace uvedl, že postupoval v souladu se zákonem a výklad navrhovatele odmítá, přičemž k rozhodovací praxi Úřadu, soudní judikatuře ani porušení principů 3E se zadavatel nevyjádřil. Navrhovatel podotýká, že ve vztahu k žádosti o zdůvodnění MNNC s odkazem na § 113 zákona je zadavatel povinen postupovat dle pravidel obsažených v tomto ustanovení, tj. dle podrobnějších a přísnějších pravidel doplňujících obecnou úpravu § 48 odst. 4 zákona. Zadavatel však povinnosti ve vztahu k žádosti o zdůvodnění MNNC a následnému vyloučení opominul a dopustil se tak porušení zákona. Navrhovatel shrnuje, že uvedenou částí námitek se zadavatel rovněž nezabýval.

18.         Navrhovatel uzavírá, že odůvodnění rozhodnutí o námitkách lze v určitých pasážích považovat za nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost, jelikož vyjádření zadavatele nebylo dostatečně určité a jednoznačné. Za nedostatečné navrhovatel označuje kupříkladu obecné konstatování zadavatele, že namítaného pochybení se nedopustil, a z toho důvodu námitky shledává nerelevantními, neboť přímo ze zákonného ustanovení plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecnými sděleními, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na přezkoumatelných skutečnostech.

19.         Závěrem navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 31. 7. 2023 a zadavatel provedl nové posouzení a hodnocení nabídek při zohlednění všech relevantních skutečností, nebo aby Úřad rozhodl o zrušení rozhodnutí o námitkách, pokud jeho odůvodnění shledá nepřezkoumatelným.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

20.         Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 8. 9. 2023 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 8. 9. 2023.

21.         Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

22.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 11. 9. 2023.

23.         Dne 19. 9. 2023 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele k návrhu.

24.         Dne 26. 9. 2023 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky přípis zadavatele obsahující přístupové údaje k elektronickému nástroji dle § 262a zákona.

Vyjádření zadavatele k návrhu

25.         V úvodu vyjádření zadavatel uvádí, že ačkoli obdržel stejnopis návrhu prostřednictvím datové schránky dne 8. 9. 2023, zpráva neobsahovala doklad o složení kauce dle § 251 odst. 1 zákona, a proto žádá, aby Úřad ověřil správnost postupu navrhovatele.

26.         Dále zadavatel v reakci na část návrhu týkající se nezákonnosti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení vyslovil názor, že ve své žádosti o zdůvodnění MNNC postupoval správným způsobem, když nevycházel při identifikaci MNNC primárně z odchylky průměrných cen jednotlivých účastníků zadávacího řízení, nýbrž vycházel z negativních zkušeností z rekonstrukcí, obnov, výstaveb vodovodů a kanalizací, tj. nedodržení smluvních závazků zhotovitele, tlaky na vícepráce či nedodržení kvality prací apod. Z tohoto důvodu byla podle navrhovatele složitost veřejné zakázky popsána také v žádosti o zdůvodnění MNNC: „Zadavatel požaduje, aby účastník rovněž doložil prohlášení, že účastník si je vědom složitosti předmětu veřejné zakázky (ztížené podmínky, složité postupy prací, postupné přepojování vodovodních řadů, kanalizačních stok i všech přípojek po částech do provozu), a že nabídková cena uvedena v nabídce účastníka u výše uvedených položek je konečná a tyto práce budou provedeny v souladu s projektovou dokumentací.“. S tvrzením navrhovatele, že se zadavatel zabýval primárně odchylkou průměrných nabídkových cen účastníků a posuzoval MNNC ve vztahu k předmětu veřejné zakázky pouze subsidiárně, se zadavatel neztotožňuje.

27.         K namítané nepřiměřenosti lhůty pro písemné zdůvodnění MNNC zadavatel sděluje, že trvá na své argumentaci uvedené v rozhodnutí o námitkách, přičemž v návrhu samotném spatřuje protimluv, když navrhovatel v návrhu tvrdí, že: „odůvodnění typu, že Zadavatel chtěl využít letní měsíce jako hlavní stavební sezónu, postrádá právní relevanci (…)“, a současně dodává, že zadavatel při stanovení předmětné lhůty nezvážil časové období, tj. letní prázdniny, při nichž lze očekávat větší množství absence pracovníků. Zadavatel v souvislosti s uvedeným upozorňuje, že lhůty dané zákonem neznají žádné letní prázdniny.

28.         K obsahu požadovaného zdůvodnění MNNC zadavatel dále uvádí, že údaje, které požadoval objasnit, nevyžadovaly svým rozsahem ani složitostí určení delší lhůty, či jejího prodloužení, jelikož s těmito informacemi musel účastník pracovat již v rámci sestavování nabídky. Zadavatel také dodává, že opakované dotázání či prodloužení lhůty, jsou postupy zadavatele, které může využít, nikoli povinnostmi zadavatele dle zákona. K tvrzení, že zadavateli bylo známo neseznámení se navrhovatele s žádostí o zdůvodnění MNNC již v okamžiku jeho vyloučení, zadavatel uvádí, že není povinností zadavatele kontrolovat doručení a přečtení zpráv přes profil zadavatele. K akceptování nabídky, která obsahuje MNNC v souladu s § 48 odst. 4 zákona zadavatel sděluje, že se jedná rovněž o možnost, nikoli zákonnou povinnost zadavatele. K tvrzení o nedodržení zásad 3E zadavatel uvádí, že trvá na své argumentaci z rozhodnutí o námitkách.

29.         Ve vztahu k namítanému nezákonnému omezení komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem zadavatel nejprve uvádí, že trvá na své argumentaci v rozhodnutí o námitkách a dodává, že v žádosti o zdůvodnění MNNC neuvedl, že bude komunikovat výhradně prostřednictvím elektronického nástroje na profilu zadavatele, a že rovněž nikde neuvedl, že by navrhovatel nemohl použít jiný prostředek elektronické komunikace. Pokud by jiný prostředek využil obdobně, jako tomu učinil při podávání námitek, zadavatel by tento prostředek uznal. Zadavatel má taktéž za to, že navrhovatel měl podat námitky vůči způsobu komunikace do konce lhůty pro podání nabídek, neboť se jedná o jednu ze zadávacích podmínek stanovenou zadavatelem.

30.         K namítanému nedostatečnému odůvodnění rozhodnutí o námitkách zadavatel sděluje, že při posuzování MNNC postupoval v souladu se zákonem, přičemž navrhovatel nikde neuvedl „správný“ zákonný postup při identifikaci MNNC a pouze konstatuje, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k žádosti o zdůvodnění MNNC a následnému vyloučení opominul. K tvrzení navrhovatele o nesrozumitelnosti a nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách zadavatel uvádí, že v zákonných lhůtách nelze s navrhovatelem polemizovat nad výkladem zákona a pokud zákon neobsahuje povinnost zadavatele některý úkon učinit, nemůže jej navrhovatel po zadavateli požadovat. Zadavatel shrnuje, že navrhovatele vyloučil na základě skutečnosti, že ve stanovené lhůtě nedoložil písemné zdůvodnění dle § 46 a § 113 zákona.

Další průběh správního řízení

31.         Usnesením ze dne 17. 10. 2023 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

32.         Rozhodnutím ze dne 20. 10. 2023 nařídil Úřad zadavateli z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavření smlouvy na šetřenou veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení předmětného správního řízení.

33.         Dne 24. 10. 2023 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

34.         V písemném vyjádření nejprve navrhovatel ve vztahu k tvrzení zadavatele, že návrh je neúplný, když neobsahuje doklad o složení kauce uvádí, že doklad o složení kauce je dle § 251 odst. 1 zákona nezbytné doručit Úřadu, nikoli zadavateli, což navrhovatel učinil.

35.         Navrhovatel se dále vyjadřuje k argumentaci zadavatele k identifikaci MNNC a uvádí, že zadavatel se snaží „zahladit“ svůj nezákonný postup ve vztahu k identifikaci MNNC ve smyslu ustanovení § 28 odst. 1 písm. o) zákona, přičemž opakuje odůvodnění obsažené v rozhodnutí o námitkách, které nelze považovat za dostatečné. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel v žádosti o zdůvodnění MNNC explicitně uvádí, že cena za vybrané položky se jeví jako MNNC, „jelikož nabídková cena účastníka je o více jak 30% nižší oproti průměrným cenám všech účastníků“, přičemž také ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 20. 7. 2023 a její přílohy č. 2 jednoznačně plyne, jakým způsobem zadavatel MNNC identifikoval, a že tato identifikace MNNC je rozporná se zákonem.

36.         Navrhovatel dále ve vztahu k otázce nepřiměřenosti lhůty pro písemné zdůvodnění MNNC připomíná, že zákon sice nestanovuje minimální délku lhůty, která má být účastníkovi zadávacího řízení k objasnění poskytnuta, avšak musí být stanovena přiměřeně v souladu se zásadami. S ohledem na rozsah žádosti o zdůvodnění MNNC, tj. zdůvodnění 25, resp. 52 položek soupisu prací s tím, že některé z nich byly opakovaně identifikovány v různých stavebních objektech, považuje navrhovatel stanovenou lhůtu za nepřiměřenou, a to i za předpokladu, že by navrhovatel požadovanými informacemi disponoval či disponovat měl. Navrhovatel rovněž nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že navrhovatel s požadovanými informacemi pracoval již při sestavení nabídky, jelikož v samotné nabídce účastníci neodůvodňují konstrukci svých nabídkových cen či jednotlivých položek a zadavatel požadoval nový typ informací, když zpochybnil realizovatelnost nabídky za danou nabídkovou cenu. Navrhovatel se zároveň domnívá, že zadavatel se při určování délky lhůty ocitl v časové tísni, neboť zahájil zadávací řízení na začátku letních prázdnin, přičemž stavební práce měl v úmyslu zahájit již v srpnu téhož roku, a z toho důvodu se následně pokoušel ušetřit čas při jiných úkonech. Navrhovatel však má za to, že skutečnost, že zadavatel nezahájil realizaci zadávacího řízení dříve, nemůže být přičítána k jeho tíži.

37.         K namítanému nezákonnému omezení komunikace navrhovatel uvádí, že žádost o zdůvodnění MNNC obsahovala jasný požadavek zadavatele, že „objasnění a doplnění bude doručeno elektronicky pomocí elektronického nástroje na profilu zadavatele“. Tato pasáž má podle navrhovatele indikovat, že k zaslání objasnění měl být použit elektronický nástroj, nikoliv jiný přípustný prostředek elektronické komunikace a jiný výklad by odporoval tomuto imperativnímu pokynu zadavatele. Navrhovatel má za to, že pokud omezení možnosti komunikace nebylo záměrem, měla být forma komunikace v žádosti o zdůvodnění MNNC vyjádřena odlišně, neboť takto byl navrhovatel přesvědčen, že objasnění musí zaslat výlučně prostřednictvím profilu zadavatele a že byl omezen na svých právech. K uvedenému navrhovatel dodává, že výtka spočívající v omezení komunikace obsažená v námitkách i návrhu nebyla směřována proti nastavené komunikaci v zadávacím řízení, nýbrž jen ve vztahu k žádosti o zdůvodnění MNNC.

38.         K namítanému nedostatečnému odůvodnění rozhodnutí o námitkách navrhovatel ve vztahu k argumentaci zadavatele sděluje, že cílem námitek ani návrhu není polemika ohledně zákona, ale snaha o zajištění zákonného postupu a náprava právně závadného stavu.

39.         Závěrem navrhovatel shrnuje, že rozhodnutí o námitkách nedostálo požadavkům dle ustanovení § 245 odst. 1 zákona a odkazuje na argumentaci uplatněnou v návrhu.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

40.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení, a na základě vlastních zjištění konstatuje, že rozhodl dle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

41.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

42.         Podle § 28 odst. 1 písm. o) zákona se pro účely tohoto zákona mimořádně nízkou nabídkovou cenou rozumí nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

43.         Podle § 46 odst. 1 zákona může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

44.         Podle § 48 odst. 1 zákona může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených zákonem, a to kdykoli v průběhu zadávacího řízení.

45.         Podle § 48 odst. 4 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.

46.         Podle § 113 odst. 1 zákona provede zadavatel posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny před odesláním oznámení o výběru dodavatele.

47.         Podle § 113 odst. 4 zákona zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46 zákona, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že

a)      při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a

b)      neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

48.         Podle § 113 odst. 6 zákona zadavatel posoudí objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučí, pokud z objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny vyplývá, že

a)      nabídková cena je mimořádně nízká nabídková cena z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona,

b)      nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník zadávacího řízení není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; jestliže je účastník zadávacího řízení vyloučen z tohoto důvodu, informuje zadavatel o této skutečnosti Evropskou komisi, nebo

c)      neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona.

49.         Podle § 211 odst. 3 zákona musí písemná komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem probíhat elektronicky s výjimkou případů, kdy

a)      použití elektronické komunikace s ohledem na zvláštní povahu veřejné zakázky vyžaduje zvláštní nástroje, zařízení nebo formáty souborů, jež nejsou obecně dostupné nebo podporované obecně dostupnými aplikacemi; za obecně dostupné se nepovažují aplikace používané k popisu předmětu plnění, které používají formáty souborů, jež nelze zpracovat pomocí žádné jiné aplikace s otevřeným zdrojovým kódem nebo obecně dostupné aplikace, nebo se na ně vztahují komerčně poskytované licence a zadavatel je nemůže zpřístupnit pro stažení nebo používání na dálku,

b)      použití elektronické komunikace vyžaduje zvláštní kancelářské vybavení, které zadavatelé běžně nemají k dispozici,

c)      zadávací podmínky vyžadují předložení vzorků nebo modelů, které nemohou být předloženy za použití elektronické komunikace, nebo

d)      použití jiné než elektronické komunikace je nezbytné z důvodu narušení zabezpečení elektronické komunikace nebo z důvodu ochrany zvláště citlivé povahy informací, přičemž požadovanou úroveň zabezpečení nelze řádně zajistit běžně dostupnými elektronickými nástroji nebo nástroji podle § 103 odst. 3.

50.         Zadavatel může podle ustanovení § 213 odst. 1 zákona použít elektronické nástroje pouze za předpokladu, že použití těchto elektronických nástrojů neporušuje zákaz diskriminace a tyto elektronické nástroje jsou s ohledem na předmět veřejné zakázky obecně dostupné a slučitelné s běžně užívanými informačními a komunikačními technologiemi. Použití elektronického nástroje musí být pro dodavatele bezplatné.

51.         Podle § 4 odst. 1 věty první vyhlášky č. 260/2016 Sb., o stanovení podrobnějších podmínek týkajících se elektronických nástrojů, elektronických úkonů při zadávání veřejných zakázek a certifikátu shody (dále jen „vyhláška“), je doručením prostřednictvím elektronického nástroje okamžik přijetí datové zprávy na elektronickou adresu adresáta datové zprávy v elektronickém nástroji.

52.         Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

53.         Podle čl. 5. výzvy k podání nabídek „Předmětem veřejné zakázky je výběr zhotovitele na následující stavbu v souladu se zadávacími podmínkami.

(…)

Předpokládané zahájení:

-          1. etapa: srpen 2023.

Doba realizace je 4 měsíce ode dne protokolárního předání staveniště.

-          2. etapa: duben 2024.

Doba realizace je 4 měsíce ode dne protokolárního předání staveniště.“.

54.         Termín podání nabídek byl vymezen čl. 12.3 výzvy k podání nabídek následovně:

„Nabídky budou odevzdány do 17.07.2023 do 08:00 hodin. Nabídky je možno podávat pouze

elektronicky pomocí profilu zadavatele (…).“.

55.         V článku 4. výzvy k podání nabídek je uvedeno, že „Zadávací dokumentace je v souladu s § 96 odst. 1 zákona k dispozici na profilu zadavatele (…) Nabídky budou přijímány pouze elektronicky pomocí profilu zadavatele.“

56.         V čl. 10.5 výzvy k podání nabídek je uvedeno, že „Nabídky je možno podávat pouze elektronicky pomoci elektronického nástroje na profilu zadavatele (…)“.

57.         V čl. 11.1 výzvy k podání nabídek se uvádí, že „Dodavatel je oprávněn po zadavateli požadovat vysvětlení zadávací dokumentace na základě elektronické žádosti podané prostřednictvím elektronického nástroje na profilu zadavatele. (…).“.

58.         V čl. 12.5 výzvy k podání nabídek je uvedeno, že „Tato zakázka je realizována pomocí elektronického nástroje na profilu zadavatele (…). Veškerá komunikace bude probíhat prostřednictvím profilu zadavatele na výše uvedené adrese.“

59.         Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 20. 7. 2023 se uvádí následující:

„Přizvaný odborník provedl jako první úkon hodnocení nabídek. (…)

Přizvaný odborník posoudil mimořádně nízkou nabídkovou cenu v souladu s § 113 zákona – viz příloha protokolu. Přizvaný odborník shledal nabídkovou cenu účastníka č. 6[1] jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Průměrná nabídková cena účastníka č. 6 je o více jak 30 % nižší než průměr všech nabídkových cen.

Přizvaný odborník doporučuje zadavateli vyzvat účastníka č. 6 k písemnému zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny v souladu s ustanovením § 46 zákona a § 113 zákona.

Přizvaný odborník doporučuje následující znění písemného zdůvodnění:

Zadavatel požaduje zdůvodnění způsobu stanovení nabídkové ceny u položek soupisu prací, které jsou uvedené ve stavebních objektech:

D1-001 Stoka E, E1

(…)

D1-002 Obnova vodovodu v ul. Vančurova

(…)

D01-003 Přípojky splaškové kanalizace

(…)

D1-004 Vodovodní přípojky

(…)

D1-005 VRN

(…)

D2-001 Stoka F, F-1, F-1-1

(…)

D2-002 Obnova vodovodu v ul. Husova a 5. května

(…)

D2-004 Přípojky splaškové kanalizace

(…)

D2-010 VRN

(…)“.

60.         Příloha č. 2 žádosti o zdůvodnění MNNC obsahuje tabulku s rozpisem odchylek v nabídkových cenách všech 6 nabídek na veřejnou zakázku. Tabulka obsahuje jak dílčí nabídkové ceny za všechny stavební objekty dle výkazu výměr[2] a jejich procentuálně i finančně vyjádřené odchylky od průměrných hodnot ostatních nabídek, tak obdobné porovnání celkových nabídkových cen s průměrnou nabídkovou cenou všech podaných nabídek. V tabulce jsou přitom u jednotlivých nabídek jako hodnoty procentuální odchylky celkové nabídkové ceny od průměru nabídkových den uvedeny kromě číselně vyjádřeného finančního rozdílu i procentuální odchylky, a to ve výši 2 %, 5 %, 6 %, 8 %, 14 % a -34 %.

61.         Dne 20. 7. 2023 odeslal zadavatel navrhovateli žádost o zdůvodnění MNNC, podle níž „Zadavatel veřejné zakázky (…) v souladu s ustanovením § 46 zákona a § 113 zákona vyzývá k písemnému zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.

Zadavatel požaduje zdůvodnění způsobu stanovení nabídkové ceny u položek soupisu prací, které jsou uvedené ve stavebních objektech:

D1-001 Stoka E, E1

(…)

D1-002 Obnova vodovodu v ul. Vančurova

(…)

D01-003 Přípojky splaškové kanalizace

(…)

D1-004 Vodovodní přípojky

(…)

D1-005 VRN

(…)

D2-001 Stoka F, F-1, F-1-1

(…)

D2-002 Obnova vodovodu v ul. Husova a 5. května

(…)

D2-004 Přípojky splaškové kanalizace

(…)

D2-010 VRN

(…)

Tyto položky ve výše uvedených stavebních objektech se zadavateli jeví jako mimořádně nízká nabídková cena, jelikož nabídková cena účastníka je o více jak 30% nižší oproti průměrným cenám všech účastníků.

Zadavatel požaduje, aby účastník rovněž doložil prohlášení, že účastník si je vědom složitosti předmětu veřejné zakázky (ztížené podmínky, složité postupy prací, postupné přepojování vodovodních řadů, kanalizačních stok i všech přípojek po částech do provozu), a že nabídková cena uvedena v nabídce účastníka u výše uvedených položek je konečná a tyto práce budou provedeny v souladu s projektovou dokumentací.

Zadavatel dále požaduje potvrzení účastníka, že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky a že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

Výše uvedené objasnění a doplnění bude doručeno elektronicky pomoci elektronického nástroje na profilu zadavatele (…) v přiměřené lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti.“.

62.         Jak vyplývá z detailu zprávy doručované prostřednictvím elektronického nástroje, žádost o zdůvodnění MNNC byla navrhovatelem přečtena dne 9. 8. 2023.

63.         Ve Zprávě o posouzení nabídek II ze dne 26. 7. 2023 se uvádí, že „Zadavatel prostřednictvím přizvaného odborníka požádal dne 20.07.2023 účastníka č. 6 o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 113 zákona. Ve stanovené lhůtě zadavatel písemné zdůvodnění neobdržel. (…)“.

64.         Dne 27. 7. 2023 zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, přičemž v rozhodnutí o vyloučení zadavatel uvedl, že „požádal účastníka o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny dle § 113 zákona. Žádost byla zaslána přes elektronický nástroj zadavatele.

Účastník ve stanovené lhůtě písemné zdůvodnění nedoložil.

Zadavatel rozhodl o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení v souladu s § 48 odst. 4 zákona.“.

65.         Dne 31. 7. 2023 odeslal zadavatel navrhovateli prostřednictvím elektronického nástroje oznámení o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení spolu s kopií rozhodnutí o vyloučení. Jak vyplývá z detailu zprávy doručované prostřednictvím elektronického nástroje, oznámení o vyloučení bylo navrhovatelem přečteno dne 9. 8. 2023.

Právní posouzení

66.         Úřad rekapituluje, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že podle zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 20. 7. 2023 bylo zadavateli přizvaným odborníkem doporučeno, aby si od navrhovatele vyžádal zdůvodnění MNNC ve vztahu k vybraným stavebním objektům (k 9 z celkových 15), což zadavatel učinil, když si na základě žádosti o zdůvodnění MNNC datované dnem 20. 3. 2023 (a odeslané a doručené[3] téhož dne navrhovateli) od navrhovatele vyžádal příslušné zdůvodnění MNNC. Navrhovatel však odpověď na uvedenou žádost ve stanovené lhůtě (3 pracovní dny) zadavateli nedoručil (jelikož se s obsahem žádosti o zdůvodnění MNNC seznámil až dne 9. 8. 2023, a tedy po uplynutí zadavatelem stanovené lhůty). Z uvedeného důvodu tak zadavatel navrhovatele s odkazem na § 48 odst. 4 zákona rozhodnutím ze dne 27. 7. 2023, doručeným navrhovateli dne 31. 7. 2023, vyloučil.

67.         Z obsahu podaného návrhu je zřejmé, že směřuje nejen proti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, ale i proti postupu zadavatele, který samotnému vyloučení navrhovatele předcházel, tj. proti postupu zadavatele v souvislosti s posouzením nabídky navrhovatele z hlediska MNNC a proti obsahu žádosti o zdůvodnění MNNC. V předmětném případě se přitom nabízí otázka, zda námitky navrhovatele (a potažmo návrh) proti takovému úkonu zadavatele byly podány v zákonných lhůtách, Úřad poukazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0121/2017/VZ-31203/2017/300/PSe, z něhož plyne, že „[a]by se z dodavatele stal stěžovatel, který může zadavateli podat námitky, musí k tomuto předpokladu současně nastat předpoklad další. Tímto dalším předpokladem je okolnost, že takovému dodavateli v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. (…) není možné posuzovat domnělé protiprávní jednání odděleně bez toho, zda v důsledku něj hrozí nebo vznikla újma, resp. že tím domněle protiprávním jednáním, jež má způsobilost být posléze v přezkumném řízení napraveno, je právě a jen to jednání zadavatele, v jehož důsledku dodavateli hrozí nebo vznikla újma.“[4]. V souladu se závěry předsedy Úřadu uvedenými v citovaném druhostupňovém rozhodnutí tedy Úřad musí určit okamžik, kdy navrhovateli v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele (tzn. v šetřeném případě v důsledku postupu zadavatele při posouzení nabídky navrhovatele z hlediska MNNC a obsahu žádosti o zdůvodnění MNNC) začala hrozit nebo vznikla újma na jeho právech. Okamžikem, kdy se navrhovatel vůbec poprvé dozvěděl o tom, že mu v důsledku domnělého porušení zákona (v důsledku postupu zadavatele při posouzení nabídky navrhovatele z hlediska MNNC a obsahu žádosti o zdůvodnění MNNC) hrozí nebo vznikla újma, je tak okamžik doručení rozhodnutí o vyloučení. Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, zadavatel navrhovatele vyloučil rozhodnutím o vyloučení, které mu oznámil dne 31. 7. 2023 a své námitky navrhovatel doručil zadavateli dne 15. 8. 2023. Vzhledem k tomu, že námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli, je zřejmé, že námitky navrhovatele proti postupu zadavatele v souvislosti s posouzením jeho nabídky z hlediska MNNC a proti obsahu žádosti o zdůvodnění MNNC byly podány v zákonné lhůtě.

68.         Ve vztahu k právě projednávané věci Úřad v obecné rovině podotýká, že zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení dle ustanovení § 48 odst. 1 zákona limitován taxativně vymezenými důvody, a to tak, že jej může vyloučit pouze z důvodů zákonem stanovených. Mezi tyto důvody spadá mj. možnost vyloučení účastníka ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 4 zákona, a to tehdy, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje MNNC, která nebyla tímto účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.

69.         V přezkoumávaném případě zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 4 zákona právě z toho důvodu, že na písemnou žádost o zdůvodnění MNNC navrhovatel nereagoval, a tedy MNNC nezdůvodnil. Skutečnost, že navrhovatel na písemnou žádost o zdůvodnění MNNC neodpověděl přitom není nikterak sporná, když ani navrhovatel nerozporuje, že na předmětnou žádost o zdůvodnění MNNC nereagoval vůbec. Vzhledem k tomu, že však navrhovatel zpochybnil, zda byl zadavatel vůbec oprávněn od navrhovatele žádat zdůvodnění MNNC, když zpochybnil jeho postup při posouzení MNNC (z hlediska postupu dle § 113 zákona) je nutno posoudit, zda zadavatel postupoval při posouzení nabídky navrhovatele z hlediska MNNC v souladu se zákonem, a zda tedy nedoručení zdůvodnění MNNC navrhovatelem mohlo být oprávněným důvodem pro vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení.

70.         Šetřená veřejná zakázka je zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení, tedy v řízení, pro které se ustanovení § 113 zákona o MNNC obecně nepoužije (jak vyplývá z § 53 odst. 6 zákona). Dle § 53 odst. 4 zákona však současně platí, že zadavatel může ve zjednodušeném podlimitním řízení použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim. I ve zjednodušeném podlimitním řízení má tedy zadavatel právo se MNNC ve smyslu § 113 zákona zabývat. Pokud toto své právo využije, postupuje při posuzování MNNC podle pravidel stanovených v § 113 zákona.

71.         Úřad k problematice MNNC předně uvádí následující. Zákon v ustanovení § 28 odst. 1 písm. o) definuje MNNC jako nabídkovou cenu nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Úřad v obecné rovině k posouzení MNNC uvádí, že jeho smyslem je rozpoznat nabídky, které evokují na straně zadavatele oprávněné pochybnosti o tom, zda daný účastník zadávacího řízení bude schopen za takovou nabídkovou cenu předmět veřejné zakázky řádně plnit. Otázkou účelu institutu MNNC se zabýval Nejvyšší správní soud např. ve svém rozsudku sp. zn. 5 As 180/2016 ze dne 14. 9. 2017, v němž konstatoval, že »[s]myslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede nereálnou cenu, za níž není možné z objektivních důvodů realizovat plnění veřejné zakázky, která by vedla například k nedokončení, nekvalitnímu splnění, případně nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny. Citované ustanovení má také bránit uchazečům v nabízení objektivně nereálné nabídkové ceny s cílem získat „konkurenční výhodu“ oproti ostatním uchazečům a zvítězit tak v zadávacím řízení.«.

72.         Současně je nutno dodat, že výše uvedená ochrana zadavatele není absolutní a právní úprava obsažená v § 113 zákona zadavatele nenutí, aby byl chráněn „proti své vůli“. To znamená, že i v případě pochybností o tom, zda je nabídnutá cena některým z dodavatelů reálná a je možné za ni konkrétní veřejnou zakázku z ekonomického hlediska smysluplně realizovat, je právem zadavatele se rozhodnout, zda takového dodavatele, o jehož nabídkové ceně má pochybnosti, ze zadávacího řízení vyloučí, či nikoliv. Takový závěr vyplývá i z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 78/2016-383 ze dne 4. 11. 2016, podle něhož »zákon (…) obsahuje v § 48 odst. 4 konstrukci, podle níž v případě nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel účastníka zadávacího řízení může vyloučit (tedy nemusí) – tuto povinnost má pouze ve výjimečných případech, jak na ně pamatuje § 113 odst. 6 tohoto zákona. I z toho zdejší soud nutně dovozuje posun ve vnímání institutu mimořádně nízké nabídkové ceny v tom směru, že nově je upřednostňována odpovědnost samotného zadavatele za uzavření smlouvy za podmínek pro něj „podezřele výhodných“ před nezměnitelným následkem spočívajícím v nemožnosti takovou smlouvu uzavřít; (…).«.

73.         V souvislosti s výše uvedeným Úřad pro úplnost dodává, že zákon nicméně i nadále pracuje s obligatorními důvody pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení za situace, kdy je v jeho nabídce obsažena MNNC. Zadavatel musí účastníka zadávacího řízení vyloučit kupříkladu v situaci, kdy z objasnění MNNC vyplývá, že nabídková cena je mimořádně nízká z důvodu porušování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) zákona, kterými jsou zajistit při plnění veřejné zakázky dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovně právních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky; dále, když je nabídková cena mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie; a rovněž, pokud účastník nepotvrdí skutečnosti podle § 113 odst. 4 zákona.

74.         Pokud tedy příslušný účastník zadávacího řízení v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny nepotvrdí, že jeho nabídková cena není mimořádně nízká právě v důsledku porušování povinností vyplývajících z právních předpisů, které se vztahují k předmětu veřejné zakázky, pak zadavatel podle § 113 odst. 6 písm. a) zákona musí takového účastníka ze zadávacího řízení vyloučit, tj. vyloučení je v tomto případě obligatorní. Jestliže tedy zadavatel identifikuje nabídkovou cenu některého z účastníků jako mimořádně nízkou, čili získá o reálnosti jím předložené ceny pochybnosti, je jeho povinností postupovat dle § 113 odst. 4 zákona a vyžádat si od tohoto účastníka písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC.

75.         Pokud tedy dle zadavatele nabídka určitého účastníka obsahuje MNNC, zadavatel požádá tohoto účastníka o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC. Za mimořádně nízkou nabídkovou cenu lze považovat takovou nabídkovou cenu dodavatele, která se jeví jako mimořádně nízká ve vztahu k předmětu veřejné zakázky [srov. definici v § 28 odst. 1 písm. o) zákona]. Z toho vyplývá, že případná existence MNNC musí být poměřována zejména k předmětu konkrétně zadávané veřejné zakázky. Úřad dodává, že jedním z vodítek, na základě nichž zadavatel identifikuje MNNC, však může být i zjištěný průměr nabídkových cen. Tento závěr plyne mj. z rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0368/2021/VZ ze dne 10. 12. 2021, podle něhož »MNNC se sice obecně neposuzuje ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, ani ve vztahu k nabídkovým cenám ostatních účastníků zadávacího řízení, nýbrž s ohledem na § 28 odst. 1 písm. o) zákona ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, avšak tyto informace mohou být, jak ostatně uznává i rozhodovací praxe Úřadu, rozhodně významným vodítkem pro vyvození závěru, zda se o MNNC jedná, či nikoliv.«.

76.         Jelikož navrhovatel spatřuje pochybení zadavatele mj. v tom, že při posouzení nabídky navrhovatele z hlediska případné MNNC poměřoval nabídkovou cenu navrhovatele s nabídkovými cenami ostatních účastníků zadávacího řízení, zabýval se Úřad nejprve touto námitkou.

77.         Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 20. 7. 2023 vyplývá, že přizvaný odborník zadavatele v nabídce navrhovatele spatřoval existenci MNNC dle § 113 zákona, a to zejména proto, že: „[p]růměrná nabídková cena účastníka č. 6[5] je o více jak 30 % nižší než průměr všech nabídkových cen“, a proto doporučil zadavateli vyzvat navrhovatele k jejímu zdůvodnění. Z přílohy č. 2 uvedené zprávy o posouzení a hodnocení nabídek přitom vyplývá, že v rámci posouzení z hlediska MNNC byly posuzovány všechny podané nabídky ve vztahu k průměrným cenám, a to nejen ve vztahu k celkové nabídkové ceně, nýbrž i ve vztahu k dílčím cenám za jednotlivé dílčí stavební objekty. U každého dílčího objektu a u každé nabídky je tedy uveden procentuální rozdíl oproti průměru nabízených cen. Z obsahu následné žádosti o zdůvodnění MNNC dále plyne, že zadavatel navrhovatele ve smyslu § 113 odst. 4 zákona vyzval k objasnění MNNC, kde mj. výslovně uvedl, že: „[z]adavatel požaduje, aby účastník rovněž doložil prohlášení, že účastník si je vědom složitosti předmětu veřejné zakázky (ztížené podmínky, složité postupy prací, postupné přepojování vodovodních řadů, kanalizačních stok i všech přípojek po částech do provozu), a že nabídková cena uvedena v nabídce účastníka u výše uvedených položek je konečná a tyto práce budou provedeny v souladu s projektovou dokumentací.“

78.         Z uvedeného vyplývá, že MNNC byla zprvu identifikována na základě průměrné výše všech nabídkových cen, jelikož nabídka, kterou předložil navrhovatel, obsahovala odchylku ve výši 34 % od průměru nabídkové ceny ostatních účastníků. Z obsahu žádosti o zdůvodnění MNNC nicméně vyplývá, že se zadavatel nezabýval ve vztahu k posouzení MNNC pouze průměrem nabídkových cen, nýbrž přihlédl taktéž ke složitosti předmětu zakázky, když v žádosti o zdůvodnění MNNC rozvádí specifické aspekty předmětu plnění veřejné zakázky, tj. ztížené podmínky, složité postupy prací, postupné přepojování vodovodních řadů, kanalizačních stok i všech přípojek po částech do provozu. Z uvedeného je přitom zřejmá snaha zadavatele o to, aby se ujistil, že navrhovatel trvá na své nabídkové ceně i při vědomí specifičnosti a složitosti předmětu veřejné zakázky, aby se tak vyhnul případnému nedokončení předmětné zakázky, jejímu nekvalitnímu splnění, případně nepřiměřenému navyšování původní nabídkové ceny. Je tedy zřejmé, že zadavatel nabídkovou cenu navrhovatele posuzoval taktéž ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Právě s důrazem na specifickou povahu předmětu této zakázky totiž zadavatel požadoval doložení prohlášení navrhovatele o tom, že nabídková cena účastníka je konečná a práce budou provedeny v souladu s projektovou dokumentací. 

79.         Nadto Úřad akcentuje, že zadavatel se v šetřeném případě při posouzení MNNC neomezil jen na prosté porovnání celkové nabídkové ceny s průměrnou cenou všech podaných nabídek, nýbrž zkoumal i dílčí nabídkové ceny za jednotlivé stavební objekty, a i ty srovnával s dílčími průměrnými cenami všech nabídek. Je tedy zřejmé, že se zabýval nikoli jen celkovou nabídkovou cenou navrhovatele, nýbrž i dílčími cenami tak, aby zjistil, v jakých položkách nabídkové ceny panují pochybnosti o MNNC.

80.         Současně Úřad podotýká, že z obsahu přílohy č. 2 zprávy o posouzení a hodnocení nabídek je zcela zřejmé, že i při relativně vysokém počtu podaných nabídek (v počtu 6) nabídková cena navrhovatele nápadně vybočuje z průměrné nabídkové ceny nabídek ostatních účastníků zadávacího řízení, když tyto všechny převyšují průměrnou nabídkovou cenu v rozmezí od 2 do 14 %. Pokud nabídka navrhovatele jako jediná z šesti podaných nabídek ani nedosahuje průměrné nabídkové ceny a je nižší dokonce o desítky procent (přesně o 34 %), má Úřad za to, že právě porovnání s cenami legitimně a zcela logicky mohlo představovat pro zadavatele určité vodítko pro posouzení nabídkové ceny navrhovatele jako mimořádně nízké. Úřad si je vědom toho, že sama tato skutečnost ještě nic nedokládá.  Například v situaci, kdyby měl zadavatel závažné indicie, že se zbývající účastníci zadávacího řízení dopustili protiprávního jednání spočívajícího v zakázané dohodě o ceně, by situace objektivně mohla být zcela jiná. V daném případě však zadavateli nelze mít nijak za zlé a spatřovat protiprávní jednání v tom, že za výše uvedených okolností nabídkovou cenu navrhovatele posoudil jako mimořádně nízkou.

81.         Úřad k uvedenému připomíná, že pokud má zadavatel vzhledem ke konkrétním okolnostem případu objektivně za to, že postup dodavatele přináší pochybnosti o jeho spolehlivosti a bezrizikovosti ve vztahu k předmětné veřejné zakázce, má právo od tohoto dodavatele požadovat rozptýlení těchto pochybností, tj. vyžádat si zdůvodnění MNNC. Vzhledem k výše uvedenému má přitom Úřad za to, že v šetřeném případě zadavatel postupoval v souladu se zákonem [a to včetně posouzení MNNC ve vztahu k předmětu VZ dle § 28 odst. 1 písm. o) zákona], když v nabídce navrhovatele shledal MNNC a vyžádal si následně její zdůvodnění.

K namítané nezákonnosti obsahu žádosti o zdůvodnění MNNC

82.         Co se týče samotného obsahu žádosti o zdůvodnění MNNC, navrhovatel brojí jednak proti nepřiměřenosti délky lhůty stanovené zadavatelem pro doručení zdůvodnění (tj. 3 pracovní dny) a jednak proti stanovenému způsobu komunikace, jímž mělo dojít k doručení příslušného zdůvodnění.

83.         V souvislosti s námitkou navrhovatele směřující vůči nepřiměřenosti délky lhůty pro zdůvodnění MNNC Úřad nejprve připomíná, že v souladu s ustanovením § 113 odst. 4 zákona se žádost o zdůvodnění MNNC považuje za žádost dle § 46 zákona. Rozhodne-li se zadavatel pro využití výzvy k objasnění či doplnění dle § 46 odst. 1 zákona, musí vždy postupovat v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek dle § 6 odst. 1 a 2 zákona, tedy v souladu se zásadou transparentnosti a přiměřenosti a ve vztahu k dodavatelům v souladu se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace. Povinnost stanovit k objasnění či doplnění požadovaných údajů, dokladů, vzorků nebo modelů přiměřenou lhůtu je pak zákonodárcem v citovaném ustanovení zákona výslovně zmíněna. Obecně se k zásadě přiměřenosti Úřad vyjádřil např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0486/2017/VZ-03745/2018/521/RŠu ze dne 6. 2. 2018, v němž uvedl, že „Zásada přiměřenosti vychází z dikce evropských zadávacích směrnic a její výslovné zakotvení do zákona (…) vychází z faktu, že (…) do značné míry (ve srovnání s předcházející právní úpravou) umožňuje zadavatelům přizpůsobit jednotlivé postupy v zadávacím řízení svým individuálním potřebám. Zadavatel tak má určitou míru volnosti při volbě jednotlivých kroků v zadávacím řízení, která je však korigována právě zásadou přiměřenosti. Proporcionalitu či úměrnost je nutné dodržovat nejen při stanovení parametrů a požadavků předmětu plnění veřejné zakázky, ale ve všech fázích zadávacího řízení, a to takovým způsobem, aby postupem zadavatele nedocházelo k omezování hospodářské soutěže.“. Je tedy zřejmé, že dodržení zásady přiměřenosti je vyžadováno ve vztahu k veškerým úkonům zadavatele, přičemž platí, že pokud zákon nestanovuje ani minimální lhůtu k provedení určitého úkonu zadavatele, je pro zákonnost postupu zadavatele nezbytné, aby zadavatel při stanovení příslušné lhůty k předmětnému úkonu zásadu přiměřenosti reflektoval a podrobil tento svůj krok pečlivému posouzení, zda je v reálných možnostech dodavatelů požadavek zadavatele splnit. Je to pak právě zásada přiměřenosti, která je limitujícím faktorem libovůle zadavatele při koncipování jeho požadavků vůči dodavatelům.

84.         V šetřeném případě zadavatel prostřednictvím žádosti o zdůvodnění MNNC navrhovatele požádal o objasnění MNNC u vybraných položek soupisu prací, a to „v přiměřené lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení“ této žádosti. Navrhovatel však požadované zdůvodnění zadavateli neposkytl, ani nepožádal o prodloužení zadavatelem stanovené lhůty a zdůvodnění nedoručil ani po marném uplynutí lhůty. V podaném návrhu navrhovatel uvedl, že na žádost o zdůvodnění MNNC nereagoval včasně, neboť vzhledem k rozsahu požadovaných informací nebyla stanovena po právu a v dostatečné délce, přičemž i kdyby na požadavek zareagoval včasně, nestihl by obstarat veškeré požadované údaje. Současně navrhovatel v návrhu namítl, že zadavatel při stanovení délky lhůty ke zdůvodnění MNNC dostatečně nezohlednil období letních prázdnin spojené se zvýšenou absencí pracovníků z důvodu čerpání dovolených (což dle navrhovatele nastalo i u něj samotného, když kompetentní osoby obstarávající předmětné zadávací řízení čerpaly dovolenou a nestihly na úkon zadavatele včasně reagovat).

85.         Zadavatel ke stanovené délce lhůty pro zdůvodnění MNNC v rozhodnutí o námitkách mj. uvedl, že k rozhodnutí navrhovatele „o podání takové nabídkové ceny musely dle zadavatele vést stěžovatele kvalifikované rozbory a kalkulace jednotlivých položek rozpočtu, které musel mít již při podání své nabídky“. Ve vyjádření k návrhu pak zadavatel mj. sdělil, že „údaje, které požadoval objasnit, nevyžadovaly svým rozsahem ani složitostí delší lhůtu, prodloužení lhůty, neboť s těmito informacemi musel účastník pracovat již při sestavení své nabídky.“.

86.         Byť lze mít za to, že zadavatelem stanovenou lhůtu v délce 3 pracovních dnů by bylo možno bez dalšího považovat za relativně krátkou, ve spojení s obsahem žádosti o zdůvodnění MNNC takto stanovená lhůta nevzbuzuje na první pohled pochybnosti o tom, že by nebylo možno na žádost o zdůvodnění MNNC reagovat a požadované zdůvodnění předložit. Předmětem žádosti totiž nejsou jakkoli složité dotazy (a navíc například v nadměrném počtu dotazů), nýbrž toliko požadavek na vysvětlení vlastních úvah a propočtů navrhovatele (v souvislosti s podezřením o MNNC), které jistě zvažoval při přípravě nabídky.

87.         Úřad rovněž dodává, že ačkoli zadavatel v šetřené věci navrhovateli stanovil lhůtu k doručení zdůvodnění MNNC v délce 3 dnů, jednalo se o dny pracovní a vzhledem k tomu, že den doručení žádosti o zdůvodnění MNNC připadl na čtvrtek 20. 7. 2023, nebyl do běhu lhůty započítán víkend. Navrhovatel tak měl fakticky k dispozici lhůtu v délce 5 dnů pro seznámení se s obsahem elektronické zprávy.

88.         Nadto Úřad podotýká, že ačkoli zadavatel ve vyjádření k návrhu uvádí, že položky nevyžadovaly svým rozsahem ani složitostí prodloužení lhůty ke zdůvodnění, nelze bez dalšího předjímat, že v případě, kdy by navrhovatel včasně požádal o prodloužení dané lhůty (či požádal o prominutí zmeškání lhůty ještě před jeho vyloučením z účasti v zadávacím řízení), by této žádosti zadavatel nevyhověl. Již v rozhodnutí o námitkách totiž zadavatel uvedl, že možností požádat o prodloužení stanovené lhůty navrhovatel disponoval, ale nevyužil ji. Úřad nicméně upozorňuje, že obecně nelze po zadavateli požadovat, aby přistoupil k prominutí zmeškání lhůty, neboť prominutí zmeškání lhůty je dalším z řady institutů, jejichž použití je fakultativní a zadavatel není povinen jej využít.

89.         Úřad však předně konstatuje, že se v situaci, kdy navrhovatel zadavateli nepředložil zdůvodnění MNNC vůbec, a tedy ani po lhůtě stanovené zadavatelem v žádosti o zdůvodnění MNNC, a s touto žádostí se seznámil až dne 9. 8. 2023, kdy si (dle detailu zprávy doručované prostřednictvím elektronického) přečetl doručovanou zprávu zadavatele obsahující žádost o zdůvodnění MNNC, tj. až 20. den po doručení žádosti o zdůvodnění MNNC a navíc až v měsíci srpnu, kdy podle čl. 5. výzvy k podání nabídek zadavatel předpokládal zahájení plnění veřejné zakázky, vyvstávají zásadní pochybnosti o tom, zda motivem navrhovatele pro podání námitek a návrhu směřujícím vůči postupu zadavatele v předmětném zadávacím řízení není toliko snaha zvrátit své vlastní pochybení. Pokud by navrhovatel projevoval upřímný a skutečný zájem o řádné obhájení své nabídkové ceny, nepochybně by buďto požádal o prodloužení stanovené lhůty pro doručení zdůvodnění MNNC nebo by toto zdůvodnění doručil zadavateli dodatečně a požádal o prominutí zmeškání lhůty, což však navrhovatel neučinil. Pokud tak neučinil v důsledku toho, že si z důvodu čerpání dovolené svých kompetentních zaměstnanců nepřečetl zprávu zadavatele s žádostí o zdůvodnění MNNC, nelze ovšem takovou okolnost nikdy klást k tíži zadavateli, a to obzvláště v situaci, kdy je zájmem zadavatele dokončit zadávací řízení tak, aby mohlo plnění veřejné zakázky začít v předpokládaném termínu a co nejdříve tak byla realizována potřeba, která vedla k zahájení zadávacího řízení. Z tohoto důvodu tak nelze ani zadavateli vyčítat, že o vyloučení navrhovatele rozhodl bezodkladně.

90.         Úřad konstatuje, že zadavatel obecně není povinen ve lhůtě pro zdůvodnění MNNC zahrnovat nuance jednotlivých ročních období, které by mohly mít za následek způsobení průtahů v rámci zadávacího řízení, nýbrž primárně složitost zdůvodnění v souvislosti s jeho obsahem. Zadavatel v jím odesílaných výzvách logicky není povinen ani předjímat a zohledňovat čerpání dovolené zaměstnanců účastníků zadávacího řízení. Úřad dodává, že plánovaná dovolená může jistě dopadat také na období Vánoc, či Velikonoc, tento fakt však nezbavuje účastníky zadávacího řízení povinnosti zajistit, aby se v průběhu zadávacího řízení, jehož se účastní, adekvátně reagovali na žádosti a výzvy zadavatele.

91.         Úřad dále podotýká, že v daném zadávacím řízení byla stanovena lhůta pro podání nabídek na den 17. 7. 2023, přičemž žádost o zdůvodnění MNNC byla navrhovateli doručena o tři dny později, tj. 20. 7. 2023, a tedy bez zbytečného odkladu po skončení lhůty pro podání nabídek. Vzhledem k tomu, že z obsahu zadávacích podmínek muselo být navrhovateli známo, že plnění má započnout již v měsíci srpnu, měl navrhovatel důvodně očekávat, že zadavatel bude činit v zadávacím řízení nezbytné úkony bez zbytečného odkladu tak, aby mohlo plnění veřejné zakázky začít dle zadávacích podmínek. Navrhovatel si tedy měl být vědom i toho, že v období od skončení lhůty pro podání nabídek může dojít i k nutnosti objasnění či doplnění určitých údajů v předložených nabídkách na základě žádostí zadavatele dle § 46 zákona. V takové situaci měl navrhovatel přistoupit k takovým interním opatřením, která by mu umožnila na případné výzvy zadavatele adekvátně reagovat, neboť čerpání dovolené všemi kompetentními osobami nemůže být legitimním důvodem pro zmeškání lhůty stanovené zadavatelem a nemůže jít zadavateli k tíži. Skutečnost, že navrhovatel si zprávu, která mu byla doručena zadavatelem dne 20. 7. 2023, přečetl až dne 9. 8. 2023, a to dle jeho vlastních tvrzení z toho důvodu, že kompetentní zaměstnanci čerpali dovolenou, svědčí spíše o tom, že navrhovatel podcenil potřebu zajištění kontroly doručených zpráv prostřednictvím elektronického nástroje a nevěnoval dostatečnou pozornost zajištění takových opatření, aby byla v případě potřeby zajištěna kontinuita součinnosti zadavateli v procesu posuzování nabídek.  

92.         K argumentu navrhovatele, že zadavateli mělo být v okamžiku vydání rozhodnutí o vyloučení zřejmé, že žádost o zdůvodnění MNNC si ještě nepřečetl, a nemohl na ni tudíž odpovídajícím způsobem reagovat, Úřad uvádí, že žádost o zdůvodnění MNNC byla doručena navrhovateli v okamžiku přijetí datové zprávy na elektronickou adresu v elektronickém nástroji[6] a zadavatel neměl povinnost její faktické otevření dále kontrolovat a zabývat se tím, zda byla dodavatelem přečtena a prostudována.

93.         Úřad podotýká, že si je vědom neshody zadavatele a navrhovatele ohledně počtu položek, které byly navrhovateli požadovány zdůvodnit, když podle navrhovatele žádost o zdůvodnění MNNC zahrnovala požadavek na objasnění 52 položek soupisu prací a naproti tomu dle zadavatele šlo o 25 položek, neboť značná část položek, které měly být zdůvodněny, se opakovala. Úřad má nicméně za to, že i v případě, že by se ohledně rozsahu položek požadovaných zdůvodnit jednalo o celkem 52 položek, neměla by taková skutečnost vliv na odlišné posouzení přiměřenosti lhůty pro zdůvodnění MNNC Úřadem. Při posuzování přiměřenosti v souvislosti s daným rozsahem je totiž nutno zohlednit, že navrhovatel s požadovanými informacemi již zčásti pracoval, a ačkoli se u zdůvodnění položek z hlediska MNNC jedná o proces odlišný od ocenění jednotlivých položek výkazu výměr v rámci předložené nabídky, navrhovatel nebyl nucen pracovat s novými údaji či zjišťovat informace od jiných subjektů. Především však v situaci, kdy navrhovatel nepředložil zadavateli žádné zdůvodnění MNNC (a to ani dodatečně), ani v podaném návrhu blíže nespecifikoval, jakým konkrétním způsobem by MNNC objasnil, nevysvětlil náročnost a pracnost takového zdůvodnění, nelze tvrzení navrhovatele o výrazné pracnosti požadovaného zdůvodnění MNNC považovat za podložené.

94.         Z uvedených důvodů tak Úřad ve vztahu k otázce přiměřenosti lhůty uvedené v žádosti o zdůvodnění MNNC porušení zákona neshledal.

95.         Navrhovatel v podaném návrhu rovněž namítá, že zadavatel nezákonným způsobem limitoval komunikaci mezi zadavatelem a navrhovatelem, neboť omezil prostředky pro elektronickou komunikaci k poskytnutí objasnění domnělé MNNC výlučně na elektronický nástroj, a to v rozporu se zásadou transparentnosti a přiměřenosti dle § 6 odst. 1 zákona a v rozporu s § 211 zákona.

96.         Úřad nejprve v obecné rovině podotýká, že proces komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem při zadávání veřejných zakázek se v mnoha aspektech liší od komunikace mezi stranami při „běžném“ obchodním styku. Mezi jeden z těchto aspektů můžeme bezesporu zařadit zákonem dovolený způsob vedení komunikace, tj. zavedenou povinnost písemné komunikace v elektronické podobě v souladu s § 211 odst. 3 zákona, a to vyjma taxativního výčtu případů v písmenech a) až d), u nichž se tato povinnost neaplikuje. Z § 211 odst. 5 zákona pak dále vyplývá, že zákon předpokládá elektronickou komunikaci mezi zadavatelem a dodavatelem zejména prostřednictvím elektronického nástroje, ale také skrze datovou schránku, případně i jiný komunikační kanál, jestliže je zasílaná datová zpráva opatřena platným uznávaným elektronickým podpisem.

97.         Navrhovatel v návrhu namítá, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem a dopustil se nepřiměřeného omezení navrhovatele, když v žádosti o zdůvodnění MNNC uvedl, že „objasnění a doplnění bude doručeno elektronicky pomoci elektronického nástroje na profilu zadavatele“. Z této formulace tak dle Úřadu jasně vyplývá, že objasnění má být zasláno výlučně prostřednictvím elektronického nástroje, a to zejména v důsledku užití imperativu „bude doručeno“. Přestože se zadavatel k uvedenému vyjádřil prostřednictvím vyjádření k návrhu tak, že „[v]e své žádosti o zdůvodnění MNNC (…) neuvedl, že výhradně bude komunikovat prostřednictvím elektronického nástroje na profilu zadavatele. Zadavatel nikde neuvedl, že by Stěžovatel nemohl použít jiný prostředek elektronické komunikace. Pokud by Stěžovatel využil jiný prostředek elektronické komunikace tak, jak využil při podání námitek, tak by zadavatel jistě tento prostředek uznal.“, Úřad konstatuje, že striktní povinnost podání zdůvodnění MNNC prostřednictvím elektronického nástroje jednoznačně plyne z textu uvedené citace žádosti o zdůvodnění MNNC. S možností doručení zdůvodnění MNNC jinou formou nežli skrze elektronický nástroj tak nebylo možno na základě obsahu žádosti o zdůvodnění MNNC kalkulovat a předjímat akceptování jiné formy komunikace ze strany zadavatele.  

98.         Úřad nicméně konstatuje, že co se týče shora zmíněného omezení komunikace v podobě imperativu „bude doručeno“, ustanovení § 211 zákona možnost omezení komunikace na pouhý elektronický nástroj přímo nevylučuje. Přestože ustanovení § 211 odst. 5 a 6 zákona naznačují také možnost komunikace prostřednictvím datové schránky nebo datové zprávy opatřené platným uznávaným elektronickým podpisem, nelze je vykládat v tom smyslu, že by komunikace prostřednictvím datové schránky nebo uvedené datové zprávy měla být výslovně připuštěna v každém zadávacím řízení a omezení komunikace by tak bylo nezákonné. Jazykovým výkladem je naopak možné zjistit, že komunikovat je možno různými způsoby (dle § 211 odst. 5 zákona), přičemž zákon neuvádí, že by některý z nich nemohl být zadavatelem zvolen jako výhradní. Zadavatel tudíž není omezen ve výběru, který ze způsobů komunikace v zadávacím řízení využije, avšak s tou podmínkou, že dodrží navazující požadavky zákona a zásady dle ustanovení § 6 zákona.

99.         Z uvedeného důvodu se tak Úřad zabýval otázkou, zda postup zadavatele v šetřeném případě, když pro účely doručení zdůvodnění MNNC zvolil jako obligatorní komunikační kanál elektronický nástroj, mohl způsobit porušení základních zásad vyplývajících z § 6 zákona, tj. zejména zda tímto postupem nedošlo k jeho omezení či diskriminaci a zda se nejednalo o netransparentní či nepřiměřený postup zadavatele.

100.     Úřad uvádí, že z čl. 4, 10.5, 11.1, 12.3 a především článku 12.5 výzvy k podání nabídek vyplývá, že ze zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky bylo již od počátku zcela zřejmé, jakou formu komunikace mezi zadavatelem a dodavateli zadavatel stanovil, když elektronický nástroj zvolil jako obligatorní komunikační prostředek pro podání nabídek nebo pro zaslání žádostí o vysvětlení zadávacích podmínek, tak výslovně i pro veškerou komunikaci (viz čl. 12.5. výzvy k podání nabídek – „[t]ato zakázka je realizována pomocí elektronického nástroje na profilu zadavatele (…) Veškerá komunikace bude probíhat prostřednictvím profilu zadavatele na výše uvedené adrese.“). Jestliže navrhovatel s podmínkou stanovené komunikace prostřednictvím elektronického nástroje na profilu zadavatele nesouhlasil, či byl toho názoru, že jej nezákonně omezuje, není zřejmé, z jakého důvodu nebrojil již proti samotným zadávacím podmínkám ve lhůtě dle ustanovení § 242 odst. 4 zákona, tj. nejpozději do konce lhůty pro podání nabídek, a nikoli až proti žádosti o zdůvodnění MNNC, u které bylo více než pravděpodobné, že bude probíhat opět skrze daný elektronický nástroj. Z dokumentace o zadávací řízení je navíc zřejmé, že navrhovatel prostřednictvím elektronického nástroje podal nabídku, a tedy tímto způsobem se zadavatelem již komunikoval.

101.     Úřad nepřehlédl, že podané námitky proti zvolenému způsobu komunikace navrhovatel koncipoval nikoli jako námitky proti zadávací dokumentaci, nýbrž jako námitky vůči způsobu komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem výlučně v žádosti o zdůvodnění MNNC, a že tedy nelze souhlasit se zadavatelem v tom, že navrhovateli „marně uplynula lhůta pro podání námitek ve vztahu ke způsobu komunikace ukončením lhůty pro podání nabídek“, nicméně podání námitek v této věci považuje Úřad za zcela nelogické a postrádající jakékoli opodstatnění s ohledem na daný skutkový stav. Jednak z toho důvodu, že postrádá smyslu, aby byl navrhovatel nepřiměřeně omezen nepřipuštěním jiné formy komunikačního prostředku pro zdůvodnění MNNC nežli zadavatelem zvoleného elektronického nástroje v situaci, kdy prostřednictvím tohoto komunikačního prostředku již musel navrhovatel se zadavatelem komunikovat (minimálně podáním nabídky na veřejnou zakázku) a proti tomuto způsobu komunikace nebrojil ve vztahu k zadávacím podmínkám. A jednak proto, že navrhovatel na žádost o zdůvodnění MNNC nereagoval vůbec, a tedy žádným komunikačním prostředkem. Argumentace navrhovatele se tak jeví nelogická, když není zřejmé, jak mohl být volbou komunikačního nástroje omezen či diskriminován. Ze shodných důvodů má přitom Úřad za to, že postup zadavatele nelze posoudit jako odporující zásadám transparentnosti a přiměřenosti.

102.     K odkazu navrhovatele na rozhodnutí Úřadu sp. zn. S0025/2018 ze dne 25. 7. 2018 Úřad konstatuje, že jej nelze považovat za jakkoli relevantní pro právě šetřený případ, jelikož se předmětné rozhodnutí týkalo odlišné problematiky, tj. otázky, zda lze podat i jiným způsobem než prostřednictvím elektronického nástroje námitky. Odkazované rozhodnutí vyvodilo toliko závěr, že není možné po dodavatelích (i potenciálních) objektivně požadovat, aby své námitky podávali pouze prostřednictvím určitého komunikačního kanálu. Z navrhovatelem odkazované rozhodovací praxe tak nevyplývá zákaz omezení komunikace pouze na určitý komunikační kanál, ale nutnost umožnit dodavateli podat námitky i jinak než pouze prostřednictvím elektronického nástroje.

103.     S ohledem na výše uvedené Úřad neshledal porušení zákona zadavatelem ani v souvislosti s omezením komunikačního prostředku navrhovateli pro zdůvodnění MNNC.

104.     Úřad na tomto místě shrnuje, že, jak vyplývá z výše uvedeného, zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když v nabídce navrhovatele shledal MNNC a vyžádal si její zdůvodnění a stejně tak v souvislosti s podmínkami stanovenými pro doručení zdůvodnění MNNC (co do lhůty i způsobu doručení zdůvodnění MNNC).

105.     V případě, kdy ze strany navrhovatele nebyla využita možnost žádosti o prodloužení údajné nepřiměřené lhůty, ani navrhovatelem nebylo zdůvodnění doloženo po uplynutí stanovené lhůty, či jinak naznačeno, že je ochoten zdůvodnění poskytnout, nelze následný postup zadavatele spočívající ve vyloučení navrhovatele považovat za nikterak excesivní a nepřiměřený dotčené situaci. Úřad rovněž dodává, že zadavatel obecně není povinen dodavatele vyzývat k objasnění nabídky opakovaně, neboť tento postup může být v určitých případech značně nehospodárný a může tak významně oddálit záměr zadávacího řízení, tj. úspěšné uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem. Ani v tomto případě nebyl zadavatel povinen opakovaně navrhovatele vyzývat ke splnění jeho povinnosti (a to ani s ohledem na principy 3E), ačkoli k tomu byl oprávněn. Jestliže navíc navrhovatel na žádost o zdůvodnění MNNC k rozptýlení obav týkajících se plnění budoucího závazku nereagoval, je pak ze strany zadavatele důvodné navrhovatele z této příčiny ze zadávacího řízení vyloučit, a to i přes jeho zdánlivě ekonomicky výhodnější podanou nabídku. Takový postup zadavatele učiněný v souladu se zákonem (tj. vyloučení z účasti v zadávacím řízení z důvodu nedoručení zdůvodnění MNNC) pak nemůže odporovat ani zásadám 3E, jak dovozuje navrhovatel, jelikož zadavatelé jsou primárně povinni dodržet postup určený dle zákona.

106.     Úřad nadto sděluje, že v případě, kdy navrhovatel nesouhlasí s identifikací MNNC ze strany zadavatele, nelze spoléhat na opakovanou výzvu ze strany zadavatele poté, co se k žádosti o zdůvodnění MNNC vůbec nevyjádří. Navrhovatel by se měl již od okamžiku, kdy se o úkonu zadavatele, se kterým nesouhlasí (v tomto případě žádosti o zdůvodnění MNNC), dozví, pokusit o jistou formu dialogu, tj. kupříkladu využít komunikaci prostřednictvím elektronického nástroje k tomu, aby zadavateli vyjádřil svůj nesouhlas. Zároveň by v takovém případě navrhovatel měl požadovat objasnění postupu zadavatele, nebo alespoň předestřít požadavek na prodloužení lhůty k dodání požadovaných informací. Navrhovatel však nepostupoval ani jedním ze jmenovaných způsobů a na žádost zadavatele nereagoval vůbec.

107.     Pokud tedy zadavatel s ohledem na výše uvedené po navrhovateli, v jehož nabídce identifikoval přítomnost MNNC, požadoval předložení objasnění položek soupisu prací v návaznosti na složitost předmětu veřejné zakázky, nejedná se o požadavek, který by byl ve vztahu k objasňování MNNC neadekvátní či nepřiměřený, a navrhovatel byl měl tudíž takovému požadavku zadavatele vyhovět, avšak navrhovatel tak neučinil a zadavatel přistoupil v souladu s ustanovením § 48 odst. 4 zákona k jeho fakultativnímu vyloučení.

108.     Úřad tímto uzavírá, že v šetřeném případě na žádost o zdůvodnění MNNC navrhovatel ve stanovené lhůtě, ani později, nereagoval, a tudíž shledává v souladu se zákonem postup zadavatele, když na základě rozhodnutí o vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 4 zákona vyloučil, a to z důvodu nedoložení objasnění MNNC.

K namítané nepřezkoumatelnosti odůvodnění rozhodnutí o námitkách

109.     Navrhovatel dále spatřuje pochybení v tom, že se zadavatel nevypořádal s námitkami navrhovatele v souladu s ustanovením § 245 odst. 1 zákona, neboť se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem namítaným skutečnostem.

110.     Úřad předně v obecné rovině uvádí, že námitky jako procesní institut představují primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, a své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Tato povinnost je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem, aby se zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách.

111.     Pokud navrhovatel uvádí v námitkách konkrétní argumenty, je třeba, aby zadavatel na tyto argumenty adekvátně reagoval. Úřad však zároveň doplňuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a dostatečné odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje navrhovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace navrhovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.

112.     Navrhovatel v části návrhu, v níž namítá nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách, uvádí, že zadavatel se dostatečně nevyjádřil ke „zcela zásadní části námitkové argumentace“, když v zásadě uvedl, že postupoval v souladu se zákonem. K tomuto tvrzení Úřad předně uvádí, že z něj není dostatečně zřejmé, kterou část argumentace má navrhovatel na mysli, avšak povaha návrhu, zejména požadované zrušení rozhodnutí o vyloučení, naznačuje, že se jedná o argumentaci označenou v námitkách jako „Ad II.B“, tj. argumentaci k nesprávné identifikaci MNNC dle ustanovení § 28 odst. 1 písm. o) zákona. Ve vztahu k dotčené části námitek zadavatel v rozhodnutí o námitkách odkázal mj. na citaci odůvodnění obsaženého v žádosti o zdůvodnění MNNC ve znění: „Zadavatel požaduje, aby účastník rovněž doložil prohlášení, že účastník si je vědom složitosti předmětu veřejné zakázky (…) , k čemuž dodal, že: „je toho názoru, že výše uvedeným odstavcem o složitosti předmětu veřejné zakázky (ztížené podmínky, složité postupy prací, postupné přepojování vodovodních řadů, kanalizačních stok i všech přípojek po částech do provozu) posuzoval také mimořádně nízkou nabídkovou cenu účastníka ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.“. Ačkoli se zadavatel v tomto bodu rozhodnutí o námitkách výslovně nevyjádřil ke každému odkazu navrhovatele na rozhodovací praxi Úřadu a judikaturu soudů, jak rovněž podotýká navrhovatel, tj. ke každé dílčí námitce zvlášť, Úřad podotýká, že takto zevrubný postup není nezbytný. Ve vztahu k odůvodnění totiž není podstatné, aby se zadavatel v rozhodnutí vyjádřil ke každé dílčí námitce, ale je podstatné, aby svým odůvodněním postihl podstatu námitek, které byly navrhovatelem předestřeny, čemuž zadavatel v předmětné věci dostál.

113.     V souvislosti s tvrzením navrhovatele, že zadavatel se „vůbec nevyjádřil“ k argumentaci ohledně porušení principů 3E, Úřad uvádí, že podstatou námitky, kterou navrhovatel zmiňuje, je nedodržení principu efektivnosti, hospodárnosti a účelnosti při nakládání s veřejnými prostředky ve vztahu k výběru nabídky, která je méně ekonomicky výhodná, neboť svojí cenou převyšuje nabídkovou cenu navrhovatele, přičemž tuto námitku navrhovatel zasazuje do souvislosti s praxí eventuálního poskytovatele dotace k dotčené veřejné zakázce. Navrhovatel v předmětné pasáži námitek argumentuje tím, že z praxe dotačních orgánů lze „seznat vzorec stanovení pravidel ve vztahu k veřejným zakázkám (…) a to zejména ve vztahu k vyzývání (i opakovanému) k objasnění/doplnění nabídky dle § 46 a 113 ZZVZ s ohledem na možnost objasnění nejlevnější nabídky“. Zadavatel se vůči námitce vymezil konstatováním, že „není seznámen se vzorcem chování dotačních orgánů a nepředpokládá, že se jedná o ustálenou praxi. (…) nemá povinnost opakovaně vyzývat účastníka k objasnění/doplnění nabídky dle § 46 a § 113 zákona.“

114.     Úřad konstatuje, že ačkoli se zadavatel v argumentaci omezil výlučně na reakci vůči tvrzení o zavedené praxi dotačních orgánů, nelze tvrdit, že zadavatel se k námitce „vůbec nevyjádřil“. Z výroku zadavatele je patrné, že se námitkou ohledně porušení principů 3E zabýval právě v souvislosti s praxí dotačních orgánů, přičemž k danému argumentu zadavatel v rozhodnutí o námitkách také připomněl, že vzhledem k předpokládanému termínu zahájení stavebních prací v srpnu roku 2023 postupoval právě tak, aby se navrhovatel bezodkladně po otevírání obálek s nabídkami mohl dozvědět, že jeho nabídka obsahuje nejnižší nabídkovou cenu a následně mohlo být dále pokračováno v komunikaci za účelem její realizace v následujícím měsíci.

115.     Z výše uvedeného je patrné, že zadavatel se v šetřeném případě vyjádřil ke všem argumentům navrhovatele, které jeho námitky ve vztahu k domnělé nedostatečnosti odůvodnění rozhodnutí o námitkách obsahovaly. Vzhledem k tomu, že je nutné na vypořádání námitek nahlížet v kontextu celého rozhodnutí a zhodnotit, zda jsou úvahy zadavatele uvedené v odůvodnění rozhodnutí o námitkách přezkoumatelné, přistoupil Úřad k hodnocení argumentace obsažené v rozhodnutí o námitkách jako celku.

116.     Z rozhodnutí o námitkách je zřejmé, proč zadavatel považuje argumenty stěžovatele za liché, stejně tak je z něj patrné, že nejde o pouhé formální odmítnutí námitek bez odůvodnění a současně lze konstatovat, že je postihnuto gros námitek. Předmětné rozhodnutí lze považovat jako vyhovující požadavkům zákona, a nelze jej posoudit jakožto nepřezkoumatelné pouze proto, že zadavatel by mohl některou svoji argumentaci blíže rozvést, popř. reagovat i na námitky, které zjevně považoval za irelevantní. Z tohoto důvodu Úřad považuje povinnost vymezenou v § 245 odst. 1 zákona, spočívající v podrobném a srozumitelném vyjádření se ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách v odůvodnění rozhodnutí o námitkách, za splněnou.

117.     Argumentaci zadavatele obsaženou v rozhodnutí o námitkách lze tudíž dle Úřadu považovat za relevantní, dostatečně podrobnou a srozumitelnou. Úřad tedy uzavírá, že neshledává postup zadavatele při vyřizování námitek navrhovatele za rozporný s ustanoveními § 245 odst. 1 zákona.

K nedoložení dokladu o složení kauce jako součást stejnopisu návrhu

118.     V souvislosti s upozorněním zadavatele, podle něhož ačkoli prostřednictvím datové schránky obdržel stejnopis návrhu, datová zpráva se stejnopisem návrhu neobsahovala doklad o složení kauce dle § 251 odst. 1 zákona, Úřad uvádí následující.

119.     Návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky musí splňovat, vedle obecných náležitostí podání dle správního řádu, zejména podmínky stanovené v § 251 zákona. V § 251 odst. 1 zákona jsou stanoveny náležitosti, které musí být součástí návrhu doručovaného správnímu orgánu, tj. mj. doklad o složení kauce dle § 255 odst. 1 a 2 zákona, který je jakožto obligatorní součást návrhu stanovena ve větě třetí citovaného ustanovení zákona. V § 251 odst. 2 zákona je pak stanoveno, že návrh musí být doručen ve stanovené lhůtě Úřadu a ve stejnopisu zadavateli.

120.     Vzhledem k tomu, že § 251 odst. 4 zákona ve své větě první zapovídá dodatečnou změnu či doplnění náležitostí návrhu podle § 251 odst. 1 věty první a druhé, a tedy nevylučuje dodatečnou změnu náležitosti návrhu stanovené v § 251 odst. 1 věty třetí – tj. dokladu o složení kauce – a že současně zákon v § 257 písm. a) zákona přímo připouští dodatečné doložení dokladu o složení kauce (když stanoví Úřadu povinnost zahájené řízení zastavit, zejména pokud k návrhu není připojen doklad o složení kauce „a navrhovatel tyto nedostatky návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem neodstranil“), je zřejmé, že povinnost doložení dokladu o složení kauce jakožto součást podaného návrhu je stanovena pouze ve vztahu k doručování návrhu správnímu orgánu, tzn. Úřadu, nikoli zadavateli. Pro úplnost Úřad doplňuje, že spolu s návrhem navrhovatel Úřadu doklad o složení kauce předložil v souladu s § 251 odst. 1 věty třetí zákona.

121.     Ve světle všech shora uvedených skutečností Úřad uzavírá, že v šetřeném případě zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když rozhodnutím ze dne 27. 7. 2023 (jež bylo navrhovateli oznámeno přípisem ze dne 31. 7. 2023) rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, jelikož nabídka navrhovatele obsahující MNNC nebyla na písemnou žádost o zdůvodnění MNNC navrhovatelem zdůvodněna, a proto Úřad podle § 265 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, a návrh navrhovatele zamítl.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

v z. Mgr. Michal Kobza

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1. město Kostelec nad Labem, nám. Komenského 1, 277 13 Kostelec nad Labem

2. MT Legal s.r.o., Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] tj. nabídkovou cenu navrhovatele – pozn. Úřadu

[2] Dle Rekapitulace objektů stavby a soupisu prací obsaženém ve výkaz výměr, který tvoří přílohu č. 3 výzvy k podání nabídek je předmět plnění veřejné zakázky zadavatelem členěn na celkem 15 stavebních objektů.

[3] V této souvislosti Úřad připomíná, že podle § 4 odst. 1 vyhlášky je doručením prostřednictvím elektronického nástroje okamžik přijetí datové zprávy na elektronickou adresu adresáta datové zprávy v elektronickém nástroji.

[4] Ačkoli se jedná o závěry učiněné ve vztahu k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jsou tyto závěry přiměřené aplikovatelné rovněž za současné právní úpravy.

[5] tj. nabídka navrhovatele – pozn. Úřadu

[6] V souladu s § 4 odst. 1 vyhlášky.