číslo jednací: 10544/2024/500
spisová značka: S0031/2024/VZ
| Instance | I. |
|---|---|
| Věc | Depozitáře Otrokovice – dostavba depozitáře, karantény a expozice – projektová dokumentace |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | § 264 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb. § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb. |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 16. 5. 2024 |
| Související rozhodnutí | 10544/2024/500 19793/2024/162 |
| Dokumenty |  2024_S0031.pdf 415 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-S0031/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-10544/2024/500 |
|
Brno 8. 3. 2024 |
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 9. 1. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
- navrhovatel – Energy Benefit Centre a.s., IČO 29029210, se sídlem Křenova 438/3, 162 00 Praha 6,
- strany smlouvy:
- zadavatel – Muzeum jihovýchodní Moravy ve Zlíně, příspěvková organizace, IČO 00089982, se sídlem Vavrečkova 7040, 760 01 Zlín,
- vybraný dodavatel – TECHNICO Opava s.r.o., IČO 25849204, se sídlem Hradecká 1576/51, 746 01 Opava,
ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy – »Smlouva o dílo na zhotovení projektové dokumentace a výkon inženýrské činnosti na akci: „Depozitáře Otrokovice – dostavba depozitáře, karantény a expozice – projektová dokumentace“« – uzavřené dne 13. 12. 2023 mezi zadavatelem – Muzeum jihovýchodní Moravy ve Zlíně, příspěvková organizace, IČO 00089982, se sídlem Vavrečkova 7040, 760 01 Zlín – a vybraným dodavatelem – TECHNICO Opava s.r.o., IČO 25849204, se sídlem Hradecká 1576/51, 746 01 Opava – na realizaci veřejné zakázky „Depozitáře Otrokovice – dostavba depozitáře, karantény a expozice – projektová dokumentace“ zadávané v otevřeném řízení, ve vztahu k němuž bylo oznámení o výsledku zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 12. 2023 pod ev. č. Z2023-039041, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 12. 2023 pod ev. č. 2023/S 245-770930,
rozhodl takto:
I.
Zadavateli – Muzeum jihovýchodní Moravy ve Zlíně, příspěvková organizace, IČO 00089982, se sídlem Vavrečkova 7040, 760 01 Zlín – se podle § 264 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá zákaz plnění »Smlouvy o dílo na zhotovení projektové dokumentace a výkon inženýrské činnosti na akci: „Depozitáře Otrokovice – dostavba depozitáře, karantény a expozice – projektová dokumentace“« uzavřené dne 13. 12. 2023 mezi jmenovaným zadavatelem a vybraným dodavatelem – TECHNICO Opava s.r.o., IČO 25849204, se sídlem Hradecká 1576/51, 746 01 Opava – na realizaci veřejné zakázky „Depozitáře Otrokovice – dostavba depozitáře, karantény a expozice – projektová dokumentace“ zadávané v otevřeném řízení, ve vztahu k němuž bylo oznámení o výsledku zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 12. 2023 pod ev. č. Z2023-039041, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 12. 2023 pod ev. č. 2023/S 245-770930, neboť uvedená smlouva byla uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. b) citovaného zákona přes zákaz jejího uzavření stanovený v § 246 odst. 1 písm. a) bodu 2. citovaného zákona před uplynutím lhůty pro podání námitek proti výběru dodavatele.
II.
V souladu s § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Muzeum jihovýchodní Moravy ve Zlíně, příspěvková organizace, IČO 00089982, se sídlem Vavrečkova 7040, 760 01 Zlín – ukládá povinnost
uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Muzeum jihovýchodní Moravy ve Zlíně, příspěvková organizace, IČO 00089982, se sídlem Vavrečkova 7040, 760 01 Zlín (dále jen „zadavatel“) – jakožto zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 31. 8. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Depozitáře Otrokovice – dostavba depozitáře, karantény a expozice – projektová dokumentace“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 9. 2023 pod ev. č. Z2023-039041 a v Úředním věstníku Evropské unie 5. 9. 2023 pod ev. č. 2023/S 170-533887 (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).
2. Dle čl. VI., bodu 1. „Zadávací dokumentace – textová část“ (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmětem veřejné zakázky „rozpracování prostorového uspořádání ve třech variantách dle požadavků předaných zadavatelem umístění do prostorové situace stávajících objektů na pozemku zadavatele (dále jen „projekt“), zpracování projektové dokumentace pro společné povolení (DURSP) vč. potřebných průzkumů a další potřebná povolení, zpracování dokumentace pro provádění stavby dopracované do dokumentace pro zadání stavebních prací, vč. dokumentace interiéru (mobilní zařízení a vybavení), výkon inženýrské činnosti (zajištění vydání potřebných povolení) a další inženýrské činnosti, zajištění činnosti koordinátora BOZP ve fázi projekční přípravy dle zákona č. 309/2006 Sb., v platném znění, výkon autorského dozoru (AD) po dobu provádění stavby a realizace interiérů.“
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky dle čl. V. zadávací dokumentace činí 6 786 000 Kč bez DPH.
4. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek dvě nabídky, a to nabídku navrhovatele – Energy Benefit Centre a.s., IČO 29029210, se sídlem Křenova 438/3, 162 00 Praha 6 (dále jen „navrhovatel“) – a nabídku vybraného dodavatele – TECHNICO Opava s.r.o., IČO 25849204, se sídlem Hradecká 1576/51, 746 01 Opava (dále jen „vybraný dodavatel“ nebo „TECHNICO Opava s.r.o.“).
5. Zadavatel dne 28. 11. 2023 zaslal vybranému dodavateli „Sdělení o výběru dodavatele“ z téhož dne (dále jen „sdělení o výběru“), ze kterého vyplývá, že společnost TECHNICO Opava s.r.o. se stala vybraným dodavatelem.
6. Dne 13. 12. 2023 zadavatel uzavřel s vybraným dodavatelem »Smlouvu o dílo na zhotovení projektové dokumentace a výkon inženýrské činnosti na akci: „Depozitáře Otrokovice – dostavba depozitáře, karantény a expozice – projektová dokumentace“« (dále jen „smlouva o dílo“).
7. Dne 9. 1. 2024 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh navrhovatele z téhož dne na uložení zákazu plnění smlouvy o dílo.
II. OBSAH NÁVRHU
8. Navrhovatel v návrhu uvádí, že zadavatel uveřejnil dne 13. 12. 2023 na profilu zadavatele a také v registru smluv smlouvu o dílo na veřejnou zakázku uzavřenou s dodavatelem TECHNICO Opava s.r.o. Dle navrhovatele však smlouva o dílo byla uzavřena v rozporu s § 6 a § 246 zákona. Dle navrhovatele zadavatel v průběhu zadávacího řízení žádným způsobem neoznámil navrhovateli rozhodnutí o výběru dodavatele ani rozhodnutí o případném vyloučení navrhovatele, pokud by bylo namístě. Navrhovatel uvádí, že neměl žádnou možnost seznámit se s výsledkem hodnocení, a postup zadavatele tak postrádá základní rysy transparentnosti, které by umožňovaly řádný přezkum jeho úkonů. Navrhovatel dále uvádí, že o výsledku zadávacího řízení se dozvěděl až dnem uveřejnění smlouvy o dílo v registru smluv, aniž by mu však byl znám obsah a odůvodnění rozhodnutí o výběru dodavatele. S ohledem na to dle navrhovatele nenastal rozhodný okamžik pro začátek plynutí lhůty pro podání námitek vůči rozhodnutí o výběru případně proti rozhodnutí o vyloučení, a tedy nemohlo dojít ani k uplynutí takové lhůty, a zadavatel tak dle navrhovatele porušil § 246 odst. 1 zákona. Dále navrhovatel uvádí, že dle rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0111/2019/VZ-13831/2019/513/JLí ze dne 21. 5. 2019 je nezaslání oznámení o výběru přestupkem dle § 268 odst. 1 zákona a že na uvedené pochybení upozornil zadavatele námitkami ze dne 20. 12. 2023 i s vědomím, že námitky nelze dle § 242 odst. 1 zákona podat po uzavření smlouvy. Dle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 8. 1. 2024 uvedl, že navrhovatel požádal dne 6. 11. 2023 o protokol o otevírání nabídek, ze kterého je patrné, že navrhovatel podal méně výhodnou nabídku, a navrhovateli tedy dle zadavatele muselo být zřejmé, že ani v případě, že by jeho nabídka byla bezchybná a objasněním nabídky nedošlo ke změně v kritériu hodnocení, nebyla by jeho nabídka vybrána jako nejvýhodnější. Dle navrhovatele zadavatel rovněž uvedl, že jeho postup neměl vliv na výběr dodavatele, a navrhovateli tedy nemohla vzniknout jakákoliv újma. Navrhovatel uvádí, že protokol o otevírání nabídek svou povahou nenahrazuje řádné oznámení o výběru, případně oznámení o vyloučení dodavatele a účastníci zadávacího řízení nemohou z protokolu o otevírání nabídek dospět k jednoznačnému závěru o výsledku zadávacího řízení. Tento protokol dle navrhovatele dává účastníkům představu o svém pořadí, ale neobsahuje žádné informace o tom, jak byly vyhodnoceny ostatní nabídky, protokol o otevírání nabídek tedy nemůže být dle navrhovatele považován za dostatečnou náhradu za oznámení o výběru dodavatele, jelikož neobsahuje náležitosti uvedené v § 123 zákona.
9. Dle navrhovatele tedy zadavatel opomněl učinit základní úkon v zadávacím řízení nezbytný pro uzavření smlouvy, a tuto povinnost dle navrhovatele zadavatel nesplnil ani jiným postupem, který by sice neodpovídal podmínkám zákona, ale mohl alespoň částečně vést k tomu, aby se účastníci zadávacího řízení mohli s výsledkem zadávacího řízení seznámit. Navrhovatel uvádí, že postupem zadavatele mu vznikla újma, neboť mu nebylo žádným způsobem oznámeno rozhodnutí o výběru dodavatele (případně rozhodnutí o vyloučení), a nemohl tak využít zákonných nástrojů k přezkumu úkonů zadavatele. Navrhovatel proto závěrem svého návrhu požaduje, aby Úřad zadavateli zakázal plnit předmětnou smlouvu o dílo.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
10. Úřad obdržel výše uvedený návrh dne 9. 1. 2024 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
11. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou navrhovatel a strany smlouvy – zadavatel a vybraný dodavatel.
12. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 11. 1. 2024.
13. Dne 22. 1. 2024 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k návrhu ze dne 19. 1. 2024.
Vyjádření zadavatele k návrhu
14. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu uvádí, že předmětem veřejné zakázky je zpracování projektové dokumentace, výkon inženýrské činnosti a výkon autorského dozoru pro dostavbu depozitáře Otrokovice, které zadavatel nezbytně potřebuje pro svou činnost vzhledem k rozšiřujícím se potřebám vázaným na základní činnost zadavatele, který je na základě aktuálně platné legislativy povinen předepsaným způsobem pečovat o sbírky a sbírkové předměty, které má ve své správě. Dále zadavatel uvádí, že intenzivně pracuje na přípravě všech nezbytných podkladů nutných pro podání žádosti o dotaci z „programu IROP“, neboť není vzhledem k investičním nákladům schopen sám nebo z prostředků zřizovatele stavbu financovat.
15. Dále zadavatel uvádí, že v zadávacím řízení byly podány dvě nabídky, a to od navrhovatele a společnosti TECHNICO Opava s.r.o. Dále zadavatel uvádí, že stanovil v zadávací dokumentaci dvě dílčí kritéria pro hodnocení nabídek, a to nabídková cena v Kč bez DPH s vahou kritéria 80 % a kvalifikace a zkušenosti vybraného člena týmu dodavatele s vahou kritéria 20 %. Dle zadavatele komise provedla nejprve posouzení nabídek a kvalifikací a následně by bylo provedeno hodnocení nabídek. Dle zadavatele byl navrhovatel v rámci posuzování nabídek vyzván k objasnění nabídky a předložených kvalifikací, přičemž komise zjistila, že navrhovatel ve své nabídce předložil návrh smlouvy o dílo s celkovou nabídkovou cenou 6 722 500 Kč bez DPH, nicméně při přepočtu cen uvedených v odstavci 4.2. návrhu smlouvy o dílo měla být celková cena 6 347 500 Kč bez DPH. Dle zadavatele navrhovatel spolu s objasněním nabídky doručil nový návrh smlouvy o dílo s opravenou celkovou cenou ve výši 6 347 500 Kč bez DPH, dle zadavatele však navrhovatel tímto provedl nepřípustnou změnu nabídky v kritériu, které bylo předmětem hodnocení, a tuto změnu celkové nabídkové ceny nelze dle zadavatele považovat za opravu chyby v psaní. Dle zadavatele komise doporučila navrhovatele vyloučit dle § 48 odst. 2 písm. c) zákona, neboť navrhovatel v rozporu se zákonem změnil údaje, které byly předmětem hodnocení. Zadavatel uvádí, že o vyloučení navrhovatele rozhodl dne 8. 11. 2023. Dle zadavatele skutečnost, že rozhodl o vyloučení navrhovatele, je patrná i z rozhodnutí o vyloučení, které bylo elektronicky podepsáno ředitelem zadavatele. Dále zadavatel uvádí, že i v případě, že by komise nabídku navrhovatele hodnotila podle kritérií ekonomické výhodnosti, nestal by se navrhovatel vybraným dodavatelem, neboť jeho nabídka byla o 45 % vyšší než nabídková cena vybraného dodavatele, kde vážená bodová hodnota nabídek v kritériu hodnocení nabídek nabídková cena v Kč bez DPH by byla u vybraného dodavatele 80 bodů a u navrhovatele 56,99 bodů, a tedy neovlivnil a ani nemohl ovlivnit výběr dodavatele. Zadavatel dále uvádí, že navrhovatel dne 6. 11. 2023 požádal o protokol o otevírání nabídek, který mu byl v anonymizované formě dne 8. 11. 2023 prostřednictvím NENu poskytnut. Dále zadavatel uvádí, že vyčkal, zda navrhovatel podá námitky proti rozhodnutí o vyloučení a až poté, protože nebyly námitky doručeny, učinil rozhodnutí o výběru dodavatele. Dále zadavatel uvádí, že dne 27. 11. 2023 oznámil navrhovateli, že mu bude uvolněna složená jistota ve výši 80 000 Kč. Dle zadavatele byla jistota uvolněna dne 29. 11. 2023. Zadavatel uvádí, že vzhledem k tomu, že v době rozhodnutí o výběru dodavatele (dne 27. 11. 2023) byl jeden účastník zadávacího řízení, nebyla zaslána zpráva o hodnocení nabídek, kterou komise vzhledem k jedné nabídce ani nezpracovala, a nebyl zaslán dokument dle § 123 odst. 1 písm. b) zákona. Dle zadavatele sdělení o výběru dodavatele bylo dne 28. 11. 2023 odesláno vybranému dodavateli prostřednictvím NENu.
16. Smlouva o dílo byla dle zadavatele uzavřena dne 13. 12. 2023 a téhož dne byla uveřejněna v registru smluv. Následně byly dle zadavatele provedeny další úkony směřující k ukončení zadávacího řízení a vybraný dodavatel začal neprodleně po uzavření smlouvy o dílo pracovat na díle tak, aby ve lhůtě nejpozději 40 kalendářních dnů předložil v souladu se smlouvou o dílo 3 varianty řešení dostavby depozitáře a mohl dále pracovat na projektové dokumentaci pro stavební řízení, která je podmínkou pro podání žádosti o dotaci.
17. Zadavatel uvádí, že dne 22. 12. 2023, tj. po uzavření smlouvy o dílo obdržel námitky navrhovatele, které dne 8. 1. 2024 odmítl. Zadavatel uvádí, že v okamžiku, kdy se zabýval podanými námitkami zjistil, že navrhovateli nebylo odesláno rozhodnutí o vyloučení, a to i přesto, že v elektronickém nástroji byly všechny potřebné kroky pro odeslání rozhodnutí o vyloučení navrhovatele provedeny. Zadavatel uvádí, že provedl přípravu v elektronickém nástroji NEN pro vyloučení navrhovatele, avšak rozhodnutí o vyloučení bez jakéhokoliv úmyslu neodeslal. Skutečnost, že rozhodnutí o vyloučení nebylo odesláno neúmyslně, ale chybou pracovníků, je dle zadavatele patrné i z jeho postupu a dodržení lhůt.
18. Zadavatel uvádí, že plnění ve sjednaných termínech dle uzavřené smlouvy o dílo je velmi důležité, a to především v rozsahu variantního řešení dostavby depozitáře, zpracování projektové dokumentace pro stavební řízení a s tím související inženýrskou činnost, neboť jako kulturní instituce zřízená krajem může pouze v letošním roce podat žádost o dotaci na dostavbu depozitáře, kterou vyhlásila ITI Zlínská aglomerace (Výzva č. 8 z operačního programu IROP, název výzvy „Revitalizace, odborná infrastruktura a vybavení pro činnost muzeí“). Dle zadavatele je míra podpory 85 % a pro získání vysokého bodového hodnocení projektu, a tedy větší jistotu získání dotace, je nutné mít zpracovanou projektovou dokumentaci pro stavební řízení a podanou žádost na příslušném stavebním úřadu. Dle zadavatele termín pro podání žádosti na společné povolení je do 30. 4. 2024 a vydání pravomocného společného povolení do 30. 7. 2024. Pokud by dle zadavatele nebyly tyto termíny naplněny, ztratí možnost podat žádost o dotaci a následně realizovat potřebnou dostavbu depozitáře pro ošetření a uchování sbírkových předmětů, který je nutné vybudovat s ohledem na specifika vnitřního prostředí. Dle zadavatele dostavba a rozšíření prostor je z pohledu zachování kulturního dědictví pro budoucí generace ve veřejném zájmu. Dle zadavatele sbírkové předměty tedy nemohou být uloženy v jakékoli budově, ale mají svá přesná specifika a podmínky. Dle zadavatele se jedná zejména o uchování a expozici sbírkových předmětů významných českých cestovatelů Ing. Zikmunda a Ing. Hanzelky, jejichž kompletní odkaz a veškerou dokumentaci zadavatel jako jediná instituce uchovává, spravuje a rozvíjí a které nejsou v současné době uloženy tak, jak je vzhledem k jejich významu nutné. Dle zadavatele v nově budovaných prostorách je kromě tohoto unikátního celoživotního díla těchto legend uložena a spravována řada dalších zcela ojedinělých sbírkových předmětů – odkaz firmy Baťa, které rovněž zadavatel spravuje a spolupracuje na něm s potomky firmy Baťa, ale i dalších 17 podsbírek – etnografie, archeologie, folklórních regionálních unikátů, zoologii, mineralogii, botaniku, dobové bydlení a zemědělské stroje, atd. Dle zadavatele je v současných prostorách uloženo více než 500 000 sbírkových předmětů a kapacita stávajícího depozitáře je nedostačující.
19. Dle zadavatele je již v současné době protokolárně vybraným dodavatelem předáno variantní řešení dostavby depozitáře, tj. 1. dílčí plnění. Zadavatel dále uvádí, že „[v]zhledem k tomu, jak je koncipována uzavřená smlouva o dílo, tzn. že další stupeň projektové dokumentace a výkon autorského dohledu je na výzvu Zadavatele po splnění podmínek uvedených ve smlouvě o dílo a z důvodů hodných zvláštního zřetele uvedených výše, které jsou spojené s veřejným zájmem (nejedná se o stavbu soukromou nebo se zajištěným financováním) a s přihlédnutím, že došlo neúmyslně k nezaslání Rozhodnutí o vyloučení navrhuje Zadavatel v souladu s § 264 odst. 3 zákona, v případě, že bude ve správním řízení pravomocně rozhodnuto o zákazu plnění smlouvy, ke stanovení přiměřené lhůty, jejímž uplynutím je zakázáno plnění smlouvy.“
20. Zadavatel dále uvádí, že neměl v úmyslu poškodit navrhovatele či mu způsobit újmu. To je dle zadavatele patrné i z toho, že prováděl zadávací řízení formou otevřeného řízení. Dále zadavatel uvádí, že navrhovatele vyzýval k objasnění nabídky a že o výběru dodavatele rozhodl až po „uplynutí“ lhůty pro námitky proti rozhodnutí o vyloučení. Dle zadavatele bylo navrhovateli patrné již ze zaslaného anonymizovaného protokolu o otevírání nabídek, že nepodal ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Dále dle zadavatele navrhovatel nijak „nepátral“, resp. nedotazoval se, z jakého důvodu mu byla již 29. 11. 2023 vrácena jistota, tzn. zda a případně z jakého důvodu nastaly příčiny pro vrácení jistoty dle § 41 odst. 6 zákona, když neobdržel žádné rozhodnutí a neuplynula ani zadávací lhůta.
21. Zadavatel dále uvádí, že v případě, že bude ve správním řízení rozhodnuto o tom, že se dopustil přestupku, předkládá k uvážení při rozhodnutí o uložení pokuty několik faktů, a to, že se doposud nedopustil přestupku při zadávání veřejné zakázky, že je příspěvkovou organizací zřízenou Zlínským krajem, přičemž předmětem jeho činnosti je činnost nepodnikatelského charakteru, a to činnost muzeí, dále že při zadávání veřejné zakázky rozhodnutí o vyloučení neúmyslně nezaslal, celé zadávací řízení se snažil vést transparentně a nediskriminačně a že na základě uzavřené smlouvy bylo již částečně plněno, a to ve výši 470 000 Kč bez DPH.
22. Závěrem svého vyjádření k návrhu zadavatel „s ohledem na výše uvedené skutečnosti žádá ve smyslu § 266 odst. 2 zákona o upuštění nahradit náklady správního řízení.“
Další průběh správního řízení
23. Usnesením ze dne 8. 2. 2024 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Účastníci správního řízení se ve lhůtě stanovené Úřadem k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
24. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení, a na základě vlastních zjištění rozhodl podle § 264 odst. 1 zákona o uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku, neboť smlouva o dílo byla zadavatelem uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. b) zákona, tj. přes zákaz jejího uzavření stanovený zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující skutečnosti.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
25. Dle § 47 odst. 1 zákona se dodavatel stává účastníkem zadávacího řízení v okamžiku, kdy
a) vyjádří předběžný zájem podle § 58 odst. 5 nebo § 129a odst. 3,
b) podá žádost o účast nebo nabídku, nebo
c) zahájí jednání se zadavatelem v zadávacím řízení.
26. Dle § 47 odst. 2 zákona vyloučenému účastníku zadávacího řízení zanikne účast v zadávacím řízení v okamžiku, kdy
a) uplyne lhůta pro podání námitek proti vyloučení, pokud námitky nepodá,
b) v případě podání námitek uplyne lhůta pro podání návrhu podle § 251 odst. 2 nebo 3, pokud návrh nepodá, nebo
c) v případě podání návrhu podle § 251 odst. 1 nabude právní moci rozhodnutí o zastavení správního řízení či zamítnutí návrhu.
27. Dle § 50 zákona zadavatel odešle všem účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru, ve kterém uvede identifikační údaje vybraného dodavatele a odůvodnění výběru; to neplatí v případě zadávacího řízení, v němž je jen jeden účastník.
28. Dle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.
29. Dle § 246 odst. 1 zákona zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem
a) před uplynutím lhůty pro podání námitek proti
1. vyloučení účastníka zadávacího řízení,
2. výběru dodavatele, pokud je zadavatel povinen odeslat oznámení o výběru dodavatele,
3. obsahu sdělení podle § 123 odst. 2, nebo
4. dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu,
b) do doby doručení rozhodnutí o námitkách stěžovateli, byly-li námitky podány včas,
c) před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud včas podané námitky odmítl,
d) ve lhůtě 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, pokud byl návrh na zahájení řízení podán včas; zadavatel však může i v této lhůtě smlouvu uzavřít, pokud Úřad návrh zamítl nebo bylo správní řízení vedené o návrhu zastaveno a takové rozhodnutí nabylo právní moci.
30. Dle § 254 odst. 1 písm. b) zákona návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku může podat navrhovatel, který tvrdí, že zadavatel uzavřel smlouvu přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem nebo předběžným opatřením.
31. Dle § 264 odst. 1 zákona Úřad uloží zadavateli v řízení zahájeném na návrh podle § 254 zákaz plnění smlouvy, byla-li smlouva na veřejnou zakázku nebo rámcová dohoda uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1. Platí, že smlouva, ohledně níž Úřad uložil zákaz plnění, aniž by postupoval podle odstavce 3, je neplatná od samého počátku.
32. Dle § 264 odst. 2 zákona smlouva na plnění veřejné zakázky se stává neplatnou z důvodu porušení tohoto zákona pouze v případech, kdy Úřad uloží zákaz jejího plnění podle odstavce 1. Neplatnost z jiných důvodů tím není dotčena.
33. Dle § 264 odst. 3 zákona pokud zadavatel prokáže, že důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadují pokračování plnění smlouvy, Úřad v rozhodnutí stanoví lhůtu ne delší než 12 měsíců, jejímž uplynutím je zakázáno plnění smlouvy; tato lhůta začíná běžet právní mocí rozhodnutí. Ekonomický zájem na plnění smlouvy může být považován za takový důvod pouze za výjimečných okolností, kdy by přerušení plnění smlouvy vedlo k nepřiměřeným důsledkům. Ekonomické zájmy přímo spojené s dotčenou veřejnou zakázkou, zejména náklady vyplývající z prodlení při plnění veřejné zakázky, náklady spojené se zahájením nového zadávacího řízení, náklady spojené se změnou osoby plnící veřejnou zakázku a náklady spojené s právními povinnostmi vyplývajícími ze zákazu plnění smlouvy, nepředstavují důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy.
34. Dle § 264 odst. 4 zákona Úřad neuloží zákaz plnění smlouvy podle odstavce 1, pokud zadavatel kromě skutečností uvedených v odstavci 3 prokáže zároveň i to, že k ochraně daného veřejného zájmu nepostačuje postup podle odstavce 3 věty první.
Zjištěné skutečnosti
35. Z nedatovaného dokumentu s názvem „Protokol o otevírání nabídek“ (dále jen „protokol o otevírání nabídek“) dle Úřadu vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel dvě nabídky, a to od navrhovatele s nabídkovou cenou 6 722 500 Kč bez DPH a vybraného dodavatele s nabídkovou cenou 4 789 000 Kč bez DPH.
36. Ze zprávy z elektronického nástroje NEN ze dne 6. 11. 2023 vyplývá, že dne 6. 11. 2023 odeslal navrhovatel zadavateli žádost o zaslání protokolu z otevírání nabídek.
37. Ze zprávy z elektronického nástroje NEN ze dne 8. 11. 2023 vyplývá, že dne 8. 11. 2023 odeslal zadavatel navrhovateli výpis protokolu o otevírání nabídek. Z dokumentu „Výpis protokolu o otevírání nabídek“ elektronicky podepsaného dne 8. 11. 2023 (dále jen „výpis protokolu o otevírání nabídek“) vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel dvě nabídky, přičemž nabídka účastníka č. 1 činila 4 789 000 Kč bez DPH a nabídka účastníka č. 2 činila 6 722 500 Kč bez DPH.
38. Úřad uvádí, že dokumentace o zadávacím řízení dále obsahovala dokument s názvem „Rozhodnutí o vyloučení“ ze dne 8. 11. 2023 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), jež bylo opatřeno dne 8. 11. 2023 elektronickým podpisem, a ze kterého vyplývá, že zadavatel rozhodl dle § 48 odst. 2 písm. c) zákona o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.
39. Úřad uvádí, že v elektronickém nástroji NEN zadavatel dne 8. 11. 2023 označil navrhovatele za vyloučeného účastníka zadávacího řízení, když v části „Identifikace dodavatele“ zakliknul políčko s následujícím popisem: „Účastník zadávacího řízení ze zadávacího řízení odstoupil nebo odmítl uzavřít smlouvu či neposkytl zadavateli potřebnou součinnost.“, dále zakliknul políčko s následujícím popisem: „Dodavatel byl vyloučen.“, do kolonky „Odůvodnění vyloučení:“ uvedl následující: »Zadavatel vylučuje účastníka ze zadávacího řízení, podrobnosti pro vyloučení viz. podklad označením „Rozhodnutí o vyloučení“.«, a u kolonky „Datum vyloučení“ je uvedeno „8. 11. 2023 12:42“. V části „Oznámení o vyloučení účastníka“ je uvedeno: „PŘÍPRAVA A ODESLÁNÍ OZNÁMENÍ O VYLOUČENÍ ÚČASTNÍKA“.
40. Úřad uvádí, že dokumentace o zadávacím řízení rovněž obsahovala dokument s názvem „Komunikace“ a dokument s názvem „Elektronické úkony“, jejichž obsahem je přehled komunikace a elektronických úkonů zadavatele učiněných v elektronickém nástroji NEN, přičemž Úřad konstatuje, že tyto dokumenty neobsahují informaci, že by zadavatel dne 8. 11. 2023 (a ani ve dnech následujících) odeslal navrhovateli rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení, resp. oznámil navrhovateli, že byl ze zadávacího řízení vyloučen.
41. V dokumentu s názvem „Rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele“ ze dne 27. 11. 2023 (dále jen „rozhodnutí o výběru“) zadavatel uvedl, že navrhovatel „byl ze zadávacího řízení vyloučen dle § 48 odst. 2 písm. c) zákona. Po provedeném posouzení splnění kvalifikace a zadávacích podmínek závazně stanovených zadavatelem v zadávací dokumentaci a daných zákonem zůstala ve výše uvedeném zadávacím řízení pouze jedna nabídka. Na základě této skutečnosti komise neprovedla hodnocení nabídek. Zadavatel výše uvedené veřejné zakázky na základě doporučení komise v souladu s § 122 zákona rozhodl o výběru dodavatele TECHNICO Opava s.r.o. (…) Nabídka uvedeného dodavatele byla vybrána v souladu s doporučením komise jmenované zadavatelem pro posouzení a hodnocení nabídek podaných v rámci předmětného zadávacího řízení, neboť zadavatel splnil kvalifikace a zadávací podmínky stanovené zadavatelem a dané zákonem.“
42. Ze zprávy z elektronického nástroje NEN ze dne 27. 11. 2023 vyplývá, že dne 27. 11. 2023 zadavatel navrhovateli odeslal dokument s názvem „Oznámení uvolnění jistoty (složené peněžní hotovosti)“ z téhož dne (dále jen „oznámení o uvolnění jistoty“), ve kterém je uvedeno, že zadavatel oznamuje uvolnění jistoty poskytnuté formou složení peněžní hotovosti, kterou zadavatel požadoval jako jistotu k zajištění splnění povinností navrhovatele vyplývajících z jeho účasti v zadávacím řízení k výše uvedené veřejné zakázce a že jistota bude uvolněna a vrácena na bankovní účet, ze kterého byla jistota zaslána v souladu s § 41 odst. 6 zákona.
43. Ve sdělení o výběru dodavatele ze dne 28. 11. 2023 a odeslaném tentýž den vybranému dodavateli zadavatel uvedl, že „[p]o provedeném posouzení splnění kvalifikace a zadávacích podmínek zůstal ve výše uvedeném zadávacím řízení pouze jeden účastník. Dle novelizace zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, účinné od 16. 07. 2023, v případě zadávacího řízení, v němž je jen jeden účastník, zadavatel neodesílá oznámení o výběru dodavatele ve smyslu § 50 zákona. Zadavatel sděluje, že z důvodu existence jedné nabídky nebylo provedeno hodnocení nabídek. Po posouzení splnění požadovaných kvalifikací a stanovených zadávacích podmínek bylo konstatováno, že Vámi předložená nabídka splňuje kvalifikace a zadávací podmínky stanovené zadavatelem a dané zákonem. Vzhledem k této skutečnosti zadavatel rozhodl o tom, že dodavatelem vybraným k plnění předmětné veřejné zakázky je dodavatel TECHNICO Opava s.r.o., IČO 25849204.“
44. Z čl. 2 dokumentu „Úplné znění zřizovací listiny Muzea jihovýchodní Moravy ve Zlíně, příspěvkové organizace“ datovaného ke dni 8. 12. 2023 (dále jen „zřizovací listina zadavatele“) vyplývá, že zadavatel vykonává činnosti a plní funkci muzea ve smyslu zákona č. 122/2000 Sb., o ochraně sbírek muzejní povahy a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně sbírek muzejní povahy“). Dále dle čl. 3, bodu 2. zřizovací listiny zadavatel spravuje sbírky v souladu s ustanoveními zákona o ochraně sbírek muzejní povahy.
45. Z nepojmenovaného dokumentu ze dne 15. 1. 2024, který zadavatel zaslal Úřadu společně s vyjádřením k návrhu, vyplývá, že vybraný dodavatel předal zadavateli na základě smlouvy o dílo studii stavby ve třech variantách (dále jen „předávací protokol“).
Právní posouzení
46. Úřad uvádí, že se navrhovatel svým návrhem domáhá uložení zákazu plnění smlouvy o dílo, kterou zadavatel uzavřel s vybraným dodavatelem, neboť dle názoru navrhovatele byla uzavřena v rozporu s § 246 zákona. Navrhovatel uvádí, že mu zadavatel žádným způsobem neoznámil rozhodnutí o výběru dodavatele, případně rozhodnutí o vyloučení, pokud by bylo na místě.
K uzavření smlouvy o dílo
47. Podle § 264 odst. 1 zákona Úřad uloží zadavateli v řízení zahájeném na návrh podle § 254 zákona zákaz plnění smlouvy, byla-li smlouva na veřejnou zakázku uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 zákona, tj. mimo jiné přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem [§ 254 odst. 1 písm. b) zákona], kterým je i zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v tzv. blokační lhůtě dle § 246 odst. 1 zákona.
48. Úřad uvádí, že z protokolu o otevírání nabídek vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel dvě nabídky, a to od navrhovatele a společnosti TECHNICO Opava s.r.o. (viz bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle Úřadu se tedy zadávacího řízení s ohledem na § 47 odst. 1 písm. b) zákona účastnili dva účastníci.
49. Dále Úřad uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení zjistil, že dne 8. 11. 2023 zadavatel vyhotovil a opatřil elektronickým podpisem rozhodnutí o vyloučení, ze kterého vyplývá, že zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. c) zákona (viz bod 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a že tentýž den označil navrhovatele v elektronickém nástroji NEN za vyloučeného účastníka zadávacího řízení (viz bod 39. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z dokumentace o zadávacím řízení dále plyne, že zadavatel dne 27. 11. 2023 vyhotovil rozhodnutí o výběru, ve kterém zadavatel uvedl, že po provedení posouzení splnění kvalifikace a zadávacích podmínek zbyla v zadávacím řízení pouze nabídka společnosti TECHNICO Opava s.r.o. a že společnost splnila požadovanou kvalifikaci a zadávací podmínky, a proto zadavatel rozhodl, že se společnost TECHNICO Opava s.r.o. stala vybraným dodavatelem na plnění předmětné veřejné zakázky (viz bod 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Následně dne 28. 11. 2023 zadavatel odeslal společnosti TECHNICO Opava s.r.o. sdělení o výběru, ve kterém uvedl, že vzhledem ke skutečnosti, že po posouzení kvalifikace zůstal v zadávacím řízení pouze jeden účastník, neodesílá oznámení o výběru dodavatele ve smyslu § 50 zákona (viz bod 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
50. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel dne 8. 11. 2023 vyhotovil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a současně v elektronickém nástroji NEN tentýž den označil navrhovatele za vyloučeného účastníka zadávacího řízení, nicméně z dokumentů obsahujících přehled komunikace a elektronických úkonů učiněných zadavatelem prostřednictvím elektronického nástroje NEN vyplývá, že zadavatel vyhotovené rozhodnutí o vyloučení dne 8. 11. 2023 navrhovateli neodeslal a ani jiným způsobem navrhovateli rozhodnutí o jeho vyloučení prostřednictvím elektronického nástroje NEN neoznámil, přičemž tak neučinil ani ve dnech následujících (viz bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad dodává, že skutečnost, že zadavatel navrhovateli rozhodnutí o vyloučení neodeslal, potvrzuje i sám zadavatel ve svém vyjádření k návrhu (viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad uvádí, že i přesto, že zadavatel v šetřeném případě rozhodl o vyloučení navrhovatele a vyhotovil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, nemohly vůči navrhovateli nastoupit právní účinky spojené s vyloučením účastníka ze zadávacího řízení, neboť zadavatel navrhovateli rozhodnutí o vyloučení nezaslal, resp. navrhovateli neoznámil, že došlo k jeho vyloučení ze zadávacího řízení spolu s odůvodněním takového vyloučení, a tedy se rozhodnutí zadavatele, že došlo k vyloučení navrhovatele, nedostalo do sféry dispozice navrhovatele, kdy sféra dispozice je vyjádřením reálné existence objektivní možnosti navrhovatele se s předmětným úkonem zadavatele seznámit. Z tohoto důvodu navrhovateli nemohla začít plynout lhůta pro podání námitek proti vyloučení ze zadávacího řízení dle § 242 odst. 2 zákona a v návaznosti na to mu zaniknout účast v zadávacím řízení, neboť nemohla nastat žádná z okolností uvedená v § 47 odst. 2 zákona, a navrhovatel tedy byl v šetřeném případě stále „právoplatným“ účastníkem zadávacího řízení, resp. nedošlo k jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení.
51. Dále Úřad uvádí, že dle § 50 zákona zadavatel odešle všem účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru, ve kterém uvede identifikační údaje vybraného dodavatele a odůvodnění výběru; to neplatí v případě zadávacího řízení, v němž je jen jeden účastník. Komentářová literatura k ustanovení § 50 zákona uvádí, že „[o]známení o výběru je zadavatel povinen odeslat všem účastníkům zadávacího řízení, tj. dodavatelům, jejichž účast v zadávacím řízení dosud nezanikla podle § 47 odst. 2. Zadavatel je tedy povinen oznámení o výběru odeslat i těm dodavatelům, které vyloučil z účasti v zadávacím řízení, avšak dosud u nich nenastaly definitivní účinky vyloučení s ohledem na nenaplnění některé z procesních podmínek dle § 47 odst. 2. (…) K odeslání oznámení není zadavatel povinen v případě, kdy je v zadávacím řízení pouze jeden účastník.“[1]
52. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel dne 27. 11. 2023 rozhodl o výběru dodavatele a následující den sdělil vybranému dodavateli, že v zadávacím řízení zůstal pouze jeden účastník (a to vybraný dodavatel)aže neodesílá oznámení o výběru dodavatele ve smyslu § 50 zákona. Nicméně dle Úřadu v situaci, kdy v daném zadávacím řízení z důvodů popsaných výše navrhovateli nezanikla ve smyslu § 47 odst. 2 zákona účast v zadávacím řízení, nemohl zadavatel v šetřeném případě přistoupit k aplikaci výjimky z povinnosti odeslat oznámení o výběru dle § 50 zákona z důvodu, že v zadávacím řízení je, resp. zůstal pouze jeden účastník, neboť v daném případě účastníkem zadávacího řízení byl stále i navrhovatel. Zadavatel tedy měl v šetřeném případě povinnost zaslat oznámení o výběru dodavatele (spolu se zákonem vyžadovanými náležitostmi) všem účastníkům předmětného zadávacího řízení, jejichž účast v zadávacím řízení nezanikla, tj. navrhovateli a vybranému dodavateli.
53. Úřad dále uvádí, že podle § 246 odst. 1 písm. a) bodu 2. zákona nesmí zadavatel uzavřít smlouvu s dodavatelem před uplynutím lhůty pro podání námitek proti výběru dodavatele, pokud je zadavatel povinen odeslat oznámení o výběru dodavatele. Podle § 242 odst. 2 zákona platí, že námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli. S ohledem na výše uvedené skutečnosti nemohla v šetřeném případě navrhovateli začít běžet lhůta pro podání námitek dle § 242 odst. 2 zákona proti výběru dodavatele, neboť zadavatel navrhovateli jakožto účastníkovi zadávacího řízení oznámení o výběru dodavatele ve smyslu § 50 zákona nezaslal. Dále Úřad uvádí, že s ohledem na logický a teleologický výklad ustanovení § 246 odst. 1 písm. a) bod 2. zákona je nutné toto ustanovení zákona vyložit tak, že účelem tohoto ustanovení je zabránit uzavření smlouvy nejen v situacích, kdy účastníci řízení mají reálnou možnost napadnout námitkami oznámení o výběru dodavatele, ale tím více i v situaci, kdy reálnou možnost napadnout námitkami oznámení o výběru dodavatele nemají, tj. v případě, kdy vzhledem k nezaslání oznámení o výběru dodavatele účastníkovi zadávacího řízení tato lhůta ani nezačala plynout. K tomu srov. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0038/2018/VZ-12786/2018/513/JLí ze dne 27. 4. 2018, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0086,0087,0088/2018/VZ-22465/2018/321/EDo ze dne 6. 9. 2018. Zadavatel v šetřeném případě tedy neoznámením výběru dodavatele znemožnil navrhovateli využít jeho práva na ochranu před eventuálním nesprávným postupem zadavatele, neboť navrhovatel se od zadavatele o výběru dodavatele nedozvěděl, a nemohl tak případně podat zdůvodněné námitky, na základě kterých by zadavatel mohl při zjištění porušení zákona svá eventuální pochybení napravit.
54. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že v šetřeném případě zadavatel uzavřel s vybraným dodavatelem předmětnou smlouvu o dílo postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. b) zákona, tj. přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem, konkrétně přes zákaz uvedený v § 246 odst. 1 písm. a) bodu 2. zákona, tj. před uplynutím lhůty pro podání námitek proti výběru dodavatele.
55. K tvrzení zadavatele uvedenému ve vyjádření k návrhu, že navrhovateli bylo patrné již ze zaslaného výpisu protokolu o otevírání nabídek, že nepodal ekonomicky nejvýhodnější nabídku, Úřad uvádí, že výpis protokolu o otevírání nabídek obsahující pouze nabídkové ceny účastníků, kteří podali nabídku, sám o sobě nic neříká o tom, jak budou tyto nabídky zadavatelem posouzeny a hodnoceny, tedy nelze z výpisu protokolu o otevírání nabídek a priori dovozovat, jaký bude výsledek zadávacího řízení. Úřad v této souvislosti akcentuje, že zadávací řízení je formalizovaný proces, přičemž k informování o výběru dodavatele je dle zákona jednoznačně určeno oznámení o výběru dodavatele s výjimkou případu, kdy je v zadávacím řízení jen jeden účastník, což ovšem, jak Úřad dovodil výše, není případ šetřeného zadávacího řízení.
56. K tvrzení zadavatele, že svým postupem neovlivnil a ani nemohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť i v případě, že by komise hodnotila nabídku navrhovatele podle kritéria ekonomické výhodnosti, navrhovatel by se vybraným dodavatelem nestal, neboť jeho nabídka byla cca o 45 % vyšší než nabídková cena vybraného dodavatele a vážená bodová hodnota by u vybraného dodavatele byla 80 bodů a u navrhovatele 56,99 bodů, Úřad uvádí, že i v případě, že by zadavatel na základě hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti dospěl k závěru, že nabídka navrhovatele není ekonomicky nejvýhodnější, nezměnila by tato skutečnost nic na tom, že navrhovatel neměl v šetřeném případě v důsledku postupu zadavatele možnost seznámit se s kroky zadavatele, které zadavatel učinil ve vztahu k výběru dodavatele na plnění veřejné zakázky, a případně proti nim podat námitky, resp. následně návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a to bez ohledu na to, jak výhodná či nevýhodná jeho nabídka dle zadavatele byla. Zákon totiž nijak nepodmiňuje možnost účastníků zadávacího řízení podat námitky výhodností či nevýhodností jejich nabídek.
57. Dále k tvrzení zadavatele, že navrhovatel nijak nepátral a nedotazoval se, z jakého důvodu mu byla vrácena jistota, resp. z jakého důvodu nastaly důvody pro vrácení jistoty dle § 41 odst. 6 zákona, když neobdržel žádné rozhodnutí a zadávací lhůta neuplynula, Úřad uvádí, že zákon navrhovateli, resp. účastníkům zadávacího řízení neukládá povinnost aktivně zjišťovat a ověřovat, zda zadavatel skutečně učinil kroky, se kterými je spojena povinnost vrátit jistotu dle § 41 odst. 6 zákona, případně dovozovat na základě vrácení jistoty, že zadavatel rozhodl o jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Úřad i v tomto případě zdůrazňuje, že zákon jednoznačně určuje, že rozhodnutí o vyloučení musí být sděleno účastníku řízení prostřednictvím oznámení o vyloučení s odůvodněním (viz § 48 odst. 11 zákona).
58. K tvrzení zadavatele, že neměl úmysl poškodit navrhovatele či mu způsobit újmu, což je dle zadavatele patrné i z toho, že prováděl zadávací řízení formou otevřeného řízení, navrhovatele vyzýval k objasnění nabídky a že o výběru dodavatele rozhodl až po „uplynutí“ lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení, Úřad konstatuje, že tyto skutečnosti nemohou na závěru, že zadavatel postupoval při uzavření smlouvy o dílo v rozporu se zákonem, nic změnit, neboť jak již bylo uvedeno výše, navrhovatel neměl možnost se před uzavřením smlouvy o dílo seznámit s postupem zadavatele při výběru dodavatele na plnění předmětné veřejné zakázky.
K uložení zákazu plnění smlouvy
59. S ohledem na závěr Úřadu, že předmětná smlouva o dílo byla zadavatelem uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. b) zákona, byla v šetřeném případě naplněna též podmínka dle § 264 odst. 1 zákona pro uložení zákazu plnění smlouvy o dílo.
60. K institutu uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku Úřad v obecné rovině uvádí, že podmínky pro jeho uložení upravuje ustanovení § 264 zákona, jež je z hlediska systematiky zákona zařazeno mezi nápravná opatření. Na rozdíl od nápravných opatření podle § 263 zákona je však prostřednictvím uvedeného institutu zjednávána náprava až v době po uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, kdy v určitých případech může dojít ke zneplatnění smlouvy od samotného počátku. Možnost uložení zákazu plnění již uzavřené smlouvy tak zajišťuje efektivní nápravu situace, kdy zadavatel uzavřel smlouvu v rozporu se zákonem a je žádoucí, aby na základě takto uzavřené smlouvy nebylo plněno, ačkoli se jedná o zpětný zásah do práv a povinností existujícího závazku smluvních stran.
61. Ustanovení § 264 odst. 3 a 4 zákona však ve vztahu k uložení zákazu plnění smlouvy současně vymezují, že v odůvodněných případech i přes postup zadavatele dle § 254 odst. 1 zákona Úřad zákaz plnění smlouvy ve výsledku neuloží, popř. jej uloží, avšak s odkladem, a to v délce až 12 měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí. Zákon tak přihlíží ke skutečnosti, že ve výjimečných případech na pokračování plnění smlouvy existuje veřejný zájem, jenž je však zadavatel povinen prokázat. Dle § 254 odst. 6 zákona je přitom zadavatel (v případě, že hodlá prokazovat existenci důvodů hodných zvláštního zřetele podle § 264 odst. 3 nebo 4 zákona) tak povinen učinit již ve svém vyjádření k návrhu, jehož součástí musí být tvrzení a návrhy důkazních prostředků k prokázání existence důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, přičemž po uplynutí lhůty pro doručení vyjádření zadavatele k návrhu nelze předmětná tvrzení a návrhy důkazních prostředků dále měnit nebo rozšiřovat.
62. Před vlastním rozhodnutím o uložení zákazu plnění smlouvy o dílo tak Úřad přistoupil k posouzení existence důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, které by vyžadovaly pokračování plnění smlouvy o dílo dle § 264 odst. 3 nebo 4 zákona.
63. Ve vztahu k pojmu „veřejný zájem“ Úřad úvodem konstatuje, že se jedná o typicky neurčitý právní pojem, jehož obsah a rozsah se tak může případ od případu měnit. Obecně se však musí jednat o takový zájem, jenž lze označit za obecný či veřejně prospěšný, případně za zájem společnosti jako celku (daný zájem však nemůže být v rozporu s platnými právními předpisy). Úřad dodává, že současně rovněž nelze, a to ani v nyní šetřeném případě, odhlédnout od skutečnosti, že veřejný zájem je naplňován též prostřednictvím zadávání veřejných zakázek dle zákona, kdy primárním účelem zákonem nastavených pravidel pro zadávání veřejných zakázek je mj. zajištění otevřené a transparentní hospodářské soutěže mezi dodavateli poptávaného plnění, což je i výchozí předpoklad pro transparentní a efektivní alokaci veřejných prostředků.
64. Obecně jsou pak důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem představovány zcela mimořádnými okolnostmi, jež jsou schopny aplikaci účinků zákazu plnění smlouvy (v nyní šetřeném případě smlouvy o dílo) vyloučit. Zadavatelem předkládané důvody a v důsledku též uváděný veřejný zájem tak musí skutečně dosahovat určité intenzity, kdy by uložení zákazu plnění smlouvy vedlo nutně k celospolečenským dopadům, respektive k situaci, jež by svými negativními dopady byla ve zjevném nepoměru oproti stavu, kdy by Úřad od uložení zákazu plnění smlouvy upustil, popř. jej odložil. Podstatou pro rozhodnutí o uložení zákazu plnění smlouvy je tedy skutečnost, zda případné negativní dopady spojené s uložením zákazu plnění smlouvy mají v šetřeném případě natolik intenzivní charakter, aby ve výsledku odůvodnily pokračování plnění dané smlouvy, jež byla uzavřena v rozporu se zákonem.
65. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu uvádí, že dostavbu depozitáře nezbytně potřebuje pro svou činnost vzhledem k rozšiřujícím se potřebám vázaným na jeho základní činnost a že dle platné legislativy je povinen předepsaným způsobem pečovat o sbírky a sbírkové předměty, které má ve své správě. Zadavatel rovněž uvádí, že je pro něj velmi důležité plnění předmětné veřejné zakázky ve sjednaných termínech dle uzavřené smlouvy o dílo, neboť jako kulturní instituce zřízená krajem může pouze v letošním roce podat žádost o dotaci na dostavbu depozitáře. Zadavatel uvádí, že pro získání vysokého bodového hodnocení projektu, a tedy větší jistotu získání dotace, je nutné mít zpracovanou projektovou dokumentaci pro stavební řízení a podanou žádost na stavebním úřadu, přičemž termín pro podání žádosti na společné povolení je do 30. 4. 2024 a vydání pravomocného společného povolení do 30. 7. 2024. Zadavatel uvádí, že pokud by tyto termíny nebyly naplněny, ztratí možnost podat žádost o dotaci a následně realizovat dostavbu depozitáře pro ošetření a uchování sbírkových předmětů. Dle zadavatele dostavba depozitáře je z pohledu zachování kulturního dědictví pro budoucí generace ve veřejném zájmu a sbírkové předměty nemohou být uloženy v jakékoliv budově, ale mají svá přesná specifika a podmínky. Dle zadavatele se jedná zejména o uchování a expozici sbírkových předmětů cestovatelů Ing. Zikmunda a Ing. Hanzelky, které dle zadavatele nejsou uloženy tak, jak je vzhledem k jejich významu nutné. Dále dle zadavatele je v nově budovaných prostorách uložena a spravována řada dalších sbírkových předmětů vážících se k odkazu firmy Baťa nebo dalších 17 podsbírek, přičemž v současných prostorách je uloženo více než 500 000 sbírkových předmětů a kapacita stávajícího depozitáře je nedostačující. Dále zadavatel uvedl, že „[v]zhledem k tomu, jak je koncipována uzavřená smlouva o dílo, tzn. že další stupeň projektové dokumentace a výkon autorského dohledu je na výzvu Zadavatele po splnění podmínek uvedených ve smlouvě o dílo a z důvodů hodných zvláštního zřetele uvedených výše, které jsou spojené s veřejným zájmem (nejedná se o stavbu soukromou nebo se zajištěným financováním) a s přihlédnutím, že došlo neúmyslně k nezaslání Rozhodnutí o vyloučení navrhuje Zadavatel v souladu s § 264 odst. 3 zákona, v případě, že bude ve správním řízení pravomocně rozhodnuto o zákazu plnění smlouvy, ke stanovení přiměřené lhůty, jejímž uplynutím je zakázáno plnění smlouvy.“
66. Úřad uvádí, že ze zadavatelem předložené zřizovací listiny vyplývá, že zadavatel vykonává činnosti a plní funkci muzea ve smyslu zákona o ochraně sbírek muzejní povahy (viz bod 44. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad předně uvádí, že nijak nezpochybňuje skutečnost, že zadavatelem vykonávaná činnost muzea, jež zahrnuje zcela nepochybně i povinnost pečovat o sbírkové (historické) předměty tak, aby byly chráněny před poškozením, resp. aby byly zachovány pro budoucí generace, je veřejně prospěšná, resp. jde o činnost ve veřejném zájmu. Úřad rovněž nepopírá, že stavba depozitáře, který slouží k uchování sbírkových předmětů v odpovídajících klimatických podmínkách tak, aby nedocházelo k jejich degradaci, je stavbou ve veřejném zájmu.
67. Nicméně dle Úřadu veřejně prospěšný charakter stavby depozitáře sám o sobě nezakládá existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, jež by odůvodňovaly ustoupit od uložení zákazu plnění smlouvy o dílo na zhotovení projektové dokumentace, kterou zadavatel potřebuje pro jeho stavbu, popř. zákaz plnění na určitou dobu odložit. Konkrétně zadavatel v rámci své argumentace uvádí v podstatě pouze, že sbírkové předměty cestovatelů Ing. Zikmunda a Ing. Hanzelky nejsou dle zadavatele uloženy takovým způsobem, který odpovídá jejich významu a že kapacita stávajícího depozitáře je nedostačující, což ovšem dle Úřadu nelze považovat za důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, neboť z uvedených skutečností nelze dovodit, že by tyto významným způsobem ohrožovaly či přímo narušovaly veřejný zájem společnosti na zachování kulturního dědictví, pro které by bylo nutné bezpodmínečně trvat na pokračování plnění smlouvy o dílo na zhotovení projektové dokumentace pro stavbu depozitáře. Úřad v této souvislosti akcentuje, že z uvedených skutečností nevyplývá např. to, že by v současné době uloženým sbírkovým předmětům bezprostředně hrozilo ve stávajících prostorách poškození či dokonce zničení, a tedy že by dostavba depozitáře, pro kterou prostřednictvím předmětné veřejné zakázky pořizoval projektovou dokumentaci, byla bezpodmínečně nutná pro zachování daných sbírkových předmětů a nesnesla by tak žádného odkladu.
68. Skutečnost, že bez pokračování plnění smlouvy o dílo na zhotovení projektové dokumentace nebudou dle zadavatele splněny termíny pro podání žádosti o společné povolení a vydání společného povolení, které zadavatel potřebuje pro získání vyššího bodového hodnocení zajišťujícího větší šanci pro získání dotace potřebné pro financování dostavby depozitáře, rovněž nelze dle Úřadu považovat za naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, pro které by bylo nutné trvat na pokračování plnění smlouvy o dílo, neboť, jak ostatně vyplývá i z vyjádření obviněného, nemožnost dále plnit smlouvu na veřejnou zakázku by pouze mohla znamenat, že zadavatel nebude mít možnost získat vyšší počet bodů pro zajištění větší šance získat dotaci na financování stavby depozitáře, nikoliv to, že by zadavatel i přes nižší bodové hodnocení nemohl dotaci získat, případně že by o dotaci nemohl žádat vůbec. Úřad však dodává, že otázka financování zadavatelem zamýšlených projektů a případná nutnost získání finančních prostředků prostřednictvím dotací je zcela běžným problémem, který řeší každý zadavatel, a tedy případná nemožnost získání dotace není v oblasti zadávání veřejných zakázek okolností nijak mimořádnou.
69. Stejně tak nelze za důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, pro které by bylo nutné trvat na pokračování plnění smlouvy o dílo, rovněž považovat skutečnost, že vybraný dodavatel již dle protokolu o předání předal část předmětu plnění smlouvy o dílo, a to studii stavby ve třech variantách (viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť dle Úřadu nejde o situaci, která by byla svou povahou nějak mimořádná, ale právě jde o důsledek pojící se s uzavřením smlouvy jako takové, tj. že po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku strany smlouvy přistoupí k plnění jejího předmětu, a tedy je zcela samozřejmé, že může dojít ze strany vybraného dodavatele ke splnění a následně předání dílčího předmětu plnění, jak je tomu i v šetřeném případě.
70. Za důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem nelze dle Úřadu považovat také ani to, že k nezaslání rozhodnutí o vyloučení došlo dle slov zadavatele neúmyslně, neboť právě nezaslání rozhodnutí o vyloučení vedlo v šetřeném případě k porušení zákona a v návaznosti na to k uložení zákazu plnění smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku.
71. Úřad shrnuje, že zadavatel ve vyjádření k návrhu neuvádí žádné skutečnosti, na základě kterých by bylo možné domnívat se, že nepokračování v plnění smlouvy o dílo na zhotovení projektové dokumentace pro dostavbu depozitáře, by mělo ve svém důsledku zásadní vliv na schopnost zadavatele dále zabezpečovat veřejně prospěšnou činnost muzea a povinnosti s tím spojené.
72. Úřad s ohledem na výše uvedené uvádí, že v nyní šetřeném případě neshledal, že by uložení zákazu plnění smlouvy o dílo vedlo ke vzniku budoucích závažných negativních důsledků spojených s ohrožením plnění povinností zadavatele jakožto muzea, resp. k celospolečensky negativním dopadům v oblasti zachování kulturního dědictví, pročež nejsou dány důvody neuložit zákaz plnění smlouvy o dílo dle § 264 odst. 4 zákona, resp. ani důvody pro odložení tohoto zákazu ve smyslu § 264 odst. 3 zákona. Úřad rovněž akcentuje, že neuložení či odložení zákazu plnění smlouvy o dílo by šlo rovněž proti veřejnému zájmu na zákonném zadávání veřejných zakázek, jelikož by docházelo k plnění na základě nezákonně uzavřené smlouvy o dílo.
73. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel uzavřel smlouvu o dílo postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. b) zákona, když ji uzavřel přes zákaz jejího uzavření dle § 246 odst. 1 písm. a) bod 2. zákona, přičemž Úřad v nyní šetřeném případě neshledal, že by zadavatel na základě jím uváděných skutečností prokázal existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, jež by vyžadovaly pokračování plnění smlouvy o dílo, tedy naplnění podmínek pro postup dle § 264 odst. 4 či § 264 odst. 3 zákona, rozhodl Úřad dle § 264 odst. 1 zákona o uložení zákazu plnění smlouvy o dílo, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Dle § 264 odst. 1 zákona pak platí, že smlouva, ohledně níž Úřad uložil zákaz plnění, je neplatná od samého počátku.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
74. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
75. Zadavatel v závěru svého vyjádření k návrhu uvedl, že „s ohledem na výše uvedené skutečnosti žádá ve smyslu § 266 odst. 2 zákona o upuštění nahradit náklady správního řízení.“
76. Úřad konstatuje, že podle ustanovení § 266 odst. 2 zákona lze z důvodů zvláštního zřetele hodných na žádost účastníka řízení od uložení povinnosti nahradit náklady správního řízení před Úřadem zcela nebo zčásti upustit. Jinými slovy řečeno, upuštění od povinnosti úhrady nákladů řízení je možné pouze v odůvodněných případech nebo mimořádných situacích, kdy Úřad přihlédne ke zvláštním důvodům na straně zadavatele.
77. Úřad obecně uvádí, že za důvody hodné zvláštního zřetele, které mohou odůvodnit (celkové nebo částečné) upuštění od uložení povinnosti uhradit náklady, lze v souladu s rozhodovací praxí Úřadu považovat zejména finanční dopady stanovené výše náhrady nákladů na činnost zadavatele, pokud by paušálně stanovená výše náhrady nákladů byla pro činnost zadavatele značně zatěžující až likvidační. Úřad může obecně přihlédnout i k závažnosti porušení zákona, zejména ke způsobu porušení, jeho následkům a okolnostem, a to zejména v případech, kdy zadavatel prokáže, že vynaložil veškeré úsilí, které je možné požadovat, aby porušení zákona zabránil.
78. Úřad předně konstatuje, že zadavatel ve vyjádření k návrhu neuvádí žádné konkrétní důvody, pro které by měl Úřad od uložení povinnosti nahradit náklady řízení upustit, zadavatel pouze uvádí, že žádá o upuštění povinnosti nahradit náklady správního řízení na základě skutečností uvedených ve vyjádření k návrhu. Úřad uvádí, že ve vyjádření zadavatele k návrhu nespatřuje nic, co by představovalo důvod takového mimořádného významu, pro nějž by bylo na místě zčásti či zcela upustit od povinnosti nahradit náklady správního řízení. Zároveň nelze dle Úřadu důvody hodné zvláštního zřetele hledat ani v charakteru zadavatelova pochybení. Uzavření smlouvy o dílo na veřejnou zakázku i přes zákaz jejího uzavření nelze dle Úřadu považovat za „drobný“ nedostatek v postupu zadavatele. Pokud jde o majetkové poměry zadavatele, které by zakládaly důvod pro upuštění od povinnosti nahradit náklady řízení, pak žádnou takovou okolnost zadavatel netvrdí. Bylo by přitom na zadavateli, aby Úřadu tyto okolnosti nějakým způsobem doložil, Úřad není povinen sám zadavatelovy majetkové poměry ve vztahu k povinnosti nahradit náklady řízení zkoumat.
79. S ohledem na uvedené neshledal Úřad v daném případě existenci důvodů hodných zvláštního zřetele, pro které by Úřad mohl rozhodnout o upuštění od povinnosti uhradit náklady řízení, a tedy žádosti zadavatele nelze v daném případě vyhovět.
80. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku I. uložil zadavateli zákaz plnění smlouvy o dílo, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
81. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2024000031.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Energy Benefit Centre a.s., Křenova 438/3, 162 00 Praha 6
2. Muzeum jihovýchodní Moravy ve Zlíně, příspěvková organizace, Vavrečkova 7040, 760 01 Zlín
3. TECHNICO Opava s.r.o., Hradecká 1576/51, 746 01 Opava
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] PODEŠVA, Vilém, SOMMER, Lukáš, VOTRUBEC, Jiří, FLAŠKÁR, Martin, HARNACH, Jiří, MĚKOTA, Jan, JANOUŠEK, Martin. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer, 2023.
