číslo jednací: 22390/2024/162
spisová značka: R0065/2024/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Vytvoření a implementace systému Registr českých knih (ReČeK) |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 5. 6. 2024 |
| Související rozhodnutí | 11532/2024/500 22390/2024/162 |
| Dokumenty |  2024_R0065.pdf 366 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0065/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-22390/2024/162 |
|
Brno 4. 6. 2024 |
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 2. 4. 2024, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –
- Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha,
proti výrokům II až V rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-11532/2024/500 ze dne 14. 3. 2024, vydaného ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0881/2023/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při postupu, jehož cílem je uzavření rámcové dohody s názvem „Vytvoření a implementace systému Registr českých knih (ReČeK)“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 10. 2023 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 9. 10. 2023 pod ev. č. Z2023-044747 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 11. 10. 2023 pod ev. č. 2023/S 196-614084, jehož dalším účastníkem je navrhovatel –
- Tritius Solutions a.s., IČO 05700582, se sídlem Vodní 258/13, 602 00 Brno,
jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a podle § 152 odst. 6 písm. b) a § 90 odst. 5 téhož zákona rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0881/2023/VZ, č. j. ÚOHS-11532/2024/500 ze dne 14. 3. 2024 v rozsahu jeho výroků II, III, IV a V
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha (dále jen „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), zahájil dne 6. 10. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem uzavření rámcové dohody s názvem „Vytvoření a implementace systému Registr českých knih (ReČeK)“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 10. 2023 pod ev. č. Z2023-044747 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 10. 2023 pod ev. č. 2023/S 196-614084 (dále jen „rámcová dohoda“, „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).
2. V bodu 4.3 zadávací dokumentace zadavatel vymezil následující požadavky na prokázání splnění technické kvalifikace dodavatele:
„Dodavatel prokáže splnění technické kvalifikace ve smyslu ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona předložením seznamu významných zakázek poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele. Ke splnění tohoto kvalifikačního předpokladu zadavatel vyžaduje, aby dodavatel prokázal realizaci alespoň 2 (dvou) významných zakázek spočívajících ve vytvoření a implementaci informačního systému pro knihovny založeného na metadatových standardech uvedených v technické specifikaci, která tvoří přílohu č. 1 návrhu rámcové dohody, vč. zajištění technické podpory alespoň po dobu 1 roku. Skutečně uhrazená cena za jednu významnou zakázku činila minimálně 1 mil. Kč bez DPH.
Dodavatel prokáže splnění technické kvalifikace ve smyslu ustanovení § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona předložením seznamu techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky a předložením osvědčení o odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným službám (osvědčení o odborné kvalifikaci lze nahradit čestným prohlášením podepsaným osobou oprávněnou jednat za dodavatele). Z předloženého seznamu techniků a osvědčení budou vyplývat identifikační údaje alespoň jednoho pracovníka dodavatele, který bude disponovat znalostí open source platformy – FOLIO. Z osvědčení dle předchozí věty bude zároveň vyplývat zapojení dodavatele do komunity FOLIO.“
3. Zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem dvě nabídky, a to včetně nabídky společnosti Tritius Solutions a.s., IČO 05700582, se sídlem Vodní 258/13, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel“).
4. Navrhovatel k prokázání splnění shora citovaných požadavků na kvalifikaci předložil mj. Seznam významných dodávek, v němž uvedl dvě referenční zakázky. Jednalo se o zakázku „komplexní implementace knihovního systému Tritius včetně převodu dat ze stávajícího systému, uživatelské školení a integrace do sítě poboček knihovny“, přičemž navrhovatel uvedl, že „[s]ystém Tritius je založen na metadatových standardech uvedených v technické specifikaci, která tvoří přílohu č. 1 návrhu rámcové dohody, vč. zajištění technické podpory alespoň po dobu 1 roku“ a to v hodnotě 876 332,80 Kč bez DPH. V druhém případě se jednalo o „komplexní implementaci knihovního systému včetně regionálního systému pro 100 knihoven ve společném systému a řešení společného systému pro muzejní knihovny kraje Vysočina“, kdy navrhovatel uvedl, že „[s]ystém Tritius je založen na metadatových standardech uvedených v technické specifikaci, která tvoří přílohu č. 1 návrhu rámcové dohody, vč. zajištění technické podpory alespoň po dobu 1 roku“, a šlo o zakázku v hodnotě 1 153 549 Kč bez DPH.
5. Další přílohu nabídky navrhovatele tvořil mj. Seznam techniků zhotovitele ze dne 6. 11. 2023, v němž byly uvedeny tři osoby a u jedné z nich navrhovatel popsal, že „[v] současnosti intenzivně studuje prostředí platformy FOLIO a jeho nástroje“ a zároveň je v tomto dokumentu obsaženo i „Čestné vyhlášení společnosti Tritius Solutions a.s.“, v němž se uvádí, že „[s]polečnost Tritius Solutions a.s. počítá se zapojením do vývojářské komunity platformy FOLIO v průběhu roku 2024.“
6. V žádosti o doplnění, objasnění údajů nabídky ze dne 10. 11. 2023 (dále jen „žádost o objasnění“) zadavatel navrhovatele informoval o svém závěru, že jím předložené referenční zakázky nepotvrzují, že se jednalo o vytvoření, resp. vývoj knihovního systému a dále, že pouze jedna z referenčních zakázek splňuje požadavek zadavatele na její hodnotu. Dále zadavatel navrhovatele upozornil na to, že požadoval doložení alespoň jednoho člena realizačního týmu, který by disponoval znalostí platformy FOLIO, a že z požadovaného osvědčení mělo zároveň vyplynout, že dodavatel je zapojený v komunitě FOLIO. Vzhledem k nízké nabízené ceně hostingu a podpory požádal zadavatel také o zdůvodnění, jakým způsobem bude za tuto cenu hosting provozován a v jakém rozsahu bude zajištěna podpora, nebo o zdůvodnění, jakým způsobem byla cena za hosting a podporu stanovena.
7. Na tuto žádost reagoval navrhovatel doplněním a objasněním nabídky ze dne 14. 11. 2023 (dále jen „objasnění nabídky“), v němž uvedl, že splnění požadavku na vytvoření knihovního systému považuje za prokázané. K hodnotě referenčních zakázek uvedl, že z formulace požadavku v zadávací dokumentaci dle něj vyplývá, že postačí, pokud požadovanou hodnotu splní pouze jedna zakázka. K požadavku na pracovníka, který by disponoval znalostí platformy FOLIO, navrhovatel napsal, že jím uvedený pracovník se vývojem intenzivně zabývá a implementuje v něm, a že navrhovatel zkouší na platformě FOLIO vyvíjet svůj vlastní modul, přičemž platforma FOLIO obsahuje stejné technologie, jako jeho vlastní systém Tritius. Ohledně přijetí do komunity FOLIO navrhovatel sdělil, že žádost o přijetí byla jak za vývojáře, tak za jeho společnost zaslána již před časem, nicméně do dne podání objasnění nabídky bez relevantní odezvy. Dále se navrhovatel vyjádřil ve věci hostingu a jím navržené ceny podpory.
8. Dne 16. 11. 2023 vydal zadavatel rozhodnutí a oznámení o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na základě § 48 odst. 2 písm. b) zákona. V odůvodnění rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení ze dne 16. 11. 2023 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) zadavatel uvedl, že navrhovatel předložil pouze jednu významnou zakázku v hodnotě vyšší než 1 mil. Kč bez DPH, přičemž ani jedna z obou předložených významných zakázek nespočívala ve vytvoření informačního systému pro knihovny dle technické specifikace. Dále navrhovatel dle zadavatele nepředložil potvrzení či osvědčení o tom, že je zapojen do komunity FOLIO, a dále nepředložil dostatečné zdůvodnění, jakým způsobem bude provozován hosting a v jakém rozsahu bude zajištěna podpora.
9. Proti rozhodnutí o vyloučení podal navrhovatel námitky ze dne 1. 12. 2023 (dále jen „námitky“), které zadavatel rozhodnutím ze dne 12. 12. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl.
10. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 21. 12. 2023 u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad”) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 20. 12. 2023 (dále jen „návrh“). Dnem 21. 12. 2023, kdy Úřad návrh obdržel, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
II. Napadené rozhodnutí
11. Dne 14. 3. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0881/2023/VZ, č. j. ÚOHS-11532/2024/500, jehož výrokem I rozhodl o zastavení správního řízení podle § 257 písm. h) zákona v té části návrhu, v níž navrhovatel namítal, že se zadavatel rozhodl pro použití platformy FOLIO, aniž by pro to existovalo řádné a odůvodnitelné opodstatnění a že místo vymezení podrobných parametrů na výsledný produkt zvolil postup uvedením odkazu na platformu FOLIO, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
12. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl o tom, že zadavatel nedodržel pravidlo stanovené v § 48 odst. 2 písm. b) zákona ve spojení se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, když vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu, že navrhovatel v objasnění nabídky předložil pouze jednu významnou zakázku v hodnotě vyšší než 1 000 000 Kč bez DPH, a současně z důvodu, že ani jedna ze dvou předložených významných zakázek nespočívala ve vytvoření informačního systému pro knihovny dle technické specifikace, aniž by měl zadavatel prokázáno, že údaje předložené v nabídce nebyly navrhovatelem objasněny ani doplněny, resp. aniž by z dokumentace o zadávacím řízení byly zřejmé dostatečné skutečnosti a podklady pro konstatování uvedeného závěru. Obdobného pochybení se zadavatel dle výroku II napadeného rozhodnutí dopustil ve vztahu k vyloučení navrhovatele z toho důvodu, že nepředložil potvrzení či osvědčení o tom, že je zapojen do komunity FOLIO, neboť zadavatel neměl prokázáno, že údaje předložené v nabídce nebyly navrhovatelem objasněny ani doplněny stran tohoto požadavku zadavatele, resp. aniž by z dokumentace o zadávacím řízení byly zřejmé dostatečné skutečnosti a podklady pro konstatování uvedeného závěru, a dále z důvodu, že navrhovatel nepředložil dostatečné zdůvodnění, jakým způsobem bude provozován hosting a v jakém rozsahu bude zajištěna podpora, resp. že jeho zdůvodnění neodpovídá požadavkům zadávací dokumentace, aniž by v rozhodnutí o vyloučení zadavatel dostatečně, konkrétně a jednoznačně specifikoval důvody, pro které shledal navrhovatelem předložené objasnění nabídky nedostatečné a nesouladné se zadávací dokumentací, přičemž uvedený postup zadavatele mohl dle Úřadu ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření rámcové dohody.
13. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku II napadeného rozhodnutí zrušil Úřad podle § 263 odst. 2 zákona rozhodnutí o vyloučení a současně všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení (blíže srov. výrok III napadeného rozhodnutí).
14. Dále, výrokem IV napadeného rozhodnutí, Úřad zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona uložil zákaz uzavřít rámcovou dohodu v zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0881/2023/VZ.
15. Výrok V napadeného rozhodnutí se týká povinnosti zadavatele uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč do dvou měsíců od nabytí právní moci napadeného rozhodnutí.
III. Rozklad zadavatele
16. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad, který byl Úřadu doručen dne 2. 4. 2024. Vzhledem k tomu, že zadavatel obdržel napadené rozhodnutí dne 14. 3. 2024, a dny 29. 3. a 1. 4. 2024 představovaly státní svátek, byl rozklad podán včas.
17. Výrok I napadeného rozhodnutí, jehož obsahem je zastavení části správního řízení, rozkladem napaden nebyl. Nabyl proto právní moci marným uplynutím lhůty pro podání rozkladu.
Námitky rozkladu
18. Zadavatel svým rozkladem napadá výroky II, III, IV a V napadeného rozhodnutí, neboť je přesvědčen o jejich nesprávnosti a nezákonnosti. V prvé řadě zadavatel upozorňuje na nepřesné a zavádějící výroky navrhovatele ohledně způsobu vymezení zadávacích podmínek. Zadavatel je přesvědčen, že zadávací podmínky musely být navrhovateli jasné, neboť podal nabídku.
19. Dále se zadavatel vyjadřuje k významu sousloví „vytvoření informačního systému“ a rozdílu mezi pojmy „vytvoření“ a „dotvoření“. Zadavatel nesouhlasí s tím, že v této souvislosti se Úřad v napadeném rozhodnutí přiklonil k výkladu navrhovatele, který pokládá za účelový. Referenční zakázky navrhovatele, založené na jeho vlastním informačním systému Tritius, nemohou splnit požadavek zadavatele na „vytvoření a implementaci“ informačního systému, neboť tento systém byl vytvořen dříve, než bylo zadavatelem požadováno. Zadavatel přitom záměrně pojem „vytvoření informačního systému“ nespecifikoval, aby nediskriminoval některé dodavatele. V případě navrhovatele se jedná o pouhou customizaci hotového systému, a nikoli vytvoření nového systému.
20. Zadavatel se rovněž neztotožňuje se závěry Úřadu v souvislosti s požadavkem na zapojení do komunity FOLIO. Zadavatel sám ověřoval, zda je navrhovatel členem této komunity, a zjistil, že nikoli. Zadavatel se vymezuje proti závěru Úřadu o tom, že zapojením do platformy FOLIO je možné rozumět i pouhé sledování aktualizací či komentování vývoje a uzavírá, že má postaveno najisto, že navrhovatel neprokázal splnění dotčené části technické kvalifikace.
21. Další argumentace zadavatele se týká ceny služeb hostingu. Zadavatel je mimo jiné přesvědčen, že navrhovatel účelově zahrnul náklady na podporu systému v prvních měsících po implementaci do ceny vývoje a implementace, čímž způsobil neporovnatelnost nabídek.
Závěr rozkladu
22. Závěrem svého rozkladu zadavatel předsedovi Úřadu navrhuje, aby zrušil výroky II, III, IV a V napadeného rozhodnutí a věc v této části vrátil Úřadu k novému projednání.
Vyjádření navrhovatele k rozkladu
23. Navrhovatel se k rozkladu zadavatele vyjádřil prostřednictvím přípisu ze dne 9. 4. 2024. V prvé řadě se vyjadřuje k podstatě platformy FOLIO a svému přístupu k ní, jakož i ke svým schopnostem realizovat předmět veřejné zakázky. Dále se vymezuje proti závěru zadavatele o tom, že zahrnul náklady na podporu systému do ceny vývoje a implementace předmětu veřejné zakázky, čímž měl způsobit neporovnatelnost nabídkových cen. Podstatnou část vyjádření navrhovatele tvoří jeho polemika a závěry týkající se jeho referenčních zakázek založených na systému Tritius a jejich posouzení ze strany zadavatele. Závěrem svého vyjádření navrhovatel uvádí, že se ztotožňuje se závěry napadeného rozhodnutí.
IV. Řízení o rozkladu
24. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu, a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu
Stanovisko předsedy Úřadu
25. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, ta však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl předseda Úřadu k následujícímu závěru.
26. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo napadené rozhodnutí potvrzeno a podaný rozklad zamítnut.
V. K námitkám rozkladu
27. Z rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že zadavatel vyloučil navrhovatele z těchto důvodů:
1) navrhovatel předložil pouze jednu významnou zakázku v hodnotě vyšší než 1 mil. Kč bez DPH,
2) ani jedna ze dvou předložených významných zakázek nespočívala ve vytvoření informačního systému pro knihovny dle technické specifikace, dále
3) navrhovatel nepředložil potvrzení či osvědčení o tom, že je zapojen do komunity FOLIO v souladu s čl. 4.3. zadávací dokumentace a
4) navrhovatel nepředložil dostatečné zdůvodnění, jakým způsobem bude provozován hosting a v jakém rozsahu bude zajištěna podpora,
a zadavatel tedy uzavřel, že údaje uvedené v nabídce navrhovatele nebyly z jeho strany prostřednictvím objasnění nabídky objasněny ani doplněny, a tudíž navrhovatele vyloučil z důvodu dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona.
K důvodu vyloučení navrhovatele spočívajícího v předložení pouze jedné významné zakázky v hodnotě vyšší než 1 000 000 Kč bez DPH
28. Pokud jde o tento důvod pro vyloučení navrhovatele, zadavatel jej korigoval ve svém rozhodnutí o námitkách s tím, že „tato (myšlena formulace zadávací podmínky dle bodu 4.3 zadávací dokumentace) opravdu mohla být pro účastníky matoucí, jestliže bylo použito spojení ‚Skutečně uhrazená cena za jednu významnou zakázku činila minimálně 1 mil. Kč bez DPH‘. Výklad stěžovatele, z něhož se podává, že je dostatečné, jestliže alespoň jedna významná zakázka byla realizována za cenu minimálně 1 mil. Kč bez DPH, je správný“.
29. Zadavatel nicméně na základě této části rozhodnutí o námitkách, kterou související námitce navrhovatele de facto vyhověl, své rozhodnutí o vyloučení nijak nekorigoval. Tudíž pro posouzení postupů zadavatele ze strany Úřadu se stále jedná o relevantní důvod vyloučení navrhovatele. V bodu 81 napadeného rozhodnutí Úřad správně uzavřel, že tento důvod nebyl naplněn, a to vzhledem k nejednoznačnosti zadávací dokumentace v dotčené části, jejímž důsledkem je použití takového výkladu zadávací podmínky, který je ve prospěch navrhovatele. V této souvislosti lze odkázat např. na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 6. 2013, č. j. 62 Af 41/2012-60, podle kterého interpretační nejistota, způsobená objektivní existencí vícera možných výkladů zadávacích podmínek, stíhá pouze zadavatele, a nikoli účastníky zadávacího řízení.
30. Zadavatel sice proti této části napadeného rozhodnutí rozkladem nebrojí, nicméně tento závěr je potřeba zdůraznit proto, že v souladu s napadeným rozhodnutím a tímto rozhodnutím o rozkladu dochází ke zrušení rozhodnutí o vyloučení. Zadavatel by měl tedy v případném novém rozhodnutí o vyloučení tento závěr reflektovat.
K důvodu vyloučení spočívajícímu v tom, že ani jedna ze dvou předložených významných zakázek nespočívala ve vytvoření informačního systému pro knihovny dle technické specifikace
31. Úřad se dále neztotožnil ani s tímto důvodem pro vyloučení navrhovatele. V bodu 87 napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že „zadavatel neměl dostatečně prokázáno, že součástí navrhovatelem předložených referencí nebylo i vytvoření informačního systému a ani z dokumentace zadávacího řízení není zřejmě, proč by předložené reference uvedenou zadávací podmínku v intencích jejího širšího výkladu nemohly naplňovat“.
32. Úřad tedy neuzavřel, zda navrhovatel dotčenou zadávací podmínku splnil, či nikoli. V této souvislosti se Úřad zabýval výkladem zadávacích podmínek za účelem zjištění, zda přímo ze zadávací podmínky dle bodu 4.3 zadávací dokumentace, či z ostatních částí zadávací dokumentace skutečně vyplývá, že požadavek na zkušenost s „vytvořením a implementací informačního systému“ nezahrnuje i „jen“ dotvoření již existujícího informačního systému. Úřad shledal, že vzhledem k určité obecnosti či nejasnosti dané zadávací podmínky je třeba přijmout širší výklad navrhovatele a počítat i s dotvořením, resp. individualizovaným upravováním již existujícího systému na míru konkrétního zákazníka. Teoreticky by tedy dle Úřadu účastník zadávacího řízení mohl požadovanou část kvalifikace prokázat i předložením referenčních zakázek zahrnujících právě jen dotváření informačních systémů. Z rozhodnutí o vyloučení však nevyplývá, že by se zadavatel zabýval ověřováním toho, zda navrhovatelem předložené referenční zakázky skutečně dotčenou zadávací podmínku, vykládanou uvedeným širším způsobem, splňují, či nesplňují.
33. Jestliže zadavatel hodlal navrhovatele vyloučit ze zadávacího řízení z důvodu dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, musel nejprve postavit najisto význam dotčené zadávací podmínky zpochybněný obsahem navrhovatelova objasnění nabídky, dále to, zda ji navrhovatelem předložené referenční zakázky splňují a všechny tyto závěry řádně odůvodnit. Tyto skutečnosti v rozhodnutí o vyloučení chybí. Úřad tedy nemohl přezkoumat důvodnost vyloučení navrhovatele – tedy to, zda zadavatel přistoupil k vyloučení navrhovatele až poté, co měl prokázáno, že informace o obsahu referenčních zakázek v nabídce navrhovatele skutečně nebyly prostřednictvím objasnění nabídky objasněny či doplněny tak, aby mohl uzavřít, zda navrhovatel danou zadávací podmínku splňuje, či nikoli.
34. Zadavatel se neztotožňuje s výkladem významu sousloví „vytvoření informačního systému“ ze strany Úřadu. Úřad správně vyšel ze skutečnosti, že zadávací dokumentace ani její přílohy se nevyjadřují k tomu, co se rozumí pod pojmem „vytvoření“ či „vývoj“. Nečiní tak ani ve vztahu ke kritériím kvalifikace, ale nutno podotknout, že ani ve vztahu k samotnému předmětu plnění. V souladu s technickou specifikací, která tvoří přílohu č. 1 návrhu rámcové dohody (která je přílohou č. 2 zadávací dokumentace šetřené veřejné zakázky), jsou předmětem rámcové dohody, která má být na základě zadávacího řízení uzavřena, „programátorské práce spočívající ve vytvoření a nasazení systému Registr českých knih“. Obdobně popisuje předmět rámcové dohody její čl. IV odst. 1 tak, že se jedná o „programátorské práce spojené s vývojem a implementací informačního systému s názvem ‚Registr českých knih (ReČeK)‘“. Zadavatel měl tedy zjevně pocit, že význam pojmů „vytvoření“ či „vývoj“ bude všem dodavatelům jasný.
35. Zadavateli by nebylo třeba tuto skutečnost přičítat k tíži, jestliže by následně netrval na závěru, že tyto pojmy nutně znamenají pouze vytvoření zbrusu nových informačních systémů. Tato okolnost, tedy že zadavatel na základě realizace předmětu veřejné zakázky očekává vytvoření úplně nového systému, totiž ze zadávacích podmínek veřejné zakázky nevyplývá. Tuto okolnost z nich nelze vyčíst ani tzv. „mezi řádky“, např. prostřednictvím vyjádření důvodu takové potřeby, resp. důrazu na unikátnost poptávaného informačního systému. O to méně lze takový výklad rozumně očekávat s ohledem na skutečnost, že je běžné, že nové informační systémy mnohdy vznikají sestavením z komponent, které vznikly již dříve. Pokud bychom tedy připustili, že i takový informační systém by měl obstát jako nově vytvořený, bylo by obtížné jednoznačně určit, co se ještě považuje za „vytvoření informačního systému“, a co již za pouhé „dotvoření“, které by již před sporným kvalifikačním kritériem neobstálo. Výklad kvalifikačního kritéria, který nyní zastává zadavatel, by tak potenciálně znamenal podstatné zúžení okruhu použitelných referencí. Viděno tímto pohledem nutno konstatovat, že se Úřad správně přiklonil k tomu výkladu zadávací podmínky, který jde ve prospěch zachování hospodářské soutěže o veřejnou zakázku.
36. V takové situaci pak nelze penalizovat dodavatele, který tyto nevyslovené požadavky nenaplnil, resp. naplnil je jiným, než očekávaným způsobem – např. právě tak, že nový informační systém vznikne na základě modifikace a customizace systému původního. Zde se snaha zadavatele „nikoho nediskriminovat prostřednictvím definic“ v podstatě obrací proti jeho osobě. Došlo totiž k situaci, o které se zadavatel zmiňuje na straně 2 rozkladu, když uvádí, že jím případně vytvořená definice by nepostihla veškeré, v úvahu připadající situace. Nynější situace, kdy taková definice chybí, totiž rovněž nezajistila, že nabídky byly podány v souladu s představou zadavatele, a nikoli v rozporu s ní. Jestliže zadavatel v rozkladu uvádí, že pokud by „zamýšlel připustit takový ‚širší‘ výklad předmětné zadávací podmínky, dozajista by ji formuloval jiným způsobem, tedy výslovně by umožnil ‚úpravu již vytvořeného systému‘“, lze stejnou optikou namítnout, že pokud by zamýšlel takový širší výklad nepřipustit, dozajista by „úpravu již vytvořeného systému“ zakázal.
37. Výkladu sporné zadávací podmínky provedenému Úřadem tedy nelze ničeho vytknout. I výsledek úprav a dotvoření původního informačního systému totiž může představovat nový systém. Nad to zadavatel v rámci technické specifikace vymezil konkrétní parametry poptávaného plnění, je tedy zřejmé, že i stávající informační systém navrhovatele bude muset projít vícero úpravami, aby těmto požadavkům dostál. Příkladem může být např. podmínka stanovující platformu FOLIO. Z vyjádření navrhovatele[1] je patrné, že v rámci jeho původního informačního systému s touto platformou nepracuje, tudíž bude zřejmě třeba jeho systém v tomto směru upravit, pokud by se stal vybraným dodavatelem.
38. Jestliže zadavatel Úřadu vytýká, že nevzal v potaz další skutečnosti jím popsané v rozhodnutí o námitkách a vyjádření k návrhu, přičemž uvádí, že v těchto dokumentech dostatečně popsal obsahové závady referenčních zakázek předkládaných navrhovatelem co do absence vývoje, tedy vytvoření nového informačního systému, nelze s ním souhlasit. Důvodem pro zrušení rozhodnutí o vyloučení je zjednodušeně řečeno jeho netransparentnost. Tedy nedostatečné odůvodnění skutečností, na základě kterých zadavatel došel k závěru o naplnění § 48 odst. 2 písm. b) zákona. Pro navrhovatele i pro Úřad jsou relevantní pouze ty okolnosti, které vyplývají přímo z rozhodnutí o vyloučení. Úřad v napadeném rozhodnutí přiléhavě odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 5. 2014, č. j. 2 Afs 23/2013-39 (blíže srov. bod 99 napadeného rozhodnutí), dále lze poukázat i na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 9. 2020, č. j. 7 As 67/2019-26, podle kterého má absence konkrétních důvodů vyloučení fatální důsledky pro právo účastníka brojit proti úkonu vyloučení relevantními námitkami, včetně práva domáhat se přezkumu postupu zadavatele u Úřadu, jakož i nezpochybnitelný vliv na férovost celého zadávacího řízení a dodržení zásady jeho transparentnosti. Z tohoto důvodu nemohou být důvody vyloučení objasňovány dodatečně prostřednictvím následujících vyjádření zadavatele, ale musí být transparentním způsobem zachyceny již v samotném rozhodnutí o vyloučení. Pokud takové odůvodnění v rozhodnutí o vyloučení chybí, nemohl mít zadavatel postaveno najisto, že jím tvrzené důvody vyloučení jsou naplněny.
39. Jestliže měl zadavatel již ve fázi vyloučení navrhovatele dostatečně jasno, že navrhovatel svou nabídku neobjasnil, jak tvrdí, nelze tuto okolnost přezkoumat, neboť z rozhodnutí o vyloučení nevyplývá. Zadavatel v něm žádným způsobem neuvádí, proč sporné referenční zakázky nesplňují jeho požadavek na „vytvoření a implementaci“ informačního systému, nebo např. to, „že ze smluv uveřejněných v registru smluv vztahujících se k těmto zakázkám nevyplývá, že by jejich předmětem bylo vedle implementace informačního systému rovněž jeho vytvoření (vývoj)“, jak uvedl na straně 3 rozhodnutí o námitkách. Rovněž důvody, které zadavatel uvádí na straně 3 svého rozkladu (doba, kdy byl informační systém navrhovatele vytvořen, dále povaha úprav tohoto systému, založení na uzavřených zdrojových kódech) jsou ve chvíli, kdy nezazněly přímo v rozhodnutí o vyloučení, irelevantní. Zadavatel je měl uvést již tam, a pokud tak neučinil, a pokud se nevypořádal s tvrzeními navrhovatele, která byla v této souvislosti obsažena v objasnění nabídky, zatížil své rozhodnutí o vyloučení vadou netransparentnosti.
K důvodu vyloučení spočívajícímu v nepředložení potvrzení či osvědčení o tom, že navrhovatel je zapojen do komunity FOLIO
40. Třetím důvodem pro vyloučení navrhovatele je v souladu s rozhodnutím o vyloučení to, že navrhovatel dle zadavatele nepředložil potvrzení či osvědčení o tom, že je zapojen do komunity FOLIO, jak požadoval čl. 4.3. zadávací dokumentace. I v této souvislosti je potřeba zdůraznit fakt, že Úřad nezrušil rozhodnutí o vyloučení proto, že by shledal, že navrhovatel je v komunitě FOLIO skutečně zapojen, nýbrž proto, že v rozhodnutí o vyloučení absentuje bližší odůvodnění, proč zadavatel nemá zapojení navrhovatele do komunity FOLIO za prokázané, a to ani ve světle objasnění nabídky.
41. Zadavatel v bodu 4.3 zadávací dokumentace požadoval, aby z předloženého seznamu techniků a osvědčení vyplývalo zapojení dodavatele do komunity FOLIO. Navrhovatel v seznamu techniků, který tvořil součást jeho nabídky, ve vztahu k jednomu z techniků uvedl, že „v současnosti intenzivně studuje prostředí platformy FOLIO a jeho nástroje“ a dále, že „společnost Tritius Solutions a.s. počítá se zapojením do vývojářské komunity platformy FOLIO v průběhu roku 2024“ (což mělo formu čestného prohlášení). V žádosti o objasnění nabídky zadavatel uvedl: „Dále bylo požadavkem, aby z osvědčení zároveň vyplynulo zapojení dodavatele do komunity FOLIO, tzn. z osvědčení musí vyplývat, že jako dodavatel již jste v komunitě FOLIO.“, na což navrhovatel reagoval sdělením, že jeden z jeho pracovníků „se vývojem intenzivně zabývá a implementuje v něm. Ve Foliu zkoušíme vyvíjet náš vlastní modul. Folio obsahuje technologie Java, JPA, Spring, Liquibase, API, PostgreSQL, React a další, ve kterých všichni naši vývojáři denně vyvíjí náš systém Tritius. Nejsou to pro nás nové technologie, nebo jiné přístupy. Žádost o přijetí do komunity jsme poslali před časem jak za vývojáře, tak za firmu. Zatím nám žádné potvrzení, ani zpětná vazba nepřišlo. Folio je sice open-source, ale je otázkou, kdo rozhoduje o přijetí do komunity. Reakce vedení společnosti EBSCO jsou velmi pomalé a nejasné. Viz ukázka z mailové komunikace, kterou se řadu týdnů snažíme navázat. Nicméně toto nám nebrání v instalovaném vývojářském prostředí Folio intenzivně pracovat a vyvíjet nový modul tak abychom mohli toto prostředí používat v řadě budoucích projektů.“ Následuje již jen rozhodnutí o vyloučení, z něhož se podává právě shora uvedené, tzn. že navrhovatel „nepředložil potvrzení či osvědčení o tom, že je zapojen do komunity FOLIO v souladu s čl. 4.3. zadávací dokumentace“.
42. Zadavatel tedy skutečně v rozhodnutí o vyloučení nijak neobjasnil, jak posoudil tvrzení navrhovatele uvedená v objasnění nabídky, a proč učinil závěr o tom, že navrhovatel nepředložil požadované doklady. Vzhledem k formulaci důvodu pro vyloučení („nepředložil potvrzení či osvědčení“) lze pochybovat rovněž o tom, zda důvodem pro vyloučení nebyla samotná forma prokázání splnění dotčené podmínky.
43. Konkrétní odůvodnění, opřené např. právě o komunikaci se společností EBSCO, která je hlavním členem komunity FOLIO, je přitom pro posouzení oprávněnosti vyloučení navrhovatele kruciální, a k jeho nezbytnosti lze uvést totéž, co platí ve vztahu k předchozímu důvodu vyloučení navrhovatele. Všechny nynější úvahy zadavatele, proč je přesvědčen o tom, že navrhovatel neobjasnil či nedoplnil svou nabídku, jsou podružné, jestliže nevyplývají přímo z rozhodnutí o vyloučení.
44. Co se týče výkladu sousloví „zapojení dodavatele do komunity FOLIO“ provedeného Úřadem, lze se s ním ztotožnit. Úřad vycházel z informací uvedených na internetových stránkách významného člena společnosti EBSCO (tzv. enabling partner), z nichž se podává, že „kdokoli se může do FOLIO komunity zapojit, ať už prostým sledováním aktualizací, komentováním vývoje, připojením se ke speciální zájmové skupině (SIG) za účelem sdílení zkušeností s jednotlivými funkcionalitami, přispíváním vývojářům nebo spoluprací s EBSCO pro zajištění služeb EBSCO FOLIO“. Již tím, že jeden z pracovníků navrhovatele „intenzivně studuje prostředí platformy FOLIO a jeho nástroje“ a „vývojem se intenzivně zabývá a implementuje v něm“ by mohlo teoreticky znamenat, že navrhovatel v souladu se shora uvedeným pojetím zapojení do komunity požadavky zadavatele splňuje. Dále je možné odkázat přímo na stránky www.folio.org, z nichž vyplývá, že komunita FOLIO „se skládá z knihoven, vývojářů, prodejců, konsorcií a sítí“[2]. Zadavatel však v zadávací dokumentaci neuvedl, jakou formu má mít požadované zapojení dodavatele do této komunity. Ze shora uvedeného vyplývá, že by se mohlo jednat např. i o zapojení na pozici prodejce nebo knihovny. Dodavatelé tedy nemohli tušit, jakou konkrétní formu zapojení do komunity FOLIO má zadavatel svým požadavkem na mysli.
45. I v této souvislosti platí závěry uvedené shora ohledně výkladu nejednoznačné zadávací podmínky ve prospěch dodavatele. Zadavatel tuto nejednoznačnost neumenšil ani prostřednictvím žádosti o objasnění nabídky, když uvedl pouze požadavek na předložení osvědčení, z něhož bude vyplývat, „že jako dodavatel již jste v komunitě FOLIO“. Lze se tedy ztotožnit se závěry napadeného rozhodnutí o tom, že vzhledem k absenci konkrétní formulace požadavku zadavatele na formu či náplň zapojení dodavatele do komunity FOLIO nelze vyloučit, že navrhovatel daný požadavek splňuje. Zadavatel však v rozhodnutí o vyloučení neuvedl odůvodnění toho, proč je přesvědčen, že i v této souvislosti je naplněn důvod pro vyloučení navrhovatele dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, a nelze tedy přezkoumat, zda je toto vyloučení zákonné.
K důvodu vyloučení spočívajícímu v nepředložení dostatečného zdůvodnění, jakým způsobem bude provozován hosting a v jakém rozsahu bude zajištěna podpora
46. Poslední důvod vyloučení navrhovatele je založen na přesvědčení zadavatele o tom, že navrhovatel nepředložil dostatečné zdůvodnění, jakým způsobem bude provozován hosting a v jakém rozsahu bude zajištěna podpora. Konkrétně v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že „z doplnění a objasnění nabídky doručeného účastníkem vyplývá, že účastník UVAŽUJE doporučenou konfiguraci FOLIO, UVAŽUJE provoz na vlastních serverech a PŘEDPOKLÁDÁ, že nejvíce požadavků – pravděpodobně myšleno v rámci poskytované roční podpory – je v prvních měsících po implementaci, podle účastníka následně již moc požadavků není, tedy že první měsíce po implementaci účastník UVAŽUJE, že jsou součástí implementace. Takové zdůvodnění neodpovídá požadavkům zadávací dokumentace specifikovaným v příloze č. 2 rámcové dohody – Podrobná specifikace služeb podpory“.
47. Ze shora uvedeného odůvodnění však nijak nevyplývá, proč zadavatel objasnění nabídky navrhovatele pokládá za nedostatečné natolik, že je naplněn důvod pro jeho vyloučení dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, resp. proč a v čem konkrétně „takové zdůvodnění neodpovídá požadavkům zadávací dokumentace specifikovaným v příloze č. 2 rámcové dohody“. Konkrétní výhrady zadavatele vůči objasnění ceny hostingu (tvrzení navrhovatele se podle něj neshodují s údaji v ceníku jeho dodavatelů, rozpor způsobu plnění zakázky z pohledu zadavatele s odůvodněním navrhovatele, tvrzené účelové manipulace s nabídkovou cenou a neporovnatelnost nabídkových cen) se objevují až přímo v rozkladu, nicméně jak bylo již výše několikrát uvedeno, jedná se o irelevantní skutečnosti, neboť tyto nebyly uvedeny přímo v rozhodnutí o vyloučení.
48. Zadavatel v této souvislosti v žádosti o objasnění nabídky uvedl: „Vzhledem k mimořádně nízké nabídkové ceně hostingu a podpory prosím o zdůvodnění, jakým způsobem bude hosting provozován (bližší technická specifikace služby) a v jakém rozsahu bude zajištěna podpora podle požadavku zadavatele za vámi nabízenou cenu, nebo o zdůvodnění, jakým způsobem jste stanovili cenu za hosting a podporu.“ Na to navrhovatel reagoval poskytnutím určitých informací. Úřad se nemohl zabývat posouzením, zda jsou tyto informace s to vyvrátit pochybnosti zadavatele o rozsahu nabízených služeb či navrhovatelově cenotvorbě, neboť z rozhodnutí o vyloučení nemohl seznat, jak s nimi zadavatel naložil, jak je posoudil a proč nakonec přistoupil k vyloučení navrhovatele. Nutno podotknout, že navrhovatel v objasnění nabídky v této souvislosti uvedl alternativní způsob poskytování služeb hostingu („Případně si zadavatel může systém sám provozovat v AWS (pak by se neúčtoval měsíční hostingová cena služby.“), což je jistě relevantní okolnost pro toto posouzení, nicméně názor zadavatele na ni v rozhodnutí o vyloučení absentuje.
49. Z tohoto důvodu nemohl Úřad postupovat jinak než shledat rozhodnutí o vyloučení v této části netransparentním.
50. Z důvodu systematičnosti tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou až na tomto místě vypořádány vedlejší námitky rozkladu, které zadavatel uvedl hned v jeho úvodu. Zadavatel označil za nepřiléhavý závěr uvedený v bodu 80 napadeného rozhodnutí, že „nelze navrhovateli, a dodavatelům obecně, podsouvat možnost podání žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 zákona jako způsob řešení nedostatečnosti zadávací dokumentace, jak činí právě zadavatel, protože tito si v mnoha případech nemusí ani být vědomi toho, že jejich výklad není shodný s výkladem zadavatele“. Na tomto závěru nelze shledat ničeho závadného, neboť se jedná o reakci na tvrzení zadavatele uvedené na straně 2 rozhodnutí o námitkách. Zadavatel konkrétně uvedl, že „měl-li stěžovatel pochybnosti o smyslu a významu jednotlivých ustanovení zadávací dokumentace veřejné zakázky, mohl postupovat v souladu s § 98 ZZVZ a požádat zadavatele o vysvětlení zadávací dokumentace, resp. neurčitých či nejasných bodů“. Nejedná se však o okolnost relevantní pro šetřený případ, neboť zadavatel v souvislosti s tvrzenou povinností požádat o objasnění zadávací dokumentace navrhovatele nevyloučil. Jak ze strany zadavatele, tak ze strany Úřadu jde spíše o obecné tvrzení, které nemá pro šetřenou věc větší význam.
51. Dále zadavatel Úřadu vytýká, že pomíjí nepřesné a zavádějící výroky navrhovatele ohledně chabého a nedostatečného vymezení zadávacích podmínek. Úřad tato tvrzení navrhovatele nepomíjí, ale nepovažuje je za relevantní. Jakékoli výtky vůči zadávacím podmínkám měly zaznít ve lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona, tedy nejpozději do konce lhůty pro podání nabídek. Ať už jsou předmětná tvrzení navrhovatele důvodná, či nikoliv, nebylo jim Úřadem ve správním řízení jakkoliv dáno zapravdu. Výhrady zadavatele vznášené v tomto směru na str. 2 rozkladu v druhém odstavci tedy postrádají jako námitky rozkladu jakéhokoliv opodstatnění.
VI. Závěr
52. Závěrem tohoto rozhodnutí o rozkladu je potřeba zdůraznit, že rozhodnutí o vyloučení, jakož i všechny následující úkony zadavatele, nebyly ze strany Úřadu zrušeny proto, že by se Úřad domníval, že navrhovatel splnil všechny zadávací podmínky, resp. že svou nabídku objasnil či doplnil takovým způsobem, že by jej zadavatel nebyl oprávněn vyloučit. Současně Úřad nedovozuje, že navrhovatel všechny zadávací podmínky splnil. Důvodem uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 2 zákona je skutečnost, že zadavatel přistoupil k vyloučení navrhovatele, aniž by z dokumentace zadávacího řízení vyplývalo, že měl skutečně prokázáno, že údaje z navrhovatelovy nabídky nebyly objasněny ani doplněny, resp. aniž by toto vyloučení dostatečně odůvodnil. Zásadním pochybením ze strany zadavatele je tedy nedostatečné posouzení objasnění nabídky a následné odůvodnění rozhodnutí o vyloučení.
53. Ze shora uvedených důvodů byl rozklad zadavatele zamítnut a napadené rozhodnutí bylo v rozsahu výroků napadených rozkladem potvrzeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Národní knihovna České republiky, Klementinum 190, 110 01 Praha
2. Tritius Solutions a.s., Vodní 258/13, 602 00 Brno
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Navrhovatel se k diskriminačnímu potenciálu a technické stránce omezení předmětu veřejné zakázky za použití platformy FOLIO vyjádřil již ve svých námitkách. V návrhu pak uvedl: „Používáme stejně moderní a i modernější technologie než je FOLIO, nabídli jsme nejlepší cenu, ale přesto jsme byli vyřazeni na základě velmi subjektivního názoru zadavatele. To, že rozporujeme volbu platformy FOLIO, ale nemůže znamenat, že bychom se do výběrového řízení neměli či nemohli přihlásit. Přestože si opravdu myslíme, že to není zdaleka nejlepší varianta z hlediska zájmů a potřeb zadavatele samotného.“
[2] Blíže srov. https://folio.org/community/
