číslo jednací: 11532/2024/500
spisová značka: S0881/2023/VZ

• Instance: I.
• Věc: Vytvoření a implementace systému Registr českých knih (ReČeK)
• Účastníci:
  1. Národní knihovna České republiky
  2. Tritius Solutions a.s.
• Typ správního řízení: Veřejná zakázka
• Výrok: § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb.; § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb.; § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb.; § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb.; § 6 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb.
• Rok: 2023
• Datum nabytí právní moci: 5. 6. 2024
• Související rozhodnutí: 11532/2024/500; 22390/2024/162

Spisová značka:  ÚOHS-S0881/2023/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-11532/2024/500

Brno 14. 3. 2024

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 21. 12. 2023 na návrh ze dne 20. 12. 2023, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha,
• navrhovatel – Tritius Solutions a.s., IČO 05700582, se sídlem Vodní 258/13, 602 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při postupu, jehož cílem je uzavření rámcové dohody „Vytvoření a implementace systému Registr českých knih (ReČeK)“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 10. 2023 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 9. 10. 2023 pod ev. č. Z2023-044747 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 11. 10. 2023 pod ev. č. 2023/S 196-614084,

rozhodl takto:

I.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – Tritius Solutions a.s., IČO 05700582, se sídlem Vodní 258/13, 602 00 Brno – ze dne 20. 12. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha – učiněných  při postupu, jehož cílem je uzavření rámcové dohody „Vytvoření a implementace systému Registr českých knih (ReČeK)“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 10. 2023 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 9. 10. 2023 pod ev. č. Z2023-044747 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 11. 10. 2023 pod ev. č. 2023/S 196-614084, se v  části citovaného návrhu, v níž navrhovatel namítal, že se zadavatel rozhodl pro použití platformy FOLIO, aniž by pro to existovalo řádné a odůvodnitelné opodstatnění a že místo vymezení podrobných parametrů na výsledný produkt zvolil postup uvedením odkazu na platformu FOLIO, podle § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů zastavuje, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

II.

Zadavatel – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha – nedodržel při postupu, jehož cílem je uzavření rámcové dohody „Vytvoření a implementace systému Registr českých knih (ReČeK)“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 10. 2023 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 9. 10. 2023 pod ev. č. Z2023-044747 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 11. 10. 2023 pod ev. č. 2023/S 196-614084, pravidlo stanovené v § 48 odst. 2 písm. b) zákona č. 134/2016 sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 citovaného zákona, když na základě rozhodnutí a oznámení o vyloučení ze dne 16. 11. 2023 vyloučil navrhovatele – Tritius Solutions a.s., IČO 05700582, se sídlem Vodní 258/13, 602 00 Brno –ze zadávacího řízení jehož cílem je uzavření citované rámcové dohody z důvodu, že navrhovatel v objasnění nabídky ze dne 14. 11. 2023

-          předložil pouze jednu významnou zakázku v hodnotě vyšší než 1 000 000 Kč bez DPH, a současně ani jedna ze  dvou předložených významných zakázek nespočívala ve vytvoření informačního systému pro knihovny dle technické specifikace, aniž by měl prokázáno, že údaje předložené v nabídce nebyly navrhovatelem objasněny ani doplněny stran požadavku zadavatele na „vytvoření“ informačního systému ani požadavku na minimální cenu u významných zakázek, jejichž předložení zadavatel požadoval v rámci stanovených kritérií technické kvalifikace podle čl. 4.3 zadávací dokumentace, resp. aniž by z dokumentace o zadávacím řízení byly zřejmé dostatečné skutečnosti a podklady pro konstatování uvedeného, dále že

-          nepředložil potvrzení či osvědčení o tom, že je zapojen do komunity FOLIO v souladu s čl. 4.3 zadávací dokumentace, aniž by měl prokázáno, že údaje předložené v nabídce nebyly navrhovatelem objasněny ani doplněny stran požadavku zadavatele na předložení osvědčení o odborné kvalifikaci, z něhož vyplývá zapojení dodavatele do komunity FOLIO, resp. aniž by z dokumentace o zadávacím řízení byly zřejmé dostatečné skutečnosti a podklady pro konstatování uvedeného a dále že

-          nepředložil dostatečné zdůvodnění, jakým způsobem bude hosting provozován a v jakém rozsahu bude zajištěna podpora, resp. že jeho zdůvodnění neodpovídá požadavkům zadávací dokumentace specifikovaným v příloze č. 2 rámcové dohody – Podrobná specifikace služeb podpory, aniž by v citovaném rozhodnutí o vyloučení dostatečně, konkrétně a jednoznačně specifikoval důvody, pro které shledává navrhovatelem předložené objasnění nabídky nedostatečné a nesouladné se zadávací dokumentací,

přičemž uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření rámcové dohody.

III.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha – uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší „Rozhodnutí a oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 16. 11. 2023, kterým citovaný zadavatel vyloučil navrhovatele – Tritius Solutions a.s., IČO 05700582, se sídlem Vodní 125/13, 602 00, Brno – z otevřeného řízení zahájeného za účelem uzavření rámcové dohody „Vytvoření a implementace systému Registr českých knih (ReČeK)“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 10. 2023 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 9. 10. 2023 pod ev. č. Z2023-044747 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 11. 10. 2023 pod ev. č. 2023/S 196-614084, a současně ruší všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na citovanou rámcovou dohodu.

IV.

Zadavateli – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá zákaz uzavřít rámcovou dohodu v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody „Vytvoření a implementace systému Registr českých knih (ReČeK)“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 10. 2023 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 9. 10. 2023 pod ev. č. Z2023-044747 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 11. 10. 2023 pod ev. č. 2023/S 196-614084, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0881/2023/VZ.

V.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha (dále jen „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve   znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 6. 10. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem uzavření rámcové dohody „Vytvoření a implementace systému Registr českých knih (ReČeK)“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 9. 10. 2023 pod ev. č. Z2023-044747 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 10. 2023 pod ev. č. 2023/S 196-614084  (dále jen „rámcová dohoda“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Předmětem zadávacího řízení je podle čl. 2 zadávací dokumentace zadávacího řízení ze dne 9. 10. 2023 (dále jen „zadávací dokumentace“) „uzavření Rámcové dohody o vytvoření a implementaci systému Registr českých knih (ReČeK) vč. provozní podpory“, přičemž podrobné vymezení předmětu plnění vč. technických podmínek je uvedeno v zadávací dokumentaci a jejích přílohách.

3.             Předpokládaná hodnota rámcové dohody dle čl. 2.2 zadávací dokumentace činí 7 150 000 Kč bez DPH.

4.             Z výpisu z el. nástroje vyplývá, že zadavatel obdržel v rámci zadávacího řízení ve lhůtě pro podání nabídek celkem dvě nabídky, a to včetně nabídky od společnosti Tritius Solutions a.s., IČO 05700582, se sídlem Vodní 125/13, 602 00, Brno (dále jen „navrhovatel“ nebo „Tritius Solutions a.s.“).

5.             Rozhodnutím a oznámením o vyloučení účastníka zadávacího řízení ze dne 16. 11. 2023, které bylo navrhovateli zadavatelem odesláno téhož dne (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) zadavatel na základě § 48 odst. 2 písm. b) zákona rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na základě toho, že údaje uvedené v nabídce navrhovatele nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny ani doplněny (navrhovatel podle zadavatele na základě žádosti o objasnění nabídky podle § 46 zákona nedoložil technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. b), c) a d) zákona v souladu s požadavky zadávací dokumentace a nepředložil dostatečné zdůvodnění jakým způsobem bude provozován hosting a v jakém rozsahu bude zajištěna podpora, resp. takové zdůvodnění neodpovídá požadavkům zadávací dokumentace).

6.             Proti rozhodnutí o vyloučení podal navrhovatel námitky ze dne 30. 11. 2023 (dále jen „námitky“), které byly zadavateli doručeny téhož dne.

7.             Rozhodnutím ze dne 12. 12. 2023 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo zadavateli doručeno téhož dne, zadavatel námitky odmítl.

8.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 20. 12. 2023 u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad”) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 20. 12. 2023.

II.             OBSAH NÁVRHU

9.             Návrh navrhovatele směřuje proti rozhodnutí o vyloučení a zadávacím podmínkám zadávacího řízení.

10.         Navrhovatel ve vztahu k důvodu vyloučení, že dle zadavatele nepředložil dvě významné zakázky spočívající ve vytvoření a implementaci informačního systému pro knihovny založeného na metadatových standardech dle technické specifikace s minimální cenou 1 000 000 Kč bez DPH v souladu s čl. 4.3 zadávací dokumentace konstatuje, že se s tímto závěrem zadavatele neztotožňuje, neboť tuto otázku již podrobně vysvětlil v objasnění nabídky ze dne 14. 11. 2023, přičemž jeho vysvětlení je dostatečné, srozumitelné a věcně odpovídá zadávací dokumentaci předmětného zadávacího řízení. Navrhovatel dále upozorňuje, že na základě požadavků zadavatele nemohlo být předložené objasnění nabídky přesnější, když v zadávací dokumentaci nebyla obsažena podrobná analýza poptávaného produktu. V té souvislosti navrhovatel uvádí, že je-li zadávací dokumentace v tomto ohledu chabá (kdy podle navrhovatele ani nelze odhadnout celkovou náročnost výsledného plnění), nelze jej vyloučit s poukazem na určitou odpovídající míru obecnosti jím poskytnutých informací v doplnění či samotné nabídce. K otázce hodnoty referenčních zakázek navrhovatel uvádí, že plně vyhověl zadávací dokumentaci a pokud zadavatel chtěl, aby obě požadované významné zakázky měly hodnotu 1 000 000 Kč bez DPH, měl tuto skutečnost jednoznačně uvést v zadávací dokumentaci (podle navrhovatele ustanovení čl. 4.3 zadávací dokumentace jednoznačně hovoří o ceně za „jednu významnou zakázku“, nikoli o ceně za „každou z alespoň dvou významných zakázek“). Navrhovatel se pozastavuje nad sdělením zadavatele, že pokud měl pochybnosti o smyslu a významu jednotlivých ustanovení zadávací dokumentace mohl v souladu s § 98 zákona požádat o vysvětlení zadávací dokumentace. Ze svého pohledu nemůže navrhovatel potvrdit, že by si potřeboval některou část zadávací dokumentace objasnit a byl přesvědčen, že zadání rozumí.

11.         V této souvislosti navrhovatel rovněž sděluje, že postup, kdy má být podrobná funkční specifikace plnění dostupná až na základě podpisu NDA (navíc až vítězi zakázky), je v případě, že výsledný produkt má být open-source nelogická a svědčí o netransparentnosti postupu zadavatele.

12.         K dalšímu důvodu vyloučení spočívajícímu v nedoložení potvrzení či osvědčení o zapojení do komunity FOLIO podle čl. 4.3 zadávací dokumentace navrhovatel konstatuje, že po objasnění nabídky je dle jeho názoru zcela jasně označena konkrétní osoba a popis její činností v rámci platformy FOLIO a že tento dokument, který byl vyhotovený navrhovatelem (navrhovatel zároveň uvádí, že pokud by se mělo jednat o osvědčení vydané třetí osobou, není ze zadávací dokumentace jasné, kdo by touto třetí osobou měl být a jak je možné osvědčení získat) je nutno vykládat za vydané v souladu se zadávací dokumentací. Zároveň navrhovatel nesouhlasí s názorem zadavatele, který neuznává „printscreen komunikace“ a také, že by funkci osvědčení mohl plnit printscreen vyplněného přihlašovacího formuláře do komunity FOLIO. Navrhovatel svou argumentaci uzavírá tím, že dodal čestné prohlášení dle přílohy č. 4 zadávací dokumentace, které zadavatelem požadované osvědčení nahrazuje.

13.         Ve vztahu k dalšímu důvodu vyloučení navrhovatele spočívajícího v nepředložení dostatečného zdůvodnění, jakým způsobem bude hosting provozován a v jakém rozsahu bude zajištěna podpora, navrhovatel uvádí, že obdobné závěry by mohl zadavatel uvést pro jakékoliv znění nabídky či její doplnění, když není zřejmé, jaké konkrétní výhrady zadavatel má. Navrhovatel má za to, že v objasnění nabídky dostatečně srozumitelně reagoval na požadavky zadavatele uvedené jak v zadávací dokumentaci, tak v žádosti o doplnění nabídky. Zároveň uvádí, že postup zadavatele při posouzení nabídek považuje za subjektivní a nesrozumitelný a je podle něj porušením zásady transparentnosti zadávacího řízení. Navrhovatel upozorňuje na to, že zadavatel vykládá některé jím užité pojmy (např. „předpokládá“ či „uvažuje“) nepřípustně zužujícím způsobem a dopouští se tak dezinterpretace významu textu, resp. subjektivní a zavádějící interpretace obsahu nabídky navrhovatele.

14.         Navrhovatel se v poslední části návrhu ohrazuje i proti i diskriminačním znakům v postupu zadavatele, který zvolil právě platformu FOLIO, a to bez existence řádného a odůvodnitelného opodstatnění. Navrhovatel namítá, že zadavatel namísto vymezení parametrů řešení zvolil postup s odkazem na konkrétní platformu FOLIO, kdy zároveň upozorňuje na existenci ekvivalentních řešení.

15.         Závěrem návrhu navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o námitkách a za předpokladu, že budou shledány nedostatky a pochybení v zadávací dokumentaci či postupu zadavatele, zrušil celé zadávací řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

16.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 21. 12. 2023, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

17.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

18.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 21. 12. 2023.

19.         Usnesením ze dne 28. 12. 2023 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.

20.         Dne 2. 1. 2024 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 29. 12. 2023 (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“).

Vyjádření zadavatele k návrhu

21.         Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu předně konstatuje, že nesouhlasí s argumentací navrhovatele uvedenou v návrhu a má za to, že naplnil podmínky stanovené zákonem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

22.         K části návrhu zabývající se splněním technické kvalifikace předložením dvou významných zakázek spočívajících ve vytvoření a implementaci informačního systému pro knihovny založeného na metadatových standardech dle technické specifikace zadavatel uvádí, že předložené referenční zakázky prověřil kontrolou smluv uveřejněných v registru smluv, přičemž součástí předmětu žádné z nich nebylo vytvoření informačního systému. Předmětem referenčních zakázek byly dle zadavatele dodávky a implementace knihovního systému, příp. převod dat ze stávajícího systému, přičemž zadavatel dovozuje, že není zřejmé, že součástí dodaných či implementovaných informačních systémů byl rovněž jejich vývoj, přičemž individuální úpravy produktu pro konkrétního zákazníka nepovažuje zadavatel za splnění požadavků technické kvalifikace. Pochybnosti zadavatele přetrvávaly i po doručení objasnění nabídky navrhovatele.

23.         Zadavatel dále uvádí, že konstatování navrhovatele o absenci podrobné analýzy výsledného produktu je irelevantní, vzhledem k tomu, že nesouvisí s požadavky na prokázání technické specifikace a zmínka navrhovatele o skutečnosti, že podrobnou analýzu výsledného produktu obdrží až vítěz zadávacího řízení je v rozporu se zadávací dokumentací, která deklarovala dodání podrobné analýzy produktu na základě podepsané NDA (z důvodu procesních informací o agendě Národní agentury ISBN). Na tomto postupu nespatřuje zadavatel nic nelogického ani protiprávního a pro případ nejasnosti zadávací dokumentace odkazuje na možnost žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, či námitek proti zadávací dokumentaci. Zadavatel podotýká, že pokud navrhovatel tvrdí, že spolehlivě porozuměl zadání, je s podivem, že následně v návrhu používá obraty jako „z poměrně chabého zadání“, či „zadávací řízení je […] zatíženo významnou nejednoznačností už zadávací dokumentace“ a s odkazem na rozhodovací praxi Úřadu uvádí, že v zadávacím řízení je na dodavatele pohlíženo jako na odborníka v oboru předmětu veřejné zakázky. Dále uvádí, že mu není zřejmé z čeho navrhovatel dovodil, že znění zadávací dokumentace mohlo zmýlit širší okruh zájemců o účast v zadávacím řízení, když ani sám zadavatel v okruhu potenciálních zájemců nezaznamenal signály, které by takovou situaci zaznamenaly.

24.         Ve vztahu k vymezení požadavku zadavatele na cenu významných zakázek zadavatel připouští, že zadávací dokumentace v tomto ohledu nebyla zcela jednoznačná. Nicméně i v takovém případě připomíná, že postačuje, pokud je naplněn pouze jeden z důvodů, pro něž lze navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučit a důvody pro jeho vyloučení tedy nadále trvají.

25.         Ohledně otázky nesprávného posouzení dokladů, jimiž měl navrhovatel prokazovat zapojení do komunity FOLIO zadavatel uvádí, že navrhovatel v nabídce ani v jejím doplnění ze dne 14. 11. 2023 spolehlivě neprokázal splnění předmětného kvalifikačního předpokladu. Čestné prohlášení předložené navrhovatelem není přijatelné, protože by prokazovalo nepravdivý údaj (s přihlédnutím k tomu, že v nabídce je uvedeno, že počítá se zapojením do komunity FOLIO až v roce 2024 a toto tvrzení navrhovatel ani v rámci dalších prohlášení nevyvrací) a že z předložených informací nelze dovodit zapojení navrhovatele do platformy FOLIO (printscreen komunikace nemá žádnou vypovídající hodnotu a osoba uvedená navrhovatelem v objasnění nabídky sice ve FOLIU pracuje a vyvíjí, ale navrhovatel formálně není členem dané komunity).

26.         Ve vztahu k údajnému nesprávně zhodnocenému popisu hostingu zadavatel sděluje, že v rámci zadávací dokumentace nepožadoval konkrétní konfigurace ani konkrétní formy hostingu, nicméně při posuzování nabídky byl překvapen nepoměrem mezi cenou vývoje a implementace oproti ceně hostingu za celé poptávané období. Uvádí, že když navrhovatel tuto skutečnost vysvětlil tak, že cenu hostingu nacenil do ceny vývoje a implementace s tím, že další provoz nebude vyžadovat větší servisní zásahy a provoz systému bude zajišťovat na svých serverech, byl nucen konstatovat, že jeho nabídka nesplnila zadání a je neporovnatelná s nabídkami ostatních uchazečů.

27.         Zadavatel ve vztahu k námitce navrhovatele týkající se záměru zadavatele využít právě platformu FOLIO uvádí, že navrhovatel již před počátkem zadávacího řízení projevil nesouhlas a nelibost s vybudováním Registru českých knih na platformě FOLIO a uvádí, že má pro svůj postup racionální důvody, které pro účely zadávacího řízení popsal v zadávací dokumentaci. Dále se podivuje nad skutečností, že se zadavatel, vzhledem k uvedené výhradě, rozhodl do zadávacího řízení přihlásit. Zadavatel rovněž uvádí, že právě on je subjektem odpovědným za vymezení a naplňování svých zájmů a potřeb, a to s ohledem na závazky vyplývající z dotčených právních předpisů.

28.         Závěrem zadavatel vyjadřuje své přesvědčení, že nepochybil, když navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení.

Další průběh správního řízení

29.         Usnesením ze dne 2. 2. 2024 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

30.         Dne 6. 2. 2024 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne. Dne 12. 2. 2024 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Vyjádření navrhovatele k podkladům

31.         Navrhovatel v rámci svého vyjádření k podkladům vysvětluje, že každá implementace jeho produktu u zákazníka je vždy unikátní a podléhá vývoji dle potřeb konkrétního zákazníka. Dále uvádí, že i když disponuje více zakázkami v hodnotě nad 1 000 000 Kč, jako referenční zvolil do nabídky takové zakázky, které dle něj nejlépe odpovídaly plnění požadovanému ze strany zadavatele.

32.         Navrhovatel vyjadřuje názor, že ohledně požadavků na působení na platformě FOLIO se snažil vše uvádět podle reality a dle svého názoru splnil vše, jak měl. Poukazuje, že v zadávací dokumentaci byla požadována identifikace pracovníka, který „bude disponovat znalostí open source platformy – FOLIO“, nikoli, že jimi aktuálně disponuje a není ani uvedena míra požadovaných znalostí.

33.         Ve věci požadavků na hosting a podporu systému navrhovatel uvádí, že na základě dlouholetých zkušeností v oblasti vývoje systémů pro knihovny umí odhadnout náročnost a minimální požadavky na provoz systému FOLIO, na základě toho stanovil cenu při provozu na jeho serverech a tuto cenu je povinen garantovat. Nízkou cenu navrhovatel vysvětluje velkým počtem klientů a vysokou mírou automatizace a centralizace, přičemž provoz na vlastních serverech označuje navrhovatel jako stabilnější než provoz na vlastních serverech klientů.

34.         Závěrem se navrhovatel opětovně vyjadřuje k nevhodnosti využití platformy FOLIO pro požadovaný systém.

Vyjádření zadavatele k podkladům

35.         Zadavatel se v rámci svého vyjádření k podkladům vyjadřuje k vyjádření navrhovatele k podkladům.

36.         K tvrzení navrhovatele, že disponuje i dalšími veřejnými zakázkami v hodnotě přesahující 1 000 000 Kč, má zadavatel za to, že se navrhovatel snaží dodatečně prokázat technickou kvalifikaci.

37.         Ve vztahu k požadavku na zapojení navrhovatele do platformy FOLIO zadavatel uvádí, že se navrhovatel domáhá uznání kvalifikace v požadavku na pracovníka disponujícího znalostí platformy FOLIO a zcela ve své argumentaci ignoruje požadavek na zapojení dodavatele do komunity FOLIO (ten dle zadavatele nebyl v nabídce splněn). Zadavatel vysvětluje, že požadavek na zapojení dodavatele do komunity FOLIO měl za cíl, aby dodavatel kromě získání kontaktů pro technické a organizační zajištění této platformy, byl srozuměn s faktem, že jde o open source řešení a je možné sdílet existující zdrojový kód a mikroslužby. Zadavatel poukazuje na to, že daný požadavek bylo možné prokázat i prostřednictvím pracovníka dodavatele, který by byl členem komunity FOLIO. Znalost platformy je podle zadavatele jiným požadavkem (seznámení se s technickými standardy) a není nezbytně podmíněna členstvím v komunitě.

38.         K otázce hostingu zadavatel sděluje, že se zabýval pouze stanovením ceny hostingu, vyzval navrhovatele k vysvětlení v této části nabídky pro případné posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vzhledem ke znalosti hostingových cen v ČR. Zadavatel opakuje, že s ohledem na zahrnutí ceny hostingu do ceny vývoje se nabídka navrhovatele stala neporovnatelnou s další nabídkou.

39.         Závěrem zadavatel obhajuje potřebu využití právě platformy FOLIO, pozastavuje se nad účastí navrhovatele v zadávacím řízení a uvádí, že neshledává důvody pro zrušení svých dřívějších rozhodnutí.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

40.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí, zejména příslušné části dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků správního řízení a na základě vlastního zjištění, rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

41.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

42.         Podle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle § 39 odst. 3 zákona zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.

43.         Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

44.         Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

45.         Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a)             nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b)             nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo

c)             neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

46.         Podle § 48 odst. 11 zákona zadavatel odešle bezodkladně účastníkovi zadávacího řízení oznámení o jeho vyloučení s odůvodněním.

47.         Podle § 79 odst. 1 zákona kritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.

48.         Podle § 79 odst. 2 zákona může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace mj. požadovat podle písmena

b) seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže,

c)  seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména těch, které zajišťují kontrolu kvality nebo budou provádět stavební práce, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli,

d) osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.

49.         Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

50.         Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti

a)             všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek; námitky však nelze podat proti postupu podle § 109 odst. 3,

b)             volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c)             postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

51.         Podle § 242 odst. 4 zákona je-li v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávacím podmínkám doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; tím není dotčena lhůta pro podání námitek podle odstavce 3. Námitky proti obsahu výzvy k podání nabídek v dynamickém nákupním systému nebo při zadávání veřejné zakázky na základě rámcové dohody musí být zadavateli doručeny nejpozději do konce lhůty pro podání nabídek. V soutěži o návrh musí být námitky proti soutěžním podmínkám doručeny nejpozději do konce lhůty pro podání návrhů.

52.         Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

53.         Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

54.         V bodu 4.3 zadávací dokumentace jsou uvedeny následující požadavky na technickou kvalifikaci dodavatele:

„Dodavatel prokáže splnění technické kvalifikace ve smyslu ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona předložením seznamu významných zakázek poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele. Ke splnění tohoto kvalifikačního předpokladu zadavatel vyžaduje, aby dodavatel prokázal realizaci alespoň 2 (dvou) významných zakázek spočívajících ve vytvoření a implementaci informačního systému pro knihovny založeného na metadatových standardech uvedených v technické specifikaci, která tvoří přílohu č. 1 návrhu rámcové dohody, vč. zajištění technické podpory alespoň po dobu 1 roku. Skutečně uhrazená cena za jednu významnou zakázku činila minimálně 1 mil. Kč bez DPH.

Dodavatel prokáže splnění technické kvalifikace ve smyslu ustanovení § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona předložením seznamu techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky a předložením osvědčení o odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným službám (osvědčení o odborné kvalifikaci lze nahradit čestným prohlášením podepsaným osobou oprávněnou jednat za dodavatele). Z předloženého seznamu techniků a osvědčení budou vyplývat identifikační údaje alespoň jednoho pracovníka dodavatele, který bude disponovat znalostí open source platformy – FOLIO. Z osvědčení dle předchozí věty bude zároveň vyplývat zapojení dodavatele do komunity FOLIO.“

55.         V příloze č. 1 návrhu rámcové dohody – „Technická specifikace“ (návrh rámcové dohody včetně příloh je podle bodu 19 zadávací dokumentace její součástí), je uvedeno, že předmětem rámcové dohody jsou programátorské práce spočívající ve vytvoření a nasazení systému Registr českých knih. V rámci technických požadavků je zde uvedena mj. požadovaná platforma FOLIO a požadavky na technickou podporu (které jsou blíže specifikovány v příloze č. 2 návrhu rámcové dohody – „Podrobná specifikace služeb podpory“). V rámci standardů metadat zde zadavatel požaduje ONIX verze 3, Marc21 a Bibframe (výhledově). V rámci požadavků na provoz zadavatel preferuje, aby byl systém zhotovitele v rámci testování provozován na infrastruktuře zadavatele a pro ostrý provoz preferuje dynamické cloudové řešení (např. AWS), pokud zhotovitel nenavrhne řešení lepší.

56.         V příloze č. 2 návrhu rámcové dohody – „Podrobná specifikace služeb podpory“ (dále jen „Podrobná specifikace služeb podpory“) jsou uvedeny požadavky na služby servisní podpory systému, kde jsou stanoveny průběžně poskytované služby – řešení incidentů, komplexní dohled na provoz a správa a údržba prostředí pro provoz, jednorázově poskytované služby – poskytování vývoje a řešení koncepčních požadavků a způsob komunikace mezi pracovníky objednatele a zhotovitele.

57.         V rámci své nabídky ze dne 6. 11. 2023 navrhovatel mj. předložil Seznam významných dodávek z téhož dne, v němž uvedl dvě významné zakázky. V prvním případě uvedl jako referenci zakázku pro objednatele Knihovna města Hradec Králové, kdy se mělo jednat o zakázku s názvem „komplexní implementace knihovního systému Tritius včetně převodu dat ze stávajícího systému, uživatelské školení a integrace do sítě poboček knihovny“, přičemž „[s]ystém Tritius je založen na metadatových standardech uvedených v technické specifikaci, která tvoří přílohu č. 1 návrhu rámcové dohody, vč. zajištění technické podpory alespoň po dobu 1 roku“ a to v hodnotě 876 332,80 Kč bez DPH (dále jen „reference Hradec Králové“). V druhém případě uvedl zakázku pro objednatele Krajská knihovna Vysočiny, kdy se mělo jednat o veřejnou zakázku s názvem „komplexní implementaci knihovního systému včetně regionálního systému pro 100 knihoven ve společném systému a řešení společného systému pro muzejní knihovny kraje Vysočina“, kdy „[s]ystém Tritius je založen na metadatových standardech uvedených v technické specifikaci, která tvoří přílohu č. 1 návrhu rámcové dohody, vč. zajištění technické podpory alespoň po dobu 1 roku“, a šlo o zakázku v hodnotě 1 153 549 Kč bez DPH (dále jen „reference Vysočina“).

58.         Další přílohu nabídky navrhovatele tvoří mj. Seznam techniků zhotovitele ze dne 6. 11. 2023, v němž zadavatel uvedl tři osoby, přičemž u jedné z nich navrhovatel uvedl, že „[v] současnosti intenzivně studuje prostředí platformy FOLIO a jeho nástroje“ a zároveň je v tomto dokumentu obsaženo i „Čestné vyhlášení společnosti Tritius Solutions a.s.“, v němž se uvádí, že „[s]polečnost Tritius Solutions a.s. počítá se zapojením do vývojářské komunity platformy FOLIO v průběhu roku 2024.“

59.         V žádosti o doplnění, objasnění údajů nabídky ze dne 10. 11. 2023 (dále jen „žádost o objasnění“), kterou zadavatel odeslal navrhovateli téhož dne, požaduje zadavatel mj. objasnění skutečnosti, že navrhovatel k prokázání požadavku na dvě zakázky, spočívající ve vytvoření a implementaci informačního systému pro knihovny dle technické specifikace vč. zajištění technické podpory, kdy cena za jednu významnou zakázku měla činit minimálně 1 000 000 Kč bez DPH, uvedl dvě zakázky, které potvrzují implementaci knihovního systému a jeho podporu, ale nepotvrzují vytvoření (vývoj) tohoto sytému pro konkrétního zadavatele. Zároveň poukazuje, že pouze jedna ze zakázek převyšuje hodnotu 1 000 000 Kč bez DPH. Dále zadavatel upozorňuje, že jeho požadavkem bylo doložení alespoň jednoho pracovníka, který bude disponovat znalostí platformy FOLIO, nikoli ji intenzivně studuje a že z požadovaného osvědčení mělo zároveň vyplynout, že dodavatel je zapojený v komunitě FOLIO. Vzhledem k nízké nabízené ceně hostingu a podpory požádal zadavatel také o zdůvodnění, jakým způsobem bude za tuto cenu hosting provozován a v jakém rozsahu bude zajištěna podpora, nebo o zdůvodnění, jakým způsobem byla cena za hosting a podporu stanovena.

60.         Dne 14. 11. 2023 zaslal navrhovatel zadavateli doplnění a objasnění nabídky z téhož dne (dále jen „objasnění nabídky“), v němž vysvětluje, že dodávané knihovní systémy procházejí neustálým vývojem a dochází tak k dotváření sytému pro každého zákazníka, resp. že implementace každé významné knihovny znamená vytvoření (vývoj) tohoto systému pro konkrétního zadavatele. K hodnotě referenčních veřejných zakázek uvádí, že z formulace požadavku v zadávací dokumentaci jasně vyplývá, že postačí, pokud požadovanou hodnotu splní pouze jedna zakázka. K požadavku na pracovníka, který disponuje znalostí platformy FOLIO navrhovatel uvádí, že uvedený pracovník se vývojem intenzivně zabývá a implementuje v něm a že navrhovatel zkouší na platformě FOLIO vyvíjet svůj vlastní modul, přičemž platforma FOLIO obsahuje stejné technologie, jako vlastní systém navrhovatele Tritius. Ohledně přijetí do komunity navrhovatel sděluje, že žádost o přijetí byla jak za vývojáře, tak za společnost zaslána již před časem, nicméně do dne podání objasnění nabídky bez relevantní odezvy (k demonstraci pomalých reakcí vedení společnosti EBSCO navrhovatel přiložil emailovou komunikaci, kterou se snažili s touto společností navázat spolupráci). Ve věci hostingu navrhovatel uvedl následující: „[…] uvažujeme provoz na vlastní serverech v Kubernetes, které provozujeme v datovém centru www.faster.cz. Systém má vysokou dostupnost, vše máme propojené s interním naším systémem – monitoring, deploy, aktualizace, … Na základě doporučené konfigurace systémových nároků systému Folio a ceny provozu našich systémů v podobných konfiguracích uvažujeme nabídnutou cenu. Servery jsou pravidelně obměňovány, mají SSD disky, jsou výkonné. Cenu našim zákazníkům dáváme na úrovni nákladů, protože je to pro nás výhodnější než provoz na serverech zákazníka, případně v nějakých datových centrech – a to z pohledu výpadků systému, řešení přístupů, aktualizací, znalosti různých technologií atd. Pokud by byl požadavek na provoz vyloženě v AWS, tak by se cena odvíjela od toho, zda by zákazník preferoval nakonfigurovaný cluster, nebo pay as you go. Případně si zadavatel může systém sám provozovat v AWS (pak by se neúčtoval měsíční hostingová cena služby). Co se týče navržené ceny podpory, tak je opět uvedena na základě našich dlouholetých zkušeností v oblasti poskytování podpory našich systémů. Máme rozsáhlý servisní tým, který řeší v rámci celého dne různé typy požadavků, členové týmu jsou zastupitelní, všechny procesy máme optimalizované a zautomatizované. Opět na základě našich mnohaletých zkušeností víme, že nejvíce požadavků je v prvních měsících po implementaci systému, následně dojde k usazení a požadavků již moc není. První měsíce po implementaci uvažujeme, že jsou součástí implementace.“

61.         V rámci rozhodnutí o vyloučení zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení s odkazem na § 48 odst. 2 písm. b) zákona s tím, že údaje uvedené v nabídce nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny ani doplněny.

62.         Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvádí, že provedl posouzení splnění podmínek účasti navrhovatele v souladu se zákonem a požadavky uvedenými v zadávací dokumentaci, přičemž dospěl k názoru, že nabídka navrhovatele nesplnila všechny podmínky stanovené zákonem a zadavatelem v zadávací dokumentaci, proto navrhovatele na základě § 46 odst. 1 zákona vyzval k objasnění či doplnění údajů z nabídky. Po předložení objasnění nabídky navrhovatelem zadavatel posoudil, že objasnění není dostačující, z důvodu, že navrhovatel:

-            „nepředložil dvě významné zakázky spočívající ve vytvoření a implementaci informačního systému pro knihovny dle technické specifikace v souladu s čl. 4.3. zadávací dokumentace, jejichž skutečně uhrazená cena činila min. 1 mil. Kč bez DPH (zadavatel posoudil, že navrhovatel předložil pouze jednu významnou zakázku v hodnotě vyšší než 1 mil. Kč bez DPH, a ani jedna z předložených významných zakázek nespočívala ve vytvoření informačního systému pro knihovny dle technické specifikace),

-            nepředložil potvrzení či osvědčení o tom, že je zapojen do komunity FOLIO v souladu s čl. 4.3. zadávací dokumentace,

-            nepředložil dostatečné zdůvodnění, jakým způsobem bude hosting provozován a v jakém rozsahu bude zajištěna podpora (Z doplnění a objasnění nabídky doručeného účastníkem vyplývá, že účastník UVAŽUJE doporučenou konfiguraci FOLIO, UVAŽUJE provoz na vlastních serverech a PŘEDPOKLÁDÁ, že nejvíce požadavků – pravděpodobně myšleno v rámci poskytované roční podpory – je v prvních měsících po implementaci, podle účastníka následně již moc požadavků není, tedy že první měsíce po implementaci účastník UVAŽUJE, že jsou součástí implementace. Takové zdůvodnění neodpovídá požadavkům zadávací dokumentace specifikovaným v příloze č. 2 rámcové dohody – Podrobná specifikace služeb podpory.)“

a s ohledem na výše uvedené rozhodl s odkazem na § 48 odst. 2 písm. b) zákona o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

63.         Úřad předně uvádí, že řádné a včasné podání námitek zadavateli je jednou z podmínek pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Platí, že námitky jsou primárním institutem ochrany dodavatele před nezákonným postupem zadavatele, kterým zadavatel dostává možnost na namítané skutečnosti reagovat. Návrh je až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele. Pokud tedy navrhovatel před podáním návrhu nevyužije možnosti podání námitek se všemi zákonnými náležitostmi, není oprávněn domáhat se návrhem ochrany svých práv před Úřadem. K tomu Úřad podotýká, že řádnost a včasnost podaných námitek je nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.

64.         Zákon tedy definuje konkrétní časový okamžik v průběhu zadávacího řízení, v jehož rámci je z pohledu stěžovatele nutné využít práva k podání námitek, neboť každé zadávací řízení prochází určitými fázemi a možnost obrany proti postupu zadavatele vždy odpovídá té které fázi zadávacího řízení, ve které se zrovna zadávací řízení nachází. Uvedený přístup koresponduje se zásadou právní jistoty jak všech účastníků zadávacího řízení, resp. potenciálních dodavatelů, tak i samotného zadavatele, neboť si nelze představit situaci, kdy např. v pokročilé či závěrečné fázi zadávacího řízení, kdy má dojít k provedení výběru dodavatele, budou rozporovány zadávací podmínky, podle kterých celé zadávací řízení probíhalo. Jinými slovy smyslu a účelu zákona neodpovídá takový postup, kdy dodavatel „vyčkává“ s podáním námitek proti postupu zadavatele v zadávacím řízení do pozdější fáze zadávacího řízení. Naopak lze uvést, že zákon je koncipován tak, aby námitky byly uplatňovány co možná nejdříve, aby bylo příp. možné zjednat nápravu či postup zadavatele řádně zdůvodnit stěžovateli.

65.         Institut podání námitek je v zákoně upraven v § 241 a následujících ustanoveních. Pravidlo obsažené v § 242 odst. 4 zákona stanoví, že námitky proti zadávacím podmínkám musí být doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek.

66.         Po posouzení obsahu námitek a návrhu navrhovatele bylo zjištěno, že námitka týkající se nevhodnosti rozhodnutí zadavatele o vybudování informačního systému na platformě FOLIO, aniž by pro to existovalo jakékoliv řádné a odůvodnitelné opodstatnění, kdy toto rozhodnutí má dle navrhovatele znaky diskriminačního jednání a nedůvodného omezení hospodářské soutěže, přičemž zadavatel podle navrhovatele pochybil i tím, že namísto podrobného vymezení požadavků na výsledný produkt zvolil postup s uvedením odkazu na platformu FOLIO, byla sice uvedena jak v návrhu, tak i námitkách, nicméně tyto skutečnosti navrhovatel rozporoval poprvé až v námitkách, které podal proti svému vyloučení ze zadávacího řízení dne 1. 12. 2023. Úřad k tomu podotýká, že z předložené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá (ani sám navrhovatel nic takového netvrdí), že by v průběhu zadávacího řízení před podáním návrhu k Úřadu doručil navrhovatel zadavateli jiné podání, jehož obsahem by byly námitky, které by se týkaly výše popsané skutečnosti (než námitky ze dne 1. 12. 2023).

67.         Vzhledem k tomu, že výše uvedená námitka nesměřuje proti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, ale proti zadávacím podmínkám, navrhovatel byl povinen tyto skutečnosti rozporovat ve lhůtě podle § 242 odst. 4 zákona, tedy nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek, tj. do 7. 11. 2023 do 10:00 hod., což neučinil. Úřad na tomto místě dodává, že nelze ani uvažovat o tom, že by uvedenou námitku proti zadávací dokumentaci nemohl navrhovatel uplatnit již v této zákonné lhůtě, resp. neexistuje objektivní důvod pro to, aby navrhovatel s uvedenou námitkou vyčkával až do doby poté, co bude ze zadávacího řízení vyloučen. Úřad proto uzavírá, že výše zmíněné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky a zároveň se v daném případě nejedná o správní řízení vedené ve věci návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy ve smyslu § 254 zákona (kde se tato podmínka neuplatní).

68.         Úřad akcentuje, že pokud některým částem návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, přičemž jejich řádné a včasné podání je dle § 257 písm. h) zákona podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele v téže věci, je zřejmé, že není splněna zákonná podmínka pro projednání uvedené části návrhu Úřadem. Z uvedeného důvodu Úřad správní řízení v dané části návrhu (tj. v části týkající se namítaného výběru konkrétní platformy FOLIO, či použití odkazu na platformu FOLIO, namísto stanovení podrobných a přesných požadavků na výsledný produkt) podle § 257 písm. h) zákona zastavil, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

69.         Úřad ve vztahu k výše uvedenému rovněž doplňuje, že z důvodu procesní ekonomie Úřad rozhodl o zastavení řízení o uvedení části návrhu (viz výrok I.) rozhodnutím a nikoli usnesením, jak předpokládá § 257 zákona, a to rovněž s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, ke kterým dospěl v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019, v němž mj. uvedl, že „Úřad může podle § 257 písm. h) zákona přímo rozhodnout v samostatném výroku rozhodnutí, v jehož dalších výrocích pojedná zároveň i o dalších částech návrhu. Rozhodnutí je totiž vyšší forma než usnesení, tudíž v rámci něj může Úřad pojednat o všech skutečnostech, i o těch, u kterých, pokud by se rozhodovalo pouze o nich, by postačovala forma usnesení.“

K výroku II. tohoto rozhodnutí

70.         Úřad konstatuje, že mezi účastníky správního řízení je spor o oprávněnosti vyloučení navrhovatele z účasti v šetřeném zadávacím řízení podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona.

71.         Ve vztahu k právě projednávané věci Úřad v obecné rovině podotýká, že zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 1 zákona limitován zákonem taxativně vymezenými důvody, a to tak, že účastníka může ze zadávacího řízení vyloučit výlučně z důvodů zákonem stanovených. Mezi tyto důvody patří mj. možnost vyloučení účastníka ze zadávacího řízení dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, a to tehdy, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil a dále dle § 48 odst. 2 písm. b) zákona, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona. Současně Úřad poznamenává, že v každém případě je povinností zadavatele při vyloučení účastníka ze zadávacího řízení (ostatně stejně jako v průběhu celého zadávacího řízení) dodržet základní zásady zadávání veřejných zakázek zakotvené v § 6 zákona.

72.         Úřad předně uvádí, že zásada transparentnosti zakotvená v § 6 odst. 1 zákona je společně se zásadou přiměřenosti, zásadou rovného zacházení a zásadou zákazu diskriminace jednou z hlavních zásad, na kterých je zákon vystavěn a které musí zadavatel respektovat a bezmezně dodržovat během celého zadávacího řízení. Krajský soud v Brně k této problematice v rozsudku č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012[1] judikoval, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Je tedy zřejmé, že veškeré úkony zadavatele činěné během zadávacího řízení musejí být zpětně čitelné, kontrolovatelné, přezkoumatelné a činěné tak, aby nevznikaly pochybnosti v jejich výkladu a aby bylo nade vší pochybnost zřejmé, za jakým účelem a z jakých důvodů zadavatel činil jednotlivé kroky v rámci zadávacího řízení.

73.         Z výše uvedeného tak Úřad dovozuje, že pro dodržení zásady transparentnosti v souladu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona musí být skutečnosti uváděné zadavatelem v rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení řádně, tj. srozumitelně a určitě popsány tak, aby bylo toto rozhodnutí zpětně přezkoumatelné, jasné a srozumitelné. Odůvodnění rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení uvedené v rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení tudíž musí být učiněno tak, aby z jeho výkladu bylo nanejvýše jasné, z jakého konkrétního důvodu (případně důvodů) zadavatel daného dodavatele ze zadávacího řízení vylučuje a z jeho odůvodnění musí být patrné, jaké úvahy vedly daného zadavatele k učiněnému rozhodnutí.

74.         Současně Úřad uvádí, že z rozhodovací praxe jasně vyplývá, že pokud se zadavatel rozhodne účastníka ze zadávacího řízení vyloučit, musí mít za prokázané, že důvody pro vyloučení předvídané v dotčeném (zadavatelem uplatněném) ustanovení zákona jsou dány. Fakt, že zadavatel má tyto důvody za prokázané, musí současně vyplývat z konkrétních dokumentů tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení. Jinými slovy, z dokumentace o zadávacím řízení tak musí být zřejmé, že důvody vedoucí k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení podle dotčeného ustanovení zákona existují. Zachycení těchto důvodů v dokumentaci o zadávacím řízení vede k naplnění shora uvedené zásady transparentnosti zadávacího řízení

75.         Úřad má se zřetelem k zásadě transparentnosti také za to, že pokud v souvislosti s prokázáním údajů obsažených v nabídce účastníka zadávacího řízení vyvstanou na straně zadavatele jakékoliv pochybnosti, je nejen jeho možností, ale taktéž i jeho povinností tyto pochybnosti odstranit, a mít tak postaveno najisto, že účastník zadávacího řízení splnění zadávací podmínky skutečně prokázal, či neprokázal. Za účelem uvedeného je zadavatel mimo ověřování si věrohodnosti poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů „vlastní cestou“ ve smyslu § 39 odst. 5 zákona taktéž oprávněn postupovat podle § 46 odst. 1 zákona a požadovat po účastnících zadávacího řízení objasnění předložených údajů a dokladů, které uvedli ve svých nabídkách. Je-li to třeba pro účely řádného průběhu zadávacího řízení, může zadavatel po účastnících zadávacího řízení také požadovat doplnění jejich nabídek o chybějící údaje a doklady. Účelem postupu podle § 39 odst. 5 a § 46 odst. 1 zákona je tedy zpravidla ověření, zda lze přesvědčivě učinit závěr, že účastník splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla stanovená zákonem a zadávací dokumentací. Jen takový dodavatel může být vybrán z účastníků zadávacího řízení a povolán k realizaci veřejné zakázky. Současně je pak na účastnících zadávacího řízení, aby na výzvu učiněnou dle § 46 zákona řádně reagovali a případné nedostatky své nabídky opravili, nejasnosti vyjasnili a svá tvrzení (uváděná v nabídce) řádně doložili.

76.         Úřad poukazuje na to, že v posuzovaném případě je důvodem vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona skutečnost, že navrhovatel dostatečně neobjasnil (v nabídce a následně ani na základě žádosti o objasnění) technickou kvalifikaci ve smyslu čl. 4.3 zadávací dokumentace takovým způsobem, aby z předložených informací a dokumentů bylo možné posoudit její splnění. Úřad tedy posoudil jednotlivé důvody vyloučení v rozsahu, v jakém jsou napadeny návrhem navrhovatele.

K nepředložení významných zakázek

77.         Zadavatel v posuzovaném případě navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení mj. z důvodu nedoložení dvou významných zakázek v souladu s požadavkem uvedeným v čl. 4.3 zadávací dokumentace, přičemž podle zadavatele navrhovatel předložil pouze jednu zakázku v hodnotě vyšší než 1 000 000 Kč bez DPH a ani jedna ze dvou předložených zakázek nespočívala ve vytvoření informačního systému pro knihovny (kdy zadavatel mj. požadoval, aby významné zakázky spočívaly ve vytvoření a implementaci informačního systému pro knihovny založeného na stanovených metadatových standardech a aby skutečná uhrazená cena za jednu významnou zakázku činila minimálně 1 000 000 Kč bez DPH). Navrhovatel v šetřeném případě vede argumentaci proti uvedenému důvodu vyloučení ve dvou rovinách, a to ve vztahu k otázce ceny významných zakázek a dále ve vztahu k naplnění požadavku zadavatele na předmět významných zakázek spočívajícího ve vytvoření daného informačního systému.  

78.         Pokud jde o otázku výkladu zadávací podmínky ve vztahu k ceně významných zakázek (tj. jestli je zadavatelem požadováno, aby cena obou předložených významných zakázek činila minimálně 1 000 000 Kč bez DPH nebo postačí aby uvedenou hodnotu měla pouze jedna z nich), navrhovatel zastává názor, že je dostačující předložení pouze jedné zakázky s uvedenou minimální cenou. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 12. 12. 2023, jakož i ve vyjádření zadavatele k návrhu, uznal uvedený výklad navrhovatele jako správný, nicméně dodal, že toto nemá vliv na existenci dalšího důvodu vyloučení (neprokázání, že součástí realizovaných zakázek bylo také vytvoření (vývoj) informačního systému.

79.         K výše uvedené otázce lze v obecné rovině poukázat na nezbytnost řádného a pečlivého zpracování zadávacích podmínek, neboť tyto jsou základem pro podání nabídek odpovídajících požadavkům zadavatele a současně nabídek vzájemně porovnatelných. Požadavky zadavatele musí být v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně a který nezavdává prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Jinými slovy řečeno, zadávací dokumentace musí být pro dodavatele, jež mají v úmyslu soutěžit o veřejnou zakázku, natolik čitelná, aby po seznámení se s jejím obsahem bez pochybností věděli, „co“ mají zadavateli nabídnout a jakými podmínkami jsou vázáni, přičemž sám zadavatel je takto stanovenými podmínkami dále vázán. Je to vždy zadavatel, kdo zodpovídá za správnost a úplnost zadávací dokumentace[2]. Tudíž skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci nespecifikuje určitý požadavek, resp. takový požadavek specifikuje nejasně, nemůže jít následně k tíži dodavatelů.

80.         S ohledem na výše uvedené Úřad ve vztahu k výkladu dané zadávací podmínky uvádí, že se ztotožňuje se zadavatelem v tom smyslu, že formulace daného požadavku v rámci technické kvalifikace nabízí vícero možností výkladu. Zároveň Úřad upozorňuje (a to platí ve vztahu ke všem námitkám navrhovatele, u nichž zadavatel uváděl obdobnou argumentaci), že nelze navrhovateli, a dodavatelům obecně, podsouvat možnost podání žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 zákona jako způsob řešení nedostatečnosti zadávací dokumentace, jak činí právě zadavatel, protože tito si v mnoha případech nemusí ani být vědomi toho, že jejich výklad není shodný s výkladem zadavatele.

81.         Vzhledem k výše uvedenému tak Úřad k otázce naplnění požadavku na doložení alespoň dvou významných zakázek, kdy skutečně uhrazená cena za jednu významnou zakázku činila minimálně 1 000 000 Kč bez DPH, uzavírá, že s ohledem na to, že nelze jednoznačně dovodit, že by se uvedený požadavek měl vztahovat k oběma požadovaným významným zakázkám, není naplněn důvod vyloučení ve vztahu k uvedené části zadávací podmínky.

82.         Ve vztahu k otázce, zda bylo vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení oprávněné z důvodu nedoložení dvou významných zakázek jejichž součástí byla implementace a vytvoření (resp. vývoj) informačního systému podle zadavatelem požadované specifikace, navrhovatel argumentuje, že součástí každé implementace systému je dotvoření na míru zákazníkovi (jak uvedl i v objasnění nabídky). Navrhovatel uvedené kvalifikační kritérium prokázal pomocí dvou zakázek, a to reference Hradec Králové a reference Vysočina, kdy v obou případech byla dle popisu reference obsahem plnění mj. komplexní implementace systému Tritius, který je založený na metadatových standardech uvedených v technické specifikaci, zákazníkovi a k tomuto sytému dále navrhovatel poskytoval zákazníkovi podporu. Jak navrhovatel následně upřesnil v rámci objasnění nabídky, jednalo se o jeho vlastní systém (vytvořený navrhovatelem). Zadavatel naproti tomu tyto argumenty neuznává a trvá na tom, že navrhovatelem předložené významné zakázky svým obsahem nesplnily požadavek na vytvoření informačního systému dle zadávací dokumentace.

83.         Úřad poukazuje na skutečnost, že vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení odůvodňuje zadavatel mj. tím, že ani jedna z předložených významných zakázek nespočívala ve vytvoření informačního systému pro knihovny dle technické specifikace. K uvedenému závěru zadavatel dospěl, jak uvedl ve vyjádření zadavatele k návrhu, poté, co z příslušných smluv uzavřených mezi objednatelem uvedených referenčních zakázek a navrhovatelem zjistil, že v nich vytvoření systému není zahrnuto a že tedy z předložených zakázek není zřejmé, že by součástí dodaných či implementovaných systémů byl rovněž jejich vývoj (kdy podle vyjádření zadavatele k návrhu bylo předmětem reference Hradec Králové závazek provést převod dat ze stávajícího systému, dodávku a instalaci knihovního systému Tritius a součástí implementace díla tvořily dílčí činnosti a předmětem reference Vysočina byla dodávka a implementace softwaru knihovního systému Tritius).

84.         V šetřeném případě tedy Úřad posuzoval, zda zadavatel na základě informací shromážděných v průběhu zadávacího řízení postupoval správně, pokud dospěl k závěru, že navrhovatel nesplnil zadávací podmínku ve vztahu k požadavku na předložení dvou významných zakázek spočívajících ve vytvoření informačního systému podle dané technické specifikace, resp. zda v tomto kontextu nebyly údaje uvedené v nabídce navrhovatele objasněny ani doplněny.

85.         Z dokumentace o zadávacím řízení jasně vyplývá, že zadavatel mj. požaduje, aby dodavatel prokázal realizaci alespoň dvou významných zakázek spočívajících ve „vytvoření“ a implementaci daného informačního systému, přičemž nikde v zadávací dokumentaci není uvedený pojem „vytvoření“ blíže definován či vysvětlen, resp. není uvedeno jaké práce týkající se informačního systému budou požadovaný rozsah splňovat a jaké již nikoliv. S ohledem na to, že zadavatelův požadavek na „vytvoření“ informačního systému nebyl nijak blíže konkretizován, nelze uzavřít, že by pod uvedený pojem nebylo možné podřadit i „dotvoření“ již existujícího systému, a to i ve smyslu individuálních úprav daného produktu podle potřeb konkrétního zákazníka. Vzhledem tomu, že nemůže jít k tíži dodavatelů skutečnost, že zadavatel specifikoval zadávací podmínku obecně, resp. takový požadavek specifikoval nejasně, je Úřad toho názoru, že je nutno přijmout i širší výklad uvedené zadávací podmínky v tom smyslu, v jakém jej podává navrhovatel.

86.         V šetřené věci je přitom podstatné, že navrhovatel v objasnění nabídky objasnil rozsah prací tak, že implementace (kterou již v nabídce u popisu referencí výslovně uvedl) znamená vývoj (dotvoření) systému pro konkrétního zákazníka. Pokud tedy navrhovatel předložil dvě referenční zakázky zahrnující implementaci daného systému ve smyslu jeho dotvoření pro konkrétního zákazníka, mohl tímto prokázat kvalifikaci ve smyslu požadavku zadavatele, jak je formulován v zadávací dokumentaci. Zadavatel však přesto, že byla nabídka navrhovatelem uvedeným způsobem objasněna, navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil s odkazem na to, že předložené reference nespočívaly ve vytvoření systému. Pokud však existují i jiné možnosti výkladu uvedené zadávací podmínky (tj. jak již Úřad předestřel výše, že za vytvoření lze přijmout i dotvoření/vývoj systému pro konkrétního zákazníka) a zadavatel neprokázal, že součástí předložených referenci nebylo i jejich vytvoření ve smyslu širšího výkladu zadávací podmínky, nemohl zadavatel vyloučit navrhovatele pro tento důvod ze zadávacího řízení, neboť pro naplnění vylučovacího důvodu podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona by zadavatel musel prokázat nesplnění dotčené zadávací podmínky. Pro naplnění vylučovacího důvodu podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona by tedy musel zadavatel prokázat, že navrhovatel na základě výzvy zadavatele dle § 46 odst. 1 sice předložil údaje, doklady atd., avšak tyto údaje, doklady atd. neobsahují objasnění nebo doplnění dostatečné k prokázání souladu se zadávacími podmínkami, resp. že předložené reference ani po objasnění nabídky uvedenou zadávací podmínku v tomto širším smyslu nesplňovaly, tj. že neobsahovaly žádné dotvoření či vývoj daného informačního systému. Z dokumentace zadávacího řízení však nevyplývá, že by zadavatel uvedenou skutečnost předtím, než přistoupil k vyloučení navrhovatele, jakkoli blíže ověřoval.

87.         Úřadu tedy nezbývá než uzavřít, že zadavatel neměl dostatečně prokázáno, že součástí navrhovatelem předložených referencí nebylo i vytvoření informačního systému a ani z dokumentace zadávacího řízení není zřejmě, proč by předložené reference uvedenou zadávací podmínku v intencích jejího širšího výkladu nemohly naplňovat.

88.         S ohledem na to Úřad uzavírá, že zadavatel nepostupoval v souladu s § 48 odst. 2 písm. b) zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení, aniž by měl prokázáno, že údaje předložené v nabídce nebyly navrhovatelem objasněny ani doplněny stran požadavku zadavatele na „vytvoření“ informačního systému ani stran požadavku na minimální cenu u významných zakázek, jejichž předložení zadavatel požadoval v rámci stanovených kritérií technické kvalifikace podle čl. 4.3 zadávací dokumentace, resp. z dokumentace o zadávacím řízení nejsou zřejmé dostatečné skutečnosti a podklady pro konstatování uvedeného.

K nedoložení potvrzení či osvědčení o zapojení do komunity FOLIO

89.         Dalším důvodem vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení uvedeným v rozhodnutí o vyloučení, proti kterému navrhovatel svým návrhem brojí, je skutečnost, že navrhovatel podle zadavatele nepředložil potvrzení či osvědčení o tom, že je navrhovatel zapojen do komunity FOLIO. Zadavatel v rámci čl. 4.3 zadávací dokumentace požadoval podle § 79 odst.  2 písm. c) zákona předložení seznamu techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky a podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona předložení osvědčení o odborné kvalifikaci ve vztahu k předmětu dodávky, z něhož budou vyplývat identifikační údaje alespoň jednoho pracovníka dodavatele, který bude disponovat znalostí open source platformy FOLIO a zároveň zapojení dodavatele do komunity FOLIO, přičemž zadavatel umožňuje nahradit osvědčení čestným prohlášením. Zadavatel nyní argumentuje, že navrhovatel neprokázal splnění předmětného kvalifikačního předpokladu, kdy poukazuje na skutečnost, že v nabídce navrhovatel uvádí, že se zapojí do komunity FOLIO až v roce 2024 a jeho zapojení do komunity FOLIO nelze dovodit ani z objasnění nabídky (přičemž zadavatel v této souvislosti odkazuje na v odborných kruzích všeobecně známý formulář dostupný na webových stránkách této komunity, který dle zadavatele mohl sloužit k prokázání daného požadavku).

90.         Úřad v šetřeném případě posuzoval, zda zadavatel postupoval správně, pokud vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu, že nepředložil potvrzení či osvědčení o tom, že je zapojen do komunity FOLIO, resp. zda v tomto kontextu nebylo ani po objasnění údajů uvedených v nabídce navrhovatelem možné z nich vyvodit závěr o zapojení dodavatele do komunity FOLIO v kontextu zadavatelem koncipovaného kritéria kvalifikace v čl. 4.3 zadávací dokumentace. Jinými slovy, zda zadavatel v tomto kontextu mohl s dostatečnou jistotou vyvodit závěr o nezapojení navrhovatele do komunity FOLIO.

91.         Zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval, aby z předloženého seznamu techniků či osvědčení mj. vyplývalo zapojení dodavatele do komunity FOLIO. Úřad upozorňuje, že zadavatel v zadávací dokumentaci (ani později v rámci zadávacího či tohoto správního řízení) blíže nespecifikuje, o jaké konkrétní osvědčení se má jednat a kdo jej má případně zájemcům o účast v zadávacím řízení vydat. Úřad poukazuje na to, že informace o existenci standardizovaného formuláře, který by mohl sloužit k prokázání daného požadavku, zadavatel poprvé uvedl až v rozhodnutí o námitkách, tato informace tedy nebyla navrhovateli, ani dalším možným uchazečům během tvorby nabídek známa. Zadavatel tedy nikde v zadávací dokumentaci konkrétně nespecifikuje, co slovným spojením „zapojení do komunity FOLIO“ reálně myslí, resp. jakou formu takové zapojení má mít či jakým způsobem jej lze prokázat. O to víc problematický může být výklad uvedené zadávací podmínky za situace, kdy ani z veřejně dostupných zdrojů nelze zjistit zcela konkrétní definici či význam slovního spojení „zapojení se do komunity FOLIO“. Na internetových stránkách týkajících se platformy knihovních služeb FOLIO[3] je v rámci „FOLIO principů“ uvedena definice komunity: „[…] Kdokoli se může do FOLIO komunity zapojit, ať už prostým sledováním aktualizací, komentováním vývoje, připojením se ke speciální zájmové skupině (SIG) za účelem sdílení zkušeností s jednotlivými funkcionalitami, přispíváním vývojářům nebo spoluprací s EBSCO pro zajištění služeb EBSCO FOLIO.“ Z této definice by bylo možné dovodit, že zapojena do komunity FOLIO je každá osoba, která např. pouze sleduje aktualizace či komentuje vývoj platformy FOLIO. S ohledem na to, že požadované osvědčení, z něhož bude vyplývat zapojení dodavatele do komunity FOLIO, je dle zadávací dokumentace možno nahradit čestným prohlášením dodavatele, není zjevně pro zapojení se do komunity v obecné rovině třeba disponovat ani osvědčením či jakýmkoli schválením ze strany provozovatele platformy FOLIO. I v případě této zadávací podmínky Úřad připomíná, že požadavky zadavatele musí být v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně a který nezavdává prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Skutečnost, že zadavatel takový požadavek nespecifikuje jasně tedy nemůže jít k tíži navrhovatele.

92.         Úřad v návaznosti na výše uvedené konstatuje, že s ohledem na znění zadávací podmínky a neexistenci konkrétního výkladu jejího významu v zadávací dokumentaci, resp. absenci popisu toho, jak bude zadavatel její splnění posuzovat, nelze vyloučit, že navrhovatel je do komunity FOLIO zapojen, a to právě v kontextu nutnosti uvážit možné varianty výkladu dané zadávací podmínky. Úřad upozorňuje, že zadavatel v rámci zadávací dokumentace nepožadoval prokázání formálního zapojení do komunity FOLIO, ale pouze předložení dokumentu (osvědčení nebo čestného prohlášení), ze kterého vyplývá zapojení dodavatele do komunity FOLIO. Pokud jde o sdělení zadavatele ohledně existence webového formuláře, kterým bylo možno zapojení do komunity prokázat, Úřad konstatuje, že takový výklad zadávací podmínky ex post nelze přijmout, kdy zadávací dokumentace způsob prokázání zapojení do komunity nijak blíže nevymezuje, pročež nelze vyloučit i jiné možnosti či způsoby prokázání dané podmínky kvalifikace.

93.         Za účelem posouzení naplnění uvedené podmínky měl tedy zadavatel zvážit, zda zapojení dodavatele do komunity FOLIO (ve smyslu širšího výkladu dané podmínky) nevyplývá z navrhovatelem předloženého seznamu techniků, kde u jednoho z pracovníků uvedl, že intenzivně studuje prostředí platformy FOLIO a jeho nástroje, jakož i z objasnění nabídky, kde uvedl, že se uvedený zaměstnanec na platformě FOLIO intenzivně zabývá vývojem a zároveň implementuje v něm, přičemž ve FOLIU zkouší vyvíjet jejich vlastní modul a všichni jejich vývojáři denně vyvíjí jejich systém Tritius v technologiích, které FOLIO obsahuje (Java, JPA, Spring a další). Navrhovatel rovněž uvedl, že mu nic nebrání v instalovaném vývojářském prostředí FOLIO intenzivně pracovat a vyvíjet nový modul.

94.         Pokud však zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu nepředložení potvrzení či osvědčení o zapojení do komunity FOLIO, Úřad konstatuje, že neměl dostatečně prokázáno, že z předložené nabídky a jejího doplnění zapojení navrhovatele do komunity FOLIO nevyplývá. Nadto v rámci rozhodnutí o vyloučení absentuje bližší odůvodnění, proč zadavatel na základě předložených údajů nemá zapojení navrhovatele do komunity FOLIO za prokázané, a to navíc, pokud nelze vyloučit, že zapojit do komunity FOLIO se lze vícero způsoby, které navíc nejsou ani v zadávací dokumentaci nijak definovány či omezeny.

95.         Ve vztahu k námitce zadavatele, že čestné prohlášení navrhovatele nelze přijmout, jelikož by, vzhledem k tomu, že navrhovatel formálně není členem komunity FOLIO, prokazovalo nepravdivé tvrzení, Úřad opakuje, že zadavatel nikde v rámci zadávací dokumentace nepožadoval, aby byl navrhovatel formálně členem komunity FIOLIO, ale pouze zapojen do komunity FOLIO.  V rámci objasnění nabídky je navrhovatelem zcela jasně označena konkrétní osoba a popsány činnosti které v rámci platformy FOLIO tato osoba provádí, přičemž navrhovatel s touto osobou počítá na pozici specialisty pro instalace a nastavení prostředí platformy FOLIO.

96.         Z výše uvedených skutečností Úřadu vyplývá, že ani v tomto případě zadavatel nepostupoval souladu s § 48 odst. 2 písm. b) zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení, aniž by měl prokázáno, že údaje předložené v nabídce nebyly navrhovatelem objasněny ani doplněny, resp. ani po jejím doplnění nesplňují zadávací podmínky zadávacího řízení stran požadavku zadavatele na předložení osvědčení o odborné kvalifikaci, z něhož vyplývá zapojení dodavatele do komunity FOLIO, resp. z dokumentace o zadávacím řízení nejsou zřejmé dostatečné skutečnosti a podklady pro konstatování uvedeného.

K nepředložení zdůvodnění způsobu provozu hostingu a rozsahu podpory

97.         V rozhodnutí o vyloučení zadavatel rovněž uvedl jako důvod pro vyloučení navrhovatele tu skutečnost, že na žádost navrhovatele nepředložil dostatečné zdůvodnění, jakým způsobem bude provozován hosting a v jakém rozsahu bude zajištěna podpora, přičemž zdůvodnění navrhovatele neodpovídá požadavkům zadávací dokumentace specifikovaným v Podrobné specifikaci služeb podpory. Podle navrhovatele není z uvedeného zdůvodnění zadavatele zřejmé, jaké konkrétní výhrady k jeho objasnění nabídky má, kdy podle jeho názoru dostatečně srozumitelně reagoval na položené otázky. Zadávací řízení je v tomto ohledu zatíženo porušením zásady transparentnosti.

98.         Úřad předně v obecné rovině uvádí, že podle § 48 odst. 11 zákona zadavatel odešle bezodkladně účastníkovi zadávacího řízení oznámení o jeho vyloučení s odůvodněním. Zadavatel přitom není oprávněn důvody, pro které účastníka zadávacího řízení vylučuje, ex post doplňovat o důvody další či měnit důvody, které uvedl v rozhodnutí, ani jakkoliv je dotvářet.

99.         Ve vztahu k uvedení důvodů vyloučení účastníka zadávacího řízení v rozhodnutí o vyloučení Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 23/2013 - 39 ze dne 20. 5. 2014, v němž je mj. uvedeno, že povinnost zadavatele uvést v rozhodnutí o vyloučení důvody vyloučení a tyto vylučovanému uchazeči písemně oznámen úzce souvisí s právem uchazeče bránit se proti svému vyloučení námitkami a posléze, nevyhoví-li jim zadavatel, také návrhem na zahájení správního řízení o přezkumu úkonů zadavatele u stěžovatele. Zákon přitom podmiňuje podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele podáním řádných námitek ve stejné věci; přitom platí, že podání námitek je nutno posuzovat nikoli pouze formálně, ale především materiálně. To v praxi znamená, že pokud uchazeč určité pochybení zadavateli nevytýkal již v námitkách proti jeho úkonu či rozhodnutí, nemůže tak již relevantně a úspěšně učinit v návrhu na zahájení správního řízení. Při vědomí této (do jisté míry) obdoby zásady koncentrační tedy platí, že obsah návrhu na zahájení řízení o přezkumu úkonů zadavatele je determinován obsahem podaných námitek a že uchazeč nemůže úspěšně návrhem brojit proti něčemu, co zadavateli v námitkách nevytkl. Na druhou stranu, aby tak mohl učinit, musí uchazeč znát v dostatečně podrobné míře důvody, pro které zadavatel postupoval zvoleným způsobem. Je potom logické, že nelze připustit, aby zadavatel absentující důvody dodatečně prezentoval teprve v rozhodnutí o námitkách proti svému úkonu. Rovnost zadavatele a uchazeče se potom projevuje i v opačném směru, neboť obdobně ztíženou pozici by měl zadavatel, pokud by bylo přípustné, aby si uchazeč nechával některé námitky „v záloze“ na pozdější dobu (projevem tohoto přístupu je například časové omezení možnosti uplatnění některých typů námitek, například proti zadávacím podmínkám). Požadavek, aby byl vyloučený uchazeč seznámen s důvody svého vyloučení, má proto vliv na podobu jeho dalších procesních kroků, a to jednak na obsah námitek proti rozhodnutí o vyloučení, jednak na obsah následného návrhu na zahájení správního řízení o přezkumu úkonů zadavatele. Jinými slovy v rozhodnutí o vyloučení tedy musí být objasněno, na čem se nedostatky nabídky zakládají, a to do té míry, aby je uchazeč byl schopen pochopit a měl možnost s nimi kvalifikovaně polemizovat.

100.     Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel je povinen uvést všechny okolnosti, kterými odůvodňuje vyloučení účastníka zadávacího řízení, právě v rozhodnutí o jeho vyloučení. Tyto okolnosti uvedené v rozhodnutí o vyloučení je Úřad povinen ve správním řízení zjistit a následně posoudit. Základem pro skutková zjištění Úřadu při právním posouzení zákonnosti vyloučení účastníka zadávacího řízení jsou tudíž samotné důvody, které zadavatel formuloval právě ve svém rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení. Zadavatel je povinen při formulaci důvodů, pro které vyloučil účastníka zadávacího řízení, dodržovat zásady uvedené v ustanovení § 6 zákona; tyto důvody musí být přitom vyjádřeny pouze v rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení jednoznačně, srozumitelně a tím i přezkoumatelně, aby se s nimi mohli seznámit uchazeči a následně ve správním řízení (případně při prošetřování podnětu) také Úřad. Pozdější a jiné odůvodnění vyloučení účastníka zadávacího řízení je právně irelevantní. Teprve tehdy, pokud jsou důvody vedoucí k vyloučení účastníka zadávacího řízení vyjádřeny v rozhodnutí o vyloučení jednoznačně, srozumitelně a přezkoumatelně, může Úřad přezkoumat, zda zadavatelem uvedené důvody představují důvody opravňující jej k vyloučení účastníka zadávacího řízení dle § 48 zákona.

101.     V návaznosti na výše uvedené se tedy Úřad v šetřeném případě zabýval tím, zda zadavatel při vyloučení navrhovatele dle § 48 zákona postupoval v souladu se zásadou transparentnosti stanovenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, tj. zda s ohledem na zásadu transparentnosti v rozhodnutí o vyloučení formuloval důvody, pro které vyloučil navrhovatele určitě (jednoznačně), srozumitelně, a tím i přezkoumatelně tak, aby nevzniklo žádných pochybností o tom, jaké důvody vedly zadavatele k vyloučení navrhovatele.

102.     Za účelem posouzení přezkoumatelnosti důvodů rozhodnutí o vyloučení v rozhodnutí o vyloučení Úřad připomíná, že v odůvodnění zadavatel uvedl, že zdůvodnění navrhovatele nepovažuje za dostatečné a současně uvedl stručný přepis toho, co podle něj vyplývá z objasnění nabídky s tím, že kapitálkami zvýraznil některá slova následovně: „[…] účastník UVAŽUJE doporučenou konfiguraci FOLIO, UVAŽUJE provoz na vlastních serverech a PŘEDPOKLÁDÁ že nejvíce požadavků […] je v prvních měsících po implementaci […] tedy, že první měsíce po implementaci účastník UVAŽUJE, že jsou součástí implementace“. Navrhovatel v objasnění nabídky skutečně mj. uvedl, že uvažuje provoz na vlastních serverech a co se týče ceny podpory uvažuje, že první měsíce po implementaci jsou součástí implementace, nicméně rovněž uvedl, že na základě mnohaletých zkušeností ví, že nejvíce požadavků (v rámci podpory) je v prvních měsících po implementaci (tj. navrhovatel uvedl, že tu skutečnost ví, nikoliv předpokládá, jak uvedl zadavatel v rámci odůvodnění). Zadavatel tedy uvedené objasnění navrhovatele v rámci odůvodnění vyloučení interpretoval podle svého a nepřevzal jej zcela přesně tak, jak bylo uvedeno navrhovatelem. Navíc zadavatel zdůraznil slova „uvažuje“ či „předpokládá“ bez jakéhokoli bližšího vysvětlení či zdůvodnění proč tak činí nebo jaký má toto v rámci odůvodnění vyloučení význam. Ani z další části odůvodnění přitom Úřad nerozpoznal, z jakého důvodu by mělo být objasnění nabídky nedostatečné, resp. proč neodpovídá požadavkům zadávací dokumentace specifikovaným v Podrobné specifikaci služeb podpory.

103.     Úřad předně uvádí, že zadavatel v rámci žádosti o objasnění navrhovatele vyzval k vysvětlení, jakým způsobem bude hosting provozován a v jakém rozsahu bude zajištěna podpora za nabízenou cenu, jakož i ke zdůvodnění, jakým způsobem stanovil cenu hostingu, a to vzhledem k posouzení ceny uvedených položek jako mimořádně nízké. Žádost o objasnění však neobsahovala náležitosti stanovené pro žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 113 odst. 4 zákona, kdy zadavatel nepožadoval potvrzení skutečností podle písm. a) a b) uvedeného ustanovení. Úřad má za to, že objasnění nabídky obsahuje odpovědi na zadavatelem položené dotazy, a to v takové míře podrobnosti, jakou lze po navrhovateli požadovat s ohledem na to, jak zadavatel dané dotazy koncipoval. Navrhovatel v obou případech (jak u hostingu, tak podpory) upřesnil, jakým způsobem stanovil cenu předmětných služeb s tím, že nabídl provoz na vlastních serverech, přičemž cenu odvodil z ceny provozu obdobných systémů, které již spravuje a tato cena je stanovena na úrovni nákladů navrhovatele na takové řešení. Dále uvedl že je pro něj takové řešení nejvýhodnější z pohledu možných výpadků systému, řešení přístupů, aktualizací, znalosti technologií apod. K ceně podpory navrhovatel uvedl, že je stanovena na základě jeho zkušeností s obdobnými systémy, kdy podporu související s prvotní implementací systému považuje za součást této implementace. Pokud má zadavatel za to, že uvedená odpověď není dostatečným zdůvodněním, jak bude hosting provozován a v jakém rozsahu bude poskytnuta podpora, resp. že neodpovídá požadavkům uvedeným v Podrobné specifikaci služeb podpory, pak Úřadu nezbývá s ohledem na výše uvedené než konstatovat, že uvedený nedostatek nelze v objasnění navrhovatele rozpoznat a zadavatel jej v odůvodnění neuvádí. Úřad tedy bez toho, aby zadavatel dané nedostatky blíže specifikoval, nemůže uvedený důvod vyloučení podrobit efektivnímu přezkumu či jakékoli kontrole. Podrobná specifikace služeb podpory přitom obsahuje podrobné požadavky zadavatele na poskytování servisní podpory informačního systému Registr českých knih (ReČeK) a zahrnuje popis jednotlivých požadovaných služeb (řešení incidentů, komplexní dohled nad provozem, správa a údržba prostředí a další), popis procesu poskytování služeb v rámci podpory, kritéria úspěšnosti a termíny plnění. Zadavatel měl tedy možnost (i povinnost) specifikovat v rámci jaké konkrétní služby či v jaké části procesu poskytování služeb je objasnění nabídky navrhovatele (či jeho nabídka) v rozporu s požadavky zadavatele.

104.     Zásadní nedostatek citované části rozhodnutí o vyloučení podle názoru Úřadu tedy spočívá v tom, že zadavatel v odůvodnění neuvedl, v jakých konkrétních ohledech by mělo být zdůvodnění navrhovatele rozporné se zadávací dokumentací, tj. jaké konkrétní požadavky uvedené v Podrobné specifikaci služeb podpory navrhovatel nesplnil. Zadavatel vnesl do odůvodnění rozhodnutí o vyloučení v této části i další prvek netransparentnosti, kdy nelze s dostatečnou jistotou určit, zda zadavatel vylučuje navrhovatele z důvodu, že nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla na písemnou žádost zdůvodněna (a to zejména s ohledem na výzvu k objasnění nabídky uvozenou slovným spojením „vzhledem k mimořádně nízké nabídkové ceně“) nebo zda jej vylučuje z důvodu, že předložené údaje (zdůvodnění) nesplňují zadávací podmínky. Úřad má za to, že s ohledem na tyto deficity byl navrhovatel při koncipování námitek proti vyloučení ze zadávacího řízení toliko odkázán na pouhý odhad, když uvedený závěr zadavatele trpí zásadní vadou nepřezkoumatelnosti.

105.     Úřad dodává, že zadavatel sice vysvětlil zvýraznění některých pojmů v rámci odůvodnění rozhodnutí o vyloučení až ve vyjádření zadavatele k návrhu, kde uvedl, že: „grafické zvýraznění některých částí textů navrhovatele mělo jen zpřehlednit, kde a jakým způsobem navrhovatel osobně svými tvrzeními prokazatelně nesplnil zadávací podmínky. V kontextu celých textů jsou tyto skutečnosti nesporně zřetelnější. […] nicméně z formulací „účastník uvažuje“, „účastník předpokládá“ apod. dovozoval zadavatel značnou neurčitost budoucích úvah, resp. závazků navrhovatele“, nicméně takové dodatečné doplnění odůvodnění již nelze přijmout, kdy je zřejmé, že navrhovatel již neměl prostor na obranu proti těmto tvrzením ani v námitkách ani v následném návrhu. Tato skutečnost proto nemění nic na netransparentnosti rozhodnutí o vyloučení, nadto lze do jisté míry souhlasit s názorem navrhovatele, že výklad uvedených pojmů, jak byl proveden zadavatelem, se může jevit ne zcela adekvátní.

106.     Na základě všech shora uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel v zadávacím řízení nedodržel postup stanovený v ustanovení § 48 odst. 2 písm.  b) ve spojení s ustanovením § 6 odst. 1 zákona, když vyloučil navrhovatele, aniž by v rozhodnutí o vyloučení transparentním způsobem uvedl konkrétní důvody, pro které shledává navrhovatelem předložené objasnění nabídky nedostatečné a nesouladné se zadávací dokumentací.

Závěr

107.     Po zohlednění všech výše uvedených skutkových okolností tak Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu s § 48 odst. 2 písm. b) zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, aniž by měl prokázáno, že údaje předložené v nabídce nebyly navrhovatelem objasněny ani doplněny k prokázání souladu se zadávacími podmínkami zadávacího řízení stran požadavku zadavatele na „vytvoření“ informačního systému ani požadavku na minimální cenu u významných zakázek, jejichž předložení zadavatel požadoval v rámci stanovených kritérií technické kvalifikace podle čl. 4.3 zadávací dokumentace, jakož i  stran požadavku zadavatele na předložení osvědčení o odborné kvalifikaci, z něhož vyplývá zapojení dodavatele do komunity FOLIO, a dále, když vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení, aniž by v rozhodnutí o vyloučení  transparentním způsobem uvedl konkrétní důvody, pro které shledává navrhovatelem předložené objasnění nabídky nedostatečné a nesouladné se zadávací dokumentací.

108.     Vzhledem k tomu, že navrhovatel předložil v předmětném zadávacím řízení ekonomicky nejvýhodnější nabídku (kdy z rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že se nabídka navrhovatele na základě hodnocení umístila na 1. místě) a následně byl zadavatelem ze zadávacího řízení nezákonně vyloučen, není pochyb o tom, že výše uvedený nezákonný postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť pokud by k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení nedošlo, mohl by se stát vybraným dodavatelem a nelze vyloučit, že by s ním byla uzavřena smlouva na realizaci předmětu plnění. Podmínka pro uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 2 zákona spočívající v existenci alespoň potencionálního vlivu na výběr dodavatele je tedy v daném případě naplněna. Nadto Úřad konstatuje, že zadavatel dosud neuzavřel v předmětném zadávacím řízení rámcovou dohodu, jsou tedy naplněny všechny podmínky pro uložení nápravného opatření dle § 263 odst. 2 zákona.

109.     S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – uložení nápravného opatření

110.     Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

111.     Vycházeje z výše uvedených závěrů v právním posouzení k výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel pravidla stanovená v ustanovení § 48 odst. 2 písm.  b) zákona ve spojení se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když rozhodnutím o vyloučení vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, přičemž uvedený nezákonný postup zadavatele mohl mít vliv na výběr dodavatele a dosud nebyla uzavřena rámcová dohoda.

112.     Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění k naplnění zákonné dikce § 263 odst. 2 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření. Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při respektování základních zásad zadávání veřejných zakázek, tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Úřad tedy musí vždy volit takové nápravné opatření, které zajistí nápravu nezákonného postupu zadavatele a které nesmí vést ke zmaření účelu správního řízení, jímž je ochrana dodavatele před nezákonným postupem zadavatele.

113.     Jelikož se zadavatel porušení zákona dopustil až v souvislosti s vyloučením navrhovatele, není třeba rušit celé zadávací řízení a postačí zrušit takové úkony zadavatele, které byly jeho nezákonným postupem v šetřeném případě dotčeny. Úřad tedy jako opatření k nápravě zvolil zrušení rozhodnutí o vyloučení a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení a současně i všech navazujících úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení, tak jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. V návaznosti na zrušení uvedených úkonů zadavatel přistoupí k novému posouzení údajů a dokladů předložených navrhovatelem a podle výsledku tohoto posouzení zvolí v zadávacím řízení další postup.

114.     Pro úplnost Úřad poznamenává, že Úřad tímto rozhodnutím zadavateli nijak nepředjímá nový výsledek posouzení splnění zadávacích podmínek ze strany navrhovatele. Tímto rozhodnutím Úřad rozhoduje toliko o tom, že důvody uvedené zadavatelem v rozhodnutí o vyloučení nejsou dostatečné k tomu, aby mohlo dojít k vyloučení navrhovatele.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – zákaz uzavřít rámcovou dohodu

115.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

116.     Výše citované ustanovení zákona formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí (a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí). Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením rámcové dohody [s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona] ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

117.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve vzrušení rozhodnutí o vyloučení a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení, zakázal zároveň ve výroku IV. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení rámcovou dohodu.

K výroku V. tohoto rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení

118.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Podle § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, činí paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, 30 000 Kč.

119.     Vzhledem k tomu, že Úřad ve výroku III. tohoto rozhodnutí uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o vyloučení a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení tak, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.

120.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2023000881.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II., III. a V. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku IV. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

v z. Ing. Petr Vévoda

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží

1.        Národní knihovna České republiky, Klementinum 190, 110 01 Praha

2.        Tritius Solutions a.s., Vodní 258/13, 602 00 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Úřad poznamenává, že ačkoliv se závěry uvedené v citovaném rozsudku vztahovaly k dnes již neúčinnému zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze je bezpochyby vztáhnout i k aktuálně účinnému zákonu, neboť ten je, stejně jako již neúčinná právní úprava, vystavěn mj. na zásadě transparentnosti.

[2] K tomu viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 19/2011-116 ze dne 2. 8. 2012.

[3] https://www.ebsco.com/cs-cz/akademicke-knihovny/produkty/ebsco-folio